RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 12

ARRÊT DU 07 Mai 2021

(n° , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 18/06526 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5WW2

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Février 2018 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY RG n° 17/00265

APPELANTE

URSSAF PARIS – REGION PARISIENNE

Division des recours amiables et judiciaires

[…]

[…]

représenté par M. X en vertu d’un pouvoir général

INTIMEE

SARL Z 96

[…]

[…]

représentée par M^e Gérard PICOVSCHI, avocat au barreau de PARIS, toque : B0228 substitué par M^e Valérie BATIFOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : P 470

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Février 2021, en audience publique et double rapporteur, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre et Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre

Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller

Madame Bathilde CHEVALIER, Conseillère

Greffier : Madame Venusia DAMPIERRE, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, initialement prévu le 9 avril 2021 et prorogé au 7 mai 2021 les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Pascal PEDRON, Président de chambre et par Madame Philippine QUIL, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel interjeté par l’Union de Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales d’Île-de-France (l’URSSAF) d’un jugement rendu le 22 février 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny dans un litige l’opposant à la S.A.R.L. Z 96 (la société).

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Les circonstances de la cause ont été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé.

Il suffit de rappeler que la société a pour activité la taille, le façonnage et le finissage de pierres (cimetières)'; que dans le cadre d’un contrôle comptable d’assiette des exercices 2012 et 2013, la vérification a conduit l’URSSAF à envisager un redressement de cotisations au titre de 3 chefs ayant donné lieu à l’envoi le 28 juillet 2015 de deux lettres d’observations distinctes, l’une au titre de deux chefs de redressement (CSG/CRDS et Forfait social-Assiette-Hors prévoyance) d’un montant de 1'094'euros, l’autre du chef de travail dissimulé pour deux salariés (Y Z et A B C D) d’un montant de 58'365'euros'; que les 10 et 11 mars 2016, l’URSSAF a adressé à la société deux mises en demeure valant redressements pour les sommes respectives de 1'283'euros au titre du redressement d’assiette et de 83'271'euros au titre des infractions de travail dissimulé, ces sommes incluant des majorations de retard.

Après avoir saisi en vain la commission de recours amiable de l’URSSAF afin de contester la régularité des opérations de contrôle et des mises en demeure, ainsi que la situation de travail dissimulé, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny le 16 février 2017 d’une contestation des décisions de rejet rendues le 20 décembre 2016 et notifiées le 17 janvier 2017.

Par jugement du 22 février 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny a':

— 'Dit l’action de la société recevable et bien fondée';

— 'Annulé la lettre d’observations du 28 juillet 2015 et en conséquence, tous les actes en découlant';

— 'Rappelé que la procédure est gratuite et sans frais';

— 'Rejeté toutes conclusions plus amples ou contraires.

Le 22 mai 2018, l’URSSAF a interjeté appel de ce jugement, lequel lui avait été notifié le 23 avril

2018, au motif que le tribunal n’avait pas fait une exacte analyse des faits de l’espèce et s’était placé sur le terrain de l’abus de droit alors que l’organisme avait fait des observations détaillées conduisant ainsi la requalification de la relation de travail qui était en réalité un travail salarié dissimulé.

Représentée par son conseil qui a repris et développé oralement les conclusions écrites déposées à l’audience, l’URSSAF demande à la cour de':

— 'Déclarer son appel recevable et bien fondé';

Y faisant droit,

— 'Infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a jugé la procédure de contrôle irrégulière';

Statuant à nouveau,

— 'Déclarer régulier et bien fondé le redressement opéré au titre du travail illégal';

— 'Condamner la société à lui payer la somme de 83'271'euros, soit':

*'Cotisations': 58'365'€,

*'Majoration de redressement': 14'591'€,

*'Majorations de retard': 10'315'€';

— 'La condamner à lui payer la somme de 3'000'€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses conclusions écrites soutenues oralement et déposées à l’audience par son conseil, la société demande à la cour de':

Au visa de la déclaration d’appel, de l’absence de pouvoir spécial du représentant de l’URSSAF, des articles L.'122-1, R.'122-3 et R.'142-28 du code de la sécurité sociale, des articles 931 et 932 du code de procédure civile, de la jurisprudence de la Cour de cassation';

In limine litis,

— 'Déclarer l’appel de l’URSSAF irrecevable';

Au fond,

Au visa des articles L.'243-7-2, R.'243-60-3, L.'243-13, R.'244-1 du code de la sécurité sociale, des articles L.'8221-6 et L.'8221-6 I du code du travail';

— 'Confirmer «'la décision d’appel'» en ce qu’elle a annulé les lettres d’observations des 28 juillet 2015 et les actes conséquents et donc le redressement notifié';

Y ajoutant,

— 'Condamner l’URSSAF à lui régler la somme de 3'000'euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

À titre subsidiaire,

— 'Juger que le redressement n’est pas justifié';

À titre infiniment subsidiaire,

— 'Juger qu’il y a lieu de déduire des montants exigés les cotisations et contributions sociales déjà versés aux organismes sociaux par les travailleurs indépendants dans le cadre de leur activité de sous-traitance pour la société.

Il est expressément renvoyé, pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments, aux productions écrites des parties déposées à l’audience du 18 février 2021.

SUR CE':

La circonscription du litige

À titre liminaire il convient de relever qu’il y a eu deux redressements distincts, l’un au titre d’une rectification comptable d’assiette, l’autre au titre de deux infractions de travail dissimulé.

Les deux redressements ont été contestés. Il est constant que le redressement comptable d’assiette d’un montant de 1'283'euros en cotisations et majorations de retard n’est pas inclus (mise en demeure du 10 mars 2016, pièce n°'3, 1^er feuillet, de la société) dans le redressement relatif aux infractions de travail dissimulé d’un montant de 83'271'euros (mise en demeure du 11 mars 2016, pièce n°'3, 2^e feuillet, de la société) contrairement à ce qui est parfois écrit dans les écritures des parties et dans le corps du jugement.

Il résulte de la saisine de la commission de recours amiable en date du 13 avril 2016 par la société (pièce n°'4 de la société) que cette dernière a contesté les deux mises en demeure et demandé leur annulation en critiquant la validité des opérations de contrôle pour les deux redressements d’une part, et le bien-fondé du redressement lié aux infractions de travail dissimulé d’autre part. La commission de recours amiable de l’URSSAF par deux décisions du 20 décembre 2016 a d’abord déclaré valable le contrôle et rejeté le recours relatif à la contestation des mises en demeure et lettres d’observations, et ensuite rejeté la contestation spécifique au travail dissimulé (pièce n°'5 de la société).

Si la critique de la régularité des opérations de contrôle concerne ainsi les deux redressements, seul le redressement lié au travail dissimulé a fait l’objet au fond d’une critique développée.

Le tribunal des affaires de sécurité sociale a été saisi d’une contestation des deux lettres d’observations et des mises en demeure subséquentes. Néanmoins, le tribunal a annulé «'la lettre d’observations du 28 juillet 2015'» et «'tous les actes en découlant'» sur le seul motif de l’abus de droit ne concernant que le fond du redressement lié aux infractions de travail dissimulé.

Après avoir conclu, in limine litis, à l’irrecevabilité de l’appel de l’URSSAF, la société sollicite la confirmation de la «'décision d’appel en ce qu’elle a annulé les lettres d’observations des 28 juillet 2015 et les actes conséquents et donc le redressement notifié'».

L’URSSAF sollicite l’infirmation du «'jugement attaqué en ce qu’il a jugé la procédure de contrôle irrégulière'» et, statuant à nouveau de déclarer le «'redressement opéré au titre du travail illégal'» régulier et bien fondé et de condamner la société à lui payer le montant de ce seul redressement, à savoir la somme de 83'271'euros.

Il convient donc d’examiner dans l’ordre la question de la recevabilité de l’appel, de la régularité des deux redressements [a) et b)], du bien-fondé, ou non, du seul redressement lié au travail dissimulé et le montant des régularisations [c)] et enfin la condamnation éventuelle au paiement des sommes réclamées au titre de ce seul redressement [d)].

Sur la recevabilité de l’appel

La société fait valoir que la représentante de l’URSSAF a relevé appel sans justifier d’un pouvoir spécial et en indiquant seulement agir en application des dispositions de l’article L.'122-1 du code de la sécurité sociale et par délégation du directeur.

L’URSSAF réplique qu’aucun pouvoir spécial n’est exigé lorsqu’elle se défend elle-même et que sa représentante bénéficiait d’une délégation de signature lui permettant de relever appel d’une décision de justice au nom de l’organisme.

L’article 931 du code de procédure civile dispose que':

«'Les parties se défendent elles-mêmes.

Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter selon les règles applicables devant la juridiction dont émane le jugement.

Le représentant doit, s’il n’est avocat, justifier d’un pouvoir spécial.'»

L’article L.'122-1, quatrième alinéa, du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, disposait que':

«'Le directeur général ou le directeur représente l’organisme en justice et dans tous les actes de la vie civile. Il peut donner mandat à cet effet à certains agents de son organisme ou à un agent d’un autre organisme de sécurité sociale.'»

L’article R.'122-3, treizième alinéa, du même code précise que':

«'Il peut déléguer, sous sa responsabilité, une partie de ses pouvoirs à certains agents de l’organisme. Il peut donner mandat à des agents de l’organisme en vue d’assurer la représentation de celui-ci en justice et dans les actes de la vie civile.'»

En application de ces textes, s’il représente l’organisme en justice et dans tous les actes de la vie civile, le directeur général de l’URSSAF ou le directeur peut donner mandat à cet effet à certains agents de son organisme ou à un agent d’un autre organisme de sécurité sociale. En outre, l’organisme se défendant lui-même, l’agent le représentant n’a pas à justifier d’un pouvoir spécial.

En l’espèce, l’URSSAF établit par ses productions que la signataire de l’acte d’appel, régularisé le 22 mai 2018 sur papier à en-tête de l’organisme, bénéficiait d’une délégation de signature en date du 3 avril 2018 dans le cadre du contentieux du recouvrement, «'en cas de décisions de justice défavorables, décider de l’opportunité d’engager ou non un recours et dans l’affirmative de prendre la décision d’interjeter appel et/ou de former un pouvoir en cassation.'»

Dans ces conditions, l’appel de l’URSSAF est recevable.

Sur la régularité des opérations de contrôle et des redressements

a) Sur la durée et le déroulement du contrôle effectué

L’URSSAF soutient que l’inspecteur du contrôle ayant constaté une situation de travail dissimulé a rédigé un procès-verbal qui a été transmis au procureur de la République, de sorte qu’aucune des deux lettres d’observations n’est entachée d’irrégularité.

La société réplique qu’il existe deux procédures de contrôle en matière de travail dissimulé, la procédure prévue à l’article L.'243-7 du code de la sécurité sociale (contrôle d’assiette des cotisations) et la procédure prévue aux articles L.'8271-1 et suivants du code du travail (lutte contre le travail dissimulé). Elle explique que l’URSSAF doit dès lors choisir sa voie et sa procédure, «'sans possibilité de bifurcation'» ( una via electa), et en respecter scrupuleusement les règles. En particulier, la société soutient que si le contrôle de droit commun est effectué pour rechercher et constater les infractions aux interdictions de travail dissimulé, il doit être fait mention au procès-verbal d’audition du consentement de la personne entendue en application des dispositions propres à la recherche des infractions de travail dissimulé (article L.'8271-6-1 du code du travail) à peine de nullité. Elle ajoute qu’employant moins de dix salariés, devaient lui être appliquées les dispositions de l’article L.'243-13 du code de la sécurité sociale.

La société relève qu’elle a reçu une lettre du 10 décembre 2014 l’informant d’un prochain contrôle d’assiette à compter du 9 janvier 2015 pour la période s’ouvrant au 1^er janvier 2011 en applications des dispositions des articles L.'243-7 à L.'243-12-4 du code de la sécurité sociale'; qu’elle a reçu deux lettres d’observations visant également l’article R.'243-59 du code de la sécurité sociale dont une ayant pour objet la «'recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé'»'; qu’elle a donc fait l’objet d’un contrôle de plus de six mois'; qu’elle n’a jamais été informée qu’elle faisait l’objet d’un contrôle sur le travail dissimulé'; qu’il est indiqué dans la lettre d’observations que la situation de travail dissimulé a été constatée et qu’une procédure pénale a été rédigée et transmise au parquet'; que pour autant, il n’est pas fait mention d’un procès-verbal d’audition du consentement de l’employeur, et, sauf preuve contraire, aucun procès-verbal de travail dissimulé n’a été dressé et aucun justificatif ne lui a été remis'; qu’elle n’a donc pas été informée de la verbalisation envisagée et des éventuelles infractions susceptibles de lui être reprochées, rendant impossible la prorogation ou exonération du délai impératif de trois mois pour réaliser le contrôle'; que «'dans ces conditions, à défaut pour l’URSSAF d’avoir recueilli le consentement de l’employeur sur la recherche des infractions relatives au travail dissimulé, rendant impossible pour ce dernier d’exercer un droit, le délai de 3 mois imparti aux services de recouvrement aux termes de l’article L.'243-13 du code de la sécurité sociale demeure applicable à l’espèce'»'; que le contrôle et les régularisations envisagées sont donc atteints de nullité'; que le «'tribunal de céans ne pourra que prononcer l’annulation des régularisations de cotisations et contributions exigées par la mise en demeure du 11 mars 2016.

L’article L.'243-13 du code de la sécurité sociale dispose que':

«'I.'-'Les contrôles prévus à l’article L.'243-7 visant les entreprises versant des rémunérations à moins de dix salariés ou les travailleurs indépendants ne peuvent s’étendre sur une période supérieure à trois mois, comprise entre le début effectif du contrôle et la lettre d’observations.

«'Cette période peut être prorogée une fois à la demande expresse de l’employeur contrôlé ou de l’organisme de recouvrement.

«'La limitation de la durée du contrôle prévue au premier alinéa du présent I n’est pas applicable lorsqu’est établi au cours de cette période':

«'1° Une situation de travail dissimulé, défini aux articles L.'8221-3 et L.'8221-5 du code du travail';

«'2° Une situation d’obstacle à contrôle, mentionnée à l’article L.'243-12-1 du présent code';

«'3° Une situation d’abus de droit, défini à l’article L.'243-7-2';

«'4° Ou un constat de comptabilité insuffisante ou de documentation inexploitable.

«'II.'-'Le présent article n’est pas applicable lorsque la personne contrôlée appartient à un ensemble de personnes entre lesquelles il existe un lien de dépendance ou de contrôle, au sens des articles L.'233-1 et L.'233-3 du code de commerce, et que l’effectif de cet ensemble est égal ou supérieur à

celui mentionné au premier alinéa du I du présent article.'»

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société emploie moins de dix salariés et que l’article ci-dessus rappelé lui est applicable.

Néanmoins, contrairement à ce que soutient la société l’URSSAF n’a pas choisi la procédure du contrôle d’assiette tel que prévu à l’article L.'243-7 du code de la sécurité sociale afin de rechercher des infractions de travail dissimulé, ce qui en tout état de cause n’est pas l’objet de cette procédure, mais a pu constater, au cours de ses opérations, une situation de travail dissimulé et mettre en conséquence en 'uvre à ce titre une procédure de redressement parallèle à la procédure du contrôle d’assiette en établissant un procès-verbal, référencé sous le numéro 287/2015, qui a été transmis au procureur de la République. Ces deux procédures ont suivi leur propre chemin et ont donné lieu à deux lettres d’observations distinctes et deux mises en demeure distinctes visant chacune son cadre procédural, les chefs de redressement en cause, les périodes concernées et les rehaussements envisagés sans qu’il n’y ait un lien entre les deux redressements envisagés au stade des lettres d’observations puis dans leur mise en 'uvre au stade des mises en demeure. Seule la confusion entretenue par la société entre les deux redressements lui permet de confondre les deux procédures néanmoins parfaitement distinctes. La société a été informée de l’existence du procès-verbal dans la lettre d’observations relative au travail dissimulé, étant rappelé que, dans le cadre de la recherche des situations de travail dissimulé, contrairement à ce que soutient la société, l’URSSAF n’a pas à recueillir le consentement de l’employeur sur cette recherche, sauf à rendre cette procédure illusoire, et a fortiori pour établir son procès-verbal.

Dans ces conditions, une situation de travail dissimulé, définie aux articles L.'8221-3 et L.'8221-5 du code du travail, ayant été constaté par procès-verbal, la limitation de la durée du contrôle prévue au premier alinéa du § I de l’article L.'243-13 du code de la sécurité sociale précité n’est pas applicable à l’espèce, que ce soit au titre du redressement d’assiette comme à celui pour travail dissimulé.

Il s’ensuit que les deux contrôles, peu important leur durée, ne sont entachés d’aucune irrégularité de ce chef et que ce moyen doit être rejeté.

b) Sur les mises en demeure des 10 et 11 mars 2016

Au visa de l’article L.'244-2 du code de la sécurité sociale, l’URSSAF soutient que les deux lettres d’observations faisant suite au contrôle en cause, adressées à la société le 28 juillet 2015 par lettres recommandées avec demande d’accusé de réception, comportent les mentions visées à l’article R.'243-59 du code de la sécurité sociale. Elle fait valoir que ces mises en demeure précisent le motif de la mise en recouvrement («'contrôle chefs de redressement notifiés le 27 juillet 2015 article R.'243-59 du code de la sécurité sociale'»), les périodes concernées (années 2012 et 2013) et le montant total à payer. Elle soutient que si la date de la notification des lettres d’observations figurant sur ces mises en demeure est erronée, il n’en demeure pas moins que la société était en mesure de ne pas se méprendre sur les opérations de contrôle auxquelles ces mises en demeure faisaient référence au regard de leur rapprochement du contrôle, de l’identité des sommes réclamées et des périodes concernées, de sorte que cette erreur de date est sans incidence sur la validité des mises en demeure et ne constitue pas une formalité substantielle.

Au visa de l’article R.'244-1 du code de la sécurité sociale, la société réplique que les mises en demeure des 10 et 11 mars 2016 mentionnant que les majorations de redressement et de retard appliquées faisaient suite au contrôle et aux chefs de redressement notifiés le 27 juillet 2015 étaient nulles dans la mesure où à cette date elle ne s’était vu notifier aucun chef de redressement et qu’elle n’avait été destinataire que de deux lettres d’observations datées du 28 juillet 2015. Elle explique que les chefs de redressements notifiés le 27 juillet 2015 tels que mentionnés sur les mises en demeure des 10 et 11 mars 2016 concernent donc un autre cotisant ou une autre procédure de contrôle dont elle n’a jamais eu connaissance. Elle conclut que telles que rédigées, les mises en demeure des 10 et

11 mars 2016 l’empêchent donc de connaître la véritable cause de son obligation dans la mesure où aucun chef de redressement ne lui avait été notifié à la date du 27 juillet 2015 et que les mises en demeure sont donc «'entachées d’erreurs'» lui faisant grief et devaient être annulées.

L’article L.'244-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable, disposait que':

«'Toute action ou poursuite effectuée en application de l’article précédent ou des articles L.'244-6 et L.'244-11 est obligatoirement précédée, si elle a lieu à la requête du ministère public, d’un avertissement par lettre recommandée de l’autorité compétente de l’État invitant l’employeur ou le travailleur indépendant à régulariser sa situation dans le mois. «'Si la poursuite n’a pas lieu à la requête du ministère public, ledit avertissement est remplacé par une mise en demeure adressée par lettre recommandée à l’employeur ou au travailleur indépendant.

«'Le contenu de l’avertissement ou de la mise en demeure mentionnés au premier alinéa doit être précis et motivé, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.'»

L’article R.'244-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, disposait que':

«'L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l’article R.'155-1 de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l’article L.'244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

«'Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant qui fait l’objet de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l’article L.'244-2, saisit la juridiction compétente dans les conditions prévues à l’article R.'133-2, la prescription des actions mentionnées aux articles L.'244-7 et L.'244-11 est interrompue et de nouveaux délais recommencent à courir à compter du jour où le jugement est devenu définitif.'»

En l’espèce, il est incontestable que les mises en demeure indiquent un contrôle et des chefs de redressements notifiés le 27 juillet 2015 alors que les deux lettres d’observations ont été établies le 28 juillet 2015. Néanmoins, au regard de la proximité des mises en demeure des opérations de contrôle et d’une erreur de date d’un jour, la société ne peut pas sérieusement prétendre qu’elle était dans l’impossibilité de savoir si ces mises en demeure concernaient soit un autre employeur, étant observé qu’elles lui ont été expressément adressées et comportent sa raison sociale, son adresse, son numéro de cotisant et son numéro siren, soit un autre contrôle, dès lors que le simple rapprochement des lettres d’observations du 28 juillet 2015 et des mises en demeure des 10 et 11 mars 2016 permet de vérifier que le montant des cotisations est strictement identique pour chacun des redressements et concernent les mêmes périodes, et que l’existence d’aucun autre contrôle n’est ni alléguée ni établie. Les «'erreurs'», comme les qualifie elle-même la société, relatives à la date des lettres d’observations ne lui ont manifestement pas fait grief et n’étaient pas de nature à l’empêcher de connaître la nature, la cause et l’étendue de ses obligations à la suite du contrôle dont elle avait une exacte connaissance par les lettres d’observations du 28 juillet 2015.

Dans ces conditions, les mises en demeure ne sont entachées d’aucune irrégularité et ce moyen doit être rejeté.

c) Sur l’absence d’information relative à la procédure de l’abus de droit par l’URSSAF

Au visa des articles L.'8221-5 et L.'8221-6 du code du travail, l’URSSAF soutient qu’à la suite d’une analyse exhaustive et détaillée, l’inspecteur du recouvrement a constaté que deux personnes travaillant sous un statut de travailleur indépendant étaient en réalité placées sous un lien de subordination avec la société et qu’elles relevaient donc du régime général. Elle soutient qu’au regard

des éléments de l’espèce, le statut d’auto-entrepreneur de Y Z a été détourné et que les prestations facturées par A B C D ont été exercées dans le cadre d’un lien de subordination sous couvert d’une entreprise étrangère alors même que ce dernier réalisait l’intégralité de son activité sur le territoire français. Elle soutient que dans les deux cas, la situation constatée constituait une infraction de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié conformément à l’article L.'8221-5 du code du travail. Elle conclut que contrairement aux affirmations du tribunal, ce n’est pas sur le fondement de l’abus de droit mais bien sur un constat de travail dissimulé que l’inspecteur du recouvrement a procédé au redressement litigieux.

Au visa de l’article L.'243-7-2 du code de la sécurité sociale, la société réplique que l’URSSAF ne lui a indiqué aucune des garanties et voies de recours liées à l’abus de droit. Elle rappelle que l’abus de droit résultant d’une situation fictive nécessite donc une intention de dissimulation du cotisant, de sorte que le législateur a prévu des garanties pour le cotisant qui peut demander la saisine du comité des abus de droit devant lequel il pourra faire valoir ses observations. En outre, la décision d’invoquer l’abus de droit est prise par le directeur de l’URSSAF qui doit contresigner la lettre d’observations.

La société soutient ainsi qu’en réalité, lui reprochant implicitement d’avoir dissimulé des emplois en soutenant le caractère fictif d’actes licites (sous-traitance et contrats de prestations de services), mais cherchant à éviter la complexité de la procédure d’abus de droit, l’URSSAF a volontairement omis de mettre en 'uvre cette procédure et de l’informer de la faculté de saisir le comité des abus de droits, alors que cet organisme ne dispose en la matière d’aucune marge de man’uvre. Dans ces conditions, la réticence de l’URSSAF ayant pour effet, sinon pour objet, de priver le cotisant de ses droits et garanties procédurales, l’URSSAF s’étant soustraite à cette obligation dans le cadre de son contrôle jusqu’aux mises en demeure, le redressement doit être annulé.

À titre subsidiaire, la société soutient que les éléments retenus par l’inspecteur du recouvrement sont erronés'; que l’immatriculation du prestataire de service présume sa situation de non-salariat'; que les deux prestataires de service concernés entrent dans la présomption légale de non-salariat'; qu’ils sont immatriculés en tant qu’auto-entrepreneur ou gérant de société au RSI pour l’un et auprès du régime social portugais pour l’autre, et sont à jour de leurs cotisations'; que l’inspecteur n’a pas rapporté la preuve ni d’un lien de subordination ni d’une rémunération'; que la démarche de l’inspecteur du contrôle revient à priver les travailleurs salariés de toute liberté d’entreprendre pour l’avenir'; que les intéressés n’ont jamais été soumis à des directives ou à des instructions de la société'; qu’ils étaient libres sur les chantiers et libres de leurs honoraires'; qu’ils prenaient leurs vacances quand ils le souhaitaient, n’étaient pas contrôlés par la société et ne travaillaient pas avec les salariés de la société'; et qu’ils émettaient eux-mêmes leurs factures.

L’article L.'243-7-2 du code de la sécurité sociale dispose que les organismes de sécurité sociale sont en droit d’écarter comme ne leur étant pas opposables les actes présentant un caractère fictif ou qui sont inspirés, dans la recherche d’une application littérale des textes, par aucun motif que celui d’éluder ou d’atténuer les contributions ou cotisations sociales. Il s’agit donc de restituer leur véritable caractère à ces actes, nonobstant l’utilisation qui en est faite avec comme seul objectif de minorer les charges sociales. La mise en 'uvre de la procédure d’abus de droit par un organisme de sécurité sociale n’est initiée que lorsque l’ensemble des conditions, et notamment l’élément intentionnel qui est toujours requis, est considéré comme réuni par l’agent de contrôle et le directeur de l’organisme. Le comité de l’abus de droit a pour seul rôle de permettre la mise en 'uvre des pénalités.

Il résulte de l’article R.'243-60-3 du code de la sécurité sociale que lorsque cette procédure est envisagée, l’organisme de sécurité sociale doit informer le cotisant de la possibilité de saisir le comité de l’abus de droit et les délais impartis dans la lettre d’observations.

L’article L.'8221-5 du code du travail, dans sa version applicable, disposait que':

«'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur':

«'1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.'1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche';

«'2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.'3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

«'3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'»

En l’espèce, la société se borne à prétendre, sans l’établir, qu’à l’occasion d’un redressement opéré au titre d’une constatation de deux situations de travail dissimulé, l’URSSAF a implicitement mais nécessairement invoqué des éléments caractérisant un abus de droit en requalifiant des actes licites sans mettre en 'uvre les dispositions protectrices du justiciable prévues par la procédure de répression des abus de droit.

Or, il ressort de la procédure de redressement que l’URSSAF n’a nullement retenu comme réunies les conditions de l’abus de droit, et en particulier l’élément intentionnel qui est impérativement requis, puisqu’elle n’a pas eu recours à cette procédure comme en atteste d’ailleurs l’absence de signature du directeur de l’organisme sur la lettre d’observations. L’URSSAF s’est bornée à procéder, comme elle le devait, à la notification d’un redressement dans les conditions de droit prévues en cas de situation de travail dissimulé, découverte dans le cadre d’un contrôle comptable d’assiette mais ayant donné lieu à une procédure de rectification distincte, sans recourir à la procédure spécifique d’abus de droit et à la pénalité de 20'% qui y est attachée. En effet, l’URSSAF a constaté deux situations de travail dissimulé par procès-verbal qu’elle a transmis au procureur de la République et a adressé à la société une lettre d’observations. Dès lors, les droits de la société restent, dans ce contexte, garantis par la possibilité dont elle dispose de soumettre à l’appréciation du juge le caractère justifié ou non de l’absence de recours à la procédure spécifique d’abus de droit.

Il ressort des constatations de l’inspecteur du recouvrement consignées dans la lettre d’observations en vue d’un redressement au titre des infractions de travail dissimulé que deux travailleurs, sous un statut de travailleur indépendant, étaient en réalité placés dans un lien de subordination avec la société.

En effet, il a été relevé que Y Z, censé intervenir comme prestataire de service (travaux de maçonnerie dans les cimetières) était lié à la société par un contrat de sous-traitance qui, malgré les affirmations de la société, le mettait de fait à la disposition de cette dernière, cinq jours par semaine de 8h00 à 17h00 à raison de 150'euros HT par jour, et lui imposait de partir travailler depuis les locaux de la société et d’utiliser les véhicules, outils et fournitures de la société (articles 2, 3 et 4 du contrat). L’inspecteur a pu constater que l’intéressé qui n’avait perçu des honoraires que de la société, travaillait dans les mêmes conditions qu’un salarié'; qu’il ne démarchait spontanément aucun cimetière pour obtenir un chantier mais s’y rendait à la demande et sur ordre de la société, en se conformant aux directives reçues de cette dernière quant aux lieux et jours d’intervention'; que la société était seule responsable vis-à-vis des tiers en cas de problème'; que les prestations étaient facturées par la société et non par l’intéressé'; que la rémunération était déterminée à l’avance, l’intéressé n’encourant aucun risque économique lié à une éventuelle fluctuation des devis et facturations'; et que l’intéressé était associé de la société à hauteur de la moitié des parts sociales.

De même, en ce qui concerne A B C D, censé intervenir comme prestataire de

services (travaux de maçonnerie dans les cimetières) en qualité d’auto-entrepreneur inscrit au Portugal, l’inspecteur du contrôle a pu constater que l’intéressé était lié à la société par un contrat de sous-traitance qui, malgré les dénégations de la société, le mettait de fait à la disposition de cette dernière du lundi au vendredi de 8h00 à 17h00 moyennant un prix de 2'500'euros HT par mois, et lui imposait de partir travailler depuis les locaux de la société et d’utiliser les véhicules, outils et fournitures de la société (articles 2, 3 et 4 du contrat). L’inspecteur a pu constater que l’intéressé qui facturait les prestations à l’adresse d’une société domiciliée au Portugal, n’avait perçu des honoraires que de la société'; que la société portugaise n’était pas immatriculée'; que l’intéressé n’a pas produit de certificat de rattachement à un régime étranger de sécurité sociale, alors même que cela lui avait été demandé'; qu’il travaillait exclusivement sinon quasi exclusivement sur le territoire français'; que le chiffre d’affaires réalisé avec la société représentait l’intégralité de son chiffre d’affaires déclaré au Portugal'; et que les conditions d’exercice étaient les mêmes que celles de Y Z.

Par ces constatations précises, graves et concordantes, l’inspecteur du contrôle a suffisamment établi le détournement du statut d’auto-entrepreneur constitutif de deux infractions de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié sans qu’il ait eu implicitement besoin de recourir à la procédure d’abus de droit afin de requalifier les contrats en cause.

Il n’est dès lors pas établi que l’URSSAF ait pu chercher à empêcher la société de connaître ses droits et obligations afin de la priver de la possibilité de critiquer le redressement en cause.

Au contraire, l’URSSAF a suivi une procédure de contrôle régulière en dressant un procès-verbal puis en adressant à la société une lettre d’observations rappelant les éléments de faits et de droit susceptibles de justifier un redressement au titre d’infractions de travail dissimulé qui, à ce stade, n’était qu’envisagé. La société a pu ensuite saisir la commission de recours amiable en discutant les chefs de redressement et verser toutes les pièces qu’elle jugeait utiles ou nécessaires au succès de sa contestation. Enfin, la société a pu contester la décision de la commission en saisissant la juridiction de sécurité sociale.

Aucune violation des droits et garanties de la société n’est caractérisée dans cette procédure de redressement, étant ajouté que l’URSSAF n’a pas procédé à l’audition de l’employeur, ni de MM. Y Z et A B C D sur le travail dissimulé.

Le jugement déféré sera donc infirmé en toutes ses dispositions, le redressement opéré au titre des infractions de travail dissimulé étant régulier et fondé.

d) Sur la demande en paiement formée par l’URSSAF

L’URSSAF sollicite la condamnation de la société à lui payer les causes du redressement opéré au titre des infractions de travail dissimulé.

À titre subsidiaire, sans discuter le calcul ou le quantum du redressement en cause, la société soutient néanmoins que les prestataires de service avaient souhaité rompre leur contrat de travail avec elle à la fin de l’année 2011 en raison des difficultés économiques rencontrées par cette dernière et travailler en qualité d’indépendants'; qu’ils se sont inscrits comme tels aux régimes sociaux correspondants'; que le principe de non-rétroactivité des décisions d’affiliation en cas de requalification interdit leur affiliation au régime général dans la mesure où ils ont été affiliés et ont cotisé aux organismes de protection sociale des travailleurs indépendants'; que ce principe fait dès lors obstacle au redressement des cotisations en cause'; qu’à titre très subsidiaire, une partie des régularisations de cotisations et contributions sociales mises à la charge de la société ayant déjà été réglée par les prestataires indépendants auprès des organismes sociaux auxquels ils étaient affiliés, il y a lieu de déduire des montants exigés les cotisations ainsi déjà versées aux organismes sociaux concernés.

En l’espèce, contrairement à ce que soutient la société, les trois attestations sur l’honneur versées au soutien de ses prétentions sont impuissantes à rapporter la preuve ni que les intéressés étaient affiliés aux organismes sociaux de protection des travailleurs indépendants français ou portugais ni qu’ils se sont acquittés de cotisations et contributions sociales à quelque titre que ce soit. Il n’y a donc pas lieu d’annuler le redressement au motif d’une double affiliation ou du principe de non-rétroactivité de l’affiliation, ni de déduire des sommes réclamées une quelconque part, non déterminée de surcroît, de cotisations prétendument déjà réglées.

Le quantum du redressement n’étant pas discuté par ailleurs, il y a lieu de faire droit à la demande de l’URSSAF.

Sur les demandes accessoires

La société sera condamnée aux dépens. Sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

La société sera condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 2'500'euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

DÉCLARE recevable l’appel interjeté par l’URSSAF d’Île-de-France';

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions';

Et statuant à nouveau,

DÉCLARE régulières les opérations du contrôle et les mises en demeure des 10 et 11 mars 2016';

DÉCLARE régulier et bien fondé le redressement opéré au titre des infractions de travail dissimulé';

CONDAMNE la S.A.R.L. Z 96 à payer à l’URSSAF d’Île-de-France la somme de 83'271'euros, soit':

— '58'365'euros au titre des cotisations,

— '14'591'euros au titre de la majoration de redressement,

— '10'315'euros au titre des majorations de retard';

REJETTE la demande formée par la S.A.R.L. Z 96 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la S.A.R.L. Z 96 à payer à l’URSSAF d’Île-de-France la somme de deux mille cinq cents euros (2'500'€) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la S.A.R.L. Z 96 aux dépens d’appel.

La greffière, Le président.