Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 25 JANVIER 2022

(n° ,13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/10379 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAZEN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Septembre 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MEAUX – RG n° 17/00848

APPELANT

Monsieur C X Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Jessy FARRUGIA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1388

INTIMEE

SAS ADREXO

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe YON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0521

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Novembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Laurence DELARBRE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre,

Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

Laurence DELARBRE, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Victoria RENARD

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Isabelle LECOQ-CARON Présidente de chambre, et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE':

M. C X Y, né en 1952, a été engagé par la SAS Adrexo, par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, soit 86,67 heures par mois, à compter du 16 septembre 2013 en qualité de distributeur de journaux.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la distribution directe.

Un accord d’entreprise en date du 4 juillet 2016 sur la mesure du temps de distribution a été conclu entre la société Adrexo et les organisations syndicales.

Par lettre datée du 6 septembre 2017, M. X Y a été convoqué à un entretien préalable fixé au 18 septembre 2017 avec mise à pied conservatoire

M. X Y a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 2 octobre 2017 ainsi rédigée':

« Lors de l’entretien du 18 septembre 2017, avec M. Z A, auquel vous vous êtes présenté, nous vous avons entendu sur les faits qui vous sont reprochés, à savoir le refus de signer l’avenant à votre contrat de travail suite à la mise en 'uvre de l’accord d’entreprise du 4 juillet 2016. La société Adrexo a signé le 4 juillet 2016 avec les organisations syndicales, un accord d’entreprise concernant la mesure du temps de distribution. Cet accord prévoit que le temps de distribution soit enregistré et contrôlé à l’aide d’un boîtier mobile, moyens d’enregistrement du temps de travail qui s’impose au distributeur.en application de l’avenant n° 1, cet accord est applicable depuis le 14 août 2017.

De plus, l’avenant n° 2 à l’accord du 4 juillet 2016, prévoit la mise en place d’un système de géolocalisation des données via l’utilisation d’un boîtier mobile ou «'Mobiboxe'». Nous vous rappelons que l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, à la condition que le dispositif de contrôle soit justifié par rapport à la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché. Conformément à nos obligations légales, et afin de mettre en place au 14 août 2017, ce nouveau dispositif, vous avez reçu une proposition d’avenant à votre contrat de travail définissant les nouvelles conditions de votre rémunération avec l’usage du boîtier mobile et les modalités de géolocalisation de vos parcours de distribution.

Cependant vous avez refusé de signer cet avenant à votre contrat de travail et ce malgré la mise en demeure qui vous a été adressée le 9 août 2017 par lettre recommandée AR n°2C 111 179 8912 6 . Nous ne pouvons que déplorer le fait que vous refusiez toujours de signer cet avenant à votre contrat de travail.

Compte tenu de ce qui précède et de votre refus de vous conformer aux dispositions légales et conventionnelles concernant l’enregistrement et le contrôle du temps de distribution applicable au sein de notre société,il ne nous est pas possible, pour le bon fonctionnement de notre société de pérenniser la relation de travail, vos agissements étant contraires à la collaboration attendue. C’est dans ce contexte que nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave.

Le présent licenciement interviendra immédiatement à date d’envoi du présent courrier adressé en recommandé et vous ne pourrez prétendre à aucune indemnité de licenciement, ni préavis. Nous vous précisons qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, la période pendant laquelle nous vous avons mise à pied à titre conservatoire ne vous sera pas rémunéré. ( ')'».

A la date du licenciement, M. X Y avait une ancienneté de 4 ans et la SAS Adrexo occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, M. X Y a saisi le 2 novembre 2017 le conseil de prud’hommes de Meaux qui, par jugement du 9 septembre 2019, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

- Dit que le licenciement de M. X Y est fondé sur une faute grave ;

- Dit n’y avoir lieu à requalifier en contrat à durée déterminée à temps plein le contrat de travail de M. X Y ;

- Condamné la société Adrexo à payer à M. X Y les sommes suivantes :

- 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la visite médicale,

- 400,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision ;

- Débouté M. X Y du surplus de ses demandes ;

- Débouté la SAS Adrexo de sa demande relative à l’article 700 du Code de procédure civile et la condamne aux entiers dépens y compris les honoraires et frais éventuels d’exécution par voie d’huissier de la présente décision.

Par déclaration du 15 octobre 2019, M. X Y a interjeté appel de cette décision, notifiée aux parties le 16 septembre 2019.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 septembre 2021, M. X Y demande à la cour de :

- Dire et Juger M. X Y recevable et bien fondé en son appel ;

En conséquence,

- Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Meaux le 9 septembre 2019 en toutes les dispositions qui lui font grief ;

Mais statuant à nouveau :

À titre principal :
- Requalifier la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet ;

- Fixer en conséquence, le salaire mensuel brut de M. X Y à 1.480,29 euros.

- Condamne la société Adrexo à lui verser une somme de 27.607, 83 euros à titre de rappel de salaire et une somme de 2.760,78 euros au titre des congés payés y afférents ;

- Dire que le licenciement est dénué de faute grave et de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- Condamner la société Adrexo à verser à M. X Y les sommes suivantes :

5.921,16 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2.960,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

296,05 euros au titre des congés payés y afférents,

1.295,24 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

8.881,74 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

À titre subsidiaire :

Si le contrat de travail était requalifié en contrat de travail à temps plein et que le licenciement ne devait pas être qualifié comme étant dénué de cause réelle et sérieuse':

- Fixer le salaire mensuel brut de M. X Y à 1.480, 29 euros ;

- Dire que la société Adrexo n’a pas respecté la procédure prévue en matière de licenciement ;

- Condamner la société Adrexo à verser à M. X Y les sommes suivantes :

27.607,83 euros à titre de rappel de salaire ;

2.760,78 euros au titre des congés payés y afférents ;

8.881,74 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

1.480,29 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement.

À titre très subsidiaire :

Si le contrat de travail ne devait pas être requalifié en contrat de travail à temps plein et que le licenciement était qualifié comme étant dénué de cause réelle et sérieuse :

- Dire que le salaire mensuel brut de M. X Y est de 621, 06 euros ;

- Dire que le licenciement est dénué de faute grave et de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- Condamner la société Adrexo à verser à M. X Y les sommes suivantes :
2. 484, 24 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1.242, 12 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

124, 21 € au titre des congés payés y afférents,

534, 42 € au titre de l’indemnité légale de licenciement.

À titre infiniment subsidiaire :

Si le contrat de travail ne devait pas être requalifié en contrat de travail à temps plein et que le licenciement ne devait pas être qualifié comme étant dénué de cause réelle et sérieuse :

-Dire que le salaire mensuel brut de M. X Y est de 621, 06 euros ;

-Dire que la société Adrexo n’a pas respecté la procédure prévue en matière de licenciement ;

En conséquence,

- Condamner la société Adrexo à verser à M. X Y la somme de 621, 06 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement.

En tout état de cause :

- Condamner la société Adrexo à verser à M. X Y les sommes suivantes :

5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

5.000 euros en deniers ou quittance, à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la visite médicale.

- Dire et juger que toutes les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction de première instance ;

- Condamner la société Adrexo à remettre à M. X Y un bulletin de paie et un reçu pour solde de tout compte conformes sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter de l’arrêt à venir ;

- Débouter la société Adrexo de ses demandes, fins et conclusions plus amples et/ou contraires ;

- Condamner la société Adrexo à verser à M. X Y une somme de 3 000 € par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile en sus de celle de 400 € octroyée en première instance ;

- Condamner la société Adrexo aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le le 7 septembre 2021, la société Adrexo demande à la cour de':

- Confirmer le Jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en date du 9 septembre 2019, sauf en ce qui concerne l’indemnisation allouée au titre du défaut de visite médicale et d’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence,
-Débouter M. X Y de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la société Adrexo,

Y ajoutant,

- Condamner M. X Y à verser à la société Adrexo la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 septembre 2021 et l’affaire a été fixée à l’audience du 4 novembre 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION':

Sur la requalification du contrat de travail du salarié en contrat de travail à temps plein':

M. X Y fait valoir qu’il disposait de plannings indicatifs de modulation qui ne correspondaient pas à la réalité de ses horaires de travail. Il explique que le volume horaire mensuel pré-quantifié était toujours sous-évalué par rapport à la réalité de son activité. C’est pour cette raison que ses plannings étaient sans cesse modifiés à posteriori et que des avenants avec effet rétroactif ont été signés pour régulariser la situation.

Il soutient donc qu’il ne pouvait pas se fier aux plannings initiaux délivrés distincts des plannings réels, de sorte qu’il se tenait constamment à la disposition de son employeur.

La SAS Adrexo soutient que le contrat a été établi conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur en matière de contrat de travail à temps partiel modulé et qu’il n’y a donc pas lieu à requalification du contrat en temps plein.

Elle ajoute que M. X Y, prétend avoir été dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler alors qu’il a refusé la ratification d’un avenant contractuel soumis en application d’un accord collectif permettant la mise en place d’un nouveau dispositif de contrôle du temps de travail effectif des Distributeurs.

En application des dispositions de l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

La loi n°2008 ' 789 du 20 août 2008, qui a abrogé les dispositions de la loi n° 200-37 du 19 janvier 2000 sur le travail à temps partiel modulé, a prévu que les accords de modulation du temps de travail conclus antérieurement continuent de s’appliquer.

En application de l’article L.3123-25 du code du travail dans sa rédaction applicable, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l’année ' condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’exc’de pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit:

1° Les catégories de salariés concernés,

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée,

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure ' deux heures,

5° Les limites ' l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée ' un niveau égal ou supérieur ' la durée légale hebdomadaire,

6°Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié,

7°Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié,

8°Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent 'tre modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours apr’s la date ' laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené ' trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement …

La convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, en son chapitre IV, statuts particuliers, article 1.2 prévoit le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d’appréciation de la variation, de la durée du travail en ces termes :

- 1.2 Dispositions relatives au temps partiel modulé

Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail ' temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure ' 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés ' temps partiel peut 'tre modulée sur l’année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés ' temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, ' condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut 'tre portée ' un niveau égal ou supérieur ' un temps plein ' l’issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.

Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.

Sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit ' 3 jours ouvrés en cas d’accord d’entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l’horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face ' des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l’accord du salarié dans les cas suivants:

- surcroît temporaire d’activité ;

- travaux urgents ' accomplir dans un délai limité ;
- absence d’un ou de plusieurs salariés.

L’article 2.2.3. 'Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs)' de cette même convention précise que :

- Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).

Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d’un contrat à temps partiel modulé.

Cette procédure doit s’appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.

Lors de cette révision, l’activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l’année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l’objet d’une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur :

- soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf.ci-apr’s) ;

- soit de maintenir la durée prévue au contrat.

Dans ces deux cas, le distributeur dispose d’un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse.

En cas de refus, le distributeur conserve, pour l’année ' venir, la durée contractuelle prévue ' son contrat de travail ' temps partiel modulé.

Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l’employeur est constitutive d’une modification d’un élément essentiel du contrat de travail.'

Selon l’article 2.1 de l’accord collectif d’entreprise de la SAS Adrexo du 11 mai 2005 sur la durée du travail d’un distributeur à temps partiel modulé, «'la durée de travail de référence du distributeur est fixée sur une base annuelle.

Pour lui permettre de planifier l’exercice de son activité, le distributeur bénéficie d’un planning indicatif individuel annuel établi par l’employeur ainsi qu’il est dit au point 1.15ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l’embauche ou le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail.

La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu’ entre une fourchette haute et une fourchette basse, d’un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculé sur la période annuelle de modulation.

Le distributeur bénéficie d’une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conforme à celle prévue par la convention collective de branche soit au moins deux heures par jour, six hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l’établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l’employeur moyennant information donnée aux salariés au moins sept jours à l’avance, ou au moins trois jours à l’avance en cas de travaux urgents ou surcroît d’activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l’horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l’accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de services ou de surcroît exceptionnel d’activités ou de remplacement d’un salarié absent.

2.2 les jours habituels de distribution sont obligatoirement choisis conjointement par le responsable de l’établissement et le salarié à l’intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié. Ils peuvent être modifiés ponctuellement durablement d’un commun accord des parties notamment à la demande du salarié à raison de la prise d’un emploi ou de nécessités familiales impératives.»

La modulation annuelle du temps de travail est applicable à un contrat de travail à temps partiel. Cependant si l’employeur ne respecte pas les dispositions conventionnelles relatives à l’information du salarié sur la programmation indicative de son temps de travail et sur les délais de prévenance, le contrat de travail à temps partiel modulé est présumé à temps complet, et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Contrairement à ce que soutient le salarié, les contrats de travail à temps partiel modulé en date du 16 septembre 2013 et 17 mars 2014 de M. X Y ne sont pas soumis aux règles applicables aux contrats de travail à temps partiel de droit commun, mais aux anciens articles L. 3123-14 et suivants du code du travail, organisant le temps partiel modulé, mis en place par conventions ou accords collectifs de travail étendus ou accord d’entreprise ou d’établissement.

Les contrats de travail en date du 16 septembre 2013 et 17 mars 2014 (pièce n°2 et n°5) prévoient que l’engagement de M. X Y est soumis aux dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004. Ils stipulent un temps de travail indicatif mensuel variable selon le planning de 26 heures en 2013 et de 47,67 heures en 2014 , ainsi que la durée annuelle contractuelle de travail de 312 heures pour 2013 et 572 heures pour l’ année 2014.

Les avenants successifs du 12 mai 2014, du 9 novembre 2015, 7 novembre 2016 et 15 mai 2017 comportent la durée annuelle contractuelle de travail ainsi que la durée mensuelle variable selon le planning de 86,67 heures ( pièce n°10, 12, et 13).

La cour relève que les avenants successifs qui ont augmenté la durée mensuelle variable de travail entre 2014 et 2015 ont été signés par M. X Y, qu’il a manifesté son désaccord à une telle augmentation à partir de 2016, souhaitant le maintien d’une durée mensuelle de travail de 86,67 heures pour 2016 et 2017 (pièces n° 8, 10 12 et 13), ce qui a été observé par la SAS Adrexo.

Ainsi la cour retient que les contrats de travail et les avenants signés entre les parties ont été établis conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur en matière de contrat de travail à temps partiel modulé.

Il est établi que les plannings indicatifs annuels de modulation ont été remis à M. X Y au début de chaque période de modulation soit le 17 mars 2014 pour une période de modulation débutant le 14 avril 2014, soit 15 jours avant le début de la période ( pièces n° 5 et 6) la cour relevant que le planning de 2014 a été modifié dés le 9 mai, et que délai de prévenance de sept jours prévu par l’accord collectif du 11 mai 2005 n’a cependant pas été respecté, la période de travail modulé débutant le 12 mai 2014 ( pièce n°7).

La feuille de route du 9 mai 2014 n 'est pas versée aux débats et ne permet pas à la cour de vérifier si le délai de prévenance de trois jours prévu par l’accord collectif du 11 mai 2005 a été mise en oeuvre avec l’accord du salarié.
Pour l’année 2015, le planning ayant été remis au salarié le 6 novembre 2015 pour la période travaillée débutant le 9 novembre 2015, la SAS Adrexo verse aux débats la feuille de route du 9 novembre 2015 signée par M. X Y matérialisant son accord pour un délai de prévenance de trois jours, prévu en cas d’urgence ou de surcroît d’activité par l’accord d’entreprise du 11 mai 2005 ( pièce n° 15).

Pour l’année 2016, la cour relève que la date d’envoi du planning indicatif de modulation est le 24 octobre 2016 pour une période de modulation débutant le 7 novembre 2016, soit 15 jours avant le début de ladite période (pièce n°11).

La cour relève qu’en application de l’accord d’entreprise du 11 mai 2005 et des dispositions contractuelles, les jours de distribution ont été fixés par le responsable du dépôt en accord avec M. X Y parmi les jours de disponibilité que le salarié avait communiqué, soit selon les feuilles de route le lundi, mardi et mercredi, de sorte que le salarié connaissait les jours de travail chaque semaine

Quant à ses horaires de travail, il résulte du contrat de travail à temps partiel modulé (8) que «'le salarié reconnaît que l’employeur ne lui impose pas d’horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d’organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui sera alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité, et de sécurité prescrites par la société'».

La cour retient que M. X Y était donc informé de son emploi du temps 15 jours au moins à l’avance par l’envoi de son planning de travail, qu’il avait connaissance de ses jours de travail en semaine et fixait ses horaires de travail à la journée de manière autonome, de sorte qu’il ne devait pas se maintenir en permanence à la disposition de la SAS Adrexo.

En application de l’article 1.2 de la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, «la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée.'»

Le tableau versé aux débats par M. X Y relevant «'le temps réellement effectué et non rémunéré par la SAS Adrexo pour les années 2014 à 2017, retient un nombre heures mensuelles qui varie certains mois au dessus de la durée mensuelle contractuelle ( au dessus de 86,67 heures) et parfois au dessous, mais dans la limite d’un 1/3 de cette durée mensuelle prévue au contrat, respectant dés lors les dispositions de la convention collective, de sorte que la requalification des contrats en contrats à temps plein est exclue (pièce n°37).

Par ailleurs, la cour relevant que le seul fait que la feuille de route du 9 mai 2014 ne soit pas versée aux débats, mettant la cour dans l’impossibilité de vérifier le délai de prévenance, ne permet pas de retenir que le contrat est réputé à temps complet.

Dès lors, c’est à juste titre que les premiers juges ont débouté M. X Y de sa demande de requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein. Leur décision sera confirmée de ce chef.

Sur le licenciement pour faute grave :

M. X Y explique que son employeur lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire dans sa lettre datée du 06/09/19.

N’ayant pas reçu cette lettre, il a poursuivi son activité professionnelle du 07/09/17 au 15/09/17 , date à laquelle ladite convocation lui a été remise en main propre.
Il soutient dès lors que si le motif du licenciement présentait un réel caractère de gravité, supposant une mise à pied à titre conservatoire, alors l’employeur ne l’aurait pas laissé poursuivre son activité.

M. X Y soutient que la SAS Adrexo lui a proposé un avenant portant de manière intrinsèque sur sa rémunération. Il soutient que cette rémunération ne peut être modifiée qu’avec l’accord du salarié, sans que son refus ne puisse être considéré comme fautif par l’employeur et qu’ainsi son refus de signer l’avenant ne peut s’analyser en une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La SAS Adrexo soutient que M. X Y a refusé de signer l’avenant à son contrat de travail, intégrant les nouvelles dispositions conventionnelles obligatoires, s’imposant à l’entreprise, à lui-même comme à tous les salariés concernés.

Elle explique que le refus de M. X Y de se mettre en conformité avec les nouvelles règles applicables dans l’entreprise est constitutif d’un comportement gravement fautif, empêchant l’exécution et la poursuite de la relation de travail.

La SAS Adrexo fait valoir que M. X Y ne verse aucune pièce à l’appui du préjudice prétendument allégué, il ne pourrait se voir allouer une somme excédant 3 mois de salaire.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être suffisamment motivée et viser des faits et des griefs matériellement vérifiables sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire et qui exige que soient identifiés des faits précis survenus au cours de la période de prescription de deux mois est celle qui empêche la poursuite du contrat de travail et il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement en date du 2 Octobre 2017 relève le grief du refus de signature de l’avenant au contrat de travail et celui de se conformer aux dispositions légales et conventionnelles concernant l’enregistrement et le contrôle du temps de distribution applicable au sein de la SAS Adrexo, selon l’accord collectif du 4 août 2016.

L’accord d’entreprise en date du 4 juillet 2016 sur la mesure du temps de distribution conclu entre la SAS Adrexo et les organisations syndicales, prévoit de nouvelles modalités d’enregistrement et de contrôle du temps de travail des salariés employés en qualité des distributeurs et effectuant des missions de distribution, dans le respect des dispositions des articles L. 3171-4 et D 3171-8 du code du travail. Il n 'est pas contesté que cet accord redéfinit à la fois la gestion du temps de travail et la rémunération des distributeurs (pièce n° 9 de la société et n°18 du salarié).

En application des dispositions de l’article L 2262-1 du code du travail, la signature par la SAS Adrexo de l’accord d’entreprise du 4 juillet 2016 crée pour la société l’obligation de remise à chaque distributeur d’un avenant au contrat de travail conforme aux dispositions de cet accord sur la mesure du temps de distribution ( article 6 de l’accord du 4 Juillet 2016).

En application de l’article 4 de l’accord du 4 juillet 2016, la volonté des parties aux termes de cet accord est de «'mettre en place un système de contrôle du temps de distribution qui n’a pas pour objet le suivi du distributeur en temps réel et qui soit en capacité de fournir à l’entreprise et aux salariés, une mesure de ce temps de distribution qui soit précise, vérifiable et opposable aux deux parties au contrat de travail'».

En application de l’article 4.2 de l’accord d’entreprise du 4 juillet 2016, le temps de distribution est enregistré et contrôlé par un boîtier enregistreur portatif dénommé «'pointeuse mobile'» mise à disposition de chaque distributeur. Le distributeur ne peut refuser ce moyen d’enregistrement du temps de travail.
Il n’est pas contesté que M. X Y a refusé de signer l’avenant à son contrat de travail devant prendre effet le 14 août 2017 et prévoyant la mise en 'uvre de la mesure du temps de distribution en application de l’accord du 4 juillet 2016.

Par lettre en date du 9 août 2017, la SAS Adrexo a mis en demeure M. X Y de signer l’ avenant de son contrat de travail afin de se mettre en conformité avec l’accord d’entreprise du 4 juillet 2016.

M. X Y a maintenu son refus de signer l’avenant à date d’ effet du 14 août 2017.

Cependant l’article 13 de l’avenant remis au salarié précise que la collecte de ces données a pour finalité de permettre à la société d’enregistrer et de contrôler le temps de travail des distributeurs pour le seul acte de distribution et de suivre la qualité de distribution.

Or, la SA Adrexo ne permet pas à la cour de vérifier utilement si le nouveau mode de contrôle et d’enregistrement du temps de travail résultant de la signature de l’accord d’entreprise du 4 juillet 2016, a une incidence sur la rémunération du salarié, alors que le seul acte de distribution est pris en compte dans la gestion du temps de travail ; une modification de la rémunération ne pouvant être imposée au salarié sans son accord, aucun fait fautif n’est dés lors démontré par la SA Adrexo à l 'encontre de M. X Y.

Par conséquent, le refus de signature de l’avenant du contrat de travail par M. X Y ne constitue pas une faute grave, empêchant la poursuite du contrat de travail entre les parties.

La cour infirmant le jugement déféré, retient que le licenciement de M. X Y est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes indemnitaires :

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

En application des dispositions de l’article L 1234-1 3° et L 1234-5 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

M. X Y qui a une ancienneté de quatre ans, peut prétendre un préavis de deux mois, soit une indemnité compensatrice de préavis de 1242,12 euros, (au vu du salaire brut mentionné sur les bulletins de salaire), ainsi que la somme de 124,21 euros pour les congés payés afférents .

La cour, infirmant le jugement déféré condamne la SA Adrexo à payer à Monsieur X Y la somme de 1.242,12 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 124,21 € pour les congés payés afférents.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

En application de l’article L 1234-9 et R 1234-7 du code du travail, M. X Y peut prétendre à une indemnité de licenciement égal à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans et un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans.

M. X Y avait 4 ans d’ancienneté à la date de la rupture du contrat de travail et peut prétendre à la somme de 621,06 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement .

La cour infirmant le jugement déféré, condamne la SAS Adrexo à payer à Monsieur X Y la somme de 621,06 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Monsieur X Y sollicite une indemnité de licenciement pour la somme de 5.921,16 euros.

En application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est ni réelle ni sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure à six mois de salaire.

Monsieur X Y comptait au 2 octobre 2017 une ancienneté de quatre ans. Au vu des bulletins de salaire, sa rémunération mensuelle brute s’élevait à 621,06 euros.

Compte tenu de l’âge du salarié (65 ans) lors de la rupture du contrat de travail, du montant de sa rémunération, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un emploi, des justificatifs de sa situation postérieure à la rupture, il convient de lui allouer la somme de 5.921 euros, dans la limite de sa demande, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour infirmant le jugement déféré condamne la SAS Adrexo à verser à Monsieur X Y la somme de 5.921 euros, à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le non-respect de la procédure de licenciement':

M. X Y ne peut réclamer, en plus de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée sur le fondement de l’article’L.1235-3, l’indemnité prévue à l’article L.1235-2 du code du travail, laquelle n’est due que lorsque le licenciement survient sans observation de la procédure de licenciement mais pour une cause réelle et sérieuse.

Par confirmation de la décision critiquée, M. X Y sera donc débouté de sa demande au titre du non respect de la procédure de licenciement.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail':

M. X Y soutient qu’il s’est vu notifier un licenciement sans cause réelle et sérieuse après plus de trois ans d’ancienneté.

Il fait valoir qu’âgé de 64 ans au moment du licenciement, cet emploi constituait une source de revenu importante compte tenu de sa modeste retraite.

Il n’avait, en conséquence, aucun intérêt à prendre le risque de perdre cet emploi.

D’autant qu’il a été reconnu travailleur handicapé et qu’il est surendetté.

Il soutient enfin que la rupture de son contrat de travail l’a mis dans une position particulièrement délicate sur le plan financier.

La SAS Adrexo soutient que M. X Y ne verse aucune pièce à l’appui de sa demande et se contente d’affirmations de principe.

En application des dispositions de l’article L 1222-1, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il appartient à celui qui se prévaut de l’exécution déloyale du contrat de travail d’en rapporter la preuve.

Si la cour a retenu que le refus de signer l’avenant de son contrat de travail n’était pas un fait fautif il ne ressort d’aucun élément versé aux débats par le salarié que la SAS Adrexo ait manqué à l’exécution loyale du contrat de travail.

La cour confirmant le jugement déféré, déboute M. X Y de sa demande en réparation.

Sur le défaut de visite médicale':

M. X Y fait valoir qu’il n’a jamais été soumis à la visite médicale d’embauche, laquelle est pourtant obligatoire pour l’employeur.

La SAS Adrexo soutient que le préjudice automatique ou nécessaire n’existe pas et qu’il appartient au salarié qui invoque un manquement de son employeur de démontrer l’existence de ce manquement, le préjudice dans son principe et son quantum, et le lien de causalité entre les deux.

En application des dispositions de l’article R. 4624-16 du code du travail, le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les 24 mois, par le médecin du travail, en vue de s’assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé. Le premier de ces examens a lieu dans les 24 mois qui suivent l’examen d’embauche.

Il n’est pas démontré que M. X Y ait bénéficié de la visite médicale d’embauche , ni qu’ il ait été suivi par le médecin du travail, ni qu’une visite au moins tous les 24 mois ait été mise en oeuvre, en vue de s’ assurer du maintien de son aptitude médicale au poste occupé.

Cependant le salarié ne démontre aucun préjudice indemnisable.

Il s’ensuit que la cour infirmant le jugement déféré, déboute M. X Y de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale.

Sur les autres demandes':

La cour ordonne à la SAS Adrexo la remise à M. X Y d’un bulletin de salaire et solde de tout compte rectifiés, conformes au présent arrêt dans le délai de deux mois à compter de sa signification, sans qu’il soit besoin de prononcer d’astreinte.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du Code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n°2016-131du 10 février 2016, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Partie perdante la SAS Adrexo est condamnée aux dépens d’appel, et à verser à l’appelant une somme de 2.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, elle-même étant déboutée de sa demande sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS':

La Cour,

CONFIRME le jugement en ce qu’il dit n’y avoir lieu à requalifier en contrat à durée déterminée à temps plein le contrat de travail de M. X Y, en ce qu’il a débouté M. C X. Y de sa demande relative à l’exécution déloyale du contrat de travail ainsi que de sa demande relative à l’irrégularité de la procédure de licenciement, INFIRME le surplus,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

DIT le licenciement de M. C X Y sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SAS Adrexo à payer à M. C X Y':

-1.242,12 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 124,21 € pour les congés payés afférents.

- 621,06 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

- 5.921 euros, à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

DÉBOUTE M. C X Y de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale,

ORDONNE à la SAS Adrexo la remise à M. X Y d’un bulletin de salaire et solde de tout compte rectifiés, conformes au présent arrêt dans le délai de deux mois à compter de sa signification, sans qu’il soit besoin de prononcer d’astreinte.

DIT n’y avoir lieu de déroger aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du Code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n°2016-131du 10 février 2016, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

CONDAMNE la SAS Adrexo aux dépens d’ appel et d’instance.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT