Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRÊT DU 31 MARS 2022

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08736 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CERAP

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Juillet 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F21/02197

APPELANTE

Madame Z X

[…]

92130 ISSY-LES-MOULINEAUX

Représentée par M^e Jérémie ASSOUS, avocat au barreau de PARIS, toque : K0021

INTIMÉE

S.A.S.U. C D

[…]

[…]

Représentée par M^e Audrey HINOUX de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : D0049

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 84 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Didier MALINOSKY, magistrat honoraire, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

FOURMY Olivier, Premier président de chambre

MALINOSKY Didier, Magistrat honoraire

ALZEARI Marie-Paule, présidente

Greffière lors des débats : M^me Alicia CAILLIAU ARRÊT :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

- signé par Monsieur FOURMY Olivier, Premier président de chambre et par Alicia CAILLIAU, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société C D, filiale du groupe Médiawan, a pour activité la production de films et de programme pour la télévision et produit, notamment, la série 'Section de recherches’ qui compte quatorze saisons tournées entre 2006 et 2020 et diffusées sur TF1 depuis le mois de mai 2006.

M^me Z X a été embauchée par un premier contrat de travail à durée déterminée d’usage (CDDU) le 21 juillet 2009.

A compter de cette date et pendant onze années, M^me X a conclu avec la société plusieurs dizaines de CDDU qui se sont succédés sans interruption à l’exception du mois de mai 2010, seul mois en onze ans non travaillé pour la société, suite à son hospitalisation en urgence, M^me X reprenant son travail dès le mois de juin 2010.

Elle a occupé le poste de premier assistant réalisateur du 21 juillet 2009 au 31 mars 2010 et en dernier lieu, et ce depuis le 1er avril 2010, celui de directrice de post-production.

Sa rémunération contractuelle s’élevait à 1575 euros bruts par semaine de 35 heures ou 360 euros bruts par journée de 8 heures.

Elle percevait une prime annuelle de fin de saison d’un montant de 3 600 euros bruts.

La convention collective applicable est celle de la production audiovisuelle.

Le dernier contrat signé par la salariée a pris fin le 15 mai 2020, le contrat de travail de M^me X se poursuivant après cette date.

Le 17 juin 2020, la société C D lui proposait 'un contrat à durée indéterminée au poste d’assistante de post-production à compter du 1er juin 2020 pour un salaire mensuel brut de 3 534,58 euros pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures'.

Par lettre recommandée datée du 17 août 2020, M^me X est convoquée à un entretien préalable prévu le 26 août suivant, en vue de son éventuel licenciement pour motif économique.

Au cours de l’entretien, la société proposait à M^me X le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle, ce que la salariée acceptait le 7 septembre suivant.

Le 11 septembre 2020, la société lui adressait un courrier lui notifiant son licenciement pour motif économique avec effet au 16 septembre.

M^me X s’est inscrite à Pôle Emploi. Cependant l’organisme lui a indiqué que sa situation posait une difficulté s’agissant, notamment, de la prise en compte de son ancienneté au sein de la société, alors qu’elle a relevé de la caisse des intermittents du spectacle pendant onze ans et que le passage en contrat de travail à durée indéterminée entraînait sa prise en charge au sein du régime général de Pôle Emploi.

Le 12 mars 2021, M^me X a saisi le conseil des prud’hommes de Paris qui, par jugement du 02 juillet 2021, a :

- fixé son salaire de référence à la somme de 6 734 euros.

- condamné la SAS C D à lui verser à 5 000 euros à titre de somme globale correspondant à la remise tardive de deux 'CDDU'.

- dit que la SAS C D a manqué à ses obligations de reclassement.

- requalifié en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. '

- pris acte de l’ancienneté reprise par la société au 21 juillet 2009.

- condamné la SAS C D à lui verser :

- 13 468 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

- 1 346, 80 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

- rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire.

- ordonné la remise des documents sociaux conformes.

- Condamné la SAS C D à lui verser :

- 6 000 euros au titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de jugement, soit le 18 mars 2021.

- 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.

- ordonné le remboursement à hauteur d’un mois d’allocations chômage à Pôle Emploi ;

- débouté M^me Z X du surplus de ses demandes ;

- reçu la SAS C D en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, mais l’en a débouté ;

- condamné la SAS C D aux dépens.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par acte du 20 octobre 2021, M^me X a sollicité un enrôlement à jour fixe et par acte du 22 novembre 2021, communiqué à la cour le 30 novembre 2022, elle a signifié sa déclaration d’appel et ses conclusions d’appelante. Elle demande à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la SAS C D avait manqué à ses obligations de reclassement et que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à la salariée une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité au titre des congés payés afférents ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société lui avait tardivement remis deux contrats et alloué une indemnité à la salariée de ce chef ;

- réformer le jugement quant aux quanta des indemnités alloués de ces chefs ;

- réformer le jugement en ce qu’il l’a débouté du surplus de ces demandes ;

Statuant à nouveau, il est demandé à la cour de :

- juger que le 'CDDU’ conclu pour la période du 1 janvier 2019 au 31 mai 2019 n’a été signé que le 17 mai 2019, soit plus de cinq mois après l’engagement de la salariée ;

- juger que le 'CDDU’ conclu pour la période du 26 août 2019 au 31 décembre 2019 n’a été signé que le 5 septembre 2019, soit 10 jours après l’embauche de la salariée ;

En conséquence,

- condamner l’intimée à lui verser la somme de 7 980 euros par contrat remis tardivement, soit la somme globale de 15 960 euros ;

- juger que l’emploi occupé par la salariée constitue un emploi relevant de l’activité normale et permanente de la société ;

- juger que plusieurs 'CDDU’ ont été remis à la salariée pour signature avec un très grand retard ;

En conséquence,

- requalifier les 'CDDU’ conclus entre les parties en contrat à durée indéterminée à compter du 21 juillet 2009 ;

En conséquence,

- juger que son salaire mensuel de référence s’élève à 7 980 euros bruts ;

- condamner la société à lui verser la somme de 215 940 euros à titre d’indemnité de requalification ;

- juger que M^me Z X a continué à travailler pour son employeur après le terme de son dernier 'CDDU’ ;

- juger que les relations contractuelles se sont poursuivies aux mêmes conditions salariales que précédemment ;

En conséquence,

- condamner la société à lui verser la somme de 19 388 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période courant du 16 mai 2020 au 16 septembre 2020 ;

- condamner la société à lui verser la somme de 1 938,80 euros bruts au titre des congés payés afférents

- condamner la société à lui verser la somme de 7 898,45 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

- juger que la société a manqué à son obligation de reclassement ;

- juger que la société a informé tardivement la salariée des motifs de son licenciement ;

En conséquence,

- juger que le licenciement économique est dénué de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- condamné la société au paiement de la somme de 83 790 euros à titre de dommages et intérêts du fait de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ;

- condamner l’intimée au paiement de la somme de 15 960 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 596 euros au titre des congés payés afférents ;

- juger que la société a mené une procédure de licenciement irrégulière à l’encontre de l’appelante

En conséquence,

- condamner la société à lui verser une indemnité s’élevant à 23 940 euros ;

En tout état de cause :

- ordonner le remboursement par la société à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à l’appelante, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;

- condamner la société au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par le réseau privé et virtuel des avocats le 2 février 2022, la société des C D demande à la cour de :

- déclarer l’appel principal de M^me X recevable mais mal fondé ;

- déclarer l’appel incident de la Société recevable et bien fondé ;

Y faisant droit :

- infirmer le jugement rendu le 2 juillet 2021 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il l’a :

- condamnée à verser à M^me Z X 5 000 euros à titre de somme globale correspondant à la remise tardive de deux 'CDDU’ ;

- dit qu’elle a manqué à ses obligations de reclassement ;
- requalifié en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

- condamnée à lui verser :

13 468 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

1346, 80 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

6000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- ordonné le remboursement à hauteur d’un mois d’allocations chômage à Pôle emploi ;

- condamné la société aux entiers dépens.

- confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes ;

Et statuant à nouveau,

- débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- ordonner le remboursement par M^me X auprès de la société des sommes perçues au titre de l’exécution provisoire,

- rejeter la demande nouvelle de M^me X au titre de la priorité de réembauche ;

- rejeter toute autre demande de M^me X ;

A titre subsidiaire

- infirmer le jugement rendu le 2 juillet 2021 par le conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

- condamner la société à lui verser 5 000 euros à titre de somme globale correspondant à la remise tardive de 2 'CDDU’ ;

Et statuant à nouveau sur le chef infirmé,

- débouter M^me X de sa demande d’indemnité au titre de la remise tardive de deux 'CDDU’ ;

- confirmer le jugement pour le surplus ;

- rejeter la demande nouvelle de M^me X au titre de la priorité de réembauche ;

- rejeter toute autre demande de M^me X ;

En tout état de cause

- condamner M^me X à payer à la société la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M^me X au paiement des entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions et au jugement déféré pour un plus ample exposé des prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la requalification des 'CDDU'

L’article L. 1242-2 du code du travail autorise le recours au contrat à durée déterminée dans les termes suivants : 'Sous réserve des dispositions de l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :

1° Remplacement d’un salarié en cas :

a) D’absence ;

b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ;

c) De suspension de son contrat de travail ;

d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe ;

e) D’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ;

2° Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;

3° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;

4° Remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens d’une société d’exercice libéral ou de toute autre personne morale exerçant une profession libérale ;

5° Remplacement du chef d’une exploitation agricole ou d’une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l’article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation ou de leur conjoint mentionné à l’article L. 722-10 du même code dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole ou de l’entreprise ;

6° Recrutement d’ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives, en vue de la réalisation d’un objet défini lorsqu’un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise le prévoit et qu’il définit :

a) Les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d’apporter une réponse adaptée ;

b) Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini bénéficient de garanties relatives à l’aide au reclassement, à la validation des acquis de l’expérience, à la priorité de réembauche et à l’accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ;

c) Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini ont priorité d’accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l’entreprise.'

S’agissant des contrats conclus pour pourvoir des emplois saisonniers ou pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée, s’il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2 , L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail que dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, le juge vérifie que le recours à l’utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Le secteur de la production audiovisuel est spécifiquement visé à l’article D. 1242-1, 7° alinéa, du code du travail.

Cependant, selon les dispositions de l’article L. 1242-1 du code du travail, un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Sur ce,

Au vu des éléments versés au débat, M^me X a exercé les fonctions de directrice de post-production sur la base de plusieurs dizaines de contrats conclus pour des périodes allant d’une journée à plusieurs mois se succédant sans interruption, chaque période étant suivie, outre un congé légal pour maladie, par des suspensions qui n’ont jamais excédé une quinzaine de jours, étant rappelé que ces contrats d’usage se sont succédés depuis le 1er avril 2010, le premier contrat étant sur un emploi de premier assistant réalisateur.

La cour relève aussi que M^me X a travaillé plus de 200 jours par an pour des horaires hebdomadaires supérieurs à 40 heures en occupant les mêmes fonctions, peu important qu’elle ait assumé ses fonctions sur une seule série alors qu’il est justifié que la société avait aussi en charge d’autres productions.

Ainsi, alors même que les engagements étaient, au plan formel, discontinus car relevant des commandes d’épisodes pour la série produite par la société TF1, il apparaît qu’en réalité durant les dix années, du 1er avril 2010 au 15 mai 2020, M^me X a effectué des fonctions de directrice de post-production de manière continue.

Bien que les contrats soient qualifiés de 'contrats de travail à durée déterminée d’usage'conclus dans le secteur de la production audiovisuelle qui offre cette possibilité conventionnelle, il apparaît qu’en réalité l’emploi confié à M^me X avait un caractère permanent dès la première embauche, et ce durant près de onze années, et que les contrats avaient en réalité dès l’origine pour objet et pour effet de pourvoir durablement un emploi régulier lié à l’activité normale et permanente de la société et encourent, donc, leur requalification en contrat à durée indéterminée.

Le dernier contrat de la salariée s’étant terminé le 15 mai 2020, point de départ de la prescription de l’action en requalification fondée sur le caractère permanent de l’activité exercée et la juridiction prud’homale ayant été saisi le 3 mai 2021, M^me X est recevable à agir de ce chef.
Par conséquent en infirmation du jugement entrepris, le contrat de M^me X doit être requalifié en contrat à durée indéterminée, à compter du 1er avril 2010 jusqu’à la cessation de la relation contractuelle.

L’intéressée est, aussi, fondée à percevoir l’indemnité de requalification prévue par l’article L. 1245-2 du code de travail, au moins égale à un mois de salaire.

Sur le salaire de référence

M^me X sollicite la fixation de son salaire de référence à la somme de 7 980 euros bruts, moyenne des trois derniers mois complet du dernier contrat soit de février 2019 à avril 2020 inclus. Elle fait valoir que l’indemnité de requalification et celle de remise tardive des contrats d’usage doivent être calculées sur le salaire perçu pendant la période des contrats requalifiés et que de surcroît aucun contrat n’a été signé entre les parties à compter du 17 mai 2020 fixant une rémunération autre que celle précédemment perçue.

La société soutient que le dernier salaire de M^me X est celui du contrat à durée indéterminée proposé le 17 juin 2020 à savoir une somme de 3 534, 88 euros et d’une moyenne des salaires sur les douze derniers mois d’un montant de 6 734 euros bruts.

Sur ce,

Si le 17 juin 2020, la société C D a proposé à M^me X, conformément à l’article V.4 de la convention collective,'un contrat à durée indéterminée au poste de directrice de post-production avec effet à compter du 1er juin 2020 pour un salaire mensuel brut de 3 534, 88 euros et une durée hebdomadaire de travail de 35 heures', la cour relève que, d’une part, aucun contrat de travail n’a été signé entre les parties, la société ne justifiant que d’un accord de principe de M^me X, celle-ci rappelant sa rémunération antérieure de 6 300 euros et, d’autre part, comme en justifie l’attestation Pôle emploi ou le livre d’entrée et de sortie du personnel, documents établis par l’employeur, qu’un contrat de travail à durée indéterminée non écrit a pris effet le 17 mai 2020.

En outre, l’article V.4 de la convention collective applicable prévoir en son dernier alinéa, que l’offre d’emploi en contrat à durée indéterminée ' propose une rémunération au moins égale aux rémunérations de base applicables aux salariés permanents pour la même fonction et à expérience égale'.

Enfin, M^me X relevant de la catégorie II de la classification des cadres, la rémunération minimale de la convention collective pour sa catégorie, augmentée de l’engagement unilatéral d’un différentiel positif de 33,5 %, est de 3 871,47 euros pour 35 heures à laquelle s’ajoute une prime d’ancienneté de 11%, étant rappelé que M^me X était rémunérée sur une base de 40 heures lors des 'CDDU'.

Ainsi, au regard des dispositions de la convention collective, la cour relevant que la proposition de rémunération du 17 juin 2020 de la société C D est en deçà des mimina conventionnels augmentés de l’engagement unilatéral de la société, fixe le salaire de M^me X pour la période du 15 mai au 16 septembre 2020 à la somme de 3 871,47 euros et son salaire de référence à la somme de 6 734 euros bruts, moyenne des douze derniers mois de salaire de la relation contractuelle.

Sur l’indemnité pour remise tardive des trois contrats 'CDDU'

M^me X sollicite à ce titre la somme de 7 980 euros bruts par contrat remis tardivement soit la somme totale de 15 960 euros.

La société soutient que si la requalification est ordonnée à ce titre, il n’y a pas lieu de la condamner à une indemnité pour remise tardive et qu’au surplus M^me X ne justifie pas d’un préjudice.

Sur ce,

L’article L. 1245-1, 2ème alinéa, dispose que la remise tardive des contrats de travail, qui n’encourt pas à eux seuls la requalification en contrat à durée indéterminée, ouvre droit à une indemnité à la charge de l’employeur ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Or, la requalification des 'CDDU’ en contrat à durée indéterminée a été retenue au regard de leur objet à pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Par ailleurs, les éléments du dossier, en particulier les contrats litigieux, démontrent qu’à deux reprises, à savoir les 1er janvier 2019 et 26 août 2019, leur remise s’est effectuée au-delà du délai de 48 heures prévu à l’article V.2.2 de la convention collective, à savoir respectivement le 17 mai 2019 et le 5 septembre 2019, soit plusieurs mois après le début pour le premier et plusieurs jours pour le second, alors qu’il n’est pas justifié par la société que M^me X soit la rédactrice de ses contrats qui sont, par ailleurs, signés par le PDG de la société M. Y et que le livre d’entrée et sortie du personnel acte la présence d’une responsable juridique.

Ainsi, à défaut d’avoir été présenté dans le délai conventionnel, l’article L. 1245-1, 2ème alinéa, dispose que ces contrats, qui n’encourent pas à eux seuls la requalification en contrat à durée indéterminée, ouvrent droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être supérieure, pour chacun des contrats, à un mois de salaire.

Au regard des éléments du dossier en confirmation du jugement entrepris, la cour fixe l’indemnité pour la remise tardive des deux contrats 'CDDU’ à la somme de 5 000 euros.

Sur l’indemnité de requalification

M^me X sollicite une indemnité de requalification égale à trois mois de salaire soit la somme de 23 940 euros.

La société soutient que, si la cour requalifie les contrats 'CDDU’ en contrat à durée indéterminée, l’indemnité de requalification ne peut être supérieure à la somme de 3 534, 58 euros correspondant à la rémunération qu’elle a proposée le 17 juin 2020.

Sur ce,

L’article L. 1245-2 du code de travail dispose que l’indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

Au regard des éléments du dossier et du salaire de référence retenu, la cour fixe l’indemnité de requalification à la somme de 6 800 euros.

Sur la poursuite du contrat de travail au-delà du 15 mai 2020

M^me X soutient qu’après son dernier 'CDDU’ son contrat de travail s’est poursuivi sans interruption et sans signature d’un contrat de travail écrit, la proposition initiale de contrat, réalisée par courriel le 17 juin 2020, n’ayant jamais débouché sur un contrat de travail.

Elle fait valoir qu’elle n’a jamais accepté la proposition de rémunération faite par la société et sollicite que sa rémunération initiale soit reconduite pour la période du 15 mai au 16 septembre 2020. Elle sollicite à ce titre un reliquat de salaire d’un montant de 19 388,31 euros outre les congés payés afférents.
La société soutient que, d’une part, du 16 au 31 mai 2020 M^me X n’a pas travaillé et que pour la période postérieure au 1er juin 2020, elle a accepté une rémunération de 3 534,58 euros. La société conclut au débouté des demandes.

Sur ce,

L’article L. 1221-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est soumis au droit commun. Il peut être établi dans les formes que les parties contractantes décident d’adopter.

L’article L. 1221-2 du même code dispose que le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail.

L’article V.4 de la convention collective de la production audiovisuelle prévoit que, 'dès lors qu’un salarié, employé en CDD d’usage, a réalisé au titre d’une même fonction plus de 180 jours de travail (d’au moins 7 heures) par année, constatés sur trois années civiles consécutives auprès d’une même entreprise, cette dernière devra proposer une offre d’emploi en contrat à durée indéterminée sur la même fonction.

Les périodes mentionnées ci-dessus commencent à courir à compter du 1er janvier 2017, pour les contrats conclus postérieurement à cette date.

L’offre d’emploi en CDI ne peut être pourvue qu’à condition que la fonction proposée en CDI soit la même que celle occupée durant le ou les CDDU.

Lorsque le CDI succède sans interruption à un CDDU, le salarié conserve l’ancienneté acquise au titre du dernier CDDU.

Lorsque le CDI succède sans interruption à plusieurs CDDU, exécutés sans interruption, le salarié conserve l’ancienneté acquise au titre des CDDU.

L’offre d’emploi doit être établie par l’employeur, par écrit, dans les deux mois suivant la réalisation des conditions susvisées.

L’offre d’emploi comporte notamment les mentions liées à la fonction et à la rémunération proposée.

Elle doit être adressée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge ou par courriel permettant de définir une date certaine de réception. Le salarié dispose de 30 jours calendaires à compter de la réception ou de la présentation de l’offre pour l’accepter ou la refuser. Le salarié transmet sa réponse par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge ou par courriel permettant de définir une date certaine de réception.

L’absence de réponse dans les délais précités est assimilée à un refus de l’offre (')

Dans le cadre de cette proposition d’offre d’emploi en CDI, l’employeur propose une rémunération de base au moins égale aux rémunérations de base applicables aux salariés permanents pour la même fonction et à expérience équivalente'.

En l’espèce, M^me X remplissait les conditions de proposition d’un contrat à durée indéterminée depuis le 1er janvier 2020 puisque ayant travaillé plus de 200 jours par an depuis le 1er janvier 2017.

La cour relève que c’est à l’issue du dernier contrat d’usage relatif à la période du 2 janvier au 15 mai 2020, soit le 1er juin 2020 que son employeur lui proposait l’application des dispositions de l’article
V.4 de la convention collective, avec une proposition concrète par courriel du 17 juin 2020.

Cependant, au regard des documents produits et notamment du livre d’entrée et de sortie du personnel et de l’attestation destinée à Pôle Emploi, il est établi que la relation contractuelle s’est poursuivie sans interruption et sans contrat écrit dès le 16 mai 2020, la société actant une reprise d’ancienneté à compter du 26 juillet 2009 jusqu’au terme du contrat le 16 septembre 2020.

En outre, au regard des dispositions de la convention collective relative au minimum conventionnel et à la prime d’ancienneté, la cour relève que la proposition de rémunération du 17 juin 2020 de la société C D est en deçà des mimina conventionnels augmentés de l’engagement unilatéral de 33,5 % en sus des dits minima.

Par ailleurs, la société ne peut valablement soutenir que M^me X ne s’est pas tenue à sa disposition alors qu’il est justifié d’une reprise du contrat de travail à compter du 16 mai 2020 et que dès le 27 mai 2020, la société demandait à M^me X un état financier de la facturation des épisodes 156 à 163 de la série 'Section de recherches’ point fait et remis, de manière détaillée, le 8 juin outre la gestion des locaux servant aux tournages en juin et juillet 2020 et une demande du 8 juillet de clôture des 'Workspaces’ pour les épisodes 156 à 163 de la série 'Section de recherches'.

En infirmation du jugement entrepris, la cour décide que le contrat de travail de M^me X s’est poursuivi sans interruption après le 15 mai 2020.

Sur les conséquences financières

A) Sur un rappel de salaire

La cour ayant retenu une poursuite du contrat de travail pour une rémunération de 3 871,47 euros, il y a lieu, en infirmation du jugement entrepris et au regard des éléments produits, notamment des bulletins de paie de M^me X, de condamner la société C D à verser à la salariée les sommes de 1 348,39 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 15 mai au 16 septembre 2020 outre 134,84 euros à titre de congés payés afférents.

B) Sur un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement

La cour ayant retenu un salaire de référence pour un montant de 6734 euros et l’article V.1.2.2 de la convention collective applicable fixant une indemnité de licenciement égale à un demi-mois de salaire pour les dix premières années et un dixième de mois supplémentaire par année ou fraction d’année au-delà de dix ans, il y a lieu de condamner la société C D à payer à M^me X la somme de 5 702,45 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement.

Sur le licenciement pour motif économique

M^me X soutient que, d’une part, les difficultés économiques doivent s’apprécier sur l’ensemble du groupe audiovisuel à laquelle appartenait la société C D, à savoir le groupe Médiawan et que d’autre part, l’obligation de reclassement de la société devait s’effectuer sur l’ensemble du même groupe et qu’à défaut pour la société de justifier l’un et l’autre, son licenciement doit être requalifié pour chacun de ces motifs en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société fait valoir que le motif économique est justifié sur le seul périmètre de la société C D ( production de fiction), les autres sociétés du groupe Médiawan ayant des activités tournées sur la distribution de programmes, sur la diffusion sur des chaînes généralistes (RTL 9) ou spécialisées (automoto, AB 1) et sur la production de film d’animation ou d’émission de 'flux', ce qui exclut ces sociétés du périmètre des difficultés économiques.
La société soutient que l’arrêt de la série 'Section de recherches’ qui représentait 99 % du chiffre d’affaire justifie à lui seul les difficultés économiques.

La société indique qu’elle a respecté son obligation de reclassement car le seul poste disponible de directrice de production était celui de M^me X.

La société fait valoir que 'nul à l’impossible est tenu' et qu’en l’absence de tout poste disponible, elle ne pouvait reclasser la salariée.

Sur ce,

L’article L.1233-3 du code du travail dispose que 'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants'.

L’article L. 1233-4 du même code dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'.

En l’espèce, la cour relève que, malgré les allégations de la société, le groupe Médiawan est constitué de plusieurs sociétés intervenant dans les activités de production et de diffusion de fictions, de documentaires ou de film d’animation ou d’émissions d’informations, comme 'C dans l’air', pour lesquels des activités de post production sont établies.

Par ailleurs, l’effectif de l’entreprise s’appréciant au jour du licenciement et au regard du livre d’entrée et de sortie, produit par la société pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, la cour relève que celui-ci, 'CDDU’ compris, s’élevait à 19 salariés et 11,66 équivalents temps plein, présents à cette date.

Ainsi, la société ne justifie nullement que ses difficultés économiques étaient présentes pour l’ensemble des activités de production, quand bien même une production importante,'Section de recherches’ été arrêtée dès lors que des nouvelles séries télévisées et de post-production ont été créées et livrées dans le dernier semestre 2020, le groupe Médiawan prévoyant, par ailleurs, une reprise soutenue de l’activité pour l’année 2021. La requalification du licenciement est donc encourue.

De la même manière, la société qui ne justifie nullement d’une recherche sérieuse de postes de reclassement sur son périmètre ou celui du groupe, encourt de surcroît et de ce chef, une requalification du licenciement de la salariée.

En infirmation du jugement entrepris, la cour déclare que le licenciement de M^me X est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières
Au regard de la requalification de son licenciement en sans cause réelle et sérieuse, M^me X est fondée à solliciter, outre une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de préavis et les congés payés afférents, le contrat de sécurisation professionnelle n’ayant plus de cause.

A ce titre, M^me X sollicite respectivement les sommes de 83 790 euros et 15 960 euros outre 1 596 euros au titre des congés payés afférents. Elle fait valoir qu’elle n’a été indemnisée par Pôle Emploi qu’à compter de février 2021 par l’attribution d’une allocation temporaire.

La société, qui conteste le principe d’un licenciement non causé, fait valoir à titre subsidiaire, un salaire de référence inférieur. Cependant la cour a retenu dans le présent arrêt un salaire de référence de 6734 euros.

En outre, la société indique que son effectif était, lors du licenciement, inférieur à onze salariés car composés essentiellement de 'CDDU’ et produit pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2021 le livre d’entrée et de sortie du personnel.

Sur ce,

Au regard des dispositions de la convention collective qui fixe à deux mois le délai congé et du salaire de référence retenu, la cour confirmant le jugement entrepris condamne la société à verser à M^me X la somme de 13 468 euros outre 1 346,80 euros au titre des congés payés afférents.

Par ailleurs, l’effectif de l’entreprise s’appréciant au jour du licenciement et au regard du livre d’entrée et de sortie, produit par la société pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, la cour relève que celui-ci, 'CDDU’ compris, s’élevait à 19 salariés et 11,66 équivalents temps plein, présents à cette date.

Ainsi, compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M^me X, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée depuis son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur l’absence de consultation du CSE

M^me X, au visa de l’article L. 1233-45 du code du travail, soutient que l’absence de consultation du 'CSE’ avant l’engagement de la procédure est irrégulière et lui a créé un préjudice. Elle sollicite, à ce titre, la somme de 12 634,98 euros représentant trois mois de salaire.

La société fait valoir qu’en 2020, elle comptait moins de onze salariés sur une période de douze mois. Elle produit un tableau 'Excel’ portant sur la période de septembre 2019 à septembre 2020 et comptabilisant moins de onze salariés.

Sur ce,

L’article L.1233-8 du code du travail dispose que 'l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours réunit et consulte le comité social et économique dans les entreprises d’au moins onze salariés, dans les conditions prévues par la présente sous-section.

Le comité social et économique rend son avis dans un délai qui ne peut être supérieur, à compter de la date de la première réunion au cours de laquelle il est consulté, à un mois. En l’absence d’avis rendu dans ce délai, le comité social et économique est réputé avoir été consulté'.

L’article L. 2311-2 du code du travail dispose que 'un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d’au moins onze salariés.

Sa mise en place n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs.

Les modalités de calcul des effectifs sont celles prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54'.

Or, il est constant que l’obligation probatoire des effectifs de l’entreprise repose sur le seul employeur.

A ce titre, la cour relève, d’une part, que la société ne fournit le livre d’entrée et sortie du personnel que pour la seule période 2020/2021 et, d’autre part, que son tableau récapitulatif pour la période de septembre 2019 à septembre 2020 montrent que le seuil des effectifs était, pour l’année 2019, supérieur à onze salariés puisque atteignant plus de 80 équivalents temps plein et, pour l’année 2020, supérieurs à onze salariés équivalents temps plein.

En outre, à défaut pour la société de produire les effectifs des années 2017 et 2018 ou d’un procès-verbal de carence des élections et au regard des documents fournis, l’obligation de mise en place d’un CSE est établie à compter du 1er janvier 2020.

Ainsi, à défaut de la mise en place d’un CSE et de sa consultation préalablement aux licenciements, la société a créé à M^me X un préjudice qui sera réparé par l’octroi de dommages intérêts à hauteur de 1 000 euros.

Sur la priorité de réembauchage

M^me X fait valoir sa demande, par lettre du 15 avril 2021, à bénéficier d’une priorité de réembauchage et indique avoir eu connaissance aux mêmes dates, par des articles dans la presse écrite, de la production de deux nouveaux épisodes de la série 'Section de recherches'. Elle sollicite la production du livre d’entrée et sortie du personnel pour l’année 2021 et, à défaut pour la société d’en justifier l’octroi de dommages intérêts pour une somme de 23 940 euros.

La société fait valoir que ce n’est que le 8 novembre 2021 que TF1 a passé commande de deux épisodes supplémentaires dont la production a commencé le 16 novembre 2021et qu’aucune embauche en post-production n’a été réalisée, les fonctions étant confiées à un salarié du groupe Médiawan.

Or, la société justifiant, par un courrier en date du 8 novembre 2021, de l’intention de TF1 de produire deux épisodes supplémentaires de la série 'Section de recherches', la cour relève que la réalisation des dits épisodes est extérieure à la période de son obligation de réembauchage finissant au 16 septembre 2021 terme de cette obligation et déboute, par conséquent, M^me X de sa demande.

Sur les autres demandes

La société C D, qui succombe à l’instance sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à M^me X la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés pour l’ensemble de la procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire ;

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a fixé à 6 734 euros le salaire de référence, décidé que le licenciement de M^me Z X était sans cause réelle et sérieuse et condamné la société C D à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de la remise tardive de deux contrats à durée déterminée d’usage dont elle a fait l’objet et à lui verser 13 468 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1 346, 80 euros à titre de congés payés afférents ;

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant ;

Requalifie les contrats à durée déterminée d’usage dont elle a fait l’objet en contrat à durée indéterminée à compter du 1er avril 2010 ;

Déclare que M^me Z X a continué à travailler pour son employeur après le 15 mai 2020 ;

Décide que la société ne justifie pas des difficultés économiques au niveau du groupe et qu’elle a manqué à son obligation de reclassement ;

Décide que le licenciement de M^me Z X est dénué de cause réelle et sérieuse et que la société a mené une procédure de licenciement irrégulière sans consultation du CSE ;

Condamne la société C et D à verser à M^me Z X les sommes suivantes :

- 6 800 euros à titre d’indemnité de requalification ;

- 1 348,39 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 16 mai au 16 septembre 2020 ;

- 134,84 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

- 5 702,45 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 1 000 euros à titre de dommages intérêts pour non consultation préalable du CSE.

Ordonne le remboursement par la société à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à l’appelante, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois ;

Déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire ;

Condamne la société C D aux entiers dépens ;

Condamne la société C D à payer à M^me Z X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure.

La Greffière, Le Président,