Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 15 FEVRIER 2024

(n° 2024/ , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09614 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEWEX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Septembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/11562

APPELANT

Monsieur [U] [N]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Benjamin KRIEF, avocat au barreau de PARIS, toque T03

INTIMEE

S.A.S. MESSIS FINANCE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Emmanuelle SAPENE, avocat au barreau de PARIS, toque : R047

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 juillet 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Séverine MOUSSY, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre,

Greffier : Madame Camille BESSON, lors des débats

ARRÊT :

— Contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, pour Madame Séverine MOUSSY, empêchée, et par Madame Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en date du 6 juillet 2016 et à effet du 29 août 2016, la société Messis Finance (ci-après la société) a embauché M. [U] [N] en qualité d’analyste, position 3.1, coefficient 170, moyennant une rémunération brute annuelle de 48 000 euros, outre une prime sur objectifs en fonction des résultats de la société et de l’activité individuelle du salarié.

Une convention annuelle de forfait en jours de 218 jours a été stipulée dans le contrat de travail.

La relation contractuelle est soumise à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC) en date du 15 décembre 1987 et la société employait moins de onze salariés lors de la rupture de cette relation.

A compter du 17 avril 2019, M. [N] a présenté un arrêt de travail pour maladie.

Sollicitant notamment la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul, M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 27 décembre 2019.

Par lettre du 17 août 2021, la société a convoqué M. [N] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 31 août 2021.

Par lettre recommandée du 15 septembre 2021, la société a notifié à M. [N] son licenciement pour faute grave.

Par jugement du 10 septembre 2021 auquel il est renvoyé pour l’exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— condamné la société à verser à M. [N] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité ;

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;

— condamné la société à verser à M. [N] la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [N] du surplus de ses demandes ;

— débouté la société de sa demande reconventionnelle et l’a condamnée aux dépens.

Par déclaration du 23 novembre 2021, M. [N] a régulièrement interjeté appel du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 août 2022 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [N] demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé un manquement de la société à son obligation de sécurité ;

et, statuant à nouveau :

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société ;

en conséquence,

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 17 375 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 7 721,33 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 104 238 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

* « 12 5000 » euros à titre de rappel de prime ;

à titre principal,

— juger que la convention de forfait en jours sur l’année est privée d’effet et condamner, en conséquence, la société à verser à M. [N] :

* 140 619,84 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

* 14 061,984 euros à titre de congés payés correspondants ;

* 38 917,76 euros à titre de compensation obligatoire en repos ;

à titre subsidiaire,

— condamner la société à lui verser 6 146,98 euros et 5 879,72 euros au titre des jours de travail supplémentaires qu’il a exécutés au-delà de la limite de 218 jours ;

en tout état de cause,

— condamner la société à lui verser la somme de 34 746 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

— dire que les condamnations produiront des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts ;

— débouter la société de son appel incident ;

— condamner la société aux dépens ;

— ordonner, en outre :

* la remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour à compter de la notification de la décision, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte ;

* l’exécution provisoire, en application de l’article 515 du code de procédure civile et de l’article R.1454-28 du code du travail ;

— condamner la société à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 mai 2022 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

déclarer mal fondé l’appel interjeté par M. [N] ;

déclarer recevable et bien fondé son appel incident ;

infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée :

— à verser à M. [N] les sommes suivantes :

* 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité ;

* 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— aux dépens ;

confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions ;

en conséquence,

— débouter M. [N] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner M. [N] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en appel ;

— condamner M. [N] aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 21 juin 2023.

MOTIVATION

Sur l’exécution du contrat de travail

* sur les dommages-intérêts pour harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Au soutien de son allégation de harcèlement moral, M. [N] invoque :

— la pression exercée par son supérieur hiérarchique, M. [Y] [L], directeur général : sollicitations régulières le soir, le weekend et pendant ses congés ou des jours fériés ; instructions contradictoires à l’origine de l’insatisfaction des autres membres de l’équipe ;

— le refus de lui verser, malgré l’engagement pris, une prime de 12 500 euros ;

— le refus injustifié de lui accorder une promotion au grade de chargé d’affaires en décembre 2018;

— les courriers de reproches injustifiés de M. [L] en réponse à ses plaintes sur sa charge de travail ;

— la charge de travail déraisonnable à laquelle il était soumis ;

— la proposition de rupture conventionnelle et les menaces qui ont suivi son refus ;

— son licenciement pour faute grave le 15 septembre 2021 ;

— des arrêts de travail pour épuisement professionnel en 2019.

* sur la pression exercée par le supérieur hiérarchique

Dans l’entretien d’évaluation du 19 décembre 2018, M. [N] écrit « Ce refus de promotion cache en réalité l’insatisfaction d'[Y] concernant mes horaires de travail. Je travaille en moyenne plus de 50 heures par semaine mais cela n’est pas jugé suffisant par [Y]. Celui-ci me demande une disponibilité 7 jours /7 jours, comme en attestent ses ordres de prendre mon ordinateur de travail avec moi lorsque je pars en vacances et en week-end et ses e-mails et appels durant ces périodes de repos. De plus, si pendant ces périodes, j’ai un délai de réponse à ses e-mails ou appels supérieur à 2 heures alors je suis en général convoqué dans le bureau d'[Y] à ce sujet dès mon retour ».

M. [N] verse également aux débats des courriels émanant de M. [L] dont l’examen révèle qu’au cours de l’année 2018, il a été régulièrement sollicité soit tard le soir, soit au cours des weekends soit pendant ses congés ou lors de jours fériés, sollicitations accompagnées parfois d’une demande de travail à réaliser immédiatement. Il ressort de ces éléments que M. [N] se devait d’être disponible à tout moment au cours de l’année 2018 et qu’il n’avait pas le choix de ne pas l’être.

En revanche, M. [N] produit un échange de courriels entre M. [J] [V], directeur, M. [L] et lui-même. Cet unique échange du 12 avril 2019 ne permet pas d’établir que M. [L] avait demandé à M. [N] de ne plus suivre le dossier « [D] » puis qu’il s’était ensuite intentionnellement rétracté en soutenant que ce n’était pas le cas.

* sur le refus de verser au salarié une prime de 12 500 euros au titre du bonus de l’année 2018

Par courriel du 14 janvier 2019, M. [N] interroge M. [L] sur le virement de sa prime de 12 500 euros qu’il n’a pas reçue. M. [L] lui répond le même jour que les primes sont versées à la fin du mois de janvier. Puis, dans un courriel du 28 février suivant, M. [L] annonce à M. [N] : « Je te confirme qu’il n’y aura pas de bonus pour toi au titre de l’année 2018 ». Le refus est donc établi.

* sur le refus d’accorder au salarié une promotion au grade de chargé d’affaires

M. [N] produit son entretien d’évaluation du 19 décembre 2018 signé par son supérieur hiérarchique, M. [Y] [L]. Dans la rubrique « commentaires du collaborateur », M. [N] a écrit « Lors de mon entretien d’évaluation de fin d’année, j’ai formulé une demande de promotion au grade de chargé d’affaires et celle-ci m’a été refusée malgré ma séniorité et les pratiques du secteur. En effet, je suis actuellement un junior avec une séniorité de 2 ans et demi, or, il est d’usage dans une banque d’affaires d’être augmenté chaque année lorsqu’on est un junior et en particulier, d’être promu associé/chargé d’affaires après 2/3 ans d’expérience ». La lettre en réponse de M. [L] à M. [N] datée du 21 décembre 2018 confirme le refus de promouvoir le salarié à un poste de chargé d’affaires.

* sur les courriers de reproches de M. [L] en réponse aux plaintes du salarié

Dans sa lettre en réponse du 21 décembre 2018, M. [L] reproche au salarié d’exercer sur lui un chantage et de ne pas l’avoir informé de son état de fatigue et de stress. Dans cette lettre, M. [L] écrit « les week-ends ou les jours de vacances où il peut y avoir une urgence sont exceptionnels. Il est vrai cependant que notre activité de conseil « à forte valeur ajoutée », sur des projets à enjeu stratégique pour nos clients, nous oblige à une disponibilité et une réactivité importante. Je rappelle que beaucoup de nos clients ne sont pas français et ont une exigence forte de leur banquier conseil. Cela peut nous amener à travailler un samedi ou pendant les vacances mais ces cas restent extrêmement rares en réalité. Dans de tels cas, j’en assume l’essentiel et ne demande de soutien des équipes que sur les sujets sur lesquels ils ont la main ». Les reproches sont donc établis.

* sur la charge de travail déraisonnable

M. [N] a dénoncé sa charge de travail dans son évaluation individuelle du 19 décembre 2018 en déclarant qu’il travaillait en moyenne plus de cinquante heures par semaine.

Dans le compte rendu d’entretien individuel « suivi des forfaits jours » qui a eu lieu le 9 avril 2019, M. [N] a consigné qu’il s’agissait de son premier entretien « suivi des forfaits jours » depuis sa prise de poste en août 2016. Dans sa réponse aux « commentaires du collaborateur », le supérieur hiérarchique écrit « une partie des observations de [U] portent sur le passé » et passe ensuite « au début de l’année » soit à 2019 « [U] affirme que sa surcharge de travail reste identique alors que [U] est complètement autonome sur ses heures de travail et il a la possibilité d’arriver et de partir quand il veut ».

Ce grief est étayé par les commentaires du salarié dans son évaluation individuelle de 2018 et le fait qu’aucun entretien sur sa charge et ses horaires de travail n’a été organisé par l’employeur avant le mois d’avril 2019.

* la proposition de rupture conventionnelle et les menaces qui ont suivi son refus

Le courriel de Mme [S] [C], directrice des ressources humaines du groupe Unigrains, a confirmé dans un courriel du 7 février 2019 que le supérieur hiérarchique de M. [N] avait proposé de conclure avec le salarié une rupture conventionnelle « compte tenu des insatisfactions que vous exprimez l’un envers l’autre » tout en soulignant que la discussion avait tourné court compte tenu des prétentions financières du salarié. L’existence d’une proposition de rupture conventionnelle par M. [L], après le mois de décembre 2018, est ainsi avérée.

Il est également avéré que, le 17 avril 2019, M. [L] a notifié à M. [N] un rappel à l’ordre avec des reproches sur son travail notamment son absence de travail sur le dossier [D].

* sur le licenciement pour faute grave

La société a effectivement notifié à M. [N] un licenciement pour faute grave le 15 septembre 2021.

* sur les arrêts de travail pour maladie

M. [N] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 17 avril 2019 et jusqu’à la notification de son licenciement.

La pression du supérieur hiérarchique à travers des sollicitations régulières du salarié au cours de l’année 2018 tard le soir, pendant les weekends, congés et jours fériés, la décision, deux mois après l’entretien d’évaluation du 19 décembre 2018 de ne pas accorder au salarié un bonus au titre de l’année 2018, le refus de le promouvoir chargé d’affaires, le courrier de reproche du supérieur hiérarchique en réponse aux observations du salarié en date du 21 décembre 2018, la dénonciation d’une charge de travail déraisonnable concomitante à l’absence de suivi de la charge et des horaires de travail, la notification d’un rappel à l’ordre le 17 avril 2019 et d’un licenciement pour faute grave en septembre 2021, outre l’arrêt de travail pour maladie à compter du mois d’avril 2019, sont des éléments qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

S’agissant des sollicitations du supérieur hiérarchique tard le soir, pendant les weekends, congés et jours fériés, la société fait valoir que ces sollicitations ont été exceptionnelles et que M. [N] ne s’en était jamais plaint pendant plus de deux ans. Outre que cette dernière circonstance est inopérante, au cours de l’année 2018, les sollicitations ont été sinon systématiques du moins très régulières et pressantes.

S’agissant de la prime de 12 500 euros, la société conteste s’être engagée à verser à M. [N] cette prime fondée sur l’appréciation individuelle et fait valoir que l’absence de versement ne caractérise pas un harcèlement moral. Si l’engagement allégué par M. [N] n’est pas démontré, en revanche, le contrat de travail de M. [N] prévoit une prime d’objectifs « en fonction des résultats de la Société et de son activité individuelle ». Or, la société ne produit aucun élément objectif de nature à justifier l’absence de versement de cette prime à M. [N] au titre de l’année 2018.

S’agissant de l’absence de promotion sur un poste de chargé d’affaires, la société répond que l’employeur ne peut se voir reprocher de ne promouvoir que les salariés qui ont fait leurs preuves et dont les compétences et capacités sont les plus adaptées au poste et qu’en l’occurrence, M. [N], en dépit de son impatience, n’était pas encore prêt pour une telle évolution ; que sa situation n’avait rien d’anormal puisqu’il n’avait pas encore trois ans d’ancienneté et que lui-même déclare qu’une telle évolution se fait après deux ou trois ans d’ancienneté selon les usages de la profession. M. [N] ne justifiant pas de trois ans d’ancienneté révolus, l’absence de promotion est suffisamment justifiée par des éléments objectifs.

S’agissant de la charge de travail et de son suivi dans le cadre du forfait annuel en jours, la société répond que M. [N] était libre d’organiser ses journées et qu’il ne subissait aucune pression de son supérieur hiérarchique, souvent absent du bureau en raison de ses déplacements professionnels. La société ne produit toutefois aucun élément objectif sur le suivi de la charge de travail de M. [N] entre le mois d’août 2016 et le mois d’avril 2019 de sorte qu’elle ne justifie pas que la charge de travail du salarié n’était pas déraisonnable quand bien même celui-ci était libre d’organiser ses journées comme il l’entendait.

S’agissant des reproches qui ont été formulés à M. [N], la société répond qu’une critique de la qualité du travail fourni par un salarié ne caractérise pas un harcèlement moral. Toutefois, dans la lettre valant rappel à l’ordre, la société évoque expressément des manquements dans le suivi des dossiers [D] et [E] sans étayer devant la cour les reproches énoncés par des éléments objectifs.

Partant, la société ne démontre pas que sa décision de ne pas verser à M. [N] la prime sur objectifs au titre de l’année 2018 et son rappel à l’ordre du 17 avril 2019 étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral ni que M. [N] n’était pas soumis à une pression régulière de son supérieur hiérarchique du fait d’une exigence de disponibilité permanente ni à une charge de travail déraisonnable. Le harcèlement moral est donc caractérisé. Le préjudice qui en est résulté pour M. [N] sera indemnisé à hauteur de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts et la décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur le rappel de prime

M. [N] rappelle que son contrat de travail prévoit une rémunération variable et soutient qu’au cours de l’entretien annuel du 19 décembre 2018, M. [L] lui avait dit qu’il allait percevoir une prime de 12 500 euros au titre de l’année 2018 ; qu’en janvier 2019, M. [L] lui a répondu que les primes étaient versées fin janvier sans remettre en cause le principe et le montant de la prime ; qu’au mois de mars 2019, M. [L] est revenu sur son engagement et l’a informé, sans aucune justification, qu’il ne percevrait pas de bonus au titre de l’année 2018.

Ce à quoi la société réplique qu’aucune prime n’a été promise à M. [N]. Elle réplique également qu’aux termes du contrat de travail, le versement de la prime d’objectifs est soumis à deux conditions : les résultats de la société et le travail du salarié. Or, selon elle, d’une part, l’évaluation individuelle de M. [N] pour l’année 2018 suffit à démontrer que la condition liée au travail du salarié n’est pas remplie, d’autre part, le compte rendu de cet entretien ne mentionne pas, contrairement à ceux des années 2016 et 2017, le versement d’une prime.

L’article 4 du contrat de travail stipule que, outre sa rémunération annuelle brute de 48 000 euros, M. [N] « pourra percevoir une prime d’objectifs en fonction des résultats de la Société et de son activité individuelle ».

Il résulte de cet article que la fixation de la prime d’objectifs dépend de deux critères : d’une part, les résultats de la société ; d’autre part, l’activité individuelle du salarié. Les résultats de la société sont des éléments détenus par l’employeur que celui-ci est donc tenu de produire. Pourtant, en l’espèce, la société ne produit aucun élément sur ses résultats. Quant à l’activité individuelle du salarié, la clause ne précise pas si cette activité est appréciée au regard de critères quantitatifs et/ou qualitatifs.

Le seul élément dont la cour dispose pour déterminer ces critères est l’évaluation de M. [N] pour l’année 2017 dans laquelle des « priorités » avaient été énoncées pour l’année 2018 :

« – Travailler sur les points à améliorer

— S’immiscer encore davantage dans le c’ur de l’exécution des transactions

— S’attacher à effectuer un travail d’excellence : qualité, réflexion, profondeur, acuité et rapidité

— Construire son profil international (maîtrise de l’anglais écrit et oral)

— Ne pas hésiter à réfléchir sur des situations M&A potentielles et à les proposer (ex : connexion Katjes) »

Les points à améliorer étant les suivants :

« – Doit continuer de progresser techniquement, sur les aspects de valorisation, de process d’acquisition ou de cession. Doit lire et s’imprégner des documents et études qu’il voit passer (NDA, lettres de process, études DEE, lettres d’offres, rapport due diligence, etc.)

— Doit s’associer davantage à la vie de l’équipe et du Groupe Unigrains, et éviter d’être dans sa bulle (écouteurs sur les oreilles)

— Doit prendre progressivement plus d’aisance commerciale, être plus affable et sympathique avec des clients ou personnes tierces

— La tenue doit permettre de participer à une réunion au pied levé ».

Enfin, le compte rendu de l’entretien 2017 mentionnait que l’augmentation de salaire et le bonus seraient confirmés par écrit.

La cour relève que les bulletins de salaire de M. [N] de janvier et février 2018 ne sont pas versés aux débats, à défaut de produire l’écrit annoncé, pour vérifier le montant du bonus et son versement.

La cour observe qu’en fin d’année 2016, quatre mois après son embauche, la société a écrit dans le compte rendu d’évaluation que, malgré une mauvaise année 2016 et en tenant compte de ce qu’il s’agit d’une année de transition, elle versait à M. [N] une prime exceptionnelle de 2 500 euros brute en guise d’encouragement pour 2017.

Dans l’évaluation de 2018, l’employeur a relevé que M. [N] s’était davantage associé à la vie de l’équipe mais que, dans son ensemble, l’année était moyenne avec un certain nombre de retours négatifs des équipes. Les points forts cités étaient « bons exercices de modelling et valuation avec Smoker », « expérience d’une cession (info memo, BP, approche des acheteurs, etc.) » et « a vu ce qu’étaient les différentes phases d’un mandat sell-side ». Les points à améliorer étaient : « doit s’appliquer davantage dans la qualité de son travail. Doit vouloir rendre des travaux qui soient absolument impeccables et le plus rapidement possible », « doit s’assurer d’apporter de la valeur à chaque fois qu’il a la responsabilité de quelque chose, et surtout ne pas simplement juste transférer le travail aux stagiaires », « ne pas se montrer susceptible, bien renvoyer un travail lorsqu’il est terminé et se porter volontaire pour seconder les seniors de l’équipe », « doit lire attentivement mes mark-ups et comprendre leur sens pour s’améliorer au coup d’après », « doit continuer de progresser techniquement sur les aspects de modélisation et de valorisation. Notamment doit profiter des connaissances d'[I] [A] pour rendre un travail le plus abouti possible », « parfois encore, doit faire attention à sa tenue ».

Au cas présent, il appartient à la cour de fixer le montant de la prime d’objectifs de M. [N] pour l’année 2018, eu égard à ces critères qualitatifs pour apprécier l’activité individuelle du salarié. En effet, la société – qui se borne à affirmer qu’elle n’a rien promis à son salarié – n’explique pas les raisons pour lesquelles elle a décidé de ne pas lui verser de « bonus » pour l’année 2018. Elle ne procède à aucune analyse comparative du travail du salarié entre 2017 et 2018, travail qui, en 2017, avait tout de même justifié une augmentation de salaire et le versement d’un bonus (quand bien même le montant n’a pas été indiqué à la cour). La société ne se livre pas non plus à un examen comparatif de ses propres résultats pour les années 2017 et 2018.

Partant, la société sera condamnée à payer à M. [N] la somme de 8 000 euros à titre de prime pour l’année 2018 et la décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur le rappel d’heures supplémentaires et les congés payés afférents ainsi que le rappel de la contrepartie obligatoire en repos

M. [N] soutient, à titre principal, que la convention de forfait annuel en jours est privée d’effet. A cet égard, il fait valoir que la société ne respecte aucune de ses obligations conventionnelles en matière de suivi de la charge de travail. Ainsi relève-t-il que l’employeur n’a établi aucun document faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre du respect du plafond de 218 jours. M. [N] relève également qu’une charge de travail déraisonnable l’a amené à plusieurs reprises à dépasser les durées maximales de travail et à ne pas respecter les durées minimales de repos et que son droit à la déconnexion n’a pas été assuré. M. [N] relève encore qu’aucun suivi régulier n’a été organisé par l’entreprise afin de suivre la conciliation vie privée / vie professionnelle. Il relève enfin que l’employeur n’a pas organisé deux entretiens par an pour évoquer sa charge individuelle de travail.

Ce à quoi la société réplique qu’elle a respecté ses obligations conventionnelles ; qu’elle a tenu un tableau de suivi des jours de congés et de repos du salarié ; que tous les jours de repos de M. [N] ont été soldés au mois de décembre de chaque année civile et que tous ses jours de congés payés ont été posés et pris sur la période de treize mois. La société réplique également que M. [N] a bénéficié d’un entretien individuel annuel au cours duquel sa charge de travail était évoquée sans que le salarié n’ait fait état de difficultés avant le mois de décembre 2018. La société réplique encore que la charge de travail de M. [N] n’était pas déraisonnable ; qu’aucun dépassement des durées maximales de travail n’est établi et qu’il a bénéficié du droit à la déconnexion. La société souligne qu’aux termes des dispositions conventionnelles, le contrôle de la charge de travail incombait au salarié.

* sur la convention de forfait en jours

L’article L. 3121-53 du code du travail précise que la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours dans les conditions prévues aux sous-sections 2 et 3 de la présente section.

Suivant l’article L. 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Aux termes de l’article L. 3121-60 du code du travail, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

L’article L. 3121-63 du code du travail prévoit que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

L’accord collectif requis par le code de travail est, à la date de conclusion de la convention de forfait annuel en jours, l’avenant du 1er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail.

Suivant l’article 4.2 de cet avenant, la conclusion d’une convention individuelle de forfait annuel en jours fait impérativement l’objet d’un écrit signé par les parties, contrat de travail ou avenant annexé à celui-ci.

L’avenant ainsi proposé au salarié explicite précisément les raisons pour lesquelles le salarié concerné est autonome ainsi que la nature de ses fonctions.

Ainsi la convention individuelle doit faire référence à l’accord collectif de branche ou d’entreprise applicable et énumérer :

— la nature des missions justifiant le recours à cette modalité ;

— le nombre de jours travaillées dans l’année ;

— la rémunération correspondante ;

— le nombre d’entretiens.

Le refus de signer une convention individuelle de forfait en jours sur l’année ne remet pas en cause le contrat du salarié et n’est pas constitutif d’une faute.

Suivant l’article 4.7 de l’avenant précité, le forfait annuel en jours s’accompagne d’un décompte des journées travaillées au moyen d’un suivi objectif, fiable et contradictoire mis en place par l’employeur.

L’employeur est tenu d’établir un document qui doit faire apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre du respect du plafond de 218 jours.

Ce suivi est établi par le (la) salarié (e) sous le contrôle de l’employeur et il a pour objectif de concourir à préserver la santé du salarié.

Aux termes de l’article 4.8.1 de l’avenant, les modalités définies ci-dessous seront intégrées au règlement intérieur de l’entreprise.

Les salariés concernés ne sont pas soumis aux durées légales maximales quotidienne et hebdomadaire. Ils bénéficient d’un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures (24 heures + 11 heures) minimum consécutives.

Il est rappelé que ces limites n’ont pas pour objet de définir une journée habituelle de travail de 13 heures par jour mais une amplitude exceptionnelle maximale de la journée de travail.

A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin d’une période quotidienne et d’une période hebdomadaire au cours desquelles les durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire visées ci-dessus devront être respectées.

L’effectivité du respect par le salarié de ces durées minimales de repos implique pour ce dernier une obligation de déconnexion des outils de communication à distance.

L’employeur veillera à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié.

Il s’assurera des dispositions nécessaires afin que le salarié ait la possibilité de se déconnecter des outils de communication à distance mis à sa disposition.

Il est précisé que, dans ce contexte, les salariés en forfait annuel en jours, en concertation avec leur employeur, gèrent librement le temps à consacrer à l’accomplissement de leur mission.

L’amplitude des journées travaillées et la charge de travail de ces salariés devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés.

Si un salarié en forfait annuel en jours constate qu’il ne sera pas en mesure de respecter ces durées minimales de repos, il peut, compte tenu de l’autonomie dont il dispose dans la gestion de son temps, avertir sans délai son employeur afin qu’une solution alternative lui permettant de respecter les dispositions légales soit trouvée.

Suivant l’article 4.8.2 de l’avenant, afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l’articulation entre vie professionnelle et vie privée, l’employeur du salarié ayant conclu une convention de forfait annuel en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé, de sa charge de travail et de l’amplitude de ses journées de travail.

Cette amplitude et cette charge de travail devront permettre au salarié de concilier vie professionnelle et vie privée.

Le salarié tiendra informé son responsable hiérarchique des événements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail.

L’outil de suivi mentionné à l’article 4.8.1 permet de déclencher l’alerte.

En cas de difficulté inhabituelle portant sur ces aspects d’organisation et de charge de travail ou en cas de difficulté liée à l’isolement professionnel du salarié, le salarié a la possibilité d’émettre, par écrit, une alerte auprès de l’employeur ou de son représentant, qui recevra le salarié dans les 8 jours et formulera par écrit les mesures qui seront, le cas échéant, mises en place pour permettre un traitement effectif de la situation. Ces mesures feront l’objet d’un compte rendu écrit et d’un suivi.

Par ailleurs, si l’employeur est amené à constater que l’organisation du travail adoptée par le salarié et/ ou que la charge de travail aboutissent à des situations anormales, l’employeur ou son représentant pourra également organiser un rendez-vous avec le salarié.

L’employeur transmet une fois par an au CHSCT, ou à défaut aux délégués du personnel dans le cadre des dispositions légales et réglementaires, le nombre d’alertes émises par les salariés ainsi que les mesures prises pour pallier ces difficultés.

Il en va de même en cas de situation exceptionnelle intervenant avant l’échéance annuelle.

Enfin, selon l’article 4.8.3 de l’avenant, afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l’employeur convoque au minimum deux fois par an le salarié, ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique.

Au cours de ces entretiens seront évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié.

Lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d’organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l’amplitude des journées de travail, l’état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle.

Une liste indicative des éléments devant être abordés lors de ces entretiens est également transmise au salarié.

Au regard des constats effectués, le salarié et son responsable hiérarchique arrêtent ensemble les mesures de prévention et de règlement des difficultés (lissage sur une plus grande période, répartition de la charge, etc.). Les solutions et mesures sont alors consignées dans le compte rendu de ces entretiens annuels.

Le salarié et le responsable hiérarchique examinent si possible également à l’occasion de ces entretiens la charge de travail prévisible sur la période à venir et les adaptations éventuellement nécessaires en termes d’organisation du travail.

L’article 5 du contrat de travail intitulé « durée du temps de travail » stipule :

« La nature des fonctions de M. [U] [N], leurs conditions effectives d’exercice, correspondent à un niveau de responsabilité, d’expertise, d’initiative et d’autonomie qui font que l’organisation et la durée du temps de travail effectif ne peut être prédéterminées ni contrôlées.

En conséquence, M. [U] [N] relève de l’article 4 du chapitre 2 de l’annexe 7-1 de la convention collective applicable : « Réalisations de missions avec autonomie complète » et de l’avenant de révision daté du 1er avril 2014.

Toutefois les circonstances exposées à l’alinéa précédent ne font pas échec au lien de subordination juridique issu du présent contrat de travail. Elles justifient, dans le respect des dispositions légales et conventionnelles existantes, de convenir des dispositions suivantes :

Durée du travail égale à un forfait de 218 jours travaillés pour une année civile complète, avec droit intégral à congés payés.

Le forfait de l’année 2016 sera défini en tenant compte de la date effective d’entrée de Monsieur [U] [N] et du fait que celui-ci ne bénéficiera pas de son droit intégral à congés payés.

Cinq jours travaillés par semaine, du lundi au vendredi, et bénéfice, habituellement, de deux jours de repos hebdomadaires fixés le samedi et le dimanche de chaque semaine.

A l’intérieur de chaque journée, Monsieur [U] [N] organise et répartir librement son temps de travail. Ce principe de libre organisation est assorti des limites suivantes :

Respect d’une durée quotidienne d’activité compatible avec un repos quotidien minimum de 11 heures,

Possibilité pour l’employeur, en fonction des contraintes d’activité qu’il apprécie souverainement, d’imposer la présence de Monsieur [U] [N] si elle est nécessitée par le bon fonctionnement des services.

Les jours de repos résultant du forfait annuel de jours travaillés feront l’objet d’un suivi sur le bulletin de salaire. Ils seront pris par journée entière.

La durée du travail de Monsieur [U] [N] est décomptée en jours, mensuellement, par auto-déclaration à remettre chaque fin de mois à l’employeur.

Afin de garantir le suivi de la charge de travail, Monsieur [U] [N] bénéficiera de 2 entretiens individuels chaque année.

La rémunération annuelle précitée correspond à la rémunération du forfait convenu ci-dessus. »

En l’espèce, M. [N] a été embauché avec la position 3.1 et le coefficient 170 prévus par l’annexe II sur la classification des ingénieurs et cadres – cette position et ce coefficient correspondant aux ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d’un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en 'uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef.

L’avenant du 1er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 prévoit un suivi régulier et effectif par la hiérarchie du temps de travail du salarié de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnable et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

Contrairement à ce que soutient la société, l’avenant n’a ni pour objet ni pour effet de confier au salarié la responsabilité entière du suivi de ses horaires et de sa charge de travail ' ce suivi incombant principalement à l’employeur tenu d’une obligation de sécurité même si le salarié peut y être associé.

En outre, l’article L. 3121-60 du code du travail précité impose à l’employeur de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Or, il résulte des pièces versées aux débats que l’employeur n’a pas assuré un suivi régulier et effectif des horaires et de la charge de travail de M. [N]. Ainsi l’employeur se borne-t-il à produire un tableau de suivi des jours de repos et de congés du salarié qui ne répond pas à l’ensemble des exigences posées par l’article 4.7 de l’avenant et de l’article L. 3121-60. Les comptes rendus des entretiens annuels d’évaluation révèlent que ces entretiens ne sont pas les entretiens visés à l’article 4.8.3 de l’avenant. Le premier entretien portant sur la charge individuelle de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre activité professionnelle et vie privée date du 9 avril 2019.

Dans ces conditions, la convention de forfait stipulée dans le contrat de travail de M. [N] est privée d’effet et le décompte et le paiement d’heures supplémentaires s’effectuent selon le droit commun.

* sur le rappel d’heures supplémentaires et les congés payés afférents

M. [N] demande, corollairement à la privation d’effet de sa convention de forfait annuel en jours, le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires à raison de 20 heures supplémentaires par semaine puisqu’il déclare avoir accompli 55 heures de travail par semaine pour les périodes suivantes : de septembre à décembre 2016, en 2017 et en 2018. Pour l’année 2019, il expose avoir réduit son temps de travail à 47 heures par semaine et soutient ainsi avoir accompli 12 heures supplémentaires par semaine.

Ce à quoi la société réplique que M. [N] se borne à communiquer deux documents : les commentaires qu’il a rédigés à l’issue de son entretien annuel du 19 décembre 2018 et pour 2019, un historique des accès aux locaux avec son badge concernant la période du 28 février au 17 avril 2019. Outre qu’elle considère ces éléments comme insuffisants pour étayer les allégations de M. [N], la société fait valoir que le salarié n’accomplissait pas des journées de travail aussi déraisonnables qu’il le prétend. Elle en veut pour preuve ledit historique des accès versé aux débats. Enfin, la société conteste les calculs de M. [N] (nombre de semaines et rémunération pris en compte).

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ainsi, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, appartient-il au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, les éléments fournis par M. [N] – 20 heures supplémentaires par semaine du mois d’août au mois de décembre 2016, en 2017 et en 2018 puis 12 heures supplémentaires par semaine à partir de 2019 – sont des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, force est de constater que l’employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, se borne à déclarer que l’historique des accès de M. [N] aux locaux avec le badge pour la période du 28 février au 17 avril 2019 suffit à établir que le salarié n’a pas accompli les heures supplémentaires qu’il allègue. Ainsi la société ne fournit-elle aucun autre élément à l’appui de sa position qui consiste à soutenir que M. [N] n’a jamais dépassé les 42h30 par semaine en 2019.

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, la cour retient l’existence d’heures supplémentaires mais dans une proportion moindre que celle alléguée par le salarié sur l’ensemble de la période et condamne la société à payer à M. [N] la somme de 59 795,49 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires, outre la somme de 5 979,54 euros au titre des congés payés afférents. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur le rappel de la contrepartie obligatoire en repos

M. [N] sollicite un rappel de la contrepartie obligatoire en repos. Il soutient qu’en 2017, il a accompli 820 heures au-delà du contingent annuel, en 2018 également 820 heures au-delà de ce contingent et en 2019, 404 heures au-delà du contingent annuel ' ces heures étant rémunérées à 50%.

L’article L. 3121-30 du code du travail dispose dans ses deux premiers alinéas que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

L’article 6.2 de la convention collective précise que le contingent annuel pour les cadres et ingénieurs est le contingent réglementaire soit 220 heures.

En l’espèce, eu égard aux heures supplémentaires retenues par la cour, le contingent annuel a été dépassé en 2017 et en 2018. En revanche, il n’a pas été dépassé en 2019. Enfin, il s’agit des seules années pour lesquelles la demande est formulée par le salarié.

La société sera donc condamnée à payer à M. [N] la somme de 10 552,42 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et la décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur l’indemnité pour travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 du code du travail prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La seule circonstance selon laquelle l’employeur n’a pas respecté ses obligations conventionnelles résultant de la convention de forfait annuel en jours ne suffit pas à caractériser l’intention frauduleuse exigée par l’article L. 8221-5 précité.

M. [N] sera donc débouté de sa demande et la décision des premiers juges confirmée à ce titre.

* sur les dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

M. [N] soutient que la société a violé son obligation de sécurité :

— d’une part, en ne respectant pas les dispositions conventionnelles en matière de suivi de la durée du travail, ce qui l’a exposé à une charge de travail considérable et a mis sa santé en danger;

— d’autre part, en ne répondant pas à ses alertes sur le harcèlement moral qu’il avait pourtant dénoncé à plusieurs reprises. A cet égard, il fait valoir qu’aucune enquête interne n’a été diligentée et que la seule réponse a été de lui proposer une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Ce à quoi la société réplique que les accusations de harcèlement moral et de charge de travail déraisonnable ne sont pas fondées. Elle fait valoir que M. [N] n’a jamais alerté sa hiérarchie avant l’entretien annuel du 19 décembre 2018 au cours duquel il s’est senti vexé de ne pas obtenir la promotion convoitée. La société réplique également qu’ensuite, son supérieur hiérarchique et la direction des ressources humaines ont été à son écoute et ont veillé à ne lui confier que peu de dossiers afin qu’il ne se sente pas surchargé. Elle réplique encore qu’elle verse aux débats le tableau de suivi des jours de congés et de repos de M. [N] et qu’elle a garanti au salarié son temps de repos puisque M. [N] a toujours pu solder tous ses jours de congés au mois de décembre de chaque année civile.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1;

2° Des actions d’information et de prévention;

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adapatation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des mesures existantes.

Aux termes de l’article L. 4121-2 du code du travail, l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

L’article L. 1152-4 prévoit, quant à lui, que l’employeur prend toutes dipositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

L’employeur tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise doit en assurer l’effectivité. Le non-respect des règles relatives aux visites médicales qui concourent à la protection de la santé et de la sécurité des salariés constitue un manquement à son obligation de sécurité.

La cour rappelle que ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les article L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l’espèce, la cour a retenu que la convention de forfait annuel en jours était privée d’effet parce que l’employeur n’avait pas assuré le suivi des horaires et de la charge de travail de M. [N]. Cette carence en ce qu’elle est de nature à porter atteinte à la santé du salarié constitue un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

De plus, la société ne justifie pas avoir procédé à des diligences telles qu’une enquête interne à la suite de la dénonciation par M. [N] de la dégradation de ses conditions de travail induite par les exigences de son supérieur hiérarchique le 19 décembre 2018 et réitérée le 8 février 2019 dans un courriel à la directrice des ressources humaines du groupe Unigrains. A cet égard, il ressort des pièces versées aux débats que l’employeur a réagi par des dénégations, une proposition de rupture conventionnelle sans investigation sur les conditions de travail de M. [N].

En conséquence, la société a manqué à son obligation de sécurité et le préjudice qui en est résulté pour M. [N] sera indemnisé en condamnant la société à payer au salarié la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts. La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

* sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

M. [N] invoque, à l’appui de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, plusieurs griefs : un harcèlement moral ; la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de durée du travail ; le manquement par l’employeur à son obligation de sécurité de résultat ; l’absence injustifiée de versement de la prime de 12 500 euros.

Ce à quoi la société réplique qu’elle conteste tous les griefs invoqués par M. [N].

Le salarié peut demander la résiliation de son contrat de travail en cas de manquements de son employeur à ses obligations. Il lui appartient de rapporter la preuve des faits, manquements ou agissements d’une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail invoqués. Le juge apprécie si la gravité des manquements justifie la résiliation du contrat. Le manquement suffisamment grave est celui qui empêche la poursuite du contrat. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour apprécier la gravité des manquements reprochés à l’employeur, le juge prend en compte l’ensemble des événements survenus jusqu’à l’audience ou jusqu’à la rupture du contrat de travail si celle-ci est antérieure.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur ; la date de la rupture est fixée à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que la cour a retenu l’existence d’un harcèlement moral, d’un manquement aux obligations légales et conventionnelles en matière de suivi des horaires et de la charge de travail du salarié soumis à une convention de forfait annuel en jours et un manquement à l’obligation de sécurité. De plus, la cour a condamné l’employeur à payer au salarié une prime à titre de bonus 2018. Ces manquements sont d’une gravité suffisante pour justifier de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, à la date du 15 septembre 2021, date de notification du licenciement. Le harcèlement moral étant l’un des manquements avérés, la résiliation judiciaire produira les effets d’un licenciement nul.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les conséquences du licenciement

* sur l’indemnité compensatrice de préavis

M. [N] soutient que son préavis est de trois mois tandis que la société lui reproche d’avoir calculé l’indemnité réclamée sur la base d’une rémunération brute mensuelle de 5 791 euros incluant la prime de 12 500 euros alors que, selon elle, la rémunération brute mensuelle du salarié était de 4 750 euros. La société ne conteste pas que le délai de préavis est de trois mois pour un cadre.

En application des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail et de la convention collective, l’indemnité compensatrice de préavis due à M. [N] correspond au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis d’une durée de trois mois. La société sera condamnée à payer à M. [N] la somme de 17 375 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

M. [N] rappelle son statut de cadre et réclame une indemnité de 7 721,33 euros sans autre précision. De son côté, la société rappelle que la convention collective fixe l’indemnité de licenciement à un tiers de mois de salaire par année de présence pour les cadres et que M. [N] a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 17 avril 2019. A cet égard, la société fait valoir que la suspension du contrat de travail pour maladie n’est pas prise en compte dans l’ancienneté sauf dispositions conventionnelles contraires qui, en l’occurrence, n’existent pas dans la convention collective SYNTEC.

M. [N] a présenté un arrêt de travail pour maladie non professionnelle à compter du 17 avril 2019. L’ancienneté à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement est de deux ans et dix mois en incluant les trois mois de préavis.

En application des articles L. 1234-9, R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail et de la convention collective, et eu égard à l’ancienneté du salarié, la société sera condamnée à lui payer la somme de 4 486,10 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur l’indemnité pour licenciement nul

Aux termes de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

(')

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

(').

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge – 31 ans – de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle ainsi que des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies – M. [N] ne produisant aucun élément sur sa situation actuelle – il lui sera alloué, en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, une somme de 38 000 euros, suffisant à réparer son entier préjudice.

* sur la remise des documents

La société devra remettre à M. [N] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir l’injonction d’une astreinte.

Sur les autres demandes

* sur les intérêts et leur capitalisation

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce. La capitalisation des intérêts dus pour une année entière est ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

* sur les dépens et sur l’article 700 du code de procédure civile

La société sera condamnée aux dépens en appel – la décision des premiers juges sur les dépens étant confirmée.

La société sera également condamnée à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile – la décision des premiers juges étant confirmée sur les frais irrépétibles.

Enfin, la société sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire et par mise à disposition,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il débouté M. [U] [N] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et en ce qu’il a condamné la société Messis Finance à payer à M. [U] [N] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et sauf en ce qui concerne les dépens et les frais irrépétibles ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Messis Finance à payer à M. [U] [N] les sommes suivantes :

* 4 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

* 8 000 euros à titre de rappel de prime 2018 ;

Dit que la convention de forfait annuel en jours stipulée dans le contrat de travail est privée d’effet ;

Condamne la société Messis Finance à payer à M. [U] [N] les sommes suivantes :

* 59 795,49 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires ;

* 5 979,54 euros au titre des congés payés afférents ;

* 10 552,42 euros au titre de la compensation obligatoire en repos ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Messis France à la date du 15 septembre 2021 ;

Dit que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul ;

Condamne la société Messis Finance à payer à M. [U] [N] les sommes suivantes :

* 17 375 euros à titre d’indemnité de préavis ;

* 4 486,10 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 38 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

Ordonne à la société Messis Finance de remettre à M. [U] [N] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi conformes à la présente décision ;

Dit que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière en application de l’article 1343-2 du code civil ;

Condamne la société Messis Finance à payer à M. [U] [N] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société Messis Finance aux dépens en appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE