Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 15 JANVIER 2025

(n°001/2025, 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/01162 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFBKA

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 décembre 2021 par le tribunal de commerce de PARIS – 4ème chambre – RG n° 2020019510

APPELANTE

EXECUTIVE CREACTIV

Société par actions simplifiées immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le n° 831 346 499, agissant en la personne de [C] [B], ayant les pouvoirs nécessaires en tant que président, domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Martine LEBOUCQ BERNARD de la SCP HUVELIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque : R 285, et ayant pour avocat plaidant M^e Philippe SARDA pour la SELARL SARDA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque A 702

INTIMÉE

IZYMOOV

Société par actions simplifiée enregistrée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le n° 835 056 144, prise en la personne de son président en exercice, M. [Y] [F], domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par M^e Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G 334, et ayant pour avocat plaidant M^e Julien ABELLA, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1238

PARTIE INTIMÉE INTERVENANTE EN PREMIÈRE INSTANCE

MAKE DIFFERENT

Société par actions simplifiée enregistrée au registre du commerce et des sociétés de Pontoise sous le n° 794 927 053, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 2]

[Localité 7]

Non représentée, n’ayant pas constitué avocat suite à une signification à personne morale de la déclaration d’appel par acte du 23 mars 2022

PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE À CAUSE D’APPEL

Monsieur [C] [B]

Né le 1er mai 1970 à [Localité 8]

De nationalité française

Domicilié [Adresse 1]

Représentée par M^e Martine LEBOUCQ BERNARD de la SCP HUVELIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque : R 285, et ayant pour avocat plaidant M^e Philippe SARDA pour la SELARL SARDA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque A 702

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 novembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

M^me Isabelle DOUILLET a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— M^me Isabelle DOUILLET, présidente,

— M^me Françoise BARUTEL, conseillère,

— M^me Déborah BOHEE, conseillère.

Greffier lors des débats : M. Soufiane HASSAOUI

ARRÊT :

réputé contradictoire ;

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre, et par M^me Carole TRÉJAUT, greffière présente lors de la mise à disposition et auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société IZYMOOV, créée en janvier 2018 et détenue à 75 % par la société LAST MILE, représentée par M. [Y] [F], et à 25 % par la société CREACTIV détenue par M. [C] [B], a été présidée par M. [B] jusqu’au 30 avril 2019, puis par M. [F]. Elle a pour activité la mise en relation entre donneurs d’ordres et transporteurs, tels que taxis ou ambulances, et utilise à cet effet un logiciel spécifique.

Avant même que la société IZYMOOV ne dispose de ce logiciel, M. [B] a signé, le 15 février 2018, en sa qualité de président de ladite société, un contrat de prestation de services avec la société FIDELIA ASSISTANCE devant permettre l’automatisation de la prise en charge et du transport des sociétaires de cette dernière.

Afin de développer le logiciel nécessaire à l’exécution de ce contrat, M. [B] a consulté la société MAKE DIFFERENT, avec laquelle il avait précédemment travaillé dans le cadre d’un projet parallèle concernant une application « KipKare ».

Le logiciel a été mis au point et a fait l’objet d’un lancement officiel le 17 avril 2019.

M. [B] a alors fait part à la société IZYMOOV de son souhait d’être rémunéré en contrepartie de la licence d’utilisation du logiciel et lui a adressé successivement trois projets différents de contrat, et notamment, en dernier lieu, un projet de « contrat d’utilisation », non daté mais postérieur au 30 avril 2019 puisque M. [B] apparaît comme ancien président de la société IZYMOOV. Aucun de ces projets de contrat n’a été signé par M. [F] devenu président de la société IZYMOOV à la suite de la démission de M. [B].

Parallèlement, la société EXECUTIVE CREACTIV, qui a pour nom commercial eCREACTIV et qui est détenue par M. [B], a réclamé à la société IZYMOOV diverses sommes dues, selon elle, en exécution de ce contrat d’utilisation.

Par acte du 28 mai 2020, la société EXECUTIVE CREACTIV a assigné la société IZYMOOV devant le tribunal de commerce de Paris.

La société MAKE DIFFERENT, sollicitée pour mettre au point le logiciel, est intervenue volontairement à la procédure au soutien des demandes de la société EXECUTIVE CREACTIV.

Par jugement rendu le 9 décembre 2021, le tribunal de commerce de Paris a :

— pris acte de l’intervention volontaire de la société MAKE DIFFERENT ;

— dit irrecevable l’action de la société EXECUTIVE CREACTIV contre la société IZYMOOV ;

— débouté la société EXECUTIVE CREACTIV de toutes ses demandes ;

— condamné la société EXECUTIVE CREACTIV à payer à la société IZYMOOV la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples et contraires ;

— condamné la société EXECUTIVE CREACTIV aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquides à la somme de 95,62 € dont 15,72 € de TVA.

La société EXECUTIVE CREACTIV a interjeté appel de ce jugement le 10 janvier 2022.

La conseillère de la mise en état a été saisie par la société IZYMOOV de conclusions d’incident tendant à la radiation de l’affaire du rôle en application de l’article 524 du code de procédure civile, la société EXECUTIVE CREACTIV n’ayant pas procédé au règlement de la somme allouée en application de l’article 700 du code de procédure civile, mais choisi de consigner ladite somme sur le compte CARPA de son conseil. Par ordonnance du 17 janvier 2023, la conseillère de la mise en état a dit n’y avoir lieu à radiation de l’affaire, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et réservé les dépens de l’incident.

En cause d’appel, M. [B] est intervenu volontairement : à titre principal, au soutien des demandes de la société EXECUTIVE CREACTIV, dans le cadre d’une intervention volontaire accessoire, et à titre subsidiaire, s’il n’était pas fait droit aux demandes de la société EXECUTIVE CREACTIV, dans le cadre d’une intervention volontaire principale.

Dans ses uniques conclusions transmises le 8 avril 2022, la société EXECUTIVE CREACTIV, appelante, demande à la cour de :

— recevoir la société EXECUTIVE CREACTIV en son appel et le dire bien fondé ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit irrecevable l’action de la société EXECUTIVE CREACTIV contre la société IZYMOOV ;

— débouté la société EXECUTIVE CREACTIV de toutes ses demandes ;

— condamné la société EXECUTIVE CEREACTIV à payer à la société IZYMOOV la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples et contraires ;

— condamné la société EXECUTIVE CREACTIV aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 G dont 15,72 G de TVA ;

— statuant à nouveau,

— juger qu’un contrat de prestation de services a été valablement formé entre les sociétés EXECUTIVE CREACTIV et IZYMOOV à compter du mois d’avril 2019 ;

— juger qu’une rémunération est due en contrepartie des prestations effectuées et en exécution dudit contrat ;

— juger que la société EXECUTIVE CREACTIV dispose d’un intérêt à agir ;

— en conséquence,

— condamner la société IZYMOOV à payer à la société EXECUTIVE CREACTIV la somme de 65 514,69 € HT en règlement de ses factures impayées des mois d’avril 2019 à avril 2020 ;

— condamner la société IZYMOOV à payer à la société EXECUTIVE CREACTIV la somme de 92 000,00 € HT au titre de sa rémunération fixe durant les 23 mois restant à courir sur les 36 mois incompressibles prévus au contrat ;

— condamner la société IZYMOOV à payer à la société EXECUTIVE CREACTIV la somme de 6 596,90 € HT au titre de son manque à gagner sur sa rémunération variable pour les courses réalisées non facturées ;

— condamner la société IZYMOOV à payer à la société EXECUTIVE CREACTIV la somme de 54 799,00 € HT au titre de sa rémunération variable durant les 25 mois restant à courir sur les 36 mois incompressibles prévus au contrat ;

— condamner la société IZYMOOV à payer à la société EXECUTIVE CREACTIV la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société IZYMOOV aux dépens.

Dans ses dernières conclusions, numérotées 2 et transmises le 9 février 2024, M. [B], intervenant volontaire, demande à la cour de :

Vu les articles 328, 329, 330 ,554 et 700 du code de procédure civile ;

Vu les articles 1113, 1118, 1120, 1219, 1111-1 et 1165 du code civil ;

— recevoir M. [B] en son intervention volontaire ;

— à titre principal,

— adjuger à la société eCREACTIV le bénéfice de ses conclusions d’appel, et faire droit à l’ensemble de ses demandes ;

— à titre subsidiaire,

— juger qu’un contrat de prestation de services, nommé « contrat d’utilisation », a été valablement formé entre M. [B] et la société IZYMOOV à compter du 25 mai 2019 ;

— juger qu’une rémunération est due en contrepartie des prestations effectuées ;

— en conséquence,

— condamner la société IZYMOOV à payer à M. [B] la somme de 439 650 € HT au titre de sa rémunération fixe et variable sur l’ensemble de la période contractuelle en application des modalités de calcul rémunération prévues au contrat ;

— subsidiairement,

— juger que M. [B] est fondé à déterminer unilatéralement le prix ;

— juger que la résiliation unilatérale sans préavis du contrat par la société IZYMOOV est fautive ;

— en conséquence,

— condamner la société IZYMOOV à payer à M. [B] la somme de 109 710 € HT à titre de rémunération ;

— condamner la société IZYMOOV à payer à M. [B] la somme de 61 040 € HT en réparation de son préjudice matériel tiré du défaut de rémunération perçue ;

— en tout état de cause,

— débouter la société IZYMOOV de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société IZYMOOV à payer à M. [B] la somme de 12 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société IZYMOOV aux dépens, dont distraction au profit de la SCP HUVELIN & ASSOCIÉS conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, numérotées 3 et transmises le 2 février 2024, la société IZYMOOV, intimée et appelante incidente, demande à la cour de :

Vu les articles 122 et suivants, 329, 330, et 564 du code de procédure civile ;

Vu les articles 1101,1113, 1120, 1130, 1131, 1143, 1199, 1216, 1219, 1221, 1222, 1226, 1240 et 1992 du code civil ;

Vu l’article L.225-251 du code commerce ;

Vu les articles 699 et 700 du code de procédure civile ;

In limine litis

— constater que la société eCREACTIV n’est pas partie au prétendu contrat de licence de logiciel invoqué par cette dernière à l’encontre de la société IZYMOOV ;

— constater que la société IZYMOOV n’a jamais donné son accord au transfert des droits et obligations du prétendu contrat de licence de logiciel invoqué à son encontre au bénéfice de la société eCREACTIV ;

— constater que les demandes formulées par M. [B] au titre de son intervention volontaire principale ont pour objet de demander des condamnations personnelles non soumises aux premiers juges ;

— en conséquence :

— juger la société eCREACTIV irrecevable à agir au titre de la présente instance à l’encontre de la société IZYMOOV ;

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— juger par voie de conséquence irrecevable l’intervention volontaire accessoire de M. [B] formulée à titre principal ;

— juger irrecevable l’intervention volontaire principale de M. [B] formulée à titre subsidiaire ;

— débouter M. [B] de l’intégralité de ses demandes ;

— à titre subsidiaire

— constater l’absence de consentement non équivoque de la société IZYMOOV concernant le prétendu contrat de licence de logiciel dont se prévalent la société eCREACTIV et M. [B] ;

— en conséquence :

— juger le prétendu contrat de licence de logiciel dont se prévalent la société CREACTIV et M. [B] comme non valablement formé ;

— débouter la société eCREACTIV et M. [B] de l’intégralité de leurs demandes ;

— à titre plus subsidiaire

— constater le manquement au devoir de loyauté de M. [B], dirigeant de la société eCREACTIV ;

— constater les actes de violence dont s’est rendu coupable M. [B] envers la société IZYMOOV ;

— en conséquence :

— juger que le consentement d’IZYMOOV a été vicié du fait des actes de violence de M. [B] ;

— prononcer la nullité du contrat de licence de logiciel dont se prévalent la société eCREACTIV et M. [B] ;

— débouter le société eCREACTIV et M. [B] de l’intégralité de leurs demandes ;

— à titre très subsidiaire

— constater les dysfonctionnements répétés du logiciel objet du contrat de licence en débat ;

— en conséquence :

— juger que la société eCREACTIV et M. [B] se sont rendus coupables de manquements contractuels ;

— juger que la société IZYMOOV est recevable à invoquer l’exception d’inexécution et à légitimement refuser d’exécuter l’obligation de paiement mise à sa charge au titre du contrat de licence en débat ;

— juger que la société IZYMOOV était recevable à résilier le contrat de licence ;

— débouter la société eCREACTIV et M. [B] de l’intégralité de leurs demandes ;

— à titre infiniment subsidiaire

— constater l’absence d’envoi à IZYMOOV d’une lettre de mise en demeure par [C] [B] ;

— en conséquence :

— juger le manquement de M. [B] aux dispositions des articles 1221 et 1222 du code civil ;

— juger irrecevables les demandes formulées par M. [B] au titre de l’exécution forcée en nature du contrat ;

— en tout état de cause,

— constater le manquement de M. [B] à son obligation de loyauté et ses fautes de gestion ;

— constater la démission fautive de M. [B] de sa fonction de président d’IZYMOOV ;

— constater la faute contractuelle de M. [B] en raison des dysfonctionnements importants et répétés du logiciel ;

— constater que les demandes indemnitaires formulées par la société eCREACTIV et M. [B] ne sont pas fondées ;

— en conséquence :

— condamner M. [B] à verser à IZYMOOV la somme de 30.000 € en réparation du préjudice d’image et de réputation subi ;

— condamner M. [B] à verser à IZYMOOV la somme de 400.000 € en réparation de la perte de chance d’avoir pu poursuivre une relation contractuelle paisible et durable avec son client FIDELIA et de toucher la rémunération correspondante ;

— débouter la société eCREACTIV et M. [B] de l’intégralité de leurs demandes indemnitaires ;

— condamner solidairement la société eCREACTIV et M. [B] à verser à la société IZYMOOV la somme de 19.000 euros, sauf à parfaire, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner solidairement la société eCREACTIV et M. [B] aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de Maître Julien ABELLA, avocat, conformément aux dispositions à l’article 699 du code de procédure civile.

La société MAKE DIFFERENT, intervenante volontaire en première instance, n’a pas constitué avocat en appel. La société appelante lui a fait signifier sa déclaration d’appel par acte du 23 mars 2022 qui a été délivré à une personne se disant habilitée à le recevoir.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 février 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur le chef du jugement non contesté

Le jugement n’est pas contesté, et est donc définitif, en ce qu’il a pris acte de l’intervention volontaire de la société MAKE DIFFERENT.

Sur la recevabilité de l’action de la société EXECUTIVE CREACTIV

La société IZYMOOV demande la confirmation du jugement qui a dit l’action de la société EXECUTIVE CREACTIV irrecevable. Elle fait valoir que M. [B], qui est l’unique propriétaire des droits d’exploitation sur le logiciel et le signataire du prétendu contrat de licence invoqué par EXECUTIVE CREACTIV, a cédé ledit contrat à sa société EXECUTIVE CREACTIV ; que cependant, EXECUTIVE CREACTIV ne verse aux débats aucun contrat permettant de démontrer la cession du prétendu contrat de licence à son bénéfice ; qu’en tout état de cause, quand bien même communiquerait-elle un tel document, celui-ci serait nul pour méconnaissance du principe d’effet relatif des contrats qui prévoit que « le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties » (article 1199 du code civil) puisque l’accord préalable d’IZYMOOV n’a pas été sollicité préalablement à la cession et que, comme l’a retenu le tribunal de commerce, le « contrat d’utilisation » invoqué ne fait aucune référence à la société EXECUTIVE CREACTIV ni aucune mention de la possible substitution de M. [B] par une autre entité ; que EXECUTIVE CREACTIV, qui n’est pas partie au prétendu contrat de licence invoqué, n’a pas intérêt à agir à l’encontre d’IZYMOOV ; qu’IZYMOOV n’a pas tacitement donné son accord au contrat de licence à EXECUTIVE CREACTIV dans la mesure où elle n’a jamais payé les factures émises par celle-ci mais les a toujours contestées, outre qu’elle n’a jamais entretenu de lien avec cette dernière, toutes ses correspondances étant adressées à M. [B].

La société EXECUTIVE CREACTIV répond qu’en première instance, la société MAKE DIFFERENT a clairement attesté avoir cédé ses droits de propriété intellectuelle sur le logiciel à M. [B] ; que la preuve irréfutable de la titularité des droits de M. [B] sur le logiciel est donc établie ; que M. [B], titulaire de tous les droits de propriété intellectuelle sur le logiciel pouvait légitimement les concéder à la société EXECUTIVE CREACTIV, laquelle pouvait elle-même les sous-licencier ; qu’en application des articles 1113 (« Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur.»), 1118 (« l’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre ») et 1120 du code civil (« Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières »), et au vu des échanges entre MM. [B] et [F] en avril et mai 2019, un contrat de prestation de services s’est dûment formé entre les parties, dénommé « contrat d’utilisation » transmis à M. [F] le 25 mai 2019 ; que ce contrat a reçu exécution ; que si M. [F] n’a pas retourné le contrat signé ni payé les factures qui étaient adressées à la société IZYMOOV, il n’en a jamais contesté les termes, ni exprimé la moindre protestation jusqu’au courrier de son conseil du 18 février 2020 ; que le « contrat d’utilisation » conclu entre IZYMOOV et M. [B] prévoyait que ce dernier s’engageait « tant en son nom personnel que pour le compte de sociétés détenant les droits des applications et solutions informatiques développées dans le cadre des projets KIPKARE » ; qu’IZYMOOV était donc informée dès le début des négociations de la possibilité de substitution de M. [B] par une autre entité, laquelle substitution a la portée d’une cession de contrat ; qu’en outre EXECUTIVE CREACTIV a informé IZYMOOV de ce qu’elle était substituée à M. [B] le 24 septembre 2019 ; qu’il y a eu accord tacite d’IZYMOOV à la cession du contrat et à la réalisation des prestations prévues à son bénéfice puisque, postérieurement à l’envoi de la proposition de contrat, les parties ont travaillé ensemble, et ce pendant près d’une année, comme le montrent les échanges entre MM. [F] et [B] ; que les prestations effectuées, grâce auxquelles la société IZYMOOV a de surcroît réalisé la totalité de son chiffre d’affaires, doivent être rémunérées.

Ceci étant exposé, il sera rappelé que le tribunal de commerce a dit l’action de la société EXECUTIVE CREACTIV irrecevable eu égard aux faits, notamment, que la seule facture produite au débat a été émise par la société EXECUTIVE CREACTIV concernant des prestations du 28 février au 14 avril 2020, faisant mention de factures antérieures non payées mais non produites, que cette unique facture visait certes le « contrat d’utilisation » mais que ce contrat était établi entre M. [B] et la société IZYMOOV sans aucune référence à la société EXECUTIVE CREACTIV ni mention de la possible substitution de M. [B] par une autre entité et qu’à supposer que M. [B], ainsi qu’il le soutenait, ait cédé les droits d’utilisation du logiciel à la société EXECUTIVE CREACTIV, et que les différents projets de contrat puissent traduire une intention commune des parties, il n’était pas possible de savoir lequel serait à prendre en compte, ni donc d’évaluer un éventuel montant dû par la société IZYMOOV.

En cause d’appel, la société IZYMOOV ne conteste plus que M. [B] soit l’unique propriétaire des droits d’exploitation sur le logiciel (page 16 de ses conclusions). Est en outre fournie une attestation établie par le président de la société MAKE DIFFERENT, intervenante volontaire en première instance, qui affirme avoir été missionné par M. [B] pour la conception de solutions informatiques qu’il a « conçues et structurées en amont, à savoir les solutions KipKare, KidKare (') permettant à la société IZYMOOV d’exploiter une plateforme automatisée de gestion de commandes et de fracturation », que l’intégralité des fonds reçus pour les développements de ces solutions provenait de M. [B] exclusivement et que ce dernier est l’unique cessionnaire des droits exclusifs d’exploitation et de propriété des codes sources, sites internet, applications mobiles et designs rattachés conçus dans le cadre de ces missions confiées, ce qui est aussi le cas des solutions informatiques exploitées depuis leur lancement le 17 avril 2019 par la société IZYMOOV.

Il est constant que trois projets de contrat concernant l’utilisation du logiciel par la société IZYMOOV ont été adressés par M. [B] à cette dernière, représentée par M. [F] : un premier projet intitulé « Modèle de licence d’utilisation d’un progiciel » envoyé par mail du 16 avril 2019 (pièce 29 EXECUTIVE CREACTIV), un deuxième projet intitulé « licence d’utilisation » adressé par mail le 3 mai 2019 (pièce 31 EXECUTIVE CREACTIV), enfin, un troisième projet intitulé « Contrat d’utilisation » (pièce 8 EXECUTIVE CREACTIV) a été transmis par un courriel de M. [B] à M. [F] en date du 25 mai 2019 : « Cher [Y] [[F]], Dans la continuité de nos échanges, tu trouveras ci-joint le contrat d’utilisation des solutions informatiques exploitées par IZYMOOV. Il est construit sur la base de celui que tu connais et reflète nos discussions et accords, en particulier sur le plan des engagements financiers. Je te laisse le soin de le lire afin de me le retourner signé au plus vite », ce à quoi, M. [F] a répondu, le 27 mai 2019, « ' J’ai pu imprimer le contrat d’utilisation. Je le relis et reviens vers toi’ » (pièce 9 EXECUTIVE CREACTIV). Ces trois projets de contrat sont établis aux noms de M. [B] et de la société IZYMOOV.

Aux termes de l’article 1120 du code civil, « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières ».

Il est constant que malgré la demande formulée par M. [B] dans son courriel, M. [F] n’a pas retourné ce dernier projet de contrat signé mais que néanmoins, le logiciel a été exploité par la société IZYMOOV, en dépit de dysfonctionnements allégués par cette dernière qui seront évoqués ci-après, et ce, de façon certaine jusqu’à la fin du mois de février 2020, la société IZYMOOV indiquant qu’elle a utilisé à compter du 1er mars 2020 un nouveau logiciel PKF qui a complètement remplacé le logiciel développé par la société MAKE DIFFERENT et la société EXECUTIVE CREACTIV affirmant, de son côté, à plusieurs reprises dans ses écritures que le logiciel de M. [B] a permis à la société IZYMOOV d’exercer son activité « jusqu’aux premiers jours du mois de mars 2020 » (page 6) et a fait l’objet d’une « utilisation continue, pendant onze mois » (page 17).

La mise à disposition du logiciel au profit de la société IZYMOOV résulte au demeurant des échanges entre MM. [B] et [F] à compter d’avril 2019. Ainsi, notamment, le 22 mai 2019, M. [F] demande à M. [B] : « Peux-tu voir pour qu’un admin d’un groupement fasse l’inscription pour ses chauffeurs, s’il a leur login et pwd, centraliser toutes les courses sous une page dédiée aux groupements, afin qu’il valide plus rapidement ' » ; le 27 mai 2019, M. [F] demande encore : « pourrais-tu me dire quand le service sera basculé sur des serveurs capables de gérer les connexions simultanées des chargés d’assistance et taxis, s’il te plaît ' » ; le 30 mai 2019, il écrit : « Ola [C]. Super, merci pour tout ça. Beau boulot. Pourrais-tu voir avec l’équipe dev qu’ils me rajoutent un bouton modifier course, pour moi, stp ' » ; et le 2 juillet 2019 : « Problèmes de sécurité : certaines personnes en se logant sur leur compte ont accès à mon compte (') Autre point, pourrais-tu créer un bouton qui me permette de rattacher des chauffeurs, qui l’ont oublié, à leur groupement. D’avance merci » ; le 11 octobre 2019, M. [B] indique à M. [F] : « Juste un mot pour te remonter un problème survenu sur le serveur Izymoov. Ce problème a eu pour conséquence qu’aucun mail entrant n’a été traité entre hier 19h et aujourd’hui 14h40' ».

Il s’en déduit que s’il n’y a pas eu d’accord exprès de la société IZYMOOV sur la proposition de contrat qui lui a été transmise le 25 mai 2019 par M. [B], il y a eu au moins accord tacite de la société à la mise à sa disposition du logiciel pour les besoins de son activité, notamment pour l’exécution du contrat conclu avec le client FIDELIA ASSISTANCE.

En ce qui concerne la substitution de M. [B] par la société EXECUTIVE CREACTIV, il résulte de l’article 1216 du code civil qu’un contractant (le cédant) peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers (le cessionnaire), avec l’accord de son cocontractant (le cédé), cet accord pouvant toutefois être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l’égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié, ou lorsqu’il en prend acte.

En l’espèce, le projet de « contrat d’utilisation » établi entre M. [B] et la société IZYMOOV transmis le 25 mai 2019 (pièce 8 appelante) porte l’indication dans son en-tête que M. [B] (« le fournisseur ») intervient « tant en son nom personnel que pour le compte de sociétés détenant les droits et applications et solutions informatiques développées dans le cadre de projets KIPKARE », ce dont on déduira que la société IZYMOOV a été informée dès les discussions entre les parties de la possibilité d’une substitution de M. [B] par une société. En outre, dans une lettre de relance datée du 24 septembre 2019, la société EXECUTIVE CREACTIV a porté à la connaissance de la société IZYMOOV que conformément aux termes du contrat, elle avait été substituée à M. [B] (pièce 10 appelante) et il n’est pas contesté que la société IZYMOOV n’a pas manifesté d’opposition à cette substitution et qu’elle a par ailleurs continué à accepter la mise à disposition du logiciel ensuite fournie par la société EXECUTIVE CREACTIV.

Ces éléments montrent qu’un contrat tacite s’est valablement formé entre les sociétés EXECUTIVE CREACTIV et IZYMOOV pour la mise à disposition au profit de cette dernière du logiciel alors nécessaire à son activité.

Dans ces conditions, la société EXECUTIVE CREACTIV a un intérêt à agir à l’encontre de la société IZYMOOV afin d’obtenir le règlement des prestations effectuées à son profit et en exécution dudit contrat.

La société appelante sera par conséquent déclarée recevable en son action dirigée à l’encontre de la société IZYMOOV et le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit son action irrecevable.

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de M. [B]

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire accessoire

La société IZYMOOV fait valoir que l’irrecevabilité de l’action de la société EXECUTIVE CREACTIV entraîne l’irrecevabilité de l’intervention volontaire accessoire de M. [B].

Ceci étant exposé, l’article 330 du code de procédure civile dispose que « L’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les prétentions d’une partie. Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie (') ».

En l’espèce, alors que l’action de la société EXECUTIVE CREACTIV est recevable comme il vient d’être dit, M. [B], qui a financé le développement du logiciel en cause et qui détient la société EXECUTIVE CREACTIV dont il est par ailleurs le dirigeant, a intérêt à intervenir au soutien des prétentions de cette dernière.

Son intervention volontaire accessoire sera jugée recevable sans qu’il soit par conséquent nécessaire de statuer sur la recevabilité de son intervention volontaire principale formée à titre subsidiaire.

Sur le bien-fondé des demandes en paiement de la société EXECUTIVE CREACTIV

La société EXECUTIVE CREACTIV réclame, en exécution du « contrat d’utilisation » transmis le 25 mai 2019 : la somme de 65 514,69 € HT au titre de ses factures impayées des mois d’avril 2019 à avril 2020 ; la somme de 92 000,00 € HT au titre de sa rémunération fixe durant les 23 mois restant à courir sur les 36 mois incompressibles prévus au contrat ; la somme de 6 596,90 € HT au titre de son manque à gagner sur sa rémunération variable pour les courses réalisées non facturées ; la somme de 54 799,00 € HT au titre de son manque à gagner sur sa rémunération variable, correspondant à la moyenne facturée entre avril 2019 et mars 2020 multipliée par 25 ((17 514,69 + 6 596,90) /11 = 2 191,96 € HT x 25), soit un total de 218 910,59 € HT. Elle fait valoir que le contrat était prévu pour une durée incompressible et irrévocable de trois ans, puis renouvelable pour une durée de deux ans par tacite reconduction et que la société IZYMOOV s’engageait donc à payer in fine une somme de 144 000,00 € HT (36 mois x 4 000,00 € HT) au titre de la rémunération fixe, et 2,5 % HT du montant TTC du chiffre d’affaires qu’elle réaliserait grâce au progiciel, et ce, durant trois ans ; que ces conditions finales, sur lesquelles MM. [B] et [F] s’étaient accordés, avaient été déterminées sur la base des prestations de gestion et d’assistance fournies par le progiciel, mais aussi de la capacité financière d’IZYMOOV d’y faire face ; qu’IZYMOOV, compte-tenu du chiffre d’affaires qui lui était garanti par le contrat qui la liait à FIDELIA ASSISTANCE, devait être en capacité de payer ces sommes mensuellement dès son activité lancée.

La société IZYMOOV oppose l’absence de formation du contrat. Elle fait valoir que les projets de contrat « de licence » n’ont fait l’objet d’aucune discussion sérieuse entre les parties et que les termes du projet transmis le 25 mai 2019 ont été déterminés unilatéralement par M. [B] qui a tenté de les lui imposer de force ; que l’idée de soumettre l’exploitation du logiciel à une redevance versée au bénéfice de M. [B] n’a jamais été discutée entre les associés avant que ce dernier ne dévoile ses véritables intentions la veille du lancement du logiciel, le 16 avril 2019 ; que l’absence de négociation entre les parties se déduit du fait que les conditions financières formulées d’une proposition à l’autre sont très différentes dans leur montant comme dans leur mode de calcul ; que les conditions financières sont exorbitantes et parfaitement disproportionnées par rapport au coût de développent du logiciel, eu égard au devis de 35 400 € établi par MAKE DIFFERENT ; qu’ainsi, en application de la dernière offre de contrat, IZYMOOV aurait dû régler pas moins de 371 517 € à M. [B] pour une exploitation de 5 ans ; que les projets de contrat mettent en place un rapport déséquilibré entre les parties et/ou s’opposent fondamentalement à l’esprit qui présidait entre MM. [F] et [B] lors de la création d’IZYMOOV ; que l’exploitation du logiciel, qui a commencé avant même les offres de contrat, ne peut être une confirmation d’un quelconque accord contractuel ; qu’IZYMOOV se trouvait en état de dépendance économique vis-à-vis de M. [B] dès lors qu’elle avait impérativement besoin du logiciel pour honorer ses obligations contractuelles vis-à-vis de FIDELIA ASSISTANCE, sous peine de voir résilier son contrat à ses torts exclusifs et de se retrouver en liquidation judiciaire ; que M. [B] a tenté de tirer avantage de cette situation pour imposer des conditions exorbitantes à son profit personnel alors qu’il était pourtant encore le président d’IZYMOOV ; qu’en ne réglant pas les factures envoyées par EXECUTIVE CREACTIV, malgré les nombreuses relances et menaces adressées par cette dernière, IZYMOOV a manifesté son désaccord sur les termes du contrat, à tout le moins sur ses conditions financières ; qu’en vertu de l’article 1120 du code civil, le silence ne vaut pas acceptation ; que l’absence de résiliation de la part d’IZYMOOV malgré les défaillances répétées du logiciel qui l’ont obligée à remplacer le logiciel montre également l’absence de son consentement non équivoque. A titre subsidiaire, la société intimée soutient la nullité du contrat du licence en raison du vice de son consentement du fait de la violence exercée par M. [B] qui résulte selon elle (i) d’un abus de son état de dépendance technologique et économique, (ii) du fait que l’engagement allégué n’aurait jamais été souscrit en l’absence de contrainte, (iii) de l’avantage manifestement excessif que s’est réservé M. [B] lui permettant de bénéficier d’une triple rémunération (redevances exorbitantes ; dividendes en qualité d’actionnaire ; possibilité de licencier le logiciel à toute société concurrente d’IZYMOOV). Très subsidiairement, elle soulève l’exception d’inexécution en invoquant les manquements répétés de la société (et de M. [B]), arguant que le logiciel n’a jamais fonctionné et a souffert de très nombreux bugs le rendant impropre à l’usage auquel il était destiné.

Ceci étant exposé, il a été démontré supra qu’un accord tacite était intervenu entre M. [B], ensuite substitué par la société EXECUTIVE CREACTIV, et la société IZYMOOV représentée par M. [F], pour la mise à la disposition de cette dernière du logiciel nécessaire à son activité, étant rappelé que M. [B], alors président de la société IZYMOOV, avait signé en février 2018 un contrat de prestation de services avec un premier client, la société FIDELIA ASSISTANCE.

Aucun élément du dossier ne permet de retenir que cette mise à disposition devait s’effectuer à titre gratuit, alors qu’il n’est plus contesté en cause d’appel que c’est M. [B] qui a financé le développement du logiciel par la société MAKE DIFFERENT, cette dernière lui ayant par la suite cédé ses droits à titre exclusif, que les trois projets de contrat établis par M. [B] prévoyaient un prix et des modalités de paiement et que plusieurs réclamations ont été adressées par la société EXECUTIVE CREACTIV à la société IZYMOOV, qui sont produites au débat : lettre de « relance » du 24 septembre 2019 (pour la période avril / septembre 2019) ; lettre RAR de mise en demeure du 18 octobre 2019 (pour la période avril / octobre 2019) ; courrier RAR d’avocat du 16 janvier 2020 (pour le montant dû au 30 décembre 2019) ; lettre RAR avec facture du 11 mai 2020 (pour la période 28 février / 14 avril 2020). Par ailleurs, nonobstant les dysfonctionnements du logiciel allégués par la société IZYMOOV, ce logiciel a été exploité pour les besoins de son activité au cours de la période d’avril 2019 à février 2020, la société IZYMOOV ayant bénéficié au cours de cette période de prestations correspondant à la conception et à la mise en place du progiciel, ainsi qu’à la fourniture de services d’assistance et de suivi.

La société IZYMOOV plaide à titre subsidiaire la nullité de l’accord tacite intervenu en invoquant en premier lieu le vice de son consentement du fait de l’abus par M. [B] de son état de dépendance technologique et économique et de la contrainte qu’elle a subie.

L’article 1143 du code civil dispose qu’ « Il y a (') violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

Cependant, il ressort des pièces au dossier que MM. [F] et [B] ont pareillement tenté de trouver un partenaire pour financer et développer un logiciel, avant que le logiciel proposé par la société MAKE DIFFERENT contactée par M. [B] ne soit choisi, et la société PKF a ainsi transmis à la société IZYMOOV (M. [F]) un devis en date du 24 juillet 2018 et une proposition commerciale en date du 30 juillet 2018, proposition qui a été finalement retenue par la société pour remplacer, à compter du 1er mars 2020, le logiciel MAKE DIFFERENT jugé défaillant, ce qui montre que la société a pu sans difficulté trouver une solution alternative. Par ailleurs, la contrainte invoquée ne ressort pas des échanges entre les parties versés au dossier, étant de plus souligné que la société IZYMOOV a utilisé le logiciel MAKE DIFFERENT jusqu’en février 2020 sans verser aucune contrepartie alors que la société PKF lui avait transmis un devis dès juillet 2018 et qu’elle aurait pu disposer ainsi d’une autre solution. Enfin, le caractère excessif de l’avantage retiré par M. [B] n’apparaît pas d’évidence eu égard au fait que la proposition commerciale de la société PKF de juillet 2019 s’élève à 97 240 € (incluant des fonctions complémentaires). La société IZYMOOV échoue par conséquent à démontrer que son consentement a été vicié.

La société IZYMOOV invoque, à titre plus subsidiaire, l’exception d’inexécution, arguant que le logiciel n’a jamais fonctionné correctement et était en réalité impropre à l’usage auquel il était destiné.

L’article 1219 du code civil énonce que « Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave ».

La cour constate que le fonctionnement du logiciel s’est avéré problématique et que la société IZYMOOV a rencontré des difficultés dans son utilisation. En attestent les échanges entre MM. [F] et [B], et notamment les messages de M. [F] des 20 mai 2019 (« Salut [C], Pourrais-tu vois le lien envoyé par [I] (') stp ' Ca ne fonctionne pas. Il a essayé par app.izymoov.com apparemment, ça ne fonctionne pas non plus ») ; 22 mai 2019 (« Peux-tu voir pour qu’un admin d’un groupement fasse l’inscription pour ses chauffeurs, s’il a leur login et pwd, centraliser toutes les courses sous une page dédiée aux groupements, afin qu’il valide plus rapidement ' ») ; 27 mai 2019 (« Pourrais-tu me dire quand le service sera basculé sur des serveurs capables de gérer les connexions simultanées des chargés d’assistance et taxis, s’il te plaît ' ») ; 2 juillet 2019 (« Salut [C]. Problème de sécurité : certaines personnes en se logant sur leur compte ont accès à mon compte. Je viens d’avoir [I] de l’Oise, il m’a alerté. [W] du 91 me l’a dit également. Pourrais-tu vérifier avec [O] que ça ne puisse pas arriver. J’ai déjà eu moi aussi accès à des comptes d’autres personnes, sans avoir ni login, ni pwd de ces dernières ») ; 15 août 2019 (« Mon compte est bloqué. Que dois-je en conclure ' ») ; 11 octobre 2019 (« Bonjour [Y]. Juste un mot pour te remonter un problème survenu sur le serveur Izymoov. Ce problème a eu pour conséquence qu’aucun mail entrant n’a été traité entre hier 19h et aujourd’hui 14h40. Par contre, après vérification des log sur notre serveur, nous avons constaté que les mais entrants sur [Courriel 9] n’était pas lu directement par notre serveur mais 'intercepté’ par autre chose’ ») ; 17 octobre 2019 (« Vu les pannes qui sont assez fréquentes de la plateforme et pour éviter d’apprendre qu’elle et en panne à la suite d’un appel de Fidelia, j’ai été obligé de mettre en place une équipe qui vérifie que chaque mail est traité (')) ». En atteste également le bilan établi par la société COVEA (FIDELIA ASSISTANCE) d’un test réalisé dans ses locaux, dans lequel elle mentionne divers dysfonctionnements (doublons de dossiers, confusion entre accusé de réception et mail de prise en charge, champs lexical complexe, manque de suivi des courses sur les plateaux d’assistance'). Si la société EXECUTIVE CREACTIV argue que les difficultés dénoncées par la société IZYMOOV ont été en réalité créées artificiellement par celle-ci afin d’intercepter des commandes, d’empêcher leur gestion automatisée et ainsi leur comptabilisation, dans le but de réduire les montants facturés au titre des redevances dues, ce qui n’est pas démontré, il reste que, comme il a été dit, la société IZYMOOV a consulté la société PKF pour obtenir un nouveau logiciel et elle indique, sans être démentie, que c’est ce nouveau logiciel qu’elle utilise depuis le 1er mars 2020 (ses pièces 7 et 16). Elle justifie en outre avoir fait appel à partir du mois d’août 2019 à un centre d’appel OMNICALL pour traiter des demandes non traitées par la plateforme du logiciel MAKE DIFFERENT et qu’en septembre 2019, ce centre d’appel lui a indiqué ne plus être en mesure de poursuivre la collaboration en ces termes : « Il ne nous est plus possible de traiter le client IZYMOOV, car celui-ci est devenu un mono client. Problèmes de serveurs, donc gestion des mails (ouverture de chaque dossier pour validation), temps de traitement téléphoniques très longs (plaintes des chauffeurs de taxi (') Gestion de la boite mail de FIDELIA et interférences entre les deux logiciels (') la rentabilité n’est pas au rendez-vous au vu du temps de traitement de la gestion des anomalies » (ses pièces 8 et 9). Ces éléments sont de nature à accréditer la réalité des défaillances invoquées.

Pour autant, il est établi par les échanges produits au débat que la société EXECUTIVE CREACTIV a constamment répondu aux sollicitations de la société IZYMOOV pour trouver des solutions aux problèmes rencontrés et il n’est pas contesté que l’utilisation du logiciel a permis à la société IZYMOOV de réaliser, si ce n’est l’intégralité, du moins l’essentiel de son chiffre d’affaires au cours de la période avril 2019/février 2020, alors même qu’elle s’est abstenue de tout paiement en contrepartie. Les dysfonctionnements dénoncés ne sont donc pas suffisamment graves pour justifier l’absence de tout paiement par la société IZYMOOV et l’exception d’inexécution soulevée par l’intimée ne pourra pas prospérer.

Ceci étant posé, il n’est pas démontré que la société IZYMOOV, qui n’a pas retourné signé le dernier projet de contrat transmis le 25 mai 2019 par M. [B], ni jamais réglé les sommes réclamées, a consenti de façon non équivoque à l’intégralité des conditions définies dans ce projet de contrat.

Ce projet de contrat, qui devait être conclu pour une durée de 3 ans susceptible d’être prorogée de deux ans par tacite reconduction, prévoyait qu’en contrepartie du droit non exclusif d’utilisation du progiciel, la société IZYMOOV réglerait mensuellement (i) une somme fixe de 4 000 € HT à titre de licence d’utilisation et (ii) une somme variable à titre de redevance pour la gestion des courses/commandes, égale à 2,5 % HT du montant TTC des courses/commandes gérées par le progiciel et réalisées au cours du mois pour le compte des clients de l’utilisateur par les prestataires sous contrat pécuniaire avec l’utilisateur.

Or il n’est pas fourni d’éléments chiffrés précis permettant à la cour de déterminer le montant de la somme variable susceptible d’être réclamée à titre de redevance, calculée sur les courses/commandes gérées et réalisées grâce au logiciel. Le courrier en date du 15 février 2018 de la société FIDELIA ASSISTANCE à la société IZYMOOV, à l’époque présidée par M. [B], envisageant la réalisation de 100 courses par jour au prix moyen de 108 € HT sur la base desquelles la société IZYMOOV aurait été rémunérée à hauteur de 10 % du prix total HT de la course, outre des frais de dossier (1,5 € HT/dossier), est à cet égard insuffisant, ne tenant aucunement compte des aléas susceptibles d’affecter le nombre de courses confiées à la société IZYMOOV par le client FIDELIA ASSISTANCE et la capacité de la société de traiter les demandes de ce client eu égard aux difficultés de fonctionnement du logiciel qui viennent d’être évoquées.

Dans ces conditions, la demande en paiement de la société EXECUTIVE CREACTIVE ne pourra prospérer qu’en ce qui concerne la rémunération fixe de 4 000 € HT/mois prévue à titre de « licence d’utilisation » dans le dernier projet de contrat (sur lequel l’appelante fonde ses demandes), et ce, pour la période d’exploitation effective du logiciel au bénéfice de la société IZYMOOV (avril 2019 à février 2020 inclus, soit 11 mois), à l’exclusion des sommes réclamées au titre de la part fixe sur une durée supérieure à un an ' aucun élément ne corroborant le consentement de la société IZYMOOV sur un engagement d’une durée de 3 ans, étant observé que les deux précédents projets de contrat prévoyaient une durée de 1 an pouvant être prorogée de 2 ans par tacite reconduction ', de toute part variable et de tout manque à gagner sur part variable.

C’est donc la somme de 52 800 € TTC que la société IZYMOOV devra payer à la société EXECUTIVE CREACTIVE, laquelle sera déboutée du surplus de ses demandes.

Sur les demandes indemnitaires de la société IZYMOOV à l’encontre de M. [B]

La société IZYMOOV recherche la responsabilité délictuelle et contractuelle de M. [B]. Elle soutient que ce dernier n’a pas satisfait à ses obligations de président, en manquant à son devoir de loyauté, en commettant une faute de gestion et en démissionnant de façon abusive. Elle fait valoir que M. [B] a abusé de la situation de dépendance économique dans laquelle se trouvait IZYMOOV en attendant le lancement du logiciel et par là même la prise d’effet du contrat FIDELIA ASSISTANCE pour tenter de lui imposer un contrat de licence déraisonnable à son unique bénéfice (la proposition initiale de MAKE DIFFERENT en date du 9 mars 2018 s’élevait seulement à 35 400 € pour une durée illimitée) ; qu’il n’avait auparavant jamais évoqué sa volonté d’imposer une licence à IZYMOOV et de quitter la société ; qu’il aurait pu négocier avec MAKE DIFFERENT que le développement du logiciel soit réalisé sans avance de paiement, en contrepartie du paiement de redevances une fois le logiciel exploité et, à supposer qu’IZYMOOV n’ait eu d’autre voie, pour financer le développement du logiciel, que de se tourner vers son président, ce dernier aurait dû, comme mandataire social et comme bénéficiaire effectif d’un associé de la société, mettre les 35 400 € nécessaires à la disposition d’IZYMOOV, afin que cette dernière soit cessionnaire des droits sur le logiciel en apportant le financement grâce à un compte courant, éventuellement rémunéré, ou à la mise en place d’un mécanisme de dividendes privilégié ou en apport en nature dans le cadre d’une augmentation de capital ; que les man’uvres de M. [B] ont porté atteinte à l’intérêt social ; que sa démission brutale à effet immédiat a laissé la société dans une situation critique à un moment où elle devait assurer le déploiement du logiciel qu’elle ne maitrisait pas encore et répondre aux attentes de FIDELIA. Elle ajoute que M. [B] s’est également rendu coupable de faute contractuelle en ne livrant pas un logiciel en état de fonctionnement et conforme aux attentes de son client. Elle sollicite le paiement de 30 000 € en réparation de son préjudice d’image et de réputation et de 400.000 € en réparation de la perte de chance d’avoir pu poursuivre une relation contractuelle paisible et durable avec son client FIDELIA et de toucher la rémunération correspondante.

M. [B] répond que les demandes de condamnation à son encontre sont nouvelles en appel, donc irrecevables, et subsidiairement non fondées. Il fait valoir que la société IZYMOOV n’était pas en état de dépendance économique, dès lors qu’il a mis à sa disposition au plus tôt son progiciel afin de lui permettre d’exécuter le contrat FIDELIA et qu’il s’est montré très ouvert à la négociation, ce dont témoigne la transmission à IZYMOOV de trois projets de contrat successifs ; qu’en application de l’article 1143 du code civil, l’état de dépendance économique suppose que cet état soit caractérisé à l’égard du cocontractant, ce qui n’est pas le cas en l’espèce dans la mesure où IZYMOOV indique qu’elle s’est placée dans un tel état vis-à-vis de la société FIDELIA ASSISTANCE ; qu’en tout état de cause, à supposer qu’un état de dépendance économique de IZYMOOV soit caractérisé, il n’est nullement démontré que M. [B] en a abusé fautivement ; que les fautes reprochées n’existent pas ; que ce sont les carences de M. [F] en tant qu’actionnaire majoritaire détenant 75% de participations via sa société LAST MILE, qui, en l’absence de financement trouvé par ses soins, ont contraint M. [B] à accepter de créer, financer et gérer les solutions informatiques indispensables à l’activité de l’entreprise, à partir de sa technologie déjà existante « Kiptech » ; que sans cela, IZYMOOV aurait été placée dans l’impossibilité d’exécuter son contrat FIDELIA, lequel aurait nécessairement été résilié ; que rien n’imposait à M. [B] le respect du moindre délai de préavis afin de démissionner ; que lors de l’assemblée générale extraordinaire du 10 mai 2019, cette démission n’a suscité que l’approbation de M. [F], lequel n’a pas sollicité le moindre délai ou élevé la moindre contestation ; qu’il ne peut être soutenu qu’il a retiré un avantage manifestement excessif du contrat d’utilisation alors que selon le courrier d’engagement de la société FIDELIA, IZYMOOV pouvait contractuellement prétendre à un chiffre d’affaires de 448 950 € sur une année, soit un minimum de 1 346 850 € sur trois ans, période d’engagement prévue au « contrat d’utilisation ».

Sur la recevabilité

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, « A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ». Il résulte de cette disposition que les parties peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions s’il s’agit notamment de faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers.

Par ailleurs, l’article 566 du même code dispose que « Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ».

En outre, l’article 70 du même code énonce que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l’espèce, les demandes formées par la société IZYMOOV sont nées de l’intervention de M. [B], intervenant volontaire à titre accessoire au soutien des prétentions de la société EXECUTIVE CREACTIV en cause d’appel. Ces demandes qui sont présentées en défense par la société IZYMOOV se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Elles seront par conséquent jugées recevables et la fin de non-recevoir de M. [B], au demeurant non reprise dans le dispositif de ses conclusions, sera rejetée.

Sur le bien-fondé

Le logiciel utilisé par la société IZYMOOV pour les besoins de l’exécution du contrat conclu avec la société FIDELIA ASSITANCE, son premier client, a été développé grâce au financement exclusif de M. [B] et à l’intervention de la société MAKE DIFFERENT avec laquelle il avait précédemment travaillé, notamment dans le cadre d’un projet « Kipcare ». Il n’est pas contesté par la société IZYMOOV que l’utilisation de ce logiciel lui a permis de réaliser l’essentiel, si ce n’est l’intégralité, de son chiffre d’affaires au cours de la période avril 2019/février 2020, alors qu’elle s’est abstenue de tout paiement en contrepartie.

Dans ce contexte, le choix de M. [B] de quitter la présidence de la société et d’adopter une attitude non désintéressée, comme il l’admet, en proposant une licence d’utilisation à la société IZYMOOV, dont il devenait ainsi le fournisseur, ne caractérise pas la déloyauté alléguée, nonobstant le caractère brutal de sa démission.

Au demeurant, aucune pièce au dossier ne montre que cette démission à effet immédiat, annoncée dans un courrier à la société en date du 30 avril 2019, a suscité une réaction de la part de M. [F], actionnaire majoritaire, devenu président en remplacement de M. [B], lequel indique, sans être démenti, que sa démission a été entérinée par l’assemblée générale des actionnaires sans qu’aucune contestation soit élevée. De même, la désorganisation évoquée qui aurait été provoquée par cette démission n’est étayée par aucune pièce.

Par ailleurs, la société IZYMOOV ayant pu utiliser le logiciel pendant près d’un an pour exécuter sa prestation envers la société FIDELIA ASSISTANCE et n’ayant adressé aucune réclamation quant aux insuffisances du logiciel, sa demande fondée sur la responsabilité contractuelle de M. [B] n’est pas fondée, d’autant que la société EXECUTIVE CREACTIV s’est substituée à ce dernier comme il a été dit.

Enfin, le préjudice d’image et de réputation allégué n’est établi par aucun élément, pas plus que la perte de chance d’avoir pu poursuivre une relation contractuelle paisible et durable avec le client FIDELIA, dont la société IZYMOOV affirme mais sans en justifier qu’elle a obtenu la résiliation du contrat à ses torts exclusifs. Et comme il a été dit supra, la dépendance économique de la société IZYMOOV n’est pas plus démontrée, ni a fortiori son abus.

Les demandes indemnitaires de la société IZYMOOV seront par conséquent rejetées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société IZYMOOV, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris les dépens de l’incident, et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés à l’occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant infirmées.

La somme qui doit être mise à la charge de la société IZYMOOV au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société EXECUTIVE CREACTIV peut être équitablement fixée à 8 000 €.

La somme qui doit être mise à la charge de la société IZYMOOV au titre des frais non compris dans les dépens exposés par M. [B] peut être équitablement fixée à 4 000 €.

PAR CES MOTIFS

Par arrêt réputé contradictoire,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a pris acte de l’intervention volontaire de la société MAKE DIFFERENT,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que la société EXECUTIVE CREACTIV est recevable en son action dirigée à l’encontre de la société IZYMOOV,

Dit recevable l’intervention volontaire accessoire de M. [B] au soutien des prétentions de la société EXECUTIVE CREACTIV,

Condamne la société IZYMOOV à payer à la société EXECUTIVE CREACTIVE la somme de 52 800 € TTC en contrepartie de la mise à disposition du logiciel à compter d’avril 2019 et jusque fin février 2020,

Rejette la fin de non-recevoir de M. [B] et dit recevables les demandes indemnitaires de la société IZYMOOV dirigées à son encontre,

Déboute la société IZYMOOV de ses demandes indemnitaires formées contre M. [B],

Condamne la société IZYMOOV aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris les dépens de l’incident,

Condamne la société IZYMOOV à payer à la société EXECUTIVE CREACTIV la somme de 8 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société IZYMOOV à payer à M. [B] la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE