PS/SB

Numéro 24/809

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 07/03/2024

Dossier : N° RG 22/00487 – N° Portalis DBVV-V-B7G-ID54

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[S] [R]

C/

[L] [N]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 07 Mars 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 13 Septembre 2023, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame BARRERE, faisant fonction de Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [S] [R]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Maître VIALA loco Maître MORIN de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de PAU

INTIME :

Monsieur [L] [N]

[Adresse 1]

[Localité 4]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/2766 du 27/05/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PAU)

Représenté par Maître DUBOURDIEU, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 13 JANVIER 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : F 21/00008

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [L] [N] été embauché par M. [S] [R] du 1er février 2020 au 29 février 2020, selon contrat à durée déterminée régi par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, en qualité d’assistant de vie A, afin de s’occuper de son fils [A], âgé de 19 ans. Son temps de travail était de 35 h par semaine.

A compter du 2 mars 2020, il a été engagé par contrat à durée indéterminée et à temps partiel de 28 h hebdomadaire. La rémunération était fixée à 11,53 € net de l’heure (10 % de congés payés inclus) et il était convenu d’un forfait de 100 € par mois en indemnisation de l’utilisation du véhicule personnel du salarié pour les déplacements.

Un différend est intervenu entre les parties relativement à des heures complémentaires.

Le 9 juin 2020, M. [N] a été placé en arrêt de travail jusqu’au 30 juin 2020.

Le 15 juin 2020, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 24 juin 2020.

Le 26 juin 2020, M. [N] a été licencié pour faute grave.

Le 13 janvier 2021, M. [R] a saisi la juridiction prud’homale au fond notamment aux fins de contestation du licenciement et de paiement subséquent de diverses sommes, outre un rappel de rémunération et les congés payés y afférents.

Par jugement du 13 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Pau a':

— débouté M. [R] de sa demande de ne pas tenir compte des notes manuscrites de Me [O] dans son dossier ;

— débouté M. [N] de sa demande d’annulation du licenciement au titre de l’article L.1132-1 du code du travail ;

— dit le licenciement de M. [N] sans cause réelle et sérieuse au titre des articles L.3123-6 et L.1232-l du code du travail ;

— condamné M. [R] à payer à M. [N] les sommes suivantes :

. 1 802,18 € au titre d’indemnité de préavis en application de l’article L.5213-9 du code du travail,

. 180,21 € à titre d’indemnité de congés payés afférents,

. 900 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail

. 900 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté M. [N] de ses demandes de dommages et intérêts pour mauvaise foi et de rappels de rémunération,

— ordonné la rectification des documents légaux en conséquence de la présente décision (attestation pôle emploi paragraphe 4 : motif de la rupture : licenciement sans cause réelle et sérieuse / bulletin de salaire/ reçu du solde de tout compte).

— dit que sont exécutoires de droit à titre provisoire les jugements ordonnant le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2ème alinéa de l’article R.1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire calculée sur la moyenne des 3 derniers mois de salaire (1.802,18 €),

— dit que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice pour les créances de nature salariales et à compter de la notification de la décision pour les dommages et intérêts,

— débouté M. [R] de sa demande de restitution d’une somme de 110 € et de sa demande d’article 700 du code de procédure civile.

— dit que M. [R] supportera la charge des entiers dépens.

Le 17 février 2022, M. [S] [R] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 13 mai 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [S] [R] demande à la cour de':

1) Sur le licenciement

A titre principal :

' Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande tendant à faire reconnaître la nullité de son licenciement.

' Dire et juger que la notification de la rupture n’est pas antérieure à la convocation à entretien préalable ;

' Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— Dit que le licenciement de M. [N] n’était pas fondé sur une faute grave ;

— Dit que le licenciement de M. [N] était dépourvu de cause réelle et sérieuse au titre des articles L.3123-6 et L.1232-1 du code du travail ;

— condamné M. [R] à payer à M. [N] les sommes suivantes': 1802,18€ au titre du préavis en application de l’article L5213-9 du code du travail – 180,21€ à titre de congés payés afférents – 900€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail

— ordonné la rectification des documents légaux (attestation Pôle Emploi paragraphe 4 / bulletin de salaire / reçu pour solde de tout compte) ;

— Dit que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la citation en justice pour les créances de nature salariales et à compter de la notification de la décision pour les dommages et intérêts.

' Dire et juger que le licenciement de M. [N] reposait sur une faute grave.

A titre subsidiaire si par extraordinaire la Cour devait néanmoins juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

' Sur les dommages et intérêts en application de l’article L.1235-3 du code du travail : confirmer le jugement en ce qu’il a limité le montant des dommages et intérêts alloués au salarié à ¿ mois de salaire ;

' Sur l’indemnité compensatrice de préavis : confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que l’indemnité compensatrice de préavis devrait être équivalente à deux semaines de salaire, mais l’infirmer quant au montant (900 € bruts et non 1.802,18€).

2) Sur la demande de dommages et intérêts pour mauvaise foi

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande tendant à se voir allouer 3.000€ de dommages et intérêts en réparation du soi-disant préjudice occasionné par la mauvaise foi de l’employeur.

3) Sur la récupération par M. [R] de l’avance monétaire non consommée

' Dire et juger que M. [N] était redevable envers M. [R] d’une somme de 181,63 € ;

' Dès lors, dire et juger que c’est à bon droit que M. [R] a compensé cette somme avec les 12,88 h de travail qui auraient dû être rémunérées à M. [N] au mois de juin 2020, et débouter M. [N] du rappel de salaire qu’il formule au titre de ces 12,88 h.

' A titre subsidiaire si toutefois la cour d’appel devait considérer que cette pratique n’était pas conforme :

— Enjoindre M. [R] à verser à M. [N] les 12,88h effectuées au mois de juin (soit l’équivalent de 191,84€ bruts),

— Condamner M. [N] à rembourser à M. [R] l’avance sur frais de 181,63 € indûment conservée.

4) Sur le rappel d’heures complémentaires

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [N] de ses demandes de rappels de d’heures complémentaires.

5) Sur la demande de remboursement de la somme de 110€ indûment conservée par M. [N]

— Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande de la somme de 110€ indûment conservée par M. [N].

6) Sur l’article 700 du code de procédure civile

' Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. [R] au paiement de la somme de 900€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et Condamner M. [N] à verser à M. [R] la somme de 1.500€ au titre de la procédure prud’homale ;

' Condamner M. [N] à verser à M. [R] la somme de 1500€ au titre de la présente procédure d’appel.

7) In fine

— Débouter M. [N] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner M. [N] aux entiers dépens ;

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 29 juin 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [N], formant appel incident, demande à la cour de':

Par voie d’Infirmation du Jugement déféré':

— Dire et juger nul et de nul effet le licenciement notifié par M. [S] [R] à M. [L] [N] le 26 juin 2020 par application des articles L.1132-1 et suivants du code du travail pour discrimination en raison de l’état de santé.

En conséquence':

— Condamner M. [S] [R] au paiement des sommes suivantes':

—  1 802,18 euros bruts (1 S X 2) à titre d’indemnité compensatrice de préavis sur le fondement de l’article L.5213-9 du code du travail outre 180,22 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés afférente,

—  10 813,08 euros nets (6 mois) sur le fondement de l’article L.1235-3-1 du code du travail à titre de dommages et intérêts pour soumission à une situation discriminatoire illicite.

À titre infiniment subsidiaire : par voie de confirmation du jugement rendu par le conseil des Prud’hommes de Pau en date du 13 janvier 2022 :

— Dire et juger en tout état de cause le licenciement notifié à M. [L] [N] par M. [S] [R] abusif en ce qu’il est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

En conséquence :

— Condamner M. [S] [R] au paiement des sommes suivantes':

. 1 802,18 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le fondement de l’article L.5213-9 du code du travail outre 180,22 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés afférente,

—  1 802,18 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif du licenciement sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail,

En tout état de cause : par voie d’infirmation du jugement déféré :

— Condamner M. [S] [R] à payer à M. [L] [N] la somme de 479,49 euros bruts à titre de rappel de rémunération outre 48,00 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés afférente,

— Condamner M. [S] [R] à payer 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice généré par la mauvaise foi mise en 'uvre par l’employeur sur le fondement des articles 1104 du code civil et L.1222-1 du code du travail.

— Dire que les sommes allouées à M. [L] [N] porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par la société défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts,

— Condamner M. [S] [R] à payer à M. [L] [N] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance y compris les éventuels frais d’exécution forcée,

L’ordonnance de clôture est intervenue le 14 août 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

M. [N] soutient que le licenciement est nul pour être fondé sur un motif discriminatoire tenant à son état de santé, subsidiairement, qu’il est sans cause réelle et sérieuse pour être intervenu le 9 juin 2020 avant la mise en 'uvre de la procédure de licenciement et s’analyser en un licenciement verbal, et secondairement parce qu’aucun grief n’est fondé. M. [R] s’y oppose, faisant valoir qu’il était légitime à s’étonner de la concomitance entre l’arrêt de travail du salarié et ses remarques faites la veille à ce dernier relativement à ses déclarations d’horaires frauduleuses, qu’il n’a pas notifié le licenciement avant la mise en 'uvre de la procédure légale mais a fait en sorte de pourvoir au remplacement du salarié durant son arrêt de travail, et que le licenciement est fondé sur une faute grave tenant aux déclarations d’horaires frauduleuses du salarié.

1° Sur la nullité du licenciement

L’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de son état de santé.

Suivant l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations':

— constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ;

— constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut :

1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;

2° Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement prohibé par l’article 2.

En application de l’article L.1132-4 du code du travail, est nul tout acte ou disposition pris à l’égard d’un salarié contraire au principe de non-discrimination.

En application de l’article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article L.1132-1, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, la lettre de licenciement énonce un grief tenant aux heures déclarées par le salarié en mai 2020 et, après l’exposé de ce grief, l’employeur indique «'Je suis dans l’obligation de vous notifier votre licenciement pour faute grave. Les faits qui vous sont reprochés sont indépendants de l’arrêt maladie en cours ». Elle ne permet donc pas de déterminer que le licenciement est en lien avec l’état de santé du salarié.

A l’appui de sa demande de nullité, le salarié invoque :

— Un message WhatsApp du 14 mai 2020 de l’employeur'(pièce 27) : ce message est adressé par l’employeur en réponse à un message du salarié du même jour, par lequel ce dernier indique que, venu chercher sur son temps libre [A] pour se rendre à un rendez-vous chez un sophrologue, il l’a trouvé endormi, que [A] a refusé de se rendre à ce rendez-vous, et qu’en se prétendant fatigué après 55 jours de confinement et en se refusant à entendre qu’il doit honorer un rendez-vous pris et qui a nécessité un déplacement du thérapeute, il a dépassé les limites et doit se remettre en question'; l’employeur répond que le salarié «'a mis beaucoup d’engagement dans cette sophrologue et c’est là tout à votre honneur'», que [A] ne parvient pas à s’inscrire sur un suivi de longue durée par des aidants de nature «'psy'» et qu’il en va de même avec la sophrologue, mais qu’il a fait beaucoup de progrès grâce à l’accompagnement par le salarié, va mieux et a besoin que cet accompagnement se poursuive';

Il n’y est donc pas question de l’état de santé du salarié';

— Un mail adressé le 9 juin 2020 à 7 h 55 par le salarié à l’employeur (pièce 6) par lequel':

. il lui transmet un avis d’arrêt de travail du 9 au 30 juin 2020'; la copie de l’arrêt de travail est produite en annexe du mail';

. il lui demande de déclarer 10 heures de travail du 1er au 8 juin 2020';

. il lui demande de régulariser 12 heures «'supplémentaires'» de mars 2020 et précise, s’agissant de ces heures, que l’employeur lui a indiqué «'n’être pas sûr que ces heures soient effectuées'» mais qu’il est pour sa part «'certain de les avoir effectuées'»';

. il lui indique qu’il a été payé du salaire de mai 2020 mais que la déclaration CESU n’a pas été faite.

Cette pièce caractérise l’information donnée à l’employeur d’un arrêt de travail du 9 au 30 juin 2020 ainsi qu’une demande de paiement d’heures complémentaires du salarié et un désaccord de l’employeur relativement à la réalité desdites heures complémentaires.

— Un mail adressé le 9 juin 2020 à 9 h 28 par l’employeur au salarié (pièce 9), ainsi rédigé': «'Bonjour [L], Vous êtes malade maintenant'' Vous m’aviez laissé entendre implicitement dans votre dernier message que vous trouveriez une mesure de contournement si je ne répondais pas positivement à votre demande expresse de paiement de sommes dont il n’est pas certain qu’elles soient dues. Il y a décidément trop de médecins complaisants dans ce pays. Je comptais vous convoquer à un entretien préalable à une mesure disciplinaire car j’ai identifié que vos déclarations d’horaires réalisés sont fausses. Bon rétablissement, [S]. PS': avez-vous eu la conscience professionnelle de prévenir mon fils vulnérable qui se retrouve isolé en mon absence'''»

Il en résulte que l’employeur remet en cause la réalité des horaires déclarés par le salarié, la réalité des heures complémentaires dont le salarié demande le paiement, et le caractère justifié de l’arrêt de travail qu’il sous-entend émaner d’un médecin complaisant et être en lien avec son refus de régler des heures complémentaires, et qu’il dit avoir, avant l’arrêt de travail, décidé de convoquer le salarié à un entretien préalable à une sanction disciplinaire au motif de déclarations frauduleuses d’horaires.

— Un mail reçu de l’employeur le 9 juin 2020 à 10 h 32 (pièce 10) ainsi rédigé «'Autre info complémentaire': merci de me restituer le jeu de clés de la maison en votre possession le plus tôt possible car j’en ai besoin pour votre successeur'».

Outre que c’est le terme de «'remplaçant'» qui est communément employé pour désigner le salarié appelé à pourvoir au remplacement d’un salarié malade, l’emploi du terme de «'successeur'» implique que le remplacement a un caractère définitif et qu’il est donc mis fin au contrat de travail.

— Un courrier que le salarié a expédié le 9 juin 2020 à l’employeur, et réceptionné par ce dernier le 12 juin 2020 (pièce 11)'par lequel':

. le salarié manifeste sa surprise, à réception du mail ci-dessus analysé, d’apprendre que l’employeur met fin au contrat';

. le salarié indique ensuite qu’un arrêt de travail est déterminé par un médecin';

. concernant le litige existant sur ses déclarations d’horaire et sa demande de paiement d’heures complémentaires, le salarié indique': «'A ce titre, vous trouvez une justification sur les horaires 3 mois après pour ce qui concerne le mois de mars et vous vous servez de ce litige une fois de plus à des fins de toute puissance personnelle. Dois-je vous rappeler que je ne (plusieurs mots rendus illisibles) de [A], et que pendant plus de 4 mois, vous m’avez demandé d’intervenir jour férié, soir et parfois très tard pour [A], sans qu’un supplément de paie salarial ne me soit attribué'' Vos propos parfois agressifs, et vos constatations hâtives auprès de la formatrice Elodie de l’E2C à mon égard ne peuvent que mettre une situation relativement anxiogène pour [A] et pour toute l’équipe que j’ai pris soin SEUL de mettre en place autour de [A]'».

— Une offre d’emploi publiée par l’employeur le 10 juin 2020 portant sur un poste d’éducateur spécialisé, par contrat à durée indéterminée à avec un temps de travail de 35 h par semaine (pièce 12) ;

Ces éléments caractérisent que l’employeur a refusé le 8 juin 2020 le paiement d’heures complémentaires concernant le mois de mars dont il contestait la réalité, et, à réception d’un arrêt de travail le 9 juin 2020, a remis en cause son caractère justifié, ce, sans aucun élément objectif relativement à l’absence de cause médicale à cet arrêt, et a licencié le salarié. Ils laissent supposer que le licenciement est discriminatoire comme étant en lien avec l’arrêt de travail du 9 juin 2020 et donc l’état de santé du salarié.

M. [R] fait valoir que':

— le salarié envisageait depuis mi-mai de cesser son intervention eu égard au comportement de [A]': il produit des échanges WhatsApp entre le salarié et l’employeur des 14 mai, 16 mai et 24 mai'; en conclusion du premier, relatif au refus de [A] d’honorer un rendez-vous chez un sophrologue, le salarié indique qu’il envisage de cesser son suivi éducatif'; le 16 mai, le salarié indique avoir besoin de réfléchir sur la suite de son intervention'; le 24 mai, il demande d’organiser une visioconférence avec [C]'[U] [R] et l’employeur, le lendemain, en ces termes': «'pour mise au point et poursuite de mon intervention ou non. Nous avons fait le point pendant deux heures avec [A], je vous ferai une proposition demain. Nous en discuterons mais je tiens à ce que [C] et [S] nous puissions avec [A] exposer la situation'»'; le 24 mai 2020, il est donc question d’expliquer aux parents de [A] une proposition en vue de la poursuite du suivi, et il n’est fourni aucun élément postérieur'; il n’est ainsi pas déterminé qu’à la date du 9 juin 2020, le salarié envisageait de mettre fin au contrat de travail en raison du comportement de la personne accompagnée';

— le salarié lui a demandé le 29 mai 2020 un prêt de 30.000 €, qu’il a refusé le 31 mai 2020': l’échange WhatsApp versé aux débats établit une demande de prêt d’un montant non déterminé à l’effet de constituer l’apport à l’achat à crédit d’une maison au prix de 150.000 €'; le salarié a remercié l’employeur pour sa réponse sans faire aucun commentaire';

— la veille de l’arrêt maladie, l’employeur a fait part au salarié de ses doutes quant à la véracité de ses déclarations d’horaire': il produit un message WhatsApp adressé au salarié le 8 juin 2020, en réponse à une demande du salarié du 5 juin 2020 de paiement de 12 heures complémentaires concernant le mois de mars 2020, ainsi rédigé': «'Pour répondre à votre demande. D’abord, j’ai un gros doute sur la réalité des heures auto déclarées depuis que vous êtes arrivé, le mois de mai étant à cet égard effarant. J’ai donc aussi un doute sur ces heures supplémentaires. Ensuite, je vous paie un forfait mensuel pour 28 h/semaine congés payés inclus. Vous me devez 28 h chaque semaine et non 4 * 28 h par mois, autrement dit la plupart des mois, vous me devez plus que 28 * 4 = 112 h. Voilà ma réponse'»';

— dès lors que l’arrêt de travail faisait immédiatement suite à la remise en cause par l’employeur des déclarations d’horaires du salarié, il était légitime à s’interroger sur la coïncidence entre les remarques faites la veille à ce propos et l’arrêt de travail': la seule concomitance entre deux événements ne suffit pas à en déduire un lien de causalité et, comme explicité ci-dessus, l’employeur a remis en cause sans élément objectif pertinent le caractère justifié de l’arrêt de travail';

— la demande de restitution des clés est habituelle dans le cadre des emplois de particulier employeur, les personnes vulnérables ne pouvant rester sans intervenant et il est nécessaire de trouver un remplaçant rapidement': outre l’emploi du terme «'successeur'» analysé ci-dessus comme impliquant qu’il a été mis fin au contrat de travail, l’employeur ne fournit aucun élément relativement à la recherche d’un remplaçant';

— devant trouver un remplaçant temporaire pour s’occuper de son fils, il a publié une offre d’emploi et, dans la précipitation, il a dupliqué mot pour mot celle publiée en janvier 2020 sans remplacer «'CDI'» par «'CDD'»': les offres des 15 janvier 2020 et 10 juin 2020 figurant au dossier du salarié (pièces 1 et 12) sont identiques et s’analysent en une offre d’un emploi pérenne, et, comme déjà relevé, l’employeur ne fournit aucun élément relativement à la recherche d’un remplaçant';

Ces éléments ne permettent pas de déterminer que le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à l’état de santé du salarié.

En conséquence, le licenciement doit être déclaré nul. Le jugement sera infirmé sur ce point.

2° Sur les conséquences du licenciement

En application de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit':

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

Suivant l’article L.5213-9 du code du travail, en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l’article L.1234-1'est doublée en faveur des salariés handicapés, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque les conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, les usages prévoient un préavis d’une durée au moins égale à trois mois.

En application de l’article 12 de la convention collective des salariés du particulier employeur, la durée du préavis est':

— d’une semaine pour le salarié ayant moins de six mois d’ancienneté de services continus chez le même employeur,

— d’un mois pour le salarié ayant entre 6 mois et 1 an d’ancienneté de services continus chez le même employeur,

— de deux mois pour le salarié ayant 2 ans ou plus d’ancienneté de services continus chez le même employeur.

En l’espèce, M. [N] avait moins de six mois d’ancienneté et justifie (pièce 31) qu’il était reconnu travailleur handicapé. En application des dispositions ci-dessus, il a droit à un préavis de quatre semaines.

Il était rémunéré 1.802,23 € brut pour 121 heures de travail par mois, et sa rémunération incluait 10 % pour congés payés. Il en résulte une rémunération brute de 1.638,39 € hors congés payés pour 121 heures de travail, et une indemnité compensatrice d’un préavis de quatre semaines, soit 112 heures, d’un montant de 1.516,53 € (112 / 121 X 1638,39), et une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 151,65 €. Le jugement sera infirmé sur ces points.

En application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, les dispositions de l’article L.1235-3 du même code ne sont pas applicables lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article, parmi lesquelles figure celle afférente au licenciement discriminatoire. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Le licenciement étant nul, il sera alloué à M. [N] une indemnité de 9.830,34 €, soit 1.638,39 € X 6.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1° Sur la demande de rappel de rémunération de 479,49 €

M. [N] demande le paiement de 479,49 €, soit':

—  21,90 € au titre de 5,33 heures supplémentaires réalisées en février 2020, au-delà de 151,67 heures contractuelles, et réglées sans majoration de 25 %';

—  87,02 € au titre de 34,5 h complémentaires réalisées du 1er mars au 31 mai 2020 et non rémunérées, dont 18,55 h ouvrant droit à majoration à 10 %, soit 27,63 €, et 15,95 h ouvrant droit à majoration à 25 %, soit 59,39 €';

—  178,73 € au titre de 12 h complémentaires réalisées en mars 2020';

—  191,84 € pour 12,88 h de travail réalisées en juin 2020 et non rémunérées.

* Sur les heures complémentaires':

Selon l’article L.7221-1 du code du travail, «'le présent titre est applicable aux salariés employés par des particuliers à leur domicile privé pour réaliser des travaux à caractère familial ou ménager. Le particulier employeur emploie un ou plusieurs salariés à son domicile privé, au sens de l’article 226-4 du code pénal, ou à proximité de celui-ci, sans poursuivre de but lucratif et afin de satisfaire des besoins relevant de sa vie personnelle, notamment familiale, à l’exclusion de ceux relevant de sa vie professionnelle.'»

L’article L.7221-2 du code du travail liste les dispositions de ce code qui sont applicables aux salariés visés à l’article ci-dessus. Cette liste n’est pas limitative, mais il est admis que les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux salariés à domicile qui relèvent de la convention nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 applicable à la cause.

En outre, suivant l’article 15 de cette convention collective, la durée conventionnelle du travail effectif est de 40 heures par semaine pour un salarié à temps plein, et les heures supplémentaires sont celles effectivement travaillées, effectuées au-delà de l’horaire hebdomadaire de 40 heures de travail effectif. Il n’est pas prévu de majoration des heures accomplies au-delà du temps contractuel de travail et en-deçà de 40 heures par semaine.

De même, l’article 3 de la convention collective des salariés du particulier employeur prévoit':

«'Les salariés occupant un poste d’emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non.

Dans le cadre de l’horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat.

a) Définition des postes d’emploi à caractère familial

Les salariés occupant un poste d’emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non. Sont donc visés l’ensemble des emplois repères du domaine « adulte », du domaine « enfant » et l’emploi repère « employé (e) familial (e) auprès d’enfants ».

Dans le cadre de l’horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat.

b) Définition de la présence responsable

Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s’il y a lieu.

Le nombre d’heures éventuelles de présence responsable peut évoluer notamment en fonction de :

— l’importance du logement ;

— la composition de la famille ;

— l’état de santé de la personne âgée, handicapée ou malade.

Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif.

En application de l’article 7 de la convention collective et de son annexe I, le contrat de travail est écrit et mentionne notamment l’horaire de travail hebdomadaire, et, en cas d’horaire irrégulier, la périodicité de relevé de situation.

S’agissant du nombre d’heures de travail effectuées, suivant l’article L.3171-4 du code du travail, applicables au contrat de travail liant un salarié à domicile et un particulier employeur, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il en résulte qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures non rémunérées, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, leur importance et fixe les créances salariales y relatives.

En l’espèce, le salarié produit':

— le contrat de travail, qui mentionne un temps de travail effectif de 28 h par semaine et un nombre d’heures de présence responsable de 39 h maximum par mois correspondant à 26 h de travail effectif'; ne sont donc pas déterminées, contrairement aux dispositions conventionnelles, les heures de travail effectif et les heures de travail responsable de l’horaire de travail ; le jour de repos hebdomadaire est le dimanche';

— les bulletins de salaire, d’après lesquels il a été rémunéré de 121 heures de travail chacun des mois de mars, avril et mai 2020';

— un décompte des heures effectuées par semaine du 2 mars au 31 mai 2020, d’après lequel il a accompli 134 h en mars 2020, 117,75 h en avril 2020 et 123 h en mai 2020';

— la copie d’un agenda du 3 avril au 7 juin 2020';

— un détail des horaires quotidiens de travail du 2 au 6 mars, du 9 au 14 mars, du 16 au 21 mars, du 23 au 27 mars, du 25 au 31 mars, du 1er au 5 avril, du 13 au 19 avril, du 20 au 26 avril, du 27 au 30 avril, du 4 au 10 mai, du 11 au 17 mai, du 18 au 24 mai et du 25 au 31 mai';

— une attestation de [K] [H] du 1er juillet 2020 suivant laquelle M. [N] a accompagné [A] [R] lors de la visite d’un appartement le dimanche 24 mai 2020 à 16 h 10';

— des messages WhatsApp échangés avec l’employeur. Notamment, le samedi 23 mai 2020, l’employeur se déclare «'de retour à [Localité 3]'», et le dimanche 24 mai 2020 à 15 h 16, le salarié indique qu’il vient de quitter [A] à l’instant'; sur le détail des horaires quotidiens de travail qu’il produit, il mentionne avoir travaillé de 10 h à 16 h 15';

Il en résulte un horaire de travail irrégulier, une amplitude de travail importante, et une disponibilité importante, en ce compris le dimanche, pourtant jour de congé hebdomadaire.

L’employeur produit':

— un mail du salarié du 31 mai 2020 comportant en annexe un détail des horaires quotidiens de travail du salarié les semaines du 5 au 10 mai, du 11 au 17 mai, du 18 au 24 mai et du 25 au 31 mai'; celui de la semaine du 18 au 24 mai est différent de celui produit par le salarié, s’agissant des journées des 20 mai et 24 mai, ainsi que du temps de travail global de la semaine'(28 h 15 sur le détail des horaires annexé à ce mail contre 25 h 15 sur le détail produit par le salarié) ;

— un mail du salarié du 1er juin 2020 comportant en annexe un détail des horaires quotidiens de travail du salarié les semaines du 4 au 10 mai, du 11 au 17 mai, du 18 au 24 mai et du 25 au 31 mai, avec l’indication «'2ème version'»'; celui de la semaine du 18 au 24 mai est différent de celui produit par le salarié, s’agissant de la journée du 20 mai, mentionnée comme non travaillée ainsi que du temps de travail global de la semaine'(17 heures sur le détail des horaires annexé à ce mail contre 25 h 15 sur le détail produit par le salarié) ;

— des messages WhatsApp du salarié':

. le 6 mars 2020 à 18 h 40, le salarié interroge l’employeur «'Vous serez là à quelle heure ce soir [S]'' [A] est entrain de dormir donc je ne juge pas utile de rester ce soir mais éventuellement de repasser'''»'; l’employeur répond à 18 h 41 «'Je suis là'»'; le détail des horaires quotidiens de travail produit par le salarié mentionne une période de travail de 17 h 30 à 21 h 30';

. le 9 mars 2020 à 19 h 51, le salarié indique qu’il vient de quitter [A]'; ce jour-là, le détail des horaires quotidiens de travail produit par le salarié mentionne une fin de travail à 20 h 30 ;

. le 12 mars 2020, le salarié indique que [A] et lui ont passé une excellente soirée et poursuit «'j’ai souhaité le garder plus longtemps avec moi ce soir'»'; ce jour-là, le détail des horaires quotidiens de travail produit par le salarié mentionne une fin de travail à 23 h';

. le 13 mars à 10 h 03, le salarié indique qu’il vient de déposer [A] à son stage et qu’il le retrouve à la maison à 12 h 45'; à 14 h 50, le salarié indique qu’il vient de déposer [A] au stage'; ce jour-là, le détail des horaires quotidiens de travail produit par le salarié mentionne deux périodes de travail de 8 h 30 à 10 h et de 12 h 15 à 15 h';

. le 26 mars 2020, à 9 h 30, le salarié indique que [A] ne répond pas à ses appels téléphoniques et qu’il se déplace de sorte de le réveiller pour qu’il ne rate pas un entretien à 10 h 10'; à 9 h 42, il indique qu’il est arrivé au domicile'; ce jour-là, le détail des horaires quotidiens de travail produit par le salarié mentionne une période de travail de 9 h 30'à 12 h ; le salarié a bien été à la disposition de l’employeur à compter de 9 h 30 pour s’assurer par téléphone du réveil de la personne accompagnée, et, faute de réponse à ses appels, par un déplacement au domicile';

. le 30 mars 2020, le salarié indique qu’il se rendra au domicile vers 16 h, car [A] a mal dormi et voulait se reposer'; ce jour-là, le détail des horaires de travail du salarié mentionne une période de travail de 15 h 30'à 20 h 15 ;

Ainsi, le salarié produit des éléments relativement à ses horaires de travail permettant la discussion de ceux-ci par l’employeur et supposant l’accomplissement d’heures complémentaires, qui sont pour certaines seulement contredites par les pièces versées aux débats par l’employeur, soit que le salarié a varié dans les horaires déclarés réalisés auprès de l’employeur (semaine du 18 au 24 mai), soit que certains des horaires invoqués ne correspondent pas aux messages échangés (s’agissant de certaines heures de mars 2020), soit que les heures réalisées l’ont été sur la seule initiative du salarié (le 12 mars 2020). Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que le salarié a réalisé des heures complémentaires dans une moindre mesure que celles revendiquées, et à hauteur de 6 heures, qui ouvrent droit à un rappel de salaire de 89,37 € congés payés inclus (1.802,23 / 121 X 6). Le jugement sera infirmé sur ce point.

* Sur les heures supplémentaires de février 2020':

Comme déjà indiqué, la durée conventionnelle du travail effectif est de 40 heures par semaine pour un salarié à temps plein, et les heures supplémentaires sont celles effectivement travaillées, effectuées au-delà de l’horaire hebdomadaire de 40 heures de travail effectif.

Il ressort du bulletin de paie de février 2020 que le salarié, alors employé à hauteur de 35 heures par semaine, a été rémunéré à hauteur de 167 heures, donc pour un temps de travail inférieur à celui d’un salarié à temps plein, qui est de 173,33 heures, et il n’est pas allégué qu’il a travaillé plus de 40 heures une quelconque semaine. Il n’est donc pas caractérisé d’heures supplémentaires et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de paiement de la majoration au titre d’heures supplémentaires réalisées en février 2020.

* Sur les heures de juin 2020':

M. [R] admet que le salarié a travaillé 12,88 h en juin 2020 pour un montant de 191,84 € brut et fait valoir qu’il a compensé cette somme avec une avance pour les dépenses de [A], d’un montant de 181,63 €, non remboursée par le salarié.

Il est constant que le salarié a travaillé 12,88 h en juin 2020 pour un montant de 191,84 € (y compris les congés payés).

En application de l’article L.3251-1 du code du travail, l’employeur ne peut opérer une retenue de salaire pour compenser des sommes qui lui seraient dues par un salarié pour fournitures diverses, quelle qu’en soit la nature, et suivant l’article L.3251-2 du même code, la compensation est par dérogation autorisée s’agissant des fournitures suivantes': outils et instruments nécessaires au travail, matière ou matériaux dont le salarié a la charge et l’usage, sommes avancées pour l’acquisition de ces mêmes objets. Lorsque la compensation est possible, elle ne peut s’opérer que sur la partie saisissable du salaire et, en application des articles L3252-5 et R.3252-5 du travail, aucune saisie n’est possible sur un salaire inférieur au revenu de solidarité active. Outre que l’employeur ne caractérise pas l’existence d’une créance susceptible de compensation, le salaire en cause, de 191,84 €, étant inférieur au revenu de solidarité active, aucune compensation n’était possible. Le salarié est donc fondé en sa demande de paiement de la somme de 191,84 €, mais non en sa demande de congés payés afférents, qui sont inclus dans le ladite somme de 191,84 €. Le jugement sera infirmé sur ce point.

2° Sur les demandes de remboursement des sommes de 110 € et de 181,63 €

Concernant la somme de 110 €, l’employeur relate qu’en mars 2020, son fils devait régler personnellement le prix d’achat d’un téléphone portable d’un montant de 110 € au moyen du salaire qu’il devait recevoir et que, dans l’attente de versement du salaire, la mère de son fils, Mme [C] [U], a versé le 15 mars à M. [N] la somme de 110 € qu’il ne lui a ensuite pas remboursée alors que son fils a établi une recommande de dette envers M. [N] puis lui remis la somme de 110 € lorsqu’il a été payé.

Il en résulte que la créance en cause est, à la supposer avérée, celle de Mme [C] [U] et non celle de l’employeur. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur la demande de remboursement de la somme de 181,63 € déjà existante en première instance. L’employeur expose qu’il versait des fonds au salarié afin que celui-ci règle des dépenses de son fils et qu’ils utilisaient l’application Tricount, M. [R] y enregistrant les virements faits sur le compte du salarié, et ce dernier y enregistrant chacune des dépenses. Le salarié soutient avoir justifié que l’avance versée a été intégralement employée pour les besoins de la personne accompagnée.

L’employeur justifie par la production de l’édition du compte de l’application Tricount d’un crédit en sa faveur de 181,63 € et il résulte d’un échange de mails du 5 juillet 2020 produit par le salarié que':

— l’employeur a demandé le remboursement de l’avance non consommée, d’un montant «'d’environ 180 €'», ce «'malgré les modifications que vous venez de réaliser ce matin même il y a quelques instants'»,

— le salarié a répondu': «'J’ai effectivement procédé à quelques modifications en reprenant l’intégralité des tickets en ma possession et en rajoutant ce que je n’avais gentiment pas compté à [A] ou oublié dans la petite boîte que j’avais dans ma boîte à gants que j’ai retrouvée en faisant le nettoyage. Cela concerne notamment des éléments de nature secret pro ' et dépense que [A] a omis de vous dévoiler’ En regardant les tickets plus mon compte bancaire, il y a effectivement des dépenses qui n’avaient pas été comptabilisées au moment venu'»';

— l’employeur a ensuite demandé la communication des justificatifs puis le salarié a répondu qu’il n’y en avait pas s’agissant de l’achat de substances illicites et d’un examen de laboratoire que [A] souhaitait faire sans en informer son père.

Il ressort de ces éléments que le salarié a reçu de l’employeur et non utilisé pour les besoins de la personne accompagnée, une avance d’un montant de 181,63 €, ce montant étant celui existant après enregistrement par le salarié de toutes les dépenses réalisées pour les besoins de la personne accompagnée. L’employeur est donc fondé en sa demande, à laquelle il sera fait droit. Le jugement sera complété sur ce point.

3° Sur la demande de dommages et intérêts à raison du préjudice résultant de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur

Le salarié ne caractérise pas de manquement de l’employeur à ses obligations dont il est résulté un préjudice particulier. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les autres demandes

Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du 26 février 2021, date de la réception de sa convocation devant le conseil de prud’hommes par l’employeur s’agissant du rappel de salaire de mars à mai 2020 et du salaire de mai 2020, du 14 octobre 2021, date de l’audience devant le premier juge s’agissant de la somme à restituer de 181,63 €, et de la présente décision s’agissant des créances indemnitaires

Il n’y a pas lieu d’ordonner la rectification de l’attestation Pôle Emploi qui mentionne un motif de rupture exact puisqu’il y est indiqué «'licenciement'», et il n’a été ordonné la rectification d’aucun autre document.

L’employeur, qui succombe sur l’essentiel du litige, s’agissant du licenciement, sera condamné aux dépens exposés en appel et à payer au salarié une somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Pau du 13 janvier 2022 hormis sur la demande de dommages et intérêts à raison du préjudice résultant de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur, sur la demande de restitution de la somme de 110 €, et sur les dépens de première instance,

Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [L] [N] est nul,

Condamne M. [S] [R] à payer à M. [L] [N] les sommes de':

—  9.830,34 € à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  1.516,53 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 151,65 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  89,37 € brut (congés payés inclus) à titre de rappel de salaire de mars à mai 2020,

—  191,84 € brut (congés payés inclus) à titre de salaire de juin 2020,

—  1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [L] [N] à payer à M. [S] [R] la somme de 181,63 € en remboursement de l’avance reçue pour les dépenses de la personne accompagnée,

Dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du 26 février 2021 s’agissant du rappel de salaire de mars à mai 2020 et du salaire de juin 2020, à compter du 14 octobre 2021 s’agissant de la somme à restituer de 181,63 €, et de la présente décision s’agissant des créances indemnitaires,

Rejette le surplus de la demande de rappel de salaire de 479,49 €,

Rejette la demande de rectification de l’attestation Pôle Emploi,

Condamne M. [S] [R] aux dépens exposés en appel qui seront recouvrés en la forme prévue en matière d’aide juridictionnelle.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,