ARRET N°95

N° RG 19/01524 – N° Portalis DBV5-V-B7D-FXO3

LE H

LE H

C/

X

J

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 04 FEVRIER 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/01524 – N° Portalis DBV5-V-B7D-FXO3

Décision déférée à la Cour : ordonnance du 15 mars 2019 rendue par le Juge de la mise en état des SABLES D’OLONNE.

APPELANTS :

Monsieur R LE H

né le […] à […]

[…]

[…]

Madame S LE H

née le […] à […]

[…]

[…]

ayant tous les deux pour avocat M^e Annabelle P de la SELARL CHEVET-NOEL – P
- DURAND, avocat au barreau des SABLES D’OLONNE

INTIMES :

Monsieur N T X

né le […] à […]

[…]

[…]

Madame I J épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

ayant tous les deux pour avocat M^e Thomas ROUBERT de la SELARL GAUVIN – ROUBERT & ASSOCIES, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 09 Décembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : M^me Chamsane ASSANI,

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par M^me Chamsane ASSANI,
Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par acte en date du 27 avril 1987 reçu par Maître CHAIGNEAU, notaire à LA MOTHE ACHARD, M. et M^me LE H ont acquis les biens immobiliers situés […], sur la commune de […], […], pour une contenance de 7a.

Par acte notarié du 26 mai 1989, M. et M^me X ont acquis la propriété d’un terrain à bâtir sis lieudit « Buron » – sur la Commune de COEX en VENDÉE cadastré section B parcelle n°1821 pour une superficie de 20 ares et 3 centiares.

Cette parcelle de terrain à bâtir est issu de la division cadastrale de la parcelle cadastrée section […], tel que cela résulte de l’acte de vente lui-même.

Cette division a donné lieu à un document d’arpentage établi par M. Y, L M à SAINT GILLES CROIX DE VIE le 28 avril 1989.

Le 29 novembre 1995, un procès-verbal de bornage amiable contradictoire a été dressé par M. Z, L M, pour ce qui concerne les parcelles suivantes:

Parcelle Section B n°1960 et 1961 appartenant à l’époque au Département de la Vendée ;

Parcelle Section B n°723, appartenant à l’époque à M. et M^me A;

Parcelle Section B 1958, 1959, 1963, 1965 et 1966 appartenant à l’époque à la S.C.I. ESPOIR;

Parcelle Section B 1962 appartenant à l’époque à M^me B ;

Parcelle Section B 1821 appartenant à M. et M^me X.

Ce procès-verbal de constat a notamment permis de fixer une borne intitulée B permettant de délimiter les parcelles n°723 et n°1821 appartenant à l’époque respectivement à M. et M^me A et aux époux X.

Par acte en date du 14 octobre 1999, reçu par Maître CHAIGNEAU, notaire à LA MOTHE ACHARD, M. et M^me LE H ont acquis une parcelle de terrain située au lieudit « Le Buron » sur la commune de […], cadastrée section […], pour 20a et 45ca.

Le 27 avril 2000, un procès-verbal de bornage a été établi par M. C, L M, à la demande de M. et M^me LE H et signé par M. et M^me LE H, et M. et M^me X.

M. et M^me X ont fait édifier un mur de clôture sur leur propriété en limite séparative de leur parcelle. Avant travaux, M. et M^me X ont fait dresser un procès-verbal de constat de l’état des lieux le 27 août 2013 et un constat des lieux après travaux le 4 novembre 2013.

A la suite de la construction de ce mur séparatif, un nouveau procès-verbal de bornage est intervenu le 8 janvier 2014, lequel n’a été signé que par M. et M^me X.

Par jugement définitif en date du 17 janvier 2017, le tribunal d’instance des Sables d’Olonne a déclaré M. et M^me LE H irrecevables en leur demande de bornage judiciaire des parcelles contiguës AN n°18 et AN n°17.

C’est dans ces conditions, que par actes d’huissier en date des 4 mai 2017, M. et M^me LE H ont fait assigner, devant le Tribunal de Grande Instance des Sables d’Olonne, M. et M^me X aux fins de voir :

Condamner M. et M^me X à faire replacer la borne B litigieuse à son emplacement originel par un M L à leurs frais et sous astreinte ;

Condamner M. et M^me X à faire démolir à leurs frais le mur de clôture qui empiéterait sur la parcelle AN 18, propriété de M. et M^me LE H, et ce, sous astreinte ;

Condamner M. et M^me X à la somme de 3.000 € au titre de l’ article 700 du CODE DE

PROCÉDURE CIVILE ainsi qu’aux dépens.

M. et M^me X ont pour leur part conclu comme suit :

— DIRE ET JUGER irrecevables et mal fondés M. et M^me LE H en l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

— DÉBOUTER M. et M^me LE H de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

— CONDAMNER solidairement M. et M^me LE H à payer à M. et M^me X la somme de 4.000 euros au titre de l’ article 700 du Code de Procédure Civile, pour frais irrépétibles.

— CONDAMNER solidairement M. et M^me LE H aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives d’incident signifiées le 30 novembre 2018, M. R LE H et M^me S LE H demandaient au juge de la mise en état de :

Vu l’article 771 du Code de procédure civile,

Vu les éléments versés aux débats,

DÉBOUTER M. et M^me X de toutes leurs demandes, fins et conclusions, DIRE ET JUGER les demandes, fins et conclusions de M. et M^me LE H recevables et bien fondées et en conséquence,

ORDONNER une expertise judiciaire et commettre pour y procéder un M L et/ou un M judiciaire avec pour mission de :

— Se rendre sur les lieux, sur les parcelles cadastrées commune de […], […], appartenant à M. et M^me LE H et […] sur la commune de […], […], appartenant à M. et M^me X ;

— Prendre connaissance des titres de propriété, des documents contractuels et autres;

— Entendre tout sachant et se faire délivrer tous les documents utiles à sa mission ;

— Définir la contenance des parcelles cadastrées commune de […], section […] et section […], d’après les titres de propriété et les documents versés aux débats ;

— Définir la contenance des parcelles cadastrées commune de […], […], et […], cadastrées section […], selon leur possession actuelle ;

— Définir les déficits et excédents de surface ;

— Définir en conséquence les reprises et les restitutions nécessaires ;

— Définir les contenances après les reprises et les restitutions ;

— Décrire la limite séparative faisant ressortir sinuosités éventuelles, la nature et la position des bornes, avec leur distance d’éloignement les unes par rapport aux autres ;

— Définir les fruits indûment perçus et les empiétements de construction ;

— Chiffrer tout préjudice annexe éventuellement souffert par M. et M^me LE H ;

— Donner plus généralement tout élément permettant au Tribunal saisi de trancher la question des limites des deux parcelles contiguës dont s’agit, et les dédommagements susceptibles d’être fixés ;

DIRE que l’M L et/ou l’M judiciaire commis devra adresser aux parties, avant dépôt de son rapport d’expertise judiciaire définitif, un pré rapport de ses constatations en leur laissant un délai suffisant de 30 jours pour lui répondre au moyen de dires et observations ;

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE :

CONDAMNER M. et M^me X à payer à M. et M^me LE H la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ; CONDAMNER M. et M^me X aux entiers dépens, toutes taxes comprises.

Par conclusions en réponse sur incident, M. N X et M^me I J épouse X demandaient au juge de la mise en état de :

Vu les articles 75 et suivants du code de procédure civile,

Vu l’article 122 du code de procédure civile,

[…]

DIRE ET JUGER QUE la demande d’expertise judiciaire formulée par voie incidente par les époux O est une demande tendant au bornage judiciaire des parcelles litigieuses,

DIRE ET JUGER QUE la demande de bornage judiciaire relève de la compétence exclusive du Tribunal d’instance,

En conséquence,

SE DÉCLARER INCOMPETENT au profit du Tribunal d’instance des SABLES D’OLONNE,

SUBSIDIAIREMENT

DIRE ET JUGER QUE le Tribunal d’instance des SABLES D’OLONNE, dans son Jugement du 17 janvier 2017 n° RG 11-16-000041 a d’ores et déjà déclaré irrecevable la demande d’expertise judiciaire aux fins de bornage,

DIRE ET JUGER QUE la même demande formulée devant le Tribunal de Grande instance est irrecevable puisqu’elle se heurte à l’autorité de la chose jugée,

En conséquence,

DÉBOUTER M. et M^me LE H de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

CONDAMNER solidairement M. et M^me LE H à payer à M. et M^me X la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, pour frais irrépétibles.

CONDAMNER solidairement M. et M^me LE H aux entiers dépens,

Par ordonnance contradictoire en date du 15/03/2019, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance des SABLES D’OLONNE a statué comme suit :

'Déclare irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par M. et M^me N X,

Se déclare incompétent au profit du Tribunal de Grande Instance pour connaître de la fin de non recevoir tirée de l’autorité de chose jugée,

Rejette la demande de mesure d’expertise présentée par M. et M^me R LE H,

Condamne M. et M^me LE H à verser à M. et M^me X la somme de 1 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Renvoie l’affaire à la mise en état du 7 mai 2019 pour conclusions de M°P,

Condamne M. et M^me LE H aux dépens de l’incident.'

Le premier juge a notamment retenu que :

— l’exception d’incompétence du tribunal de grande instance au profit du tribunal d’instance statuant en bornage est irrecevable, dès lors que par application des dispositions de l’article 74 du code de procédure civile, les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir.

En l’espèce, précédemment au présent incident, M. et M^me X ont échangé des conclusions au fond et leur moyen est donc irrecevable.

— sur l’autorité de la chose jugée, il n’est pas de la compétence du juge de la mise en état de statuer sur les fins de non recevoir lesquelles relèvent de l’appréciation du juge du fond. Il appartiendra au tribunal de statuer sur ce moyen de défense.

— au visa de l’article 146 du code de procédure civile, et au vu des pièces des débats, il y a lieu de débouter M. et M^me LE H de leur demande d’expertise.

LA COUR

Vu l’appel en date du 26/04/2019 interjeté par M. R LE H et M^me S LE H, en ce que l’ordonnance a :

— rejeté la demande de mesure d’expertise présentée par M. et M^me LE H,

— condamné M. et M^me LE H à verser à Mme et M. X la somme de 1 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. et M^me LE H aux dépens de l’incident

Vu l’article 954 du code de procédure civile

Aux termes du dispositif de leurs dernières conclusions en date du 26/07/2019, M. R LE H et M^me S LE H ont présenté les demandes suivantes :

'Vu les articles 378 et suivants, 544, 771 et 905-2 du Code de procédure civile,

Vu la jurisprudence,

Vu les éléments versés aux débats,

Il est demandé à la Cour d’appel de POITIERS de :

A titre liminaire :

- Déclarer irrecevable la demande présentée par les époux X tendant à voir l’appel interjeté déclaré irrecevable ;

- A titre subsidiaire, dire et juger que l’appel est recevable ;

- A titre encore plus subsidiaire, ordonner le sursis à statuer jusqu’au prononcé du jugement à intervenir dans le cadre de la procédure RG n° 17/00485 actuellement pendante devant le Tribunal de Grande Instance des SABLES D’OLONNE ;

A titre principal, sur le fond du dossier :

- Débouter les époux X de l’ensemble de leurs moyens, fins et conclusions;

- Réformer l’ordonnance rendue le 15 mars 2019 par le Juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance des SABLES D’OLONNE en ce qu’elle a :

o Rejeté la demande de mesure d’expertise présentée par M. et M^me R LE H,

o Condamné M. et M^me LE H à verser à M. et M^me X la somme de 1 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

o Condamné M. et M^me LE H aux dépens de l’incident.

- Statuant à nouveau,

Ordonner une expertise judiciaire et commettre pour y procéder

un M L et/ou un M judiciaire avec pour mission de :

- Se rendre sur les lieux, sur les parcelles cadastrées commune de […], […], appartenant à M. et M^me LE H et […] sur la commune de […], […], appartenant à M. et M^me X ;

- Prendre connaissance des titres de propriété, des documents contractuels et autres ;

- Entendre tout sachant et se faire délivrer tous les documents utiles à sa mission ;

- Définir la contenance des parcelles cadastrées commune de […], section […] et section […], d’après les titres de propriété et les documents versés aux débats ;

- Définir la contenance des parcelles cadastrées commune de […], […], et […], cadastrées section […], selon leur possession actuelle ;

- Définir les déficits et excédents de surface ;

- Définir en conséquence les reprises et les restitutions nécessaires ;

- Définir les contenances après les reprises et les restitutions ;

- Décrire la limite séparative faisant ressortir sinuosités éventuelles, la nature et la position des bornes, avec leur distance d’éloignement les unes par rapport aux autres ;

- Définir les fruits indûment perçus et les empiétements de construction ;

- Chiffrer tout préjudice annexe éventuellement souffert par M. et M^me LE H ;

- Donner plus généralement tout élément permettant au Tribunal saisi de trancher la question des limites des deux parcelles contiguës dont s’agit, et les dédommagements susceptibles d’être fixés ;

- Dire que l’M L et/ou l’M judiciaire commis devra adresser aux parties, avant dépôt de son rapport d’expertise judiciaire définitif, un pré rapport de ses constatations en leur laissant un délai suffisant de 30 jours pour lui répondre au moyen de dires et observations ;

- Confirmer l’ordonnance pour le surplus.

En tout état de cause :

- Condamner M. et M^me X à payer à M. et M^me LE H la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Condamner M. et M^me X aux entiers dépens de la présente instance, en ceux compris les dépens de la première instance devant le Juge de la mise en état.'

A l’appui de leurs prétentions, M. R LE H et M^me S LE H soutiennent notamment que :

— les époux X sollicitent de la Cour qu’elle déclare l’appel irrecevable. Or, la loi donne aux termes de l’article 905-2 du code de procédure civile une compétence exclusive au président ou au magistrat désigné par le premier président de la chambre saisie pour déterminer si une instance d’appel traitée en circuit court est affectée ou non d’une cause d’irrecevabilité.

Or, les époux X auraient dû, en réalité, saisir le Conseiller de la mise en état, seul compétent pour statuer sur cette demande. En conséquence, la Cour d’appel de POITIERS ne pourra déclarer cette demande irrecevable

— à titre subsidiaire, sur la recevabilité de l’appel, si par extraordinaire la Cour considérait la demande formulée par les époux X recevable, il n’en demeure pas moins qu’elle ne pourra que constater la recevabilité de l’appel interjeté par les époux LE H.

Le premier alinéa de l’article 544 du Code de procédure civile dispose :

« Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal »

Le terme « jugement » inclut les ordonnances rendues par le juge ou le conseiller de la mise en état dès lors que la décision apparaît trancher une partie du principal.

La décision du Juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance des SABLES D’OLONNE du

15 mars 2019 n’est pas une décision avant dire droit mais doit être analysée comme un jugement mixte tranchant une partie du litige principal.

L’ordonnance statue sur une exception d’incompétence initialement soulevée par M. et M^me X eux-mêmes, mais également se prononce indéniablement sur le fond du litige en refusant de désigner un M judiciaire.

Le juge de la mise en état estime en réalité qu’il n’existe pas de débat concernant les limites des propriétés respectives des parties telles qu’elles sont fixées par le rapport de M. D ce qui constitue manifestement une décision sur le fond de l’affaire.

— s’agissant d’un rejet de la demande d’expertise judiciaire, l’article 272 du Code de procédure civile n’était manifestement pas applicable.

Les époux LE H étaient parfaitement fondés à interjeter immédiatement appel de l’ordonnance entreprise dans la mesure où elle statue sur une exception de procédure et qu’elle tranche indéniablement une partie du litige sur le fond, et déclarer leur appel irrecevable serait gravement attentatoire à la conservation de leurs droits.

— à titre encore plus subsidiaire, si la cour considérait que les dispositions de l’article 776 du Code de procédure civile s’appliquent, il est demandé de surseoir à statuer dans l’attente du jugement au fond.

— au fond, une mesure d’expertise judiciaire est nécessaire.

Il ne peut être retenu que la mesure d’expertise aurait été sollicitée en vue de suppléer la carence des époux LE H, alors que c’est précisément au regard des différents procès- verbaux et/ou documents d’arpentage qui apparaissent parfois contradictoires ou, du moins, rendent opaques ce dossier, qu’une expertise judiciaire s’avère aujourd’hui incontournable afin de comprendre les données du litige.

— il apparaît que les limites de la propriété des époux LE H ont été déplacées par les époux X, selon étude du procès-verbal du 8 janvier 2014 qui confirme que la borne B a été déplacée. La construction du mur par les époux X a eu pour conséquence de modifier les limites de propriété au détriment des époux LE H.

— les époux X se fondent sur un rapport non contradictoire établi le 9 novembre 2017 par M. D, lequel conclut à l’absence de déplacement de la borne B litigieuse.

Le juge de la mise en état se fonde sur ce rapport pour en déduire qu’il n’y aurait pas empiétement, préjugeant ainsi du fond de ce dossier.

— les différences entre le procès-verbal de bornage dressé le 27 avril 2000 et celui du 8 janvier 2004 montrent que la construction du mur par les époux X a eu pour conséquence de déplacer les limites de propriété au détriment des époux LE H, alors que les photographies versées démontrent une discontinuité dans l’alignement du mur réalisé.

— le rapport non contradictoire de M. D apparaît en effet entaché d’erreurs et est donc éminemment contestable.

On comprend mal ce qui a motivé les époux X à ne pas appeler les époux LE H à participer aux opérations de l’expertise privée diligentée par M. D.

— les documents qui ont été fournis par les époux X comportent des annotations manuscrites qui ont été ajoutées par ces derniers et M. D a été induit en erreur puisqu’il s’est fondé sur ces

annotations manuscrites et les déclarations des époux X.

— la fourniture de documents grossièrement falsifiés est évoquée, outre l’affirmation mensongère selon laquelle la borne matérialisant l’emplacement B aurait été remplacée au même endroit par un poteau, alors qu’elle est coulée pour moitié dans la fondation de la clôture X.

— M. D a tenu compte des mentions manuscrites et non des mentions informatiques, ce qui modifie considérablement son analyse et ses conclusions.

— M. D, considère, sur la base des plans fournis par les époux X, que la distance entre les points A et B (ou H et E) n’a pas évolué de manière significative et que le côté HI correspondrait à la mesure de 41,20m figurant manuscritement sur le document d’arpentage (erreur de M. D, la mesure sur le document d’arpentage est de 41,30 m ; celle de 41,20 m figure sur le plan de reconnaissance du 2 mai 2015).

M. D en déduit que la borne litigieuse n’aurait pas bougé.

Pourtant, le dernier plan établi en 2015 mentionne un espace entre ces deux bornes de 4,98 m et non 4,83 m comme mentionné manuscritement.

- Il est ainsi surprenant de constater que M. D n’a pas été en mesure de trouver la borne située sur la partie Est alors que Maître E indique dans son procès-verbal de constat que cette borne est présente.

M. D a réalisé un relevé sur la base des seules indications orales des époux X, en ne tenant pas compte de la borne Est qui était pourtant présente.

Dans la mesure où M. D n’a pas réalisé son relevé en tenant compte de bornes qui étaient présentes, il ne peut être tenu compte des relevés qu’il a réalisés entre les points U, V et W.

— à l’exception de la distance séparant les points A-B ou H-E pour laquelle M. D a été induit en erreur, les autres relevés font apparaître une évolution conséquente de la distance entre les points D-B ou A-E ou QW, et il existe une évolution significative de la largeur des parcelles AN n°18 et AN n°19 des époux LE H. Si M. D considère que c’est à l’occasion des travaux de remblaiement sur le terrain des époux LE H que les points Y et X se seraient déplacés. Toutefois, cette hypothèse repose uniquement sur les allégations des époux X. M. Et M^me LE H ont seulement étalée de la terre sur la largeur du terrain afin d’assécher le fond de leur terrain marécageux.

Ces travaux ne peuvent à eux seuls expliquer un déplacement des bornes Y et X.

Il apparaît, des mesures réalisées autour de la borne B litigieuse, que seul le déplacement de cette borne peut justifier des écarts aussi importants.

— il est constaté un écart de largeur des parcelles AN 18 et 19 de 95 cm en tenant compte du relevé de M. F, de 92 cm en tenant compte de celui de M. G et de 98 cm en tenant compte de celui de M. D.

Si la borne Y n’a pas bougé, ni la borne Z, compte tenu de la distance constante entre ces deux points, seule la borne opposée, à savoir la borne litigieuse, a été déplacée et ce déplacement d’au moins 92 cm cause un empiétement sur la parcelle AN 18 appartenant aux époux LE H.

— le Juge de la mise en état est compétent notamment pour ordonner toute mesure d’instruction, manifestement nécessaire en l’espèce, et qui n’a pas pour objet d’obtenir un bornage judiciaire.

Aux termes du dispositif de leurs dernières conclusions en date du 26/06/2019, M. N X et M^me I X ont présenté les demandes suivantes :

'Vu les articles 150,700, 776 et suivants du code de procédure civile,

IL EST DEMANDE A LA COUR D’APPEL DE POITIERS DE :

A titre principal

DIRE ET JUGER QU’une ordonnance du juge de la mise en état refusant une expertise ne peut être frappée d’appel qu’avec le jugement sur le fond,

En conséquence,

DÉCLARER l’appel interjeté par les époux LE H à l’encontre de l’ordonnance du juge de la mise en état du Tribunal de grande instance des SABLES D’OLONNE du 15 mars 2019 irrecevable,

Subsidiairement

CONFIRMER l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

En tout état de cause

DÉBOUTER M. et M^me LE H de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions,

CONDAMNER solidairement M. et M^me LE H à payer à M. et M^me X la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, pour frais irrépétibles.

CONDAMNER solidairement M. et M^me LE H aux entiers dépens,'

A l’appui de leurs prétentions, M. N X et M^me I X soutiennent notamment que :

— par lettre recommandée avec accusé réception datée du 2 juillet 2013, M. et M^me X ont informé M. et M^me LE H de leur souhait de procéder à l’abattage et à l’élagage d’arbres en limite des deux propriétés dans le but d’édifier un mur séparatif, propriété exclusive des concluants.

Il y avait nécessité de faire redresser la clôture installée à l’époque par M. et M^me LE H dont la base et le sommet se trouvaient en aplomb de la propriété des concluants.

M. et M^me X ont fait dresser, par exploit d’huissier de la S.C.P. E MARIONNEAU, Huissiers de Justice à SAINT GILLES CROIX DE VIE, un procès-verbal de constat le 27 août 2013 attestant de la situation des lieux avant travaux, un second constat étant dressé après travaux le 04 novembre 2013.

— pour les besoins des travaux réalisés, la borne B initialement implantée dans le sol a été déplacée afin d’édifier le mur de clôture.

— prétextant du déplacement de cette borne, M. LE H a contesté la régularité des travaux entrepris par M. et M^me X et a prétendu que la construction du mur avait fait évoluer les limites séparatives entre les deux fonds.

— M. F en qualité de L M est alors intervenu, mandaté par M. et M^me X avec l’accord de M. Et M^me LE H.

Il a établi le 8 janvier 2014 un plan de bornage et l’a proposé à l’ensemble des parties pour signature. M. et M^me X ont accepté de signer ce procès-verbal, ce que M. et M^me H ont refusé.

Ces derniers ont saisi le tribunal d’instance d’une action en bornage qui a été déclarée irrecevable. Ils ont alors saisi le tribunal de grande instance.

— M. et M^me X ont fait appel à M. Q D, M de justice auprès de la Cour d’appel de POITIERS et L M, afin qu’il confirme l’emplacement de la borne B litigieuse. Il a pu indiquer : 'les cotes UT et UW correspondent aux archives applicables donc U n’a pas bougé. On en déduit que W n’a également pas bougé (la côte UW étant correspondante).'… 'Consécutivement les points Y et X ont été déplacés. Les travaux de remblaiement sur le terrain de M. et M^me LE H sont probablement la cause de ces déplacements'.

— à titre principal est soulevée l’irrecevabilité de l’appel relevé par M. et M^me LE H, sur le fondement de l’article 776 du code de procédure civile.

— à titre subsidiaire, il y a lieu de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a rejeté la demande d’expertise. En effet, le rapport de M. D confirme avec une objectivité sans faille l’absence de tout empiétement et le juge de la mise en état a pris le soin de vérifier que l’M avait disposé de l’ensemble des éléments de faits et des documents objectifs pour se positionner en connaissance de cause.

— une expertise judiciaire ne se justifiait pas puisque les époux LE H n’apportaient aucun élément de preuve objectif permettant de contredire la position de l’M M. D.

— M. D est un M chevronné qui n’est nullement influençable, et il ne peut être prétendu que les époux X auraient volontairement falsifié des documents pour l’induire en erreur, alors qu’il a mené ses propres investigations.

— en réalité, la mission d’expertise proposée est une mission tendant au bornage judiciaire des parcelles litigieuses puisqu’elle tend uniquement à faire rechercher et fixer la ligne séparative entre deux fonds. Or, l’action en bornage relève de la compétence exclusive du Tribunal d’instance, le tribunal de grande instance n’étant pas compétent. En outre, cette demande de bornage a déjà été déclarée irrecevable par le tribunal d’instance des SABLES D’OLONNE dans son jugement du 17 janvier 2017.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens.

Le 06/11/2019, M. et M^me X déposaient des conclusions d’incident de déclarer l’appel interjeté par M. et M^me O irrecevable.

Le président de la chambre civile répondra le 12/11/2019 qu’il n’a pas place à incident dans le cadre d’une affaire traitée en circuit court ou un conseiller de la mise en état n’est pas désigné.

Le moyen d’irrecevabilité de l’appel sera donc tranché par la cour.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 12/11/2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la compétence de la cour pour trancher le moyen d’irrecevabilité de l’appel :

L’article 907 du code de procédure civile dispose que : 'à moins qu’il ne soit fait application de l’article 905, l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 763 à 787 et sous réserve des dispositions qui suivent'.

L’article 905 du code de procédure civile dispose : 'Lorsque l’affaire semble présenter un caractère d’urgence ou être en état d’être jugée ou lorsque l’appel est relatif à une ordonnance de référé ou en la forme des référés ou à une des ordonnances du juge de la mise en état énumérées aux 1° à 4° de l’article 776, le président de la chambre saisie, d’office ou à la demande d’une partie, fixe les jours et heures auxquels l’affaire sera appelée à bref délai ; au jour indiqué, il est procédé selon les modalités prévues aux articles 760 à 762.'

L’article 905-2 du code de procédure civile précise : 'à peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, l’appelant dispose d’un délai d’un mois à compter de la réception de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe.

L’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

L’intimé à un appel incident ou à un appel provoqué dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification de l’appel incident ou de l’appel provoqué à laquelle est jointe une copie de l’avis de fixation pour remettre ses conclusions au greffe.

L’intervenant forcé à l’instance d’appel dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification de la demande d’intervention formée à son encontre à laquelle est jointe une copie de l’avis de fixation pour remettre ses conclusions au greffe. L’intervenant volontaire dispose, sous la même sanction, du même délai à compter de son intervention volontaire.

Le président de la chambre saisi ou le magistrat désigné par le premier président peut d’office, par ordonnance, impartir des délais plus courts que ceux prévus aux alinéas précédents.

Les ordonnances du président ou du magistrat désigné par le premier président de la chambre saisie statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application du présent article et de l’article 930-1 ont autorité de la chose jugée au principal.'

Au surplus, les articles 760 et 762 du code de procédure civile disposent que: 'le président renvoie à l’audience les affaires qui, d’après les explications des avocats et au vu des conclusions échangées et des pièces communiquées, lui paraissent prêtes à être jugées sur le fond…

Toutes les affaires que le président ne renvoie pas à l’audience sont mises en état d’être jugées, conformément aux dispositions ci-après.

Le greffe avise les avocats constitués de la désignation du juge de la mise en état.'

En l’espèce, il a été retenu par le président de la chambre civile de la cour d’appel de POITIERS, selon calendrier de procédure en date du 07/05/2019, que le traitement de l’affaire relevait du circuit procédural court, par application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, s’agissant de l’appel d’une décision du juge de la mise en état.

L’affaire était en conséquence fixée à l’audience de plaidoirie de la cour, sans qu’un juge de la mise en état doive être désigné.

S’agissant du traitement d’un moyen d’irrecevabilité de l’appel formé, les précisions portées à l’article 905-2 in fine, selon lesquelles les ordonnances du président ou du magistrat désigné par le premier président de la chambre saisi statuant notamment sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ont autorité de la chose jugée au principal, n’emporte nullement l’incompétence de la cour pour statuer sur cette question.

Il y a lieu alors que retenir la compétence de la cour pour statuer sur le moyen de l’irrecevabilité l’appel.

Sur la recevabilité de l’appel formé par M. R LE H et M^me S LE H :

Si l’article 544 du Code de procédure civile dispose que 'les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal.

Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance'.

L’article 545 du même code précise que 'les autres jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi'.

En l’espèce, et s’agissant non pas d’un jugement mais d’une ordonnance rendue par le juge de la mise en état, il convient de rappeler que l’article 775 du code de procédure civile dispose que 'les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance.'

Surtout, l’article 776 du même code précise que 'les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas susceptibles d’opposition.

Elles ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement statuant sur le fond.

Toutefois, elles sont susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévus en matière d’expertise ou de sursis à statuer.

Elles le sont également, dans les quinze jours à compter de leur signification, lorsque :

1° Elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, elles ont pour effet de mettre fin à celle-ci ou elles en constatent l’extinction ;

2° Elles statuent sur une exception de procédure ;

3° Elles ont trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps ;

4° Dans le cas où le montant de la demande est supérieur au taux de compétence en dernier ressort, elles ont trait aux provisions qui peuvent être accordées au créancier au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.'

Parallèlement, l’article 150 du code de procédure civile dispose que 'la décision qui ordonne ou modifie une mesure d’instruction n’est pas susceptible d’opposition ; elle ne peut être frappée d’appel ou de pourvoi en cassation indépendamment du jugement sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi.

Il en est de même de la décision qui refuse d’ordonner ou de modifier une mesure.'

En l’espèce, il n’apparaît pas que la décision rendue et refusant une mesure d’expertise ait fait l’objet de la procédure prévue à l’article 272 du code de procédure civile qui prévoit que : 'la décision ordonnant l’expertise peut être frappée d’appel indépendamment du jugement sur le fond sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

La partie qui veut faire appel saisit le premier président qui statue en la forme des référés. L’assignation doit être délivrée dans le mois de la décision.

S’il fait droit à la demande, le premier président fixe le jour où l’affaire sera examinée par la cour, laquelle est saisie et statue comme en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l’article 948 selon le cas.

Si le jugement ordonnant l’expertise s’est également prononcé sur la compétence, l’appel est formé, instruit et jugé selon les modalités prévues aux articles 83 à 89.'

De même, l’affaire ne relève pas de la procédure prévue par l’article 380 du code de procédure civile qui dispose, en matière de sursis à statuer, que 'la décision de sursis peut être frappée d’appel sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

La partie qui veut faire appel saisit le premier président, qui statue dans la forme des référés. L’assignation doit être délivrée dans le mois de la décision.

S’il accueille la demande, le premier président fixe, par une décision insusceptible de pourvoi, le jour où l’affaire sera examinée par la cour, laquelle est saisie et statue comme en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l’article 948, selon le cas.'

Alors que l’appel limité de M. et M^me LE H ne porte que sur le refus de l’expertise sollicitée, l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, ce refus d’expertise ne peut être considéré comme une décision statuant sur le fond, dès lors que le tribunal conserve toute latitude pour envisager lui-même une mesure d’expertise, dans le respect des articles 144 et 146 du code de procédure civile, l’article 144 disposant que 'les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.'

Il convient en conséquence de dire l’appel formé par M. et M^me LE H irrecevable.

Il ne saurait être demandé à la cour, dans ce cadre procédural précis, de surseoir à statuer dans l’attente du jugement à rendre par le tribunal sur le fond. En effet, le contournement des restrictions du droit d’appel en matière de refus d’expertise de la part du juge de la mise en état ne peut être légalement envisagé.

Sur les dépens et l’application de l’article 699 du code de procédure civile:

Il résulte de l’article 696 du code de procédure civile que ' La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. (…).'

Compte tenu de la solution apportée au présent litige, les dépens d’appel seront fixés à la charge in solidum de M. R LE H et M^me S LE H.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est équitable, compte tenu des décisions ici rendues, de condamner in solidum M. R LE H et M^me S LE H à payer à M. N X et M^me I X la somme fixée au dispositif du présent arrêt sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La somme allouée au titre des frais de première instance a été justement appréciée, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, et en dernier ressort,

RETIENT la compétence de la cour d’appel pour statuer sur la recevabilité du moyen d’irrecevabilité de l’appel formé par M. R LE H et M^me S LE H.

DIT irrecevable l’appel formé par M. R LE H et M^me S LE H le 26/04/2019.

CONDAMNE in solidum M. R LE H et M^me S LE H à payer à M. N X et M^me I X la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

CONDAMNE in solidum M. R LE H et M^me S LE H aux dépens d’appel, étant rappelé que les dépens de première instance restent répartis ainsi que décidé par le premier juge.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,