RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 19 Février 2020

(n° 2020/ , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 16/06809 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BYY3S

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Avril 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY section RG n° 15/00628

APPELANT

M. A X

Lieu dit le […]

représenté par M^e Inés GARCIA NIETO, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Entreprise C D M

[…]

N° SIRET : 428 674 832

représentée par M^e Guillaume LETAILLEUR, avocat au barreau d’ESSONNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 janvier 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

— Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

— Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

— Monsieur Stéphane THERME, conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. A X a travaillé sur des chantiers de M. C D, artisan inscrit au répertoire des métiers, en qualité de manutentionnaire.

Un peu plus de deux ans après le début de la relation de travail, M. A X, par courrier recommandé du 30 mars 2015, a mis en demeure M. C D de lui remettre un contrat de travail écrit, de lui verser les salaires dûs depuis le 22 septembre 2014, lui fournir du travail conformément à ses obligations légales et contractuelles, lui verser la somme de 1 620 euros correspondant aux arriérés de salaires entre octobre et décembre ainsi que la moitié du prix du pass Navigo pour cette période.

M. C D ne s’exécutant pas, M. A X a saisi le conseil de prud’hommes d’Evry par acte du 15 mai 2015 des chefs de demandes suivants :

— Requalification en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein

— Licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Rappel de salaires d’octobre 2014 à décembre 2014 : 1.620 euros

— Rappel de salaires de janvier à mars 2015 : 3.900 euros

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 10.400 euros

— Indemnité légale de licenciement : 671,66 euros

— Indemnité de préavis : 2.600 euros nets

— Congés payés afférents : 260 euros nets

— Indemnité pour non respect de la procédure de licenciement : 1.300 euros

— Dommages intérêts pour préjudice distinct 10.000 euros

— Dommages intérêts pour travail dissimulé : 15.000 euros

— Dommages intérêts pour absence de visite médicale : 3.000 euros

— Dommages intérêts pour absence de couverture sociale : 5.000 euros

— Remise des bulletins de salaire sous astreinte de 50 euros par jour de retard

— Article 700 du code de procédure civile : 3.000 euros

— Dépens

— Exécution provisoire au titre de l’article 515 du code de procédure civile

Par jugement du 4 avril 2016 auquel la cour se réfère pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le conseil des prud’hommes d’Evry a :

— débouté M. A X de l’ensemble de ses demandes ;

— débouté l’entreprise C D de sa demande reconventionnelle à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et de celle au titre de l’article 700 du CPC ;

— laissé les dépens à la charge des parties.

Par déclaration en date du 3 mai 2016, M. A X a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions du 8 janvier 2020, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M. A X demande tout d’abord le rejet des moyens adverses, soulevés in limine litis, tirés respectivement de la péremption d’instance et de l’absence de mandataire ad hoc, en tant que non fondés.

Sur le fond, il formule les demandes suivantes :

— Le déclarer recevable en son appel et bien fondé ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes.

— Rejeter les moyens soulevés in limine litis tirés de la péremption d’instance.

Et statuant à nouveau :

— ordonner la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein avec une reprise d’ancienneté au 5 septembre 2012 ;

— constater la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date de la décision à intervenir ;

En conséquence :

— verser les cotisations sociales afférentes aux rappels de salaires versés ;

— condamner M. C D à payer à M. X les sommes suivantes :

—  2.600 euros au titre de l’indemnité de requalification ;

—  7.800 euros au titre de l’indemnité de 6 mois de salaire pour travail dissimulé ;

—  12.382 euros au titre du rappel de salaires au titre de la requalification du temps partiel au temps plein ;

—  1.238,20 euros au titre des congés payés sur le rappel de salaires ;

—  10.000 euros au titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail ;

—  2.600 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis;

—  260 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  1300 euros au titre des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement ;

—  650 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  10.400 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive;

—  1.300 euros au titre des dommages-intérêts pour absence de visites médicales ;

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En tout état de cause :

— Remise de documents : Attestation Pôle emploi, certificat de travail, bulletins de salaires, conformes à la décision à intervenir sous astreinte journalière de 100 euros, à compter du 8^e jour de la notification de l’arrêt ;

— Intérêts au taux légal depuis la date d’introduction de l’instance – article 1153 du code civil ;

— Capitalisation des Intérêts ' article 1154 code civil ;

— Entiers Dépens et frais d’huissier en ce compris l’article 10 du tarif des huissiers en recouvrement forcé, prévu par le décret n°96-1080 du 12 décembre 1996 modifié par le décret du 8 mars 2001.

Par conclusions d’intimé du 8 janvier 2020 développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, M. C D soulève in limine litis d’une part la péremption d’instance car alors que l’appel était du 5 mars 2016, il n’a signifié son assignation, ses conclusions et ses pièces que le 13 juin 2018 et d’autre part l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc pour agir au nom et pour le compte de l’entreprise C D; ce dernier ayant cessé son activité le 31 décembre 2015.

Sur le fond, il sollicite la confirmation du jugement entrepris et à titre infiniment subsidaire la réduction dans leur quantum des prétentions de M. X.

Il revendique en outre l’allocation d’une somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre 3000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS :

I) Sur les incidents d’instance.

- Sur la péremption de l’instance :

En l’espèce, l’instance prud’homale ayant été introduite le 15 mai 2015, le droit applicable à la cause est celui qui préexistait à la loi du 6 août 2015 et le décret n° 2016'660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail applicable au 1^er août 2016. La procédure obéissait alors à la règle de l’unicité de l’instance et du fait de cette règle, l’instance était périmée lorsque pendant deux ans les parties s’abstenaient d’accomplir les diligences expressément mises à leur charge par la juridiction.

Ce n’est qu’à partir du 1^er août 2016, que la règle de la péremption d’instance est redevenue celle du droit commun à savoir que celle-ci est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans (Article 386 du code de procédure civile). Dorénavant, aucune relance n’est à faire

par la juridiction, ni mention expresse de la diligence à accomplir.

L’article R 1452'8 du code du travail créé par décret n° 2008'244 du 7 mars 2008 et abrogé par le décret n° 2016'660 du 20 mai 2016 demeure applicable à la présente espèce.

Il prévoyait les dispositions suivantes : «'en matière prud’homale, l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir pendant le délai de 2 ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.'»

L’affaire litigieuse, dont la déclaration d’appel date du 3 mai 2016, donc antérieure au 1^er août 2016 n’est pas régie par les principes de la procédure écrite mais demeure soumise à la procédure orale.

Dès lors, M. X n’avait d’autre diligence à accomplir que de demander la fixation de l’affaire, même s’il n’avait pas conclu, ce qu’il était en droit de faire.

Lors de l’audience de conférence du 24 avril 2017, ce dernier était dûment représenté par son avocat et l’affaire a été renvoyée au 2 juillet 2018 pour assignation de l’intimé et signification des conclusions et pièces.

Il y a dûment procédé et à l’audience de renvoi, l’appelant et l’intimé étaient représentés et c’est dans ces conditions que le dossier a été fixé au 8 janvier 2020, date à laquelle les parties ont déposé leurs ultimes conclusions, soutenues oralement.

Il en résulte que le moyen tiré de la péremption d’instance est infondé et sera rejeté.

- Sur le moyen tiré de la nécessité de désignation d’un mandataire ad hoc

L’intimé soulève l’absence de nomination d’un mandataire ad hoc pour agir au nom et pour le compte de l’entreprise C D.

Pourtant, à l’époque des faits litigieux, l’entreprise de M. C D était dirigée en son nom personnel, sans personnalité morale distincte de sa personne.

Du reste, le jugement du conseil des prud’hommes indique en qualité de défendeur 'M. N C D’ tandis que les convocations ont toujours été adressées à ce dernier en son nom personnel sans que son conseil ne soulève la moindre difficulté.

Par conséquent, sa responsabilité demeure personnelle, compte tenu de l’absence de personne morale, et la procédure est parfaitement régulière.

Le moyen tiré de la nécessité de désignation d’un mandataire ad hoc est infondé et sera donc rejeté.

II Sur le fond

1) Sur l’existence d’un contrat de travail.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité.

C’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en apporter la preuve.

En présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en

rapporter la preuve.

Trois éléments permettent de démontrer l’existence d’un contrat de travail: la fourniture d’un travail, le versement d’une rémunération et le lien de subordination entre l’employeur et le salarié.

La preuve du contrat de travail peut être rapportée par tous moyens. A défaut de tout écrit, le salarié peut recourir à la preuve par témoins ou établir ses prétentions à l’aide de présomptions découlant d’éléments de fait.

En l’espèce, à l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d’éléments suffisants pour retenir que M. A X était salarié de l’entreprise C D de novembre 2012 à janvier 2015. En effet les pièces que M. A X produit constituent des commencements de preuve établissant l’existence d’un contrat de travail apparent avec l’entreprise C D.

Tout d’abord, par courriel du 21 août 2012 (pièce 7-1 du salarié), M. A X a adressé sa candidature spontanée à M. C D en vue de la recherche d’un 'emploi'et y a joint son CV. Il écrivait en substance:

« Je suis à la recherche d’un emploi c’est pourquoi je me permets de vous envoyer mon CV. Je reste à votre disposition pour de plus amples informations. »

Ces documents démontrent qu’il ne s’est nullement présenté en qualité d’entrepreneur mais en qualité de chercheur d’emploi.

La prestation de travail effectuée par M. A X ne laisse pas davantage de doute. Il effectuait des travaux de démolition, d’arrachage des complexes d’étanchéité, de déplacement de gravillon, une partie des travaux de préparation de démolition de chape et carrelage, (…) comme en attestent les propres salariés de M. C D à savoir M. G Z et H I.(Pièces de M. C D n°1 et 2)

Ensuite, M. A X était rémunéré, régulièrement, par chèques libellés à l’ordre de sa concubine M^me Y, (ce dernier n’ayant pas de compte bancaire) et établis par M. C D N; les copies de ces chèques étant versés en pièce 3 de son dossier.

Les éléments versés aux débats démontrent les paiements suivants :

Novembre 2012 : 1.320 €

Décembre 2012 : 665 €

Janvier 2013 : 1.030 €

Février 2013 : 1.400 €

Mars 2013 : 1.300 €

Avril 2013 : 1.380 €

Mai 2013 : 1.500 €

Juin 2013 : 1.070 €

Juillet 2013 : 833 €

Août 2013 :1.500 €

Septembre 2013 : 0 €

Octobre 2013 : 1.100 €

Novembre 2013 : 1.380 €

Décembre 2013 : 1.530 €

Janvier 2014 : 600 €

Février 2014 : 1.340 €

Mars 2014 : 0 €

Avril 2014 : 0 €

Mai 2014 : 1.900 €

Juin 2014 : 1.500 €

Juillet 2014 : 2.500 €

Août 2014 : 0 €

Septembre 2014 : 500 €

Octobre 2014 : 1.610 €

Novembre 2014 : 2.230 €

Décembre 2014 : 4.520 €

Janvier 2015 : 500 €

En outre, les différents éléments versés par M. X aux débats démontrent que ce dernier se tenait à la disposition constante M. C D, pour répondre à toute fourniture du travail par ce dernier.

C’est ainsi que le procès verbal de constat d’huissier de justice du 18 mars 2015, produit par M. X en pièce 7-2, fait apparaître les éléments suivants émanant du téléphone mobile de M^me Y, (compagne de celui-ci), étayés par des captures d’écran explicites.

L’huisser rapporte qu’apparaît une liste de messages après avoir pressé l’icône 'patron':

Le 1^er mars 2015, à 16h15, la société C D a notamment adressé un SMS à M. X rédigé en ces termes: « Adresse au chantier pour demain lundi : […]. » puis un deuxième SMS envoyé également le 1^er mars 2015 à 19h14: « Bonsoir A, Tu as reçu l’adresse pour demain c’est bon ' ». Encore un SMS à 21h07 'Bonsoir, Z a fini le chantier, ya plus rien à faire là-bas, on attend mercredi ou jeudi pour remettre les jardinières. Dès qu’on commence un chantier'

Le 6 novembre 2012, M^me Y adressait un courriel à la société C D afin d’organiser une surprise pour M. X et demander un 'congé ' pour celui-ci.

« Je lui organise un week-end surprise pour son anniversaire ; (') J’aurais besoin de savoir si c’est possible qu’il ait son vendredi 7 décembre en 'congés'. » ce à quoi M. C D répondait le lendemain même: « Bonjour, Il pourra prendre son vendredi sans problème. Cordialement, C D

Le 27 novembre 2014, M^me Y adressait un SMS à M. C D exposant l’ impossibilité de M. X de se rendre sur le chantier : « Bonjour je suis la compagne de A. Il ne peut pas venir travailler aujourd’hui car il est bloqué du dos. Cordialement. » Et M. C D de répondre: « Pas de problème. Bonne journée. » (Pièce n°7-4)

Cette situation se répétait, et M^me Y adressait un nouveau SMS le 18 décembre 2014, en ces termes : « Bonjour, A ne peut pas venir travailler. Il est de nouveau bloqué du dos. » Ce à quoi M. C D répondait insantanément: « Ok merci. »

C’est en vain que M. C D conteste cette relation de travail au motif qu’il ne rapporte pas la preuve du caractère fictif du contrat de travail apparent dont l’existence est amplement prouvée par M. X.

M. C D soutient qu’il pensait contracter avec un 'auto entrepreneur’ mais il ne disposait pourtant d’aucun document justificatif de cette qualité. Il attendait prétendument ces documents mais n’hésitait pas dans le même temps à le faire travailler sur des chantiers.

Il n’a jamais obtenu les documents demandés (qui du reste ne pouvaient être délivrés en l’état de la nationalité de l’intéressé et de la réglementation existante à l’époque – ce qu’il ne pouvait ignorer en sa qualité d’entrepreneur) et pourtant il l’a tout de même fait travailler pendant plus de 2 ans.

Si M. C D fait grief à M. X 'd’avoir entretenu une grande opacité autour de son activité’ et de s’interroger sur 'son immatriculation en tant qu’entrepreneur', c’était à lui de vérifier ces points en sa qualité d’entrepreneur responsable et il ne peut sérieusement se retrancher derrière une prétenue 'naïveté ou faiblesse'.

Du reste, les messages échangés ci-après démontrent que l’on ne se situait nullement dans le cadre d’une sous-traitance prétendue mais bien d’une relation de travail.

C’est ainsi que, par SMS du 23 avril 2014, M^me Y demandait à M. C D « Je voulais savoir si vous aviez reçu le numéro de sécurité sociale de A’ Si oui, j’en ai besoin assez rapidement. A défaut, il me faudrait son contrat de travail et sa déclaration d’embauche faite à l’urssaf. » Ce à quoi ce dernier répondait (sans émettre aucune contestation sur la nature de la relation contractuelle) « Non je n’ai rien encore, de plus comme je l’ai dis à A malheureusement nous n’avons pas pu avoir les chantiers prévus donc pour l’instant c’est difficile, s’il peut 'dépanner' ailleurs comme il m’a dit en attendant que la situation se normalise. » Pièce n°7-4

Dans ces conditions, M. C D ne peut donc soutenir que M. X était 'entrepreneur indépendant'.

Et il peut d’autant moins le faire que ses assertions sur ce point ne reposent que sur les vagues attestations de ses propres salariés et d’un entrepreneur.

En outre, il ne verse nullement aux débats les prétendus 'bons de commande’ qu’il était censé émettre au profit de M. X afin que ce dernier effectue ses prestations.

S’il indique que son ordinateur aurait fait l’objet d’un piratage informatique en date du 3 février 2015, entraînant la destruction de tous les bons de commande qu’il établissait au nom de M. X, ce dernier objecte pertinemment que s’il avait en effet exercé son activité en qualité d’entrepreneur, il

aurait établi des factures et des devis qu’il aurait remis à M. C D, en mains propres, par courrier ou par courriel, or ce dernier n’est pas davantage en mesure de les produire.

Pourtant il demeurait en mesure de verser ces documents qui devaient être en possession de son cabinet comptable ou les déclarations faites auprès de l’URSSAF.

C’est enfin en vain que M. C D soutient que les versements étaient irréguliers alors que le rappel ci-dessus des chèques émis démontre au contraire qu’en 26 mois, les paiements étaient dans leur grande majorité mensuels à l’exception de 4 mois disparates. Les différences de montants ne sont pas de nature à exclure l’existence d’un contrat de travail.

Il résulte abondamment de tout ce qui précède qu’une relation de travail a bien uni M. X à M. C D et les moyens contraires soutenus par ce dernier seront rejetés.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. X de son moyen relatif à sa qualité de salarié et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que ce dernier était salarié de l’entreprise C D.

2) Sur l’absence de contrat de travail écrit et la demande tendant à voir ordonner la requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indeterminée à temps plein avec reprise d’ancienneté au 5 septembre 2012. :

- Sur la requalification en CDI.

En l’espèce, la liste des chèques versés démontre que la relation de travail était composée d’une succession de périodes généralement consécutives mais pas forcément.

Pourtant, pour chacune de ces périodes, dont les rémunérations étaient variables, M. C D n’établissait et ne remettait jamais de contrat de travail régulier à M. X.

L’article L1242-12 du Code du travail dispose pourtant que le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

M. C D était donc tenue d’établir un contrat de travail écrit pour chaque intervention.

La possibilité donnée à l’employeur de conclure avec le même salarié des CDD successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise (Soc. 26 janv. 2005, n° 02-45.342, D. 2005. 522, et les obs. ; ibid. 2499, obs. B. K-Pélissier et J. Pélissier ; Dr. soc. 2005. 573, obs. C. Roy-Loustaunau ; 29 sept. 2004, Dr. soc. 2007. 642, obs. Roy-Loustaunau).

Ainsi, sur la période récente, la chambre sociale a eu tendance à requalifier le recours multiple de CDD en relations de travail indéterminée (Soc. 26 janv. 2005, n° 02-45.342, D. 2005. 522, et les obs. ; ibid. 2499, obs. B. K-Pélissier et J. Pélissier ; Dr. soc. 2005. 573, obs. C. Roy-Loustaunau ; 13 nov. 2008, n° 06-40.060).

Par conséquent, au vu des dispositions légales et de la jurisprudence, les contrats à durée déterminée de M. A X devront être requalifiés en contrat à durée indéterminée.

En outre, par un arrêt du 3 mai 2016, la Cour de cassation a jugé que « par l’effet de la requalification des contrats à durée déterminée, le salarié était réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier et (qu') il était en droit de ses prévaloir à ce titre d’une ancienneté remontant à cette date. (Cass. Soc., 3 mai 2016,

n°15-12256).

Le 1^er chèque de paiement de salaire ayant été rédigé en novembre 2012, il sera déduit que M. X a commencé à travailler sur les chantiers depuis cette période et la reprise d’ancienneté sera fixée à cette date.

- Sur la requalification en contrat de travail à temps complet :

L’absence de contrat de travail à temps partiel écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet (Cass soc 9 janvier 2013 n°11-16.433; Cass soc 11 mai 2016 n°14-17.496)

Lorsqu’un contrat à durée déterminée est requalifié en CDI, l’on considère que la relation de travail était à durée indéterminée depuis le premier jour du CDD requalifié.

Lorsqu’au cours de l’exécution du ou des CDD, le salarié n’a pas été payé sur la base d’un temps plein
- comme en l’espèce – on doit en déduire que le CDI était à temps partiel.

Toutefois, l’absence de contrat de travail à temps partiel écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet (Cass soc 9 janvier 2013 n°11-16.433; Cass soc 11 mai 2016 n°14-17.496)

Il a été jugé que l’employeur qui contestait cette présomption devait rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Si l’employeur ne rapporte pas de telles preuves, le contrat de travail est considéré comme à temps plein, ce qui permet au salarié qui n’a reçu une rémunération que sur la base d’un temps partiel de prétendre à un rappel de salaires.

Le salarié est en droit de bénéficier des rappels de salaire pour les périodes pendant lesquelles l’employeur qui ne lui a pas fourni de travail, a suspendu de fait son contrat sans rémunération (Cass. Soc. 17 octobre 2012 N°22-14795 et 11-4984).

En l’espèce, l’employeur ne démontre nullement la durée précise de travail convenue et aucun accord n’apparaît rapporté entre M. C D et M. X, déterminant exactement la durée de travail à temps partiel convenue par mois, par semaine ou même par jour. L’employeur ne produit aucun planning fixe, établi et remis à l’avance au salarié, déterminant des horaires précis de travail. Les pièces du dossier démontrent plutôt que M. C D se contentait de lui téléphoner la veille au soir, ou de lui adresser des SMS pour lui fournir du travail. (Pièce n°7-2) Cet élément démontre en outre que M. X se tenait en permanence à disposition de M. C D et ne pouvait jamais prévoir exactement la durée de travail convenue, ce qui est un élément essentiel de présomption d’un contrat à temps complet.

Il résulte de tout ce qui précède que la relation contractuelle de travail entre M. X et M. C D doit être requalifiée en temps complet en application de l’article L 3123-14 du code du travail et de la jurisprudence précitée.

3) Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Il est de droit bien établi que le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l’employeur lorsque celui-ci n’exécute pas une ou plusieurs obligations essentielles du contrat qui lui incombent ; que les juges du fond disposent alors d’un pouvoir souverain pour apprécier si les

manquements de l’employeur sont d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

S’agissant de la charge de la preuve, si la règle selon laquelle le doute profite au salarié est applicable pour apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur (article L. 1235-1 du Code du travail), cette règle n’est pas applicable à l’appréciation de la demande de résiliation judiciaire qui reste régie, sauf texte spécial dérogatoire, par les règles de preuve du droit commun selon lesquelles il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention (article 9 du code de procédure civile) ; il incombe donc au salarié d’apporter la preuve de faits réels et suffisamment graves à l’encontre de l’employeur pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts.

En ce qui concerne le risque de la preuve, lorsque le juge constate qu’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, il peut estimer à bon droit que le salarié n’a pas établi les faits qu’il alléguait à l’encontre de l’employeur comme cela lui incombait ; en effet, c’est au salarié d’apporter la preuve des faits réels et suffisamment graves justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur’et il appartient au juge de se prononcer sur la réalité et la gravité des faits allégués par le salarié à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire et non de statuer «'au bénéfice du doute'».

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats, explicitées ci-dessus, que M. X apporte suffisamment d’éléments de preuve pour établir le manquement invoqué à l’encontre de M. C D.

De son côté, ce dernier ne produit pas suffisamment d’éléments de preuve contraire permettant d’écarter la valeur probante des pièces produites par le salarié.

Après le mois de janvier 2015, M. C D n’a plus fait travailler M. X. Pour autant, il n’a diligenté aucune procédure de licenciement à l’encontre de ce dernier.

En conséquence, la cour dit que la demande de résiliation est fondée, et que la rupture est imputable à l’employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail sera prononcée à la date du présent arrêt.

Celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et par suite, M. X est fondé en ses demandes de condamnation de M. C D à lui verser l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité légale de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement dénués de motif réel et sérieux.

4) Sur les indemnités sollicitées.

- Sur l’indemnité de requalification

Selon l’article L. 1245-2 Al 2 du Code du travail, lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Il a été jugé que par application des dispositions précitées, le montant minimum de cette indemnité de requalification était calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel.

Au vu des éléments chiffrés versés aux débats par M. X, il lui sera alloué de ce chef une somme de de 1.300 euros.

- Sur les dommages-intérêts pour travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il est constant que M. C D n’a pas déclaré l’emploi de M. X.

Il expose que ce dernier ne lui a pas fourni les documents nécessaires.

Il appartient pourtant à l’employeur d’accomplir ces démarches et de tirer éventuellement les conséquences d’un défaut de production des éléments utiles par le salarié.

L’intention de l’employeur de dissimuler cet emploi est encore démontrée par le fait qu’il n’a pas établi de contrat de travail écrit, ni de bulletins de paie et qu’il a rémunéré le salarié au moyen de chèques versés sur le compte de la concubine de ce dernier.

Conformément à l’article L8221-1 du code du travail, le travail totalement ou partiellement dissimulé est interdit.

L’article L8221-5 poursuit :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

Le travail dissimulé est sanctionné par l’article L8223-1 du Code du travail, lequel prévoit : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

Ainsi, M. X est en droit de se voir verser une indemnité pour travail dissimulé égale à 6 mois de salaire soit 7.800 euros.

Par conséquent, la cour condamnera M. C D à verser à M. X une indemnité égale à 7.800

euros pour travail dissimulé.

- Sur le rappel de salaire des périodes interstitielles :

De jurisprudence constante, la requalification de la relation contractuelle qui confère au salarié le statut de travailleur permanent a pour effet de replacer ce dernier dans la situation contractuelle qui aurait été la sienne s’il avait été recruté depuis l’origine dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. (Cass. Soc., 19 mars 2003 ; n°12-29080)

En conséquence, le salarié dont la relation contractuelle est requalifiée en contrat à durée indéterminée doit bénéficier des mêmes droits que tout salarié en contrat à durée indéterminée.

Le contrat de travail est un contrat synallagmatique qui impose à l’employeur, disposant seul du pouvoir de direction et d’organisation du travail de :

— fournir le travail convenu au salarié embauché ;

— verser la rémunération correspondante.

En vertu de ces obligations légales et contractuelles, l’employeur ne peut donc s’abstenir de déterminer à l’avance les horaires de travail, de fournir du travail au salarié, au gré de son activité et s’abstenir ainsi de verser toute rémunération pendant les périodes d’inactivité imposées au salarié.

Ainsi que dit précédemment, le salarié est en droit de bénéficier des rappels de salaire pour les périodes pendant lesquelles l’employeur ne lui a pas fourni de travail, ou a suspendu de fait son contrat sans rémunération.

En l’espèce, M. C D n’a pas fourni de travail de façon continue à M. X.

Par conséquent, M. X est bien fondé à réclamer des rappels de salaires au titre des périodes interstitielles.

Néanmoins son calcul est erroné.

En effet, les rappels de salaires ne peuvent porter que sur la différence entre la moyenne des salaires que le salarié aurait dû percevoir et les salaires effectivement perçus.

Dès lors, le chiffrage s’opère de la façon suivante :

Décembre 2012 : payé 665 € reste donc à devoir: 635 €

Année 2013: Sur la base d’un salaire net moyen de 1.300€ soit 15600 € par an, M. X n’a perçu que 14.023 € d’où un solde en sa faveur de 1.577€.

Janvier 2015 : 500 € reste à devoir 800 €.

D’où un montant total de 3.012 € nets outre 301,20 € au titre des congés payés.

M. C D sera condamné à verser ces sommes au titre des rappels de salaires sur les périodes interstitielles ainsi qu’au titre des congés payés afférents.

L’employeur devra procéder au précompte des sommes dues par le salarié sur la condamnation prononcée et il lui appartiendra de verser les cotisations sociales afférentes aux organimes sociaux.

- Dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail.

M. C D a privé le salarié des avantages sociaux, dont bénéficient les salariés permanents, résultant de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment, à savoir la privation des dispositions conventionnelles en matière de prévoyance (article L1226-1 du Code du travail et titre XI de la convention collective et ses annexes), de tous les avantages sociaux conventionnels : indemnité complémentaire maladie, congés pour évènements familiaux ou enfant malade, jours fériés, etc., prévus par le titre V et VI de la convention collective et ses annexes, des droits à la retraite. Il est constant que le salarié n’a jamais bénéficié d’indemnisation complémentaire maladie, ni d’aucun congé conventionnel. Il a également été privé des droits à la formation professionnelle continue.

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats que le salarié a apporté suffisamment d’éléments de preuve pour établir l’exécution fautive de son contrat de travail par M. C D.

M. X n’a pas bénéficié de ses avantages sociaux alors même qu’il justifie avoir demandé en vain la rédaction d’un contrat écrit et d’une déclaration d’embauche.

En revanche M. C D n’apporte pas suffisamment d’éléments de preuve contraires pour établir que l’exécution du contrat de travail de M. X était dépourvue de tout caractère fautif à l’encontre de l’employeur.

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par M. X du chef de l’exécution fautive de son contrat de travail doit être évaluée à la somme de 1.500 €.

—  L’indemnité compensatrice de préavis :

Conformément à l’article L1234-1 du code du travail : « Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : '.,3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. »

A la date de rupture effective du contrat de travail, M. X comptait 26 mois d’ancienneté. Son préavis est donc de deux mois, soit :

Salaire mensuel moyen brut des douze derniers mois = 1.300 €

Indemnité compensatrice de préavis : 1.300 € x 2 mois = 2.600 € brut

Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 1/10 du préavis = 260 € brut

Par conséquent, M. X percevra la somme de 2.600 euros d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que 260 euros de congés payés afférents.

—  Dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement :

Si la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte que le salarié doit être indemnisé par le versement des indemnités de rupture et de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse calculée en application soit de l’article L. 1235-3 du code du travail, l’indemnité prévue en cas de non-respect de la procédure de licenciement n’est pas due.

Ce chef de demande sera donc rejeté.

—  L’indemnité légale de licenciement :

L’article L1234-9 du code du travail applicable au moment du litige dispose : « Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. »

L’article R1234-2 du même code applicable au moment du litige dispose que: « L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté. »

En l’espèce, M. X a été salarié de décembre 2012 au 30 janvier 2015.

Il a donc droit à une indemnité légale de licenciement de 520 €.

- Dommages et intérêts du chef du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Conformément à l’article L1235-3 du code du travail: 'Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau [ci-dessous].'

L’indemnité allouée de ce chef sera fixée à la somme de 3.900 euros et M. C D sera condamné à paiement de ce chef.

- Sur le remboursement des indemnités chômage.

L’article L 1235-4 du code du travail prévoit que dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Le texte précise que ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. X, il y a lieu d’ordonner à M. C D de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié au jour du présent arrêt, dans la limite de 3 mois d’indemnités.

- Sur le non respect de la visite médicale

S’il appartient à l’employeur de solliciter la médecine du travail afin d’organiser une visite médicale d’embauche.

Néanmoins, le salarié ne peut obtenir des dommages et intérêts de ce chef qu’à la condition de prouver que le manquement de l’employeur lui a causé un préjudice.

En l’espèce, M. X n’établit nullement l’existence d’un tel préjudice et sa demande de ce chef sera donc rejetée.

- Sur l’article 700 du code de procédure civile :

M. C D sera condamné à verser à M. X de ce chef la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- Sur la remise des documents

La remise d’un bulletin de paie récapitulatif conforme, d’une attestation destinée à pôle emploi rectifiée et d’un certificat de travail sera ordonnée dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision. Il n’y a cependant pas lieu à ordonner d’astreinte et la réclamation formée de ce chef sera rejetée.

- Sur les intérêts

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

En l’espèce, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, soit le 3 novembre 2015 et les dommages et intérêts alloués à compter du présent arrêt.

Les sommes allouées à titre indemnitaire seront exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

REJETTE les incidents tirés de la péremption d’instance et de l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc.

DÉCLARE M. A X recevable en son appel.

INFIRME le jugement du conseil des prud’hommes d’Evry du 4 avril 2016 en ce qu’il a débouté M. A X de son moyen relatif à sa qualité de salarié et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que ce dernier était salarié de l’entreprise C D.

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes.

Statuant à nouveau :

ORDONNE la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein avec une reprise d’ancienneté au 5 septembre 2012 ;

CONSTATE la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date de la présente décision.

En conséquence :

CONDAMNE M. C D à payer à M. A X les sommes suivantes :

—  1.300 euros au titre de l’indemnité de requalification ;

—  7.800 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  3.012 euros au titre du rappel de salaires au titre de la requalification du temps partiel en temps plein

—  301,20 euros au titre des congés payés sur le rappel de salaires ;

—  1.500 euros au titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail ;

—  2.600 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis;

—  260 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  520 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  3.900 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

DIT que les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, soit le 3 novembre 2015.

DIT que les dommages et intérêts alloués à M. A X sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision et exonérés de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables;

DIT que concernant les rappels de salaire, l’employeur devra verser les cotisations sociales afférentes aux organimes sociaux.

ORDONNE la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil.

CONDAMNE M. C D à rembourser à Pôle emploi les indemnités versées à M. X dans la limite de 3 mois d’ allocations.

ORDONNE la remise d’un bulletin de paie récapitulatif conforme, d’une attestation destinée à pôle emploi rectifiée et d’un certificat de travail dans le délai d’un mois suivant la signification du présent arrêt mais dit n’y avoir lieu à ordonner d’astreinte.

CONDAMNE M. C D à payer à M. X la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE M. C D aux entiers dépens et frais d’huissier en application de l’article A. 444-32 du code de commerce.

DÉBOUTE les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE