TRIBUNAL JUDICIAIRE DE BOBIGNY JUGE DE L’EXÉCUTION

JUGEMENT DU 30 JUIN 2020

RG : N° RG 16/09669 – N° Portalis DB3S-W-B7A-P72H Saisies Immobilières

Rendu par Madame Anaïs CHARBONNIER, Juge chargé de l’exécution, statuant à Juge Unique, assistée de Madame Eve VACANT, greffière.

DEMANDEUR(S) – CRÉANCIER(S) :

S.A. BNP PARISBAS PERSONAL FINANCE (BNP PF) Créancier poursuivant […] représentée par Maître Patrice LEOPOLD, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, vestiaire : 30 ; Maître Philippe MÉTAIS du cabinet White & Case LLP substitué par Maître Elodie VALETTE du cabinet White & Case LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : J002

ET

DÉFENDEUR(S) – DÉBITEUR(S):

Madame A F X G dit […] née le […] à […]

représentée par Maître Thierry BAQUET de la SCP DOMINIQUE DROUX – BAQUET, avocats au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, vestiaire : 191, Maître Charles CONSTANTIN-VALLET de la SELEURL CONSTANTIN-VALLET substitué par Maître Mikaël LE BOT de la SELEURL CONSTANTIN-VALLET, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : E1759

COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DES DÉBATS :
Madame Anaïs CHARBONNIER, Juge de l’exécution, assistée de Madame Eve VACANT, greffière.

L’affaire a été plaidée le 2 juillet 2019, mise en délibéré au 5 Novembre 2019 puis prorogée au 31 Mars 2020 et au 30 Juin 2020.

JUGEMENT :

Prononcé le 30 JUIN 2020 par mise à disposition, par décision Contradictoire et en premier ressort.

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FAITS ET PROCÉDURE

Agissant en vertu d’un acte de prêt notarié exécutoire en date du 26 juin 2009, la société BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE (ou “BNP PF”) a fait signifier le 20 mai 2016 un commandement aux fins de saisie immobilière à Madame Z X, pour avoir paiement d’une somme totale de 190.925,44 euros en principal, intérêts et accessoire selon décompte arrêté au 30 avril 2016, publié le 7 juillet 2016 au 3ème bureau des hypothèques de Bobigny sous le volume 2016 S n°138.

Par acte d’huissier en date du 1er septembre 2016, la BNP PF a fait assigner Madame Z X devant le juge de l’exécution aux fins principalement de :

• voir ordonner la vente forcée des biens immobiliers saisis,

• fixer la mise à prix à la somme de 28.000 euros,

• être autorisée à faire procéder à la visite des biens,

• fixer sa créance en principal, accessoires et intérêts à la somme de 190.925,44 € au 30 avril 2016.

Le cahier des conditions de la vente a été déposé le 6 septembre 2016.

Après renvois, à l’audience du 2 juillet 2019, aux visas des dispositions des articles 4 du Code de procédure pénale, L. 111-1, L.112-1, L.211-1 et suivants, L.341-17 et L.532-2 du Code monétaire et financier, L.132-1 et suivants du Code de la consommation alors en vigueur (devenus les articles L.212-1 et suivants) et L.313-1 et suivants du Code de la consommation alors en vigueur, 1116, 1117, 1152 et 1304 du Code civil alors en vigueur, L.311-2, L.311-4 et L.311-6, L.322-6 et R.322-15 à R.322-19 du Code des procédures civiles d’exécution, 377 et suivants, L. 213-6 du Code de l’organisation judiciaire, 73, 696 et 700 du Code de procédure civile, dans ses dernières conclusions notifiées pour l’audience du 2 juillet 2019, auxquelles le tribunal renvoie pour plus amples développements, en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société BNP Paribas Personal Finance demande au Juge de l’Exécution près du Tribunal de grande instance de Bobigny de :

Sur la demande de renvoi préjudiciel devant la Cour de Justice de l’Union Européenne A titre principal,

- Dire et Juger que seule la juridiction collégiale composant le Tribunal de grande instance de Paris est investie du pouvoir juridictionnel de saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne ;

- Dire et Juger que si le Juge de l’exécution saisissait la Cour de Justice de l’Union Européenne, il excéderait ses pouvoirs ;

- Se déclarer incompétent pour saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne au profit du Tribunal de grande instance de Paris saisi du fond de l’affaire ; A titre subsidiaire :

- Si par extraordinaire le Juge de l’exécution se déclare compétent, dire n’y avoir lieu à questions préjudicielles ;

Sur la demande de sursis à statuer dans l’attente d’une décision définitive à intervenir sur la procédure pénale

- Dire et juger qu’il n’y a pas lieu de prononcer le sursis à statuer ; En conséquence :

- Débouter Madame X de sa demande de renvoi préjudiciel en interprétation devant la Cour de Justice de l’Union Européenne ;

- Débouter Madame X de sa demande de sursis à statuer ; A titre préliminaire :

- Prononcer le rejet des débats des pièces n°85, 92 et 93 communiquées par

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Madame X ;

Sur la demande tendant à la réalisation de la saisie immobilière à l’encontre de Madame X ; A titre principal,

- Débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes et contestations ;

- Dire et juger l’action de la société BNP Paribas Personal Finance recevable;

- Dire et juger que la société BNP Paribas Personal Finance est bien titulaire d’une créance liquide et exigible qui agit en vertu d’un titre exécutoire comme il est dit aux articles L.311-2 et L.311- 4 du Code des procédures civiles d’exécution ;

- Dire et juger que la saisie immobilière pratiquée porte sur des droits saisissables au sens de l’article L.311-6 du Code des procédures civiles d’exécution ;

- Dire et juger que le montant de la créance BNP Paribas Personal Finance en principal,accessoires, intérêts et frais s’élève à la somme globale de cent quatre-vingt-huit mille quatre cent quarante-quatre euros et soixante-dix- huit centimes (188.444,78€) selon décompte arrêté au 2 juillet 2019 avec intérêts au taux contractuel de 2,58 %, à parfaire jusqu’à la date effective de paiement outre les dépens sur la présente saisie ;

- Dire et juger que le quantum de la créance revendiquée par BNP Paribas Personal Finance est bien fondé et justifié ;

- Voir fixer la date de vente judiciaire dans un délai compris entre deux et quatre mois à compter du prononcé de la décision des biens saisis, à savoir : COMMUNE DU BLANC MESNIL (93150) Il s’agit des biens et droits immobiliers s’agissant d’un appartement situé dans un ensemble immobilier dénommée « Résidence AppartCity Cap Affaires » […] à […] figurant au cadastre de la manière suivante : – Section BI numéro 15 pour 1 ha 98 a 62 ca Lots volumes 9 à 4, 42, 47, 48, 50, 51, 71 à 77, 79 à 88, 92, 93, 97, 101 à 116, 118. Les biens et droits immobiliers de la débitrice Madame X, objet du présent commandement portent sur le lot de copropriété n°13009, décrit comme tel :

- au rez de chaussée du Bâtiment F accès par le SAS 1er couloir de droite porte à droite n°F009, un appartement T1 comprenant entrée avec coin kitchenette et placard, séjour, salle d’eau et WC. Ainsi que les quote-parts des parties communes s’y rattachant :

- Et le 49/10 000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales.

- Et les 36/1000èmes des parties communes particulières au Bâtiment F.

- BNP Paribas Personal Finance demande au Juge de fixer les modalités de visite de l’immeuble : Visite organisée par la SCP Letellier & Penot Leterrier, huissiers de justice associés à la résidence de Tremblay en France ([…] ou tel autre huissier qu’il plaira à Monsieur le Juge de l’Exécution de désigner ;

- Dire qu’en cas de besoin, l’huissier désigné pourra se faire assister par la force publique et un serrurier pour ouvrir les portes ;

- A défaut, autoriser l’huissier désigné à pénétrer dans les G avec deux témoins, majeurs, qui ne sont au service ni du créancier, ni de l’huissier, pour accomplir sa mission dans le cas où il n’aurait pas pu obtenir le concours d’une autorité de Police ou de gendarmerie ;

- Dire et juger que la visite des biens et droits immobiliers saisis aura lieu entre 30 et 15 jours avant la date d’adjudication ;

- Voir taxer le montant des frais de poursuite de vente du créancier poursuivant en l’état de la procédure ;

- Voir mentionner le montant de la créance du poursuivant en principal, accessoires, intérêts et frais à la somme globale de 188.444,78 euros (cent quatre-vingt-huit mille quatre cent quarante-quatre euros et soixante-dix- huit centimes) selon décompte arrêté au 2 juillet 2019 avec intérêts au taux contractuel de 2.58 %, à parfaire jusqu’à la date effective de paiement outre les

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dépens sur la présente saisie ;

- Dire et juger que les intérêts continueront à courir jusqu’à la distribution du prix de la vente à intervenir ;

- Voir employer les frais de la présence instance en frais privilégiés de vente; A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la vente amiable serait accordée par le Juge de l’exécution :

- S’assurer que la vente amiable peut être conclue dans des conditions satisfaisantes compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et après justification des diligences éventuelles du débiteur pour y parvenir ;

- Fixer le montant du prix en deçà duquel l’immeuble ne pourra être vendu eu égard aux conditions économiques du marché ainsi que, le cas échéant, les conditions particulières de la vente que la société BNP Paribas Personal Finance, créancier saisissant, estime à 75.000 euros ;

- Dire que le prix de vente sera consigné entre les mains du Bâtonnier de l’ordre des avocats de Bobigny désigné en qualité de séquestre ;

- Taxer les frais de poursuites de Maître Patrice Leopold, avocat poursuivant;

- Dire que les émoluments de l’avocat poursuivant seront fixés suivant les dispositions de l’article 37 du décret n°60-323 du 2 avril 1960 modifié et mis à la charge de l’acquéreur en sus des frais taxés ;

- Fixer la date de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée dans un délai qui ne pourra excéder 4 mois du jugement d’orientation à intervenir.

Sur la demande tendant à la nullité du prêt Helvet Immo, A titre principal,

- Dire et juger la demande de nullité du prêt sur le fondement du dol tiré de pratiques commerciales trompeuses irrecevable ; A titre subsidiaire,

- Dire et juger que BNP Paribas Personal Finance n’a pas commis de dol tiré de pratiques commerciales trompeuses à l’égard de Madame X ;

- Dire et juger la demande de nullité du prêt mal fondée ;

- Débouter Madame X de sa demande.

Sur la demande tendant à la réduction du quantum de la créance A titre principal,

- Dire et juger irrecevables les demandes de Madame X tendant à la réduction du quantum de la créance de BNP Paribas Personal Finance ;

- Dire et juger irrecevables les demandes formées par Madame X sur le fondement des clauses abusives et des irrégularités de calcul du TEG ; A titre subsidiaire,

- Dire et juger que la clause de monnaie de compte stipulée en francs suisses dans le prêt Helvet Immo n’entre pas dans le champ des clauses abusives en ce qu’elle définit l’objet principal du contrat et qu’elle est rédigée de manière claire et compréhensible ;

- Dire et juger que la clause d’intérêt est licite et que le TEG n’est pas erroné; A titre très subsidiaire :

- Dire et juger que la clause de monnaie de compte stipulée en francs suisses dans le prêt Helvet Immo n’est pas abusive en ce qu’elle ne crée aucun déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties ; En conséquence :

- Juger mal fondées les demandes formées par Madame X sur le fondement des clauses abusives ;

- Débouter Madame X de sa demande tendant à solliciter la nullité du TEG et la déchéance totale du droit de BNP Paribas Personal Finance aux intérêts ;

- Débouter Madame X de sa demande tendant à la mainlevée de la saisie immobilière ; En tout état de cause,

- Débouter Madame X de l’intégralité de ses demandes ;

- Condamner Madame X au paiement de la somme de 10.000,00

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euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- La condamner aux entiers dépens ;

Au visa de l’article 267 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) ; vu la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 et les arrêts et ordonnances cités ; vu l’article 4 du Code de procédure pénale et les articles 378 et suivants du Code de procédure civile ; vu les articles L.120-1 et suivants, L.132-1 et suivants alors en vigueur (devenus les articles L.212-1 et suivants) et les articles L.313-1 et suivants du Code de la consommation alors en vigueur, vu l’article 1116 du Code civil, vu les articles L.111-1 et suivants et L.311-2 du Code des procédures civiles d’exécution ; vu les articles 118, 119, 696 et 700 du Code de procédure civile ; Madame A X demande au Juge de l’exécution du Tribunal de grande instance de Bobigny de :

DÉCLARER recevables l’ensemble des demandes, moyens, fins et prétentions de Madame X ; DÉBOUTER BNP PF de l’ensemble de ses demandes, moyens, fins, prétentions et exceptions ;

In limine litis : À titre principal, REJETER l’exception d’incompétence soulevée par BNP PF et DÉCLARER recevable la demande de Madame X tendant à soumettre à la CJUE plusieurs questions préjudicielles ; SOUMETTRE à la CJUE en vue de l’interprétation des traités européens la série de questions préjudicielles suivantes ou toutes autres questions qui lui semblera pertinentes :

1) « La directive 93/13 doit-elle être interprétée en ce sens que les termes «objet principal du contrat» et «adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part» recouvrent un ensemble de clauses, intégrées dans un contrat de crédit libellé dans une devise étrangère, constituant une unité de compte virtuelle, conclues entre un professionnel et un consommateur et qui n’ont pas fait l’objet d’une négociation individuelle, telles que celles en cause au principal, en vertu desquelles les fonds sont libérés en devise nationale et pour lesquelles l’emprunteur est tenu de payer en devise nationale les mensualités de remboursement fixées lors de la conclusion du contrat en devise étrangère au cours de change en vigueur au moment du remboursement et ce durant une période de 3 à 5 ans sans pouvoir convertir son crédit en devise nationale ? »;

2) « La directive 93/13 doit-elle être interprétée en ce sens que les termes « objet principal du contrat » et « adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part » recouvrent les modalités de paiement du crédit, notamment la clause de déplafonnement des mensualités sur la période d’allongement du crédit ou la clause d’amortissement par mensualité fixe du crédit ? » ;

3) « La directive 93/13 doit-elle être interprétée en ce sens que la notion « d’objet principal du contrat » appliquée à une clause d’indexation est compatible avec des stipulations contractuelles rédigées par un professionnel qui prévoient le maintien du contrat de prêt dans l’hypothèse de la conversion du prêt et partant prévoit son exécution sans ladite clause d’indexation » ;

4) « La directive 93/13 doit-elle être interprétée en ce sens qu’une clause prévoyant une durée de 3 à 5 ans sans pouvoir convertir son crédit en devise nationale constitue une clause abusive en ce qu’elle prive le consommateur de la possibilité de sortir effectivement de son exposition illimitée au risque de change ? » ;

5) « La directive 93/13 doit-elle être interprétée en ce sens qu’un professionnel peut stipuler dans un contrat d’adhésion une clause par laquelle il peut unilatéralement, en cas de défaillance de l’emprunteur, décider de la conversion du prêt en euros ? » ;

6) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 doit-il s’entendre en ce sens que la banque est tenue de préciser

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explicitement par une clause l’existence d’une variation permanente du taux de change, notamment lorsque les emprunteurs sont en zone euro, et que cette variation a pour conséquence de créer au seul détriment du consommateur un risque illimité de change et que ce risque de change a pour conséquence de faire varier de manière illimité le capital à rembourser ainsi que la valeur de ses remboursements ou la description du mécanisme contractuel conduisant à ces effets, comme c’est le cas en l’espèce ? » ;

7) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 doit-il s’entendre en ce sens que le juge national se limite à contrôler formellement la rédaction des clauses du contrat sans s’assurer qu’une clause rende concret et explicite le risque de change lui-même consécutif à l’existence d’une indexation implicite non-écrite résultant de la combinaison des clauses du crédit qui doit être déduit par le consommateur par la lecture d’une offre de crédit longue, comportant à ce sujet plus de 10 clauses (« Description de votre crédit » ; « Financement de votre crédit » ; « ouverture d’un compte interne en euros et d’un compte interne en francs suisses pour gérer votre crédit » ; « Opérations de change » ; « Remboursement de votre crédit » ; « l’impact des variations de taux d’intérêt » ; « charge de votre crédit » ; « Taux effectif global de votre crédit » ; « Option pour un changement de monnaie de compte »), comprenant elles-mêmes plus de 36 renvois, sans que les termes « risque de change » soient employés ? » ;

8) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 est-il compatible avec l’absence d’information chiffrée sur l’évolution du capital à rembourser, des mensualités, ou encore de la durée du crédit, afin de permettre au consommateur de comprendre concrètement son exposition au risque de change, notamment en l’absence d’une clause explicitant l’existence d’un risque de change ? » ;

9) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 est-il compatible avec la présence d’une information chiffrée, largement inférieure à la conjoncture économique constatée au moment de l’octroi du crédit ainsi qu’aux anticipations de la banque, dès lors qu’elle ne permet pas au consommateur de comprendre concrètement son exposition au risque de change ? » ;

10) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 est-il compatible avec la constatation par le juge national de la présence de simulations relatives à la variation du taux de change sans en contrôler la conformité avec la réalité économique présidant à la commercialisation du crédit ? » ;

11) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 n’impose-t-il pas au banquier d’attirer l’attention du consommateur sur le risque d’un déplafonnement sans limite des mensualités en fin de crédit, lorsque les mensualités de remboursement sont fixes durant la période initiale, ou revient-il au consommateur de déduire ce déplafonnement des autres clauses du contrat tel que HELVET IMMO ? »;

12) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 n’impose-t-il pas au banquier de rendre explicite et concret par une clause les modalités de réalisation et de paiement du risque de change, en l’espèce par l’augmentation du capital sans limite et un déplafonnement sans limite des mensualités de remboursement sur une période de 5 ans supplémentaire au terme initial du crédit ? » ;

13) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 n’impose-t-il pas au banquier d’attirer l’attention du consommateur sur le risque de ne pouvoir rembourser un tel crédit hypothécaire lorsque le capital augmente du fait de la réalisation du risque de change et devient sans rapport avec la valeur du bien immobilier financé ? » ;

14) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle visé par la directive 93/13 n’impose-t-il pas au juge national de prendre en compte la méthode de commercialisation et le cas échéant, la pratique commerciale mise en œuvre, notamment lorsque cette pratique était déloyale ? » ;

15) « Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle, ainsi que

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l’exigence de bonne foi, visés par la directive 93/13, n’imposent-ils pas au juge national de s’assurer que le professionnel a bien informé le consommateur sur les anticipations de marché, ou les propres anticipations de la banque en matière de taux de change, spécialement lorsque le crédit est commercialisé en période de crédit économique telle que celle des subprimes comme en l’espèce, et partant a bien informé sur les perspectives d’exécution du contrat, notamment sur la réalisation du risque de change ? À l’inverse, revient-il au consommateur, notamment lorsqu’il est situé en zone euro, de se documenter sur l’évolution du risque de change ? » ; 16) « Dans l’hypothèse de l’absence de transparence de la clause telle qu’examinée au principal, le fait que le consommateur supporte entièrement, sans limites et seul, le risque de change qui résulte de l’application de cette clause, est-t-il constitutif d’un déséquilibre significatif imposant que le consommateur ne soit pas lié par la stipulation abusive au sens de la directive 93/13 ? ».

À titre subsidiaire, ORDONNER le sursis à statuer sur l’ensemble sur la procédure de saisie immobilière initiée par BNP PPF dans l’attente d’une décision définitive du tribunal correctionnel de Paris à la suite de l’ordonnance de renvoi rendue le 29 août 2017 par les Juges d’instruction du Tribunal de grande instance de Paris dans le cadre de la procédure d’instruction n°2434/13/3 ;

En tout état de cause, DÉBOUTER BNP PF de sa demande tendant au rejet des pièces n°85, 92 et 93 produites par Madame X ;

SUR LE FOND : À titre principal :

DIRE ET JUGER que BNP PF s’est rendue coupable, intentionnellement, de pratiques commerciales trompeuses et dolosives ayant induit Madame X en erreur et, ainsi, vicié son consentement lors de la conclusion du contrat HELVET IMMO ; ANNULER le contrat HELVET IMMO souscrit par Madame X ; CONSTATER que les conditions de mise en œuvre de la procédure de saisie immobilière initiée par BNP PPF ne sont pas remplies en raison de la nullité du titre exécutoire ; En conséquence, ORDONNER la mainlevée de la saisie immobilière initiée par BNP PF ; ORDONNER la radiation du commandement de payer valant saisie immobilière signifiée par BNP PF à Madame X le 20 mai 2016 ;

À titre subsidiaire :

• Sur la fraude à la loi DIRE ET JUGER que BNP PF a conçu le contrat HELVET IMMO en fraude de l’interdiction posée par les articles L.111-1 et suivants du Code Monétaire et Financier ; En conséquence, ANNULER les stipulations du contrat HELVET IMMO relatives aux monnaies de compte et de paiement en ce qu’elles sont contraires aux dispositions d’ordre public de direction du Code monétaire et financier ; REQUALIFIER le contrat HELVET IMMO en contrat de crédit en euros à taux fixe de 138.140,51 euros ; RÉDUIRE le quantum de la créance à hauteur de la réalisation du risque de change ;

• Sur les clauses abusives CONTRÔLER le caractère abusif des clauses « DESCRIPTION DE VOTRE CREDIT » (clause abusive n°1), « FINANCEMENT DE VOTRE CREDIT » (clause abusive n°2), « OUVERTURE D’UN COMPTE INTERNE EN

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EUROS ET D’UN COMPTE INTERNE EN FRANCS SUISSES POUR GERER VOTRE CREDIT » (clause abusive n°3), « OPERATIONS DE CHANGE » (clause abusive n°4), « REMBOURSEMENT DE VOTRE CREDIT » (clause abusive n°5), « OPTION POUR UN CHANGEMENT DE MONNAIE DE COMPTE » (clause abusive n°6), « CLAUSE DE RECONNAISSANCE D’INFORMATION DU BORDEREAU D’ACCEPTATION DU CREDIT » abusive n°7), « REMBOURSEMENT DE VOTRE CREDIT » (clause abusive n°8), «AMORTISSEMENT DU CAPITAL » (clause abusive n°9) ; DIRE ET JUGER les clauses n°1 à 5 du contrat HELVET IMMO relatives aux monnaies de compte et de paiement – la clause d’indexation implicite – forment ensemble le mécanisme d’indexation du contrat sur le franc suisse ; DIRE ET JUGER que les clauses n°1 à 5 (clause implicite d’indexation) ; n°6 (clause d’options) et n°7 (clause de reconnaissance d’information), n°8 (clause de déplafonnement) et n°9 (clause d’amortissement) du contrat HELVET IMMO sont abusives en ce qu’elles créent un déséquilibre significatif entre les parties dès lors que seule Madame X le risque du taux de change ; DIRE ET JUGER l’ensemble de ces clauses n°1 à 9 réputées non écrites et en ÉCARTER l’application ; En conséquence, REQUALIFIER le contrat HELVET IMMO en contrat de crédit en euros à taux fixe de 138.140,51 euros ; ORDONNER BNP PF à recalculer le TEG fixé dans le contrat HELVET IMMO en lui retirant les frais de change ; ORDONNER BNP PF à déterminer au jour de la conclusion du contrat par Madame X les sommes dues en euros sur la base du taux de change EUR/CHF et du taux d’intérêt indiqué dans le contrat initial et de son tableau d’amortissement initial, déduction faite des frais de change ; ORDONNER à BNP PF de déterminer le montant du solde restant dû par Madame X sur la base du cours de change EUR/CHF en vigueur lors de la conclusion du contrat, déduction faite des sommes payées par elle, en euros, au titre du remboursement du crédit, de la saisie attribution réalisée par BNP PPF, de la saisie des loyers réalisée par BNP PPF ainsi que des sommes versées au titre des différents frais induits par le crédit HELVET IMMO, en prenant en compte la requalification du contrat HELVET IMMO en euros, au cours de change en vigueur au jour de la conclusion du contrat ; ORDONNER à BNP PF d’établir pour Madame X un nouveau décompte en conséquence afin de permettre d’établir le montant de la créance invoquée par elle ; ORDONNER la réduction du montant de la créance invoquée par la Banque en conséquence de la suppression des clauses abusives « DESCRIPTION DE VOTRE CREDIT » (clause abusive n°1), « FINANCEMENT DE VOTRE CREDIT » (clause abusive n°2), « OUVERTURE D’UN COMPTE INTERNE EN EUROS ET D’UN COMPTE INTERNE EN FRANCS SUISSES POUR GERER VOTRE CREDIT » (clause abusive n°3), « OPERATIONS DE CHANGE » (clause abusive n°4), « REMBOURSEMENT DE VOTRE CREDIT » (clause abusive n°5), « OPTION POUR UN CHANGEMENT DE MONNAIE DE COMPTE » (clause abusive n°6), « CLAUSE DE RECONNAISSANCE D’INFORMATION DU BORDEREAU D’ACCEPTATION DU CREDIT

» (clause abusive n°7), « REMBOURSEMENT DE VOTRE CREDIT » (clause abusive n°8), « AMORTISSEMENT DU CAPITAL » (clause abusive n°9) ; À titre infiniment subsidiaire sur la clause abusive : ANNULER, s’il était jugé que la clause implicite d’indexation relève de l’objet principal du contrat litigieux, le contrat litigieux ; CONSTATER que les conditions de mise en œuvre de la procédure de saisie immobilière initiée par BNP PF ne sont pas remplies en raison de la nullité du titre exécutoire ; En conséquence, ORDONNER la mainlevée de la saisie immobilière initiée par

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BNP PF ; ORDONNER la radiation du commandement de payer valant saisie immobilière signifiée par BNP PPF à Madame X le 20 mai 2016 ;

• Sur les clauses d’intérêt illicites

DIRE ET JUGER que le contrat HELVET IMMO procède à une capitalisation illicite des intérêts produits par le capital au cours de son exécution ; En conséquence, ORDONNER la réduction en conséquence la créance invoquée par BNP PF à hauteur de l’ensemble des intérêts capitalisés de la créance invoquée par BNP PF ;

DIRE ET JUGER le TEG erroné en ce qu’il a été calculé sur la base de clauses réputées non écrites et sur une capitalisation des intérêts illicite ;

DIRE ET JUGER le TEG erroné en ce qu’il comprend des frais de notaires pour un montant inexact ;

DIRE ET JUGER le TEG erroné en ce qu’il a été calculé sans prendre en compte la majoration de la prime d’assurance groupe ; En conséquence, ANNULER le TEG en ce qu’il est faux et PRONONCER la déchéance totale du droit de BNP PPF aux intérêts ; ORDONNER la réduction de la créance invoquée par BNP PF à hauteur des intérêts indument perçus du montant de la créance invoquée par BNP PF ; FIXER en conséquence le montant de la créance invoquée par BNP PF en fonction du décompte recalculé, déduction faite des intérêts trop perçus, déduction faite des sommes payées par Madame X, en euros, au titre du remboursement du crédit et déduction faite des frais de change indûment payés ;

DIRE ET JUGER que la clause pénale stipulée dans l’acte de prêt est manifestement excessive et qu’elle doit être réduite à un euro ;

• Sur la demande de vente amiable AUTORISER Madame X à procéder à la vente amiable de son bien ;

Et en tout état de cause : CONDAMNER BNP PF à payer à Madame X la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNER BNP PF aux entiers dépens au titre de l’article 696 du Code de procédure civile ;

Lors de l’audience, le créancier s’est dit favorable à la demande infiniment subsidiaire de vente amiable.

A l’issue des débats, il a été indiqué que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 5 novembre 2019.

La défenderesse a été invitée à produire en cours de délibéré les décisions de tribunaux préalablement saisis du même type de questions, ce qui a été fait tardivement après relance par le greffe du juge de l’exécution, la date de délibéré a été prorogée au 31 mars 2020.

MOTIFS DU JUGEMENT

I Sur le titre exécutoire et la procédure de saisie immobilière française :

A Présentation rapide de la procédure de saisie immobilière française

En France, la procédure de saisie immobilière est judiciaire. Le créancier muni d’un titre exécutoire (en l’espèce un acte notarié), muni d’une créance liquide et exigible c’est à dire, après mise en demeure de payer les échéances puis constatation de la déchéance du terme, fait délivrer par huissier de justice un

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commandement de payer aux fins de saisie immobilière, pour obtenir la vente forcée aux enchères du bien au sein du tribunal.

Le commandement de payer doit être publié au bureau des hypothèques dans les 2 mois qui suivent sa présentation au débiteur par l’huissier.

Dans les 2 mois qui suivent cette publication, le débiteur est assigné à comparaître par le créancier à une audience d’orientation devant le juge de l’exécution du tribunal.

Ce commandement produit des effets pendant deux ans, délais dans lequel un jugement constatant la vente du bien saisi doit être rendu. Sa durée peut néanmoins être prorogée par le juge de l’exécution en charge de la procédure de saisie immobilière.

Ce commandement de payer vaut saisie du bien. Dès lors, le débiteur ne peut plus le vendre (sauf dans le cadre de la procédure de saisie), ni le donner, ni percevoir des loyers, les sommes perçues à ce titre étant également saisies, il peut continuer à y résider le cas échéant.

Durant l’audience d’orientation, le juge fixe le montant de la créance et statue sur les contestations du débiteur.

Une particularité de cette procédure est que le débiteur peut demander la vente amiable du bien saisi sans assistance d’un avocat, en revanche, les contestations doivent nécessairement être formées par avocat.

À l’issue de l’audience, le juge détermine la suite de la procédure :

• soit en autorisant la vente amiable du bien saisi,

• soit en ordonnant sa vente forcée, qui interviendra à une autre audience de ventes aux enchères,

• soit en mettant fin, en suspendant ou en interrompant la procédure de saisie.

S’agissant de la fixation du montant de la créance et des réponses apportées aux contestations la concernant, la décision du juge de l’exécution a autorité de la chose jugée au principal, et ce même si un autre juge du fond est saisi par le débiteur, comme c’est la cas dans la présente affaire, dans laquelle Madame X a également saisi le TGI de Paris.

Seul ce juge peut mettre fin à la saisie, sauf si elle n’a pas abouti dans le délais de deux ans à la vente amiable ou aux enchères du bien saisi et que le juge n’a pas prolongé la durée de vie du commandement aux fins de saisie.

En effet, par un arrêt Civ, 2, 1 er décembre 2016, n°14-27.169, la Cour de cassation a posé le principe de la concentration des contestations relatives au titre exécutoire fondant la saisie immobilière dès l’audience d’orientation qui est tenue par le juge de l’exécution.

En application de cette jurisprudence, dès lors que BNP PF a diligenté une saisie immobilière à l’encontre de Madame X, celle-ci se voit contrainte de soulever, dès l’audience d’orientation et nonobstant l’existence d’une procédure civile parallèle au fond, l’ensemble des contestations qu’elle émet à l’encontre du titre exécutoire fondant la saisie, à savoir le prêt HELVET IMMO.

En revanche, le juge de l’exécution ne peut pas créer de titre exécutoire. Ainsi, il ne peut pas condamner un créancier à des dommages intérêts, sauf à ce que la demande d’indemnisation soit en rapport avec l’exécution de la mesure de

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saisie immobilière. Dès lors, il n’a pas le pouvoir de condamner une banque pour manquement au devoir de mise en garde, ce type de demandes doivent ainsi être soumises au juge de fond et ne sont pas recevables dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière.

B Le titre exécutoire

L’article R 322–15 du code des procédures civiles d’exécution dispose que le juge doit vérifier que les conditions de la saisie immobilière posées aux articles L 311–2 et L 311–6 du même code sont réunies, que le créancier est muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible et que le bien saisi est de nature immobilière et saisissable.

La BNP PF dispose d’un acte notarié dressé le 29 juin 2009 par Maître GAUTIER, notaire à Nantes, par lequel a été consenti à Madame Z X, un crédit de 138.740,51 €, remboursable en 244 mois pour un taux de 3,80 %, (TEG 4,42 %) pour l’acquisition d 'un ensemble immobilier situé au Blanc Mesnil (Seine-Saint-Denis).

L’offre de crédit (P.J. au présent jugement, page 118 et suivants de l’acte notarié) précise que le crédit était financé par un emprunt souscrit en francs suisses avec conversion des fonds remis à l’emprunteur en euros pour financer le bien immobilier.

La description du crédit indique la somme de 213.696,81 francs suisses.

Le prêt est remboursé par des versements de l’emprunteur en euros mais les mensualités sont converties en francs suisses pour payer les intérêts et amortir le capital sur un compte libellé en francs suisses.

L’offre indique également que le crédit est géré à la fois en francs suisses (monnaie de compte) et en euros (monnaie de paiement), avec création de deux comptes internes, l’un en euros, l’autre en francs suisses. S’agissant des « opérations de change », il est indiqué p. 3 (de l’offre de prêt annexée à l’acte notarié) que « ne s’agissant pas d’une opération de crédit international, vos versements au titre de ce prêt ne peuvent être effectués qu’en euros pour un remboursement en francs suisses ». Le contrat précise que, si au cours de la vie du crédit, les emprunteurs résidaient dans un pays dont la monnaie n’était pas l’euro, il appartiendrait aux emprunteurs de se procurer, à leurs frais et risques, des euros. Il est également précisé que le montant du crédit, comprenant les frais de change, était fixé sur la base de 1 euro contre 1,5175 franc suisse. Le contrat énumère les opérations de change à effectuer, y compris, en cas de défaillance de l’emprunteur, la possibilité pour le prêteur, unilatéralement, de remplacer le franc suisse par l’euro (p. 4 de l’offre annexée), et indique que le montant des frais de change serait de 1,50 % à chaque opération.

Le montant initial de remboursement, était de 876, 08 euros, le tableau d’amortissement prévisionnel mentionnant une échéance hors assurance de 12888,75 francs suisses, l’amortissement dépendant de l’évolution de la parité euro / franc suisse, le contrat précisant que si l’opération de change entraîne une somme inférieure à l’échéance en francs suisses, l’amortissement sera « moins rapide », et l’éventuelle part de capital non amorti sera inscrite au solde débiteur et, dans le cas inverse, que le remboursement du crédit serait plus rapide. Si le montant des échéances ne permettait pas de régler la totalité du solde sur la durée initiale du prêt majorée de cinq ans, les règlements seraient augmentés pour permettre un tel règlement, dans la limite de l’indice INSEE des prix à la consommation sur les trois années précédentes.

Le taux, initialement fixé à 3,8 %, est révisable tous les 3 ans, selon une

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formule fixée p. 7 et 8 de l’offre annexée, avec une partie fixe de 2,50 et l’autre égale à la moyenne mensuelle du taux de SWAP francs suisses 3 ans du mois civil précédent.

Le contrat prévoit la possibilité pour l’emprunteur d’opter, lors de la révision triennale du taux, pour une monnaie de compte en euros, soit en choisissant un taux fixe en euro, basé sur le taux moyen mensuel des emprunts d’Etat à long terme, majoré de 2,60 %, ou de 2,80 % voire 2,90 % selon la durée d’amortissement restant à courir, soit en choisissant un taux variable en euro, le taux variable étant basé sur une composante fixe (2,60 %) et l’autre sur la moyenne mensuelle du TIBEUR.

Sont annexées au contrat deux simulations, l’une portant sur l’impact d’une hausse ou d’une baisse de 2 points du taux d’intérêts intervenant à compter de la 37e échéance sur le montant des règlements, la durée, et le coût total du crédit, et la seconde, intitulée « informations relatives aux opérations de change qui seront réalisées dans le cadre de la gestion de votre crédit », simulant les variations de ces mêmes éléments dans l’hypothèse d’une appréciation de l’euro par rapport au franc suisse (1 euro pour 1,57175 franc suisse) et d’une dépréciation de l’euro (1 euro pour 1,4375 franc suisse), à compter de la 37e échéance.

Suite à une information judiciaire (enquête pénale confiée à un juge d’instruction), la société BNP PF a été, le 29 août 2017, renvoyée devant le tribunal correctionnel du chef de pratique commerciale trompeuse.

Le procès est intervenu au mois de novembre 2019 et l’affaire mise en délibéré au 26 février 2020.

II Sur la compétence et les pouvoirs du juge de la saisie immobilière

Aux termes de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, « Le juge de l’exécution connaît de manière exclusive des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent

à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire (…). Le juge de l’exécution connaît, sous la même réserve, de la procédure de saisie immobilière, des contestations qui s’élèvent à l’occasion de celle-ci et des demandes nées de cette procédure ou s’y rapportant directement, même si elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de distribution qui en découle ».

La compétence exclusive du juge de l’exécution l’emporte sur celle de toute autre juridiction précédemment saisie.

Dès lors que la défenderesse soulève devant le juge de l’exécution des contestations tendant à rendre inefficace le titre objet de l’exécution forcée, ce que constituent les demandes tendant à saisir la CJUE de questions préjudicielles, elles relèvent de la compétence exclusive du juge de l’exécution, peu important que le tribunal de grande instance de Paris ait été saisi au fond d’une demande identique. Il n’est d’ailleurs nullement évoqué que de telles demandes aient été soulevées dans le litige qui oppose Madame X à la

BNP PF devant le TGI de Paris et dans lequel le juge de la mise en état a sursis à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction pénale par ordonnance du

3 février 2017.

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Il n’y a donc pas lieu de se déclarer incompétent au profit du TGI de Paris, la saisine de la CJUE n’excédant pas les pouvoirs du juge de l’exécution.

III Sur les questions préjudicielles

A. Le droit communautaire pertinent – généralités

En matière de clauses abusives contenues dans les contrats conclus avec des consommateurs, en application de la directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993, transposée en droit français, à la date du contrat, par l’article L. 132-1 du code de la consommation, le principe d’effectivité du droit communautaire impose que le juge doive relever d’office le possible caractère abusif d’une clause

[CJUE, Pannon, 4 juin 2009, affaire C-243/08], ce qui est la déclinaison d’un principe plus général de droit de la consommation communautaire [CJUE, Radlinger, 21 avril 2016, aff. C-377/14], qui s’oppose à tout mécanisme procédural entravant l’application effective des dispositions protectrices du consommateur, tel que la forclusion [v. par exemple, CJCE, Cofidis c/ Frédout, 21 novembre 2002, aff. C-473/00].

L’article 4, point 2, de la directive n° 93/13 précise cependant que l’ « appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible. »

S’agissant de l’appréciation de l’objet essentiel du contrat, en matière de contrats de prêts indexés et/ou remboursables en devises étrangères, la CJUE a précisé, d’une part, que l’exception au contrôle du caractère abusif d’une clause prévue à l’article 4, point 2, de la directive est d’interprétation stricte (CJUE, 30 avril 2014, Kasler et autres c/ B Jelzalogbank Zrt, aff. C-26/13, par. 42), et, d’autre part, que :

« 57 – En l’occurrence, il convient d’indiquer, en outre, que l’exclusion de l’appréciation du caractère abusif d’une clause étant limitée à l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, elle ne saurait s’appliquer en cas de mise en cause d’une asymétrie entre le cours de vente de la devise étrangère, devant être utilisé en application de cette clause pour le calcul des remboursements, et le cours d’achat de cette devise, devant être utilisé en application d’autres clauses du contrat de prêt pour le calcul du montant du prêt débloqué.

58 – Au demeurant, cette exclusion ne saurait s’appliquer à des clauses qui, telle la clause III/2, se limitent à déterminer, en vue du calcul des remboursements, le cours de conversion de la devise étrangère dans laquelle le contrat de prêt est libellé, sans toutefois qu’aucun service de change ne soit fourni par le prêteur lors dudit calcul, et ne comportent, dès lors, aucune «rémunération» dont l’adéquation en tant que contrepartie d’une prestation effectuée par le prêteur ne saurait faire l’objet d’une appréciation de son caractère abusif en vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13. »

Dans l’affaire Andriciuc (CJUE, 20 septembre 2017, aff. C-186/16), il a été précisé que, à l’inverse, la clause prévoyant que le prêt doit être remboursé dans la même devise étrangère que celui dans lequel il a été contracté (par. 40) relève en principe de l’objet principal du contrat, s’agissant d’un contrat de prêt en francs suisses remboursable en francs suisses.

S’agissant du caractère « clair et compréhensible » d’une clause, la CJUE a notamment précisé [CJUE, 20 septembre 2018, B Bank c/ Ilyes et Kiss, aff. C-51/17, par 78] que :

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« Au regard de ce qui précède, il convient de répondre à la troisième question que l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que l’exigence selon laquelle une clause contractuelle doit être rédigée de manière claire et compréhensible oblige les établissements financiers à fournir aux emprunteurs des informations suffisantes pour permettre à ceux-ci de prendre leurs décisions avec prudence et en toute connaissance de cause. À cet égard, cette exigence implique qu’une clause relative au risque de change soit comprise par le consommateur à la fois sur les plans formel et grammatical, mais également quant à sa portée concrète, en ce sens qu’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, puisse non seulement avoir conscience de la possibilité de dépréciation de la monnaie nationale par rapport à la devise étrangère dans laquelle le prêt a été libellé, mais aussi évaluer les conséquences économiques, potentiellement significatives,d’une telle clause sur ses obligations financières. »

Concernant la sanction, l’article 6 de la directive dispose que : « Les États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux, et que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives. »

S’agissant de la charge de la preuve de l’exécution des obligations du professionnel, la CJUE a précisé, en matière de crédit à la consommation, que celle-ci incombait au professionnel et non au consommateur (cf. CJUE, Crédit Agricole Consumer Finance c/ Bakkaus, 18 décembre 2014, aff. C-449/13).

Pour la clarté de l’exposé, le droit communautaire et national pertinent fera l’objet d’une analyse plus détaillée concernant chacune des questions.

B. Sur la prescription soulevée par la société BNP Paribas

La société défenderesse soulève, point 2.1 d) de ses conclusions, le fait que les demandes des emprunteurs sont « manifestement prescrites », et que, dès lors, il n’y a pas lieu de poser des questions préjudicielles.

Il ne sera pas statué à ce stade du jugement avant dire droit sur les moyens soulevés par la société BNP relatifs à la prescription de la demande de nullité du contrat , mais uniquement sur ceux relatifs à la prescription de l’action en reconnaissance de clauses abusives, laquelle s’opposerait à la transmission de questions préjudicielles à la CJUE.

En droit communautaire, la question de la conformité de délais éventuellement imposés au consommateur a été abordée, notamment, dans un arrêt Cofidis c/ Frédout, 21 novembre 2002, aff. C-473/00, dans lequel la CJUE a dit pour droit qu’ (par. 36) « une disposition procédurale qui interdit au juge national, à l’expiration d’un délai de forclusion, de relever, d’office ou à la suite d’une exception soulevée par un consommateur, le caractère abusif d’une clause dont l’exécution est demandée par le professionnel, est de nature à rendre excessivement difficile, dans les litiges auxquels les consommateurs sont défendeurs, l’application de la protection que la directive entend leur conférer. »

Dans un arrêt du 29 octobre 2015 (BBVA S.A. C/ Lopez, aff. C-8/14), la CJUE a dit pour droit que, si l’existence d’un délai de forclusion pour permettre au consommateur d’invoquer le caractère abusif d’une clause contractuelle, dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière, n’était pas, en soi, contraire au droit communautaire, « 39 [I] l y a lieu de relever que la disposition transitoire litigieuse, en ce qu’elle prévoit que le délai de forclusion commence à courir

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en l’espèce sans que les consommateurs concernés soient informés personnellement de la possibilité de faire valoir un nouveau motif d’opposition dans le cadre d’une procédure d’exécution déjà ouverte avant l’entrée en vigueur de ladite loi, n’est pas de nature à garantir la pleine jouissance de ce délai, et donc l’exercice effectif du nouveau droit reconnu par la modification législative en cause. En effet, compte tenu du déroulement, de la particularité et de la complexité de la procédure ainsi que de la législation applicable, il existe un risque significatif que ledit délai expire sans que les consommateurs concernés puissent faire valoir effectivement et utilement leurs droits par la voie juridictionnelle, en raison notamment du fait qu’ils ignorent ou ne perçoivent pas, en réalité, l’étendue exacte de ces droits. ».

Par ailleurs, la Grande Chambre de la Cour (CJUE [GC], Naranjo et autres c/ Cajasur Banco et autres, 21 décembre 2016, C-154/15) a examiné la jurisprudence du Tribunal Supremo espagnol, limitant dans le temps, pour des motifs tirés du principe de sécurité juridique, les effets de la déclaration du caractère abusif d’une clause contenue dans de nombreux contrats de prêts hypothécaires, de sorte que les paiements effectués avant la date de sa décision ne pouvaient être remis en cause. Elle a estimé qu’une telle règle jurisprudentielle, qu’elle a distinguée d’un délai de prescription “raisonnable” était contraire au droit de l’Union puisqu’elle aboutissait à ce que des consommateurs soient, contrairement aux termes de la directive, liés par la clause pourtant déclarée abusive (cf. par. 70 à 75).

En droit national, la société défenderesse invoque (2-1 d) de ses conclusions) une décision de la cour d’appel de Paris faisant application, lorsque l’action est intentée par l’emprunteur, de la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, et faisant courir le délai de prescription de la date d’acceptation de l’offre de prêt, de sorte que les demandes qui leur étaient soumises étaient prescrites.

Cependant, s’agissant de l’applicabilité de la prescription aux demandes formées sur le fondement de la directive, la première chambre civile de la Cour de cassation a récemment rendu la décision suivante (1re Civ., 13 mars 2019, pourvoi n° 17-23.169, en cours de publication), dont il est utile de reproduire les attendus pertinents :

« – Sur la prescription: Attendu que la banque fait grief à l’arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande relative aux clauses abusives, alors, selon le moyen :

1°/ que l’action visant à faire déclarer non écrite une clause abusive constitue une action en nullité qui se prescrit dans un délai de cinq ans courant à compter du jour où le consommateur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ; qu’en décidant le contraire, aux motifs erronés que « les clauses réputées non écrites » en application de l’article L. 132-1 ancien du code de la consommation sont réputées « non avenues par le seul effet de la loi », la cour d’appel a violé l’article 2224 du code civil, ensemble l’article 1304 du même code, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

2°/ que l’action visant à faire déclarer non écrite une clause abusive constitue une action en nullité qui se prescrit dans un délai de cinq ans courant à compter du jour où le consommateur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ; qu’en l’espèce, pour débouter la banque de sa fin de non-recevoir fondée sur la prescription de la demande tendant à faire déclarer la stipulation du taux conventionnel abusive et non écrite, l’arrêt retient que « l’intention des emprunteurs n’était pas d’obtenir la nullité des contrats de prêt » ; qu’en statuant par un motif radicalement inopérant, la cour

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d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche en ce qu’il s’attaque à des motifs surabondants, n’est pas fondé en sa première »

En conséquence, l’exception formée en défense par Madame X et tendant à voir déclarer abusives certaines clauses du contrat n’est pas prescrite.

C. Sur la question de la qualification des clauses litigieuses comme portant, ou non, sur l’objet principal du contrat

La qualification des clauses litigieuses comme portant ou non sur l’objet principal du contrat est pertinente pour l’examen au fond du litige puisque la réponse à cette question conditionne la possibilité d’examiner le caractère abusif des clauses en litige si celles-ci sont « claires et compréhensibles ».

1. Eléments de droit communautaire et national pertinents

En droit communautaire, il semble exister une tension entre, d’une part, l’arrêt Kasler, 30 avril 2014 (aff. C-26/13) et, d’autre part, la jurisprudence postérieure, spécialement les décisions B Bank, 20 septembre 2018, aff. C- 51/17, et Dunai c/ Erste Bank, 14 mars 2019, aff. C-118/17.

En effet, comme il a été indiqué ci-dessus, l’arrêt Kasler a, tout d’abord, posé le principe selon lequel la réduction du contrôle du caractère abusif des clauses contractuelles prévue par l’article 4, point 2, est d’interprétation stricte, puis indiqué que :

« 57 – En l’occurrence, il convient d’indiquer, en outre, que l’exclusion de l’appréciation du caractère abusif d’une clause étant limitée à l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, elle ne saurait s’appliquer en cas de mise en cause d’une asymétrie entre le cours de vente de la devise étrangère, devant être utilisé en application de cette clause pour le calcul des remboursements, et le cours d’achat de cette devise, devant être utilisé en application d’autres clauses du contrat de prêt pour le calcul du montant du prêt débloqué.

58 – Au demeurant, cette exclusion ne saurait s’appliquer à des clauses qui, telle la clause III/2, se limitent à déterminer, en vue du calcul des remboursements, le cours de conversion de la devise étrangère dans laquelle le contrat de prêt est libellé, sans toutefois qu’aucun service de change ne soit fourni par le prêteur lors dudit calcul, et ne comportent, dès lors, aucune «rémunération» dont l’adéquation en tant que contrepartie d’une prestation effectuée par le prêteur ne saurait faire l’objet d’une appréciation de son caractère abusif en vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13. »

En revanche, l’arrêt Dunai indique (par. 48) que :

« À cet égard, il convient de rappeler, deuxièmement, que, s’agissant des clauses contractuelles relatives au risque de change, il résulte de la jurisprudence de la Cour que de telles clauses, en ce qu’elles définissent l’objet principal du contrat de prêt, relèvent de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, échappant seulement à l’appréciation de leur caractère abusif dans la mesure où la juridiction nationale compétente considère, à la suite d’un examen au cas par cas, qu’elles ont été rédigées par le professionnel de façon claire et compréhensible (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2018, B Bank et B C, C-51/17, EU:C:2018:750, point 68 ainsi que jurisprudence citée »

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Or, le raisonnement de l’arrêt Kasler ne semble pas permettre de considérer que, en elles-mêmes, les clauses portant sur le risque de change constituent soit un « bien » ou un « service » ou encore une « rémunération » au sens de l’article 4, point 2, lequel est d’interprétation stricte.

S’agissant du droit national, la première chambre civile, dans une série d’arrêts rendus en février 2019 (cf. par exemple 1ère Civ., 12 décembre 2018, pourvoi n° 17-18.491) a considéré qu’il s’agissait de l’objet principal des contrats tels que ceux en cause dans le litige principal.

Question posée par le tribunal

S’agissant ici d’un contrat dans lequel le remboursement des sommes devait s’effectuer, comme dans l’affaire Kasler, mais contrairement à l’affaire Andriciuc (C-186/16) en monnaie nationale, se pose donc la question de la validité des principes posés dans le premier arrêt.

Faut-il encore utiliser le raisonnement de l’arrêt Kasler, aux termes duquel il semblerait que la clause (bien que très importante dans l’économie du contrat) ne participe pas de l’ « objet principal » du contrat au sens restrictif donné à ce terme par l’article 4, point 2, puisque la contestation ne porte pas sur les frais de change (1,5 %) ou faut-il au contraire considérer que, comme dans les affaires B et Dunai, les clauses traitant du risque de change relèvent, de ce seul fait, de l’objet principal du contrat?

Cette question doit également s’apprécier par rapport à l’application de la directive MIF (2004/39), puisque, dans un arrêt Lantos peu de temps après l’arrêt Kasler (CJUE, 3 décembre 2015, aff. C-312/14), la Cour avait exclu l’application des obligations de la directive MIF dans les contrats en devise aux motifs, notamment, que:

« 56 -En effet, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, ces opérations sont limitées à la conversion, sur la base du cours de change d’achat ou de vente de la devise considérée, des montants du prêt et des mensualités libellés dans cette devise (monnaie de compte) en monnaie nationale (monnaie de paiement).

57 – De telles opérations n’ont pas d’autre fonction que celle de servir de modalités d’exécution des obligations essentielles de paiement du contrat de prêt, à savoir la mise à disposition du capital par le prêteur et le remboursement de ce capital assorti des intérêts par l’emprunteur. Ces opérations n’ont pas pour finalité la réalisation d’un investissement, le consommateur visant uniquement à obtenir des fonds en vue de l’achat d’un bien de consommation ou de la fourniture d’un service et non pas, par exemple, à gérer un risque de change ou à spéculer sur le taux de change d’une devise. ».

Or, s’il était désormais acquis que les clauses relatives au risque de change dans les contrats de prêt ressortent de l’objet principal dudit contrat, pourrait se poser la question de l’application d’obligations analogues à celles de la directive MIF, spécialement celle de vérifier l’adéquation du produit proposé au profit de l’emprunteur, à ces contrats – même s’il semble difficile de les qualifier de produits financiers comme semblent l’envisager certains des demandeurs.

Un contrat de crédit comme celui en cause au principal comporte une forme de pari sur l’évolution de la parité entre la monnaie de compte et la monnaie de règlement, dans lequel les intérêts de la banque et ceux de l’emprunteur sont opposés, ce qui s’apparente fortement à de la spéculation (la différence est que les devises ont été empruntées, et non achetées). Ceci vaut d’autant plus que le contrat en cause comprend non seulement des dispositions sur le risque de

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change mais également (pp. 8, 9 et 10 de l’offre annexée à l’acte notarié) des options permettant, à des intervalles fixes, de modifier les conditions financières du contrat selon des conditions déterminées à l’avance.

Par ailleurs, dès lors que relèvent d’ordinaire de l’objet principal du contrat les clauses sans lesquelles le contrat ne pourrait pas subsister (cf. par exemple arrêt Dunai, aff. C-118/17, par. 52), les demandeurs invoquent l’existence d’une option de conversion du contrat en contrat en euros à des dates précises pour en conclure que les clauses portant en litige ne constituent pas « l’objet principal » de celui-ci, puisqu’il est explicitement envisagé que le contrat puisse se poursuivre en monnaie nationale. Il ne semble pas que la CJUE ait eu à se prononcer sur l’impact possible de telles clauses sur l’analyse.

Il y a donc lieu de surseoir à statuer et de poser à la CJUE la question suivante:

Première question: Des clauses telles que celles en jeu dans le litige principal, prévoyant notamment que le franc suisse est la monnaie de compte et l’euro la monnaie de paiement, ayant pour effet de faire porter le risque de change sur l’emprunteur, relèvent-elles de l’objet principal du contrat au sens de l’article 4, point 2, de la directive 93/13, en l’absence de contestation du montant des frais de change et en présence de clauses prévoyant, à dates fixes, la possibilité pour l’emprunteur d’exercer une option de conversion en euros selon une formule prédéterminée ?

D. Sur l’appréciation du caractère « clair et compréhensible » de la clause

L’appréciation du caractère « clair et compréhensible » de la clause est indispensable à la solution du litige dans l’hypothèse où les clauses en litige constitueraient l’objet principal du contrat, mais également dans l’hypothèse inverse puisque l’obligation pour le professionnel de délivrer une information « claire et compréhensible » est à prendre en compte dans l’appréciation de l’existence – ou non – d’un déséquilibre significatif.

Si la société BNP Paribas soutient que les décisions rendues par la première chambre civile de la Cour de cassation s’opposeraient à la saisine de la CJUE sur cette question, il convient de rappeler que la responsabilité de dire le droit communautaire appartient, en dernier lieu, à la CJUE, et non aux juridictions nationales, fussent-elles suprêmes (cf., à propos du Tribunal Supremo espagnol, l’affaire CJUE [GC], Naranjo et autres c/ Cajasur Banco et autres, 21 décembre 2016, C-154/15), et que la CJUE a déjà eu l’occasion d’estimer que la jurisprudence française en matière de droit de la consommation n’était pas conforme aux exigences du droit communautaire (cf. par exemple les arrêts CJCE, Cofidis c/ Frédout, 21 novembre 2002, aff. C-473/00; CJCE, 4 octobre 2007, Rampion c/ Franfinance, aff. C-429/05 ; CJUE, LCL c/ Kalhan, aff. C- 565/12; CJUE, 18 décembre 2014, Crédit Agricole Consumer Finance c/ Bakkaus, aff. C-449/13).

1. Sur les éléments devant être communiqués à l’emprunteur (avertissement spécifique sur le risque de change, simulations, et critères éventuels devant être respectés par ces dernières)

a) Eléments de droit communautaire et de droit national

En droit communautaire, la CJUE a dit pour droit que, pour qu’une clause soit « claire et compréhensible » au sens de la directive n° 93/13, elle doit répondre à des critères exigeants, rappelés notamment dans la décision CJUE, 20 septembre 2018, B Bank c/ Ilyes et Kiss, aff. C-51/17:

« 73 – À cet égard, dans le contexte de contrats de prêt libellés en devises, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’article 4, paragraphe 2, de la

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directive 93/13 doit être interprété en ce sens que l’exigence selon laquelle une clause contractuelle doit être rédigée de manière claire et compréhensible ne saurait être réduite au seul caractère compréhensible sur les plans formel et grammatical de celle-ci (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2017, Andriciuc e.a., C-186/16, EU:C:2017:703, point 44 et jurisprudence citée).

74 – S’agissant des prêts en devises, tels que celui en cause au principal, il importe de souligner, ainsi que l’a rappelé le Comité européen du risque systémique dans sa recommandation CERS/2011/1, du 21 septembre 2011, concernant les prêts en devises (JO 2011, C 342, p. 1), que les établissements financiers doivent fournir aux emprunteurs des informations suffisantes pour permettre à ceux-ci de prendre leurs décisions avec prudence et en toute connaissance de cause, celles-ci devant au moins traiter de l’incidence sur les remboursements d’une dépréciation importante de la monnaie ayant cours légal dans l’État membre où l’emprunteur est domicilié et d’une hausse du taux d’intérêt étranger (Recommandation A – Sensibilisation des emprunteurs aux risques, point 1) (arrêt du 20 septembre 2017, Andriciuc e.a., C-186/16, EU:C:2017:703, point 49).

75 – Plus particulièrement, l’emprunteur doit, d’une part, être clairement informé du fait que, en souscrivant un contrat de prêt libellé dans une devise étrangère, il s’expose à un risque de change qu’il lui sera, éventuellement, économiquement difficile d’assumer en cas de dépréciation de la monnaie dans laquelle il perçoit ses revenus par rapport à la devise étrangère dans laquelle le prêt a été accordé. D’autre part, le professionnel, en l’occurrence l’établissement bancaire, doit exposer les possibles variations des taux de change et les risques inhérents à la souscription d’un prêt en devises étrangères (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2017, Andriciuc e.a., C-186/16, EU:C:2017:703, point 50).

76 – Enfin, ainsi que le précise le vingtième considérant de la directive 93/13, il importe que le consommateur ait effectivement l’opportunité de prendre connaissance de toutes les clauses du contrat. En effet, l’information, fournie en temps utile avant la conclusion d’un contrat, sur les conditions contractuelles et les conséquences de ladite conclusion est, pour un consommateur, d’une importance fondamentale afin de décider s’il souhaite se lier contractuellement à un professionnel en adhérant aux conditions rédigées préalablement par celui-ci (voir, en ce sens, arrêt du 30 avril 2014, Kásler et D E, C-26/13, EU:C:2014:282, point 70 et jurisprudence citée).

77 – En l’occurrence, eu égard à ce qui précède, il incombe à la juridiction de tenir compte, notamment, de la présence dans le contrat de prêt en cause, du point 10 de celui-ci, intitulé « déclaration de prise de connaissance du risque », dont le libellé a été exposé au point 19 du présent arrêt, lu en combinaison avec d’éventuelles informations complémentaires fournies avant la conclusion de ce contrat. À ce dernier égard, il ressort des éléments soumis à la Cour que les emprunteurs ont reçu, notamment, une fiche d’information complémentaire relative au risque de change, contenant des exemples de calcul concrets du risque en cas d’une dépréciation du forint hongrois par rapport au franc suisse, qu’il incombe néanmoins à la juridiction de renvoi de vérifier.

78 – Au regard de ce qui précède, il convient de répondre à la troisième question que l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que l’exigence selon laquelle une clause contractuelle doit être rédigée de manière claire et compréhensible oblige les établissements financiers à fournir aux emprunteurs des informations suffisantes pour permettre à ceux-ci de prendre leurs décisions avec prudence et en toute connaissance de cause. À cet égard, cette exigence implique qu’une clause relative au risque de change soit comprise par le consommateur à la fois sur les plans formel et grammatical, mais également quant à sa portée concrète, en ce sens qu’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, puisse non seulement avoir conscience de la

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possibilité de dépréciation de la monnaie nationale par rapport à la devise étrangère dans laquelle le prêt a été libellé, mais aussi évaluer les conséquences économiques, potentiellement significatives, d’une telle clause sur ses obligations financières. » (soulignement ajouté)

En droit interne, s’agissant de contrats « Helvet Immo » sans simulation, la Cour de cassation a rendu notamment les décisions suivantes:

1ère Civ., 3 mai 2018, pourvoi n° 17-13.593, en cours de publication Mais attendu qu’après avoir énoncé que l’appréciation du caractère abusif des clauses, au sens de l’article L. 132-1, devenu L. 212-1 du code de la consommation, ne concerne pas celles qui portent sur l’objet principal du contrat, pour autant qu’elles soient rédigées de façon claire et compréhensible, l’arrêt relève, d’une part, que la clause litigieuse, en ce qu’elle prévoit la conversion en francs suisses du solde des règlements mensuels après paiement des charges annexes du crédit, définit l’objet principal du contrat, d’autre part, que cette clause figure dans une offre préalable qui précise que le prêt contracté est libellé en francs suisses, que l’amortissement du prêt se fait par la conversion des échéances fixes payées en euros, qu’une telle conversion s’opère selon un taux de change qui est susceptible d’évoluer à la hausse ou à la baisse, que cette évolution peut entraîner l’allongement ou la réduction de la durée d’amortissement du prêt et, le cas échéant, modifier la charge totale de remboursement ; qu’ayant ainsi fait ressortir le caractère clair et compréhensible de la clause litigieuse, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche ni de répondre à des conclusions que ses constatations et énonciations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Dans le même sens: 1ère Civ., 20 février 2019, pourvoi n° 17-31.065, en cours de publication

« Attendu que l’arrêt relève que l’offre préalable de prêt détaille les opérations de change réalisées au cours de la vie du crédit et précise que le taux de change euros contre francs suisses sera celui applicable deux jours ouvrés avant la date de l’événement qui détermine l’opération et qui est publié sur le site de la Banque centrale européenne ; qu’il constate qu’il est mentionné dans l’offre que l’emprunteur accepte les opérations de change de francs suisses en euros et d’euros en francs suisses nécessaires au fonctionnement et au remboursement du crédit, et que le prêteur opérera la conversion en francs suisses du solde des règlements mensuels en euros après paiement des charges annexes du crédit ; qu’il énonce que l’offre indique que, s’il résulte de l’opération de change une somme inférieure à l’échéance en francs suisses exigible, l’amortissement du capital sera moins rapide et l’éventuelle part de capital non amorti au titre d’une échéance sera inscrite au solde débiteur du compte en francs suisses, et qu’il est précisé que l’amortissement du capital du prêt évoluera en fonction des variations du taux de change appliqué aux règlements mensuels, à la hausse ou à la baisse, que cette évolution peut entraîner l’allongement ou la réduction de la durée d’amortissement du prêt et, le cas échéant, modifier la charge totale de remboursement ; que l’arrêt ajoute que les articles « compte interne en euros » et « compte interne en francs suisses » détaillent les opérations effectuées à chaque paiement d’échéance au crédit et au débit de chaque compte, et que le contrat expose de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme de conversion de la devise étrangère; que la cour d’appel a ainsi fait ressortir le caractère clair et compréhensible de la clause litigieuse.

Attendu, enfin, que l’arrêt retient, sans dénaturation, que les stipulations prévoyant l’allongement de la durée du contrat et l’augmentation des règlements en euros pour permettre de payer le solde du compte, en cas de non-remboursement à l’échéance, font partie intégrante de la clause litigieuse

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et que le contrat fixe une double limite, de la durée supplémentaire de remboursement du prêt qui ne peut être que de cinq ans et de la majoration des règlements en euros qui ne peut être supérieure à l’augmentation annuelle de l’indice INSEE des prix à la consommation sur la période des cinq dernières années précédant la révision du taux d’intérêt. »

A propos des offres auxquelles était annexée une simulation, la première chambre civile a notamment rendu la décision suivante :

1re Civ., 12 décembre 2018, pourvoi n° 17-18.491 Attendu, ensuite, qu’après avoir énoncé que l’appréciation du caractère abusif des clauses, au sens de l’article L. 132-1, devenu L. 212-1 du code de la consommation, ne concerne pas celles qui portent sur l’objet principal du contrat, pour autant qu’elles soient rédigées de façon claire et compréhensible, et après avoir relevé qu’en ce qu’elle prévoit la conversion en francs suisses du solde des règlements mensuels après paiement des charges annexes du crédit, la clause litigieuse définit l’objet principal du contrat, l’arrêt retient, d’une part, que cette clause figure dans une offre préalable qui précise que le prêt contracté est libellé en francs suisses, que l’amortissement du prêt se fait par la conversion des échéances fixes payées en euros, qu’une telle conversion s’opère selon un taux de change qui est susceptible d’évoluer à la hausse ou à la baisse, et que cette évolution peut entraîner l’allongement ou la réduction de la durée d’amortissement du prêt et, le cas échéant, modifier la charge totale de remboursement, d’autre part, qu’à l’offre de prêt était annexée une simulation chiffrée permettant d’apprécier l’influence de la fluctuation du taux de change sur le capital emprunté et la variation de la durée du prêt en résultant ; que, par ces seuls motifs, la cour d’appel a fait ressortir le caractère clair et compréhensible de la clause litigieuse, de sorte qu’elle n’était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations et énonciations rendaient inopérante ;

b) Questions posées par le tribunal

Dans ses arrêts rendus le 20 février 2019, la première chambre civile de la Cour de cassation, approuvant l’analyse de la Cour d’appel, a considéré que les clauses en question étaient « claires et compréhensibles » pour les motifs suivants, pour les contrats dans lesquels ne figurait pas de simulation :

- l’offre préalable de prêt détaille les opérations de change réalisées au cours de la vie du crédit et précise que le taux de change euros contre francs suisses sera celui applicable deux jours ouvrés avant la date de l’événement qui détermine l’opération et qui est publié sur le site de la Banque centrale européenne ;

- il est mentionné dans l’offre que l’emprunteur accepte les opérations de change de francs suisses en euros et d’euros en francs suisses nécessaires au fonctionnement et au remboursement du crédit, et que le prêteur opérera la conversion en francs suisses du solde des règlements mensuels en euros après paiement des charges annexes du crédit ;

- l’offre indique que, s’il résulte de l’opération de change une somme inférieure à l’échéance en francs suisses exigible, l’amortissement du capital sera moins rapide et l’éventuelle part de capital non amorti au titre d’une échéance sera inscrite au solde débiteur du compte en francs suisses, et qu’il est précisé que l’amortissement du capital du prêt évoluera en fonction des variations du taux de change appliqué aux règlements mensuels, à la hausse ou à la baisse, que cette évolution peut entraîner l’allongement ou la réduction de la durée d’amortissement du prêt et, le cas échéant, modifier la charge totale de

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remboursement ;

- les articles « compte interne en euros » et « compte interne en francs suisses » détaillent les opérations effectuées à chaque paiement d’échéance au crédit et au débit de chaque compte, et le contrat expose de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme de conversion de la devise étrangère.

S’agissant des contrats auxquels était annexée une simulation, était également invoqué le motif suivant :

- à l’offre de prêt était annexée une simulation chiffrée permettant d’apprécier l’influence de la fluctuation du taux de change sur le capital emprunté et la variation de la durée du prêt en résultant.

Il convient cependant d’observer que, dans ces affaires, l’avocat général près la première chambre civile avait rendu l’avis suivant :

« Cette différence entre les deux séries d’arrêts me semble suffisamment importante pour justifier, comme l’a décidé le tribunal, un traitement distinct des deux situations.

Il m’apparaît en effet que les premiers arrêts, à l’inverse des seconds, méconnaissent l’interprétation, par le juge européen, des critères de clarté et d’intelligibilité de l’article 4.2 de la directive 93/13, qui est applicable aux contrats conclus antérieurement 3 en ce qu’ils ont retenu, au regard des seules stipulations de l’offre de prêt et des indications du tableau d’amortissement prévisionnel, que la clause litigieuse mettait en mesure le consommateur d’évaluer les conséquences économiques sur ses obligations financières.

En effet si, sur le plan formel et grammatical, on peut admettre que les dispositions contractuelles sont accessibles à un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, elles ne lui permettent pas, à elles seules, d’évaluer suffisamment les risques auxquels l’exposent les variations du taux de change, s’il perçoit ses revenus dans la monnaie de remboursement, et non dans la devise étrangère de paiement.

En revanche, dès lors que ce même consommateur est destinataire d’une simulation de variations de taux de change, avec des exemples chiffrés, il est en mesure de prendre conscience des conséquences économiques induites par une dépréciation de la monnaie domestique de remboursement par rapport à la devise étrangère. »

Ces décisions émanant de la plus haute juridiction française, ainsi que l’avis partiellement contraire de l’avocat général devant cette même juridiction, créent, pour le tribunal, de sérieuses difficultés d’interprétation.

En effet, que l’on soit en présence ou non d’une simulation, l’expression « risque de change » n’apparaît nulle part dans l’offre – la question de la documentation publicitaire sera traitée dans la question suivante, et n’a d’ailleurs pas été invoquée par la Cour de cassation pour rejeter les pourvois.

La mention la plus proche se trouve (P.J. A, p.3 de l’offre de prêt annexée à l’acte notarié) dans le paragraphe « Opérations de change » , qui traite de la situation inverse à celle qui est survenue, à savoir l’hypothèse dans laquelle l’emprunteur ne percevrait plus de revenus en euros, devrait se procurer des euros pour rembourser le prêt, et supporterait ainsi le risque.

L’on peut également relever les mentions, dans une autre partie de l’offre annexée, (p. 5) concernant le fait que l’amortissement du capital sera « moins rapide » au cas où « il résulte de l’opération de change une somme inférieure

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à l’échéance en francs suisses exigible ».

Or, la jurisprudence communautaire semble exiger, non seulement qu’il soit possible de déduire des mentions du contrat et de la documentation l’existence d’un risque de change et de son impact, ce que la Cour de cassation semble avoir considéré comme suffisant, mais que ces risques soient explicités, afin qu’ils soient compris non seulement de magistrats spécialisés mais aussi de consommateurs ayant un niveau de compétence et d’attention moyen.

L’arrêt Andriciuc (20 septembre 2017, aff. C-186/16) avait dit pour droit que:

«  L’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que l’exigence selon laquelle une clause contractuelle doit être rédigée de manière claire et compréhensible suppose que, dans le cas des contrats de crédit, les établissements financiers doivent fournir aux emprunteurs des informations suffisantes pour permettre à ceux-ci de prendre leurs décisions avec prudence et en toute connaissance de cause. À cet égard, cette exigence implique qu’une clause selon laquelle le prêt doit être remboursé dans la même devise étrangère que celle dans laquelle il a été contracté soit comprise par le consommateur à la fois sur le plan formel et grammatical, mais également quant à sa portée concrète, en ce sens qu’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, puisse non seulement connaître la possibilité de hausse ou de dépréciation de la devise étrangère dans laquelle le prêt a été contracté, mais aussi évaluer les conséquences économiques, potentiellement significatives, d’une telle clause sur ses obligations financières. »

La CJUE a, le 20 septembre 2018, dans son arrêt, B Bank c/ Ilyes et Kiss, aff. C-51/17), apporté d’importantes précisions sur les exigences concrètes que cela implique :

par. 74: « les établissements financiers doivent fournir aux emprunteurs des informations suffisantes pour permettre à ceux-ci de prendre leurs décisions avec prudence et en toute connaissance de cause, celles-ci devant au moins traiter de l’incidence sur les remboursements d’une dépréciation importante de la monnaie ayant cours légal dans l’État membre où l’emprunteur est domicilié et d’une hausse du taux d’intérêt étranger »;

par. 75: « [le consommateur] doit être clairement informé du fait que, en souscrivant un contrat de prêt libellé dans une devise étrangère, il s’expose à un risque de change qu’il lui sera, éventuellement, économiquement difficile d’assumer en cas de dépréciation de la monnaie dans laquelle il perçoit ses revenus par rapport à la devise étrangère dans laquelle le prêt a été accordé. D’autre part, le professionnel, en l’occurrence l’établissement bancaire, doit exposer les possibles variations des taux de change et les risques inhérents à la souscription d’un prêt en devises étrangères. » (soulignement et caractères gras ajoutés)

Si, dans l’affaire B, les emprunteurs avaient reçu (par. 77) une « fiche de prise de connaissance du risque », tel n’est pas le cas ici. L’offre n’emploie pas

– sauf dans le paragraphe mentionné ci-dessus – le terme « risque », ou toute expression équivalente telle que « danger » ou « difficulté », susceptible d’alerter un consommateur moyen sur les conséquences d’une variation défavorable du taux de change du franc suisse s’il perçoit ses revenus en euros.

Il y a donc lieu de surseoir à statuer et de poser à la CJUE la question suivante:

Deuxième question : La directive n° 93/13, interprétée à la lumière du principe d’effectivité du droit communautaire, s’oppose-t-elle à une jurisprudence nationale considérant qu’une clause ou un ensemble de clauses, telle que celles en cause au principal, sont « claires et

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compréhensibles » au sens de la directive, aux motifs que :

- l’offre préalable de prêt détaille les opérations de change réalisées au cours de la vie du crédit et précise que le taux de change euros contre francs suisses sera celui applicable deux jours ouvrés avant la date de l’événement qui détermine l’opération et qui est publié sur le site de la Banque centrale européenne ;

- il est mentionné dans l’offre que l’emprunteur accepte les opérations de change de francs suisses en euros et d’euros en francs suisses nécessaires au fonctionnement et au remboursement du crédit, et que le prêteur opérera la conversion en francs suisses du solde des règlements mensuels en euros après paiement des charges annexes du crédit ;

- l’offre indique que, s’il résulte de l’opération de change une somme inférieure à l’échéance en francs suisses exigible, l’amortissement du capital sera moins rapide et l’éventuelle part de capital non amorti au titre d’une échéance sera inscrite au solde débiteur du compte en francs suisses, et qu’il est précisé que l’amortissement du capital du prêt évoluera en fonction des variations du taux de change appliqué aux règlements mensuels, à la hausse ou à la baisse, que cette évolution peut entraîner l’allongement ou la réduction de la durée d’amortissement du prêt et, le cas échéant, modifier la charge totale de remboursement ;

- les articles « compte interne en euros » et « compte interne en francs suisses » détaillent les opérations effectuées à chaque paiement d’échéance au crédit et au débit de chaque compte, et le contrat expose de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme de conversion de la devise étrangère ;

- et alors que ne figure dans l’offre, notamment, pas de mention expresse du « risque de change » qui incombe à l’emprunteur au vu de l’absence de perception des revenus dans la monnaie de compte, ni de mention explicite du « risque de taux d’intérêts »?

Dans l’éventualité d’une réponse positive à cette deuxième question, se pose alors la question de l’incidence des simulations jointes à l’offre notamment celle intitulée « simulation de l’évolution du taux d’intérêts de votre crédit », simulant les variations de ces mêmes éléments dans l’hypothèse d’une appréciation de l’euro par rapport au franc suisse et d’une dépréciation de l’euro par rapport au taux de change à la date du contrat.

En effet, l’avocat général dans les affaires susmentionnées, reprenant une jurisprudence du tribunal de grande instance de Paris antérieure à l’arrêt B, avait estimé que cette simulation était suffisante, à elle seule, pour remplir les conditions posées par ce dernier (aff. C-51/17).

Cependant, s’il est incontestable que ces informations, notamment la durée du crédit et le coût total du crédit, apportent un complément utile par rapport aux contrats dans lesquels ne figurent pas ces informations, il convient de relever tout d’abord que ces simulations n’utilisent pas, non plus, de terminologie de nature à alerter les emprunteurs sur l’existence de « risques », « dangers » ou « difficultés » au sens des paragraphes 74, 75 et 77, notamment, de l’arrêt B (aff. C-51/17).

L’intitulé très neutre de la simulation portant sur le taux de change (« informations relatives aux opérations de change qui seront réalisées dans

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le cadre de la gestion de votre crédit ») ne fait d’ailleurs pas apparaître que la page en question comprend des simulations de variation des taux de change, contrairement à la précédente (« simulation de l’évolution du taux d’intérêt de votre crédit », PJ A, p. 152 de l’acte notarié).

Ensuite, et sans entrer dans les débats, qui relèvent du fond, sur le point de savoir si la société BNP Paribas avait ou non anticipé la baisse du cours de l’euro par rapport au franc suisse à la date de commercialisation des contrats, le tribunal s’interroge sur les hypothèses retenues. En effet, la simulation défavorable à l’emprunteur prend pour hypothèse une baisse de 0,08 euros soit 5,27 % (1,5175 – 1,4375), au bout du 37 ème règlement.

Or, l’arrêt B semble avoir posé (par. 74) l’exigence de ce que le consommateur soit informé des conséquences d’une « dépréciation importante » de la monnaie dans laquelle il perçoit ses revenus sur sa situation financière. Au vu de la durée du contrat (plus de 20 ans de durée initiale), qui augmente fortement le risque que, à un moment de la vie du contrat, une crise entraîne d’importantes fluctuations de change et/ou de taux d’intérêts, et de l’absence d’autres informations communiquées par le prêteur, le tribunal s’interroge sur la suffisance d’une simulation prévoyant une baisse du taux de change de 5,27 %, dont il n’est pas certain qu’elle puisse être qualifiée « d’importante ».

Il y a donc lieu de surseoir à statuer et de poser à la CJUE la question suivante:

troisième question: dans l’éventualité d’une réponse positive à la deuxième question, la directive n° 93/13, interprétée à la lumière du principe d’effectivité du droit communautaire, s’oppose-t-elle à une jurisprudence nationale considérant qu’une clause ou un ensemble de clauses, telle que celles en cause au principal, sont « claires et compréhensibles » au sens de la directive, dès lors que s’ajoute uniquement aux éléments relevés dans la quatrième question, une simulation d’une baisse de 5,27% de la monnaie de règlement par rapport à la monnaie de compte, dans un contrat d’une durée initiale de plus de 20 ans, et sans autre mention de termes tels que « risque » ou « difficulté »?

2. Plaquettes de formation et argumentaires, et charge de la preuve

a) Eléments de droit communautaire et de droit national

En droit communautaire, il a été jugé que l’appréciation du caractère abusif ou non d’une clause devait être apprécié « au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entouraient celle-ci » (CJUE, 20 septembre 2018, B Bank c/ Ilyes et Kiss, aff. C-51/17, par. 83).

Par ailleurs, ce même arrêt a indiqué que « les établissements financiers doivent fournir aux emprunteurs des informations suffisantes pour permettre à ceux-ci de prendre leurs décisions avec prudence et en toute connaissance de cause » (par. 74).

Cette formulation suggère que la charge de la preuve du caractère clair et compréhensible de la clause incombe au professionnel, toutefois il ne semble pas que la CJUE ait clairement pris position sur ce point.

En revanche, dans le domaine proche du crédit à la consommation, il a été jugé que, en application de la directive 2008/48/CE (cf. CJUE, CA CF c/ Bakkaus, 18 décembre 2014, aff. C-449/13 par. 27 à 32, spéc. 28) la charge de la preuve des obligations du prêteur en application de la directive incombait à ce dernier, qui se devait d’en conserver la preuve.

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En droit national, il convient de rappeler qu’une information judiciaire a abouti à ce que deux juges d’instruction estiment, dans une ordonnance du 29 août 2017, qu’il y avait à l’encontre de la société BNP PF, des « charges suffisantes » de s’être rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses (au sens de la directive 2005/29/CE, transposée à l’article L. 121-2 du code de la consommation dans sa rédaction applicable) s’agissant, précisément, du risque de change.

Des documents et dépliants publicitaires ont été remis aux emprunteurs.

Or, la cour d’appel de Paris, notamment dans un arrêt du 6 janvier 2017 (RG n° 15/14128) a jugé qu’il n’était pas prouvé que ces documents et dépliants avaient été remis aux emprunteurs par la banque, plutôt que par le cabinet de conseils en gestion de patrimoine, et n’en a donc pas tenu compte.

b) Questions posées par le tribunal

La quatrième question porte sur la charge de la preuve, puisque la communication d’un certain nombre d’informations de nature à influer sur le caractère « clair et compréhensible » des clauses en litige est contestée :

quatrième question: La charge de la preuve du caractère « clair et compréhensible » d’une clause au sens de la directive 93/13 incombe-t-elle, y compris au sujet des circonstances entourant la conclusion du contrat, au professionnel ou au consommateur?

Ce cadre étant posé, se pose la question, si la charge de la preuve appartient au professionnel, de la valeur probatoire des éléments concernant les techniques de vente, qui font partie des « circonstances entourant la conclusion du contrat » (témoignages d’anciens salariés, dépliants publicitaires, documents de formation …).

Le raisonnement suivi par la cour d’appel de Paris, notamment dans son arrêt du 6 janvier 2017 impose aux demandeurs de prouver, outre l’existence d’argumentaires commerciaux destinés aux commerciaux de la banque et aux intermédiaires, qu’ils ont été destinataires des arguments en question – ce type de communication ayant lieu en général à l’oral, et que c’est la banque, plutôt que l’intermédiaire (conseiller en investissements financiers ou autre), qui les leur a remis.

Or, dans un procès civil, il est très rare que des parties ou des témoins soient entendus, pour des raisons qui tiennent à la procédure et à la charge de travail des juridictions, de sorte qu’une telle preuve est, en pratique, très difficile voire impossible à rapporter.

Un autre raisonnement consisterait à considérer, d’une part, que ces éléments créent une présomption simple de ce que les informations contenues dans ces documents ont été fournies, y compris oralement, aux emprunteurs, et, d’autre part, que la circonstance que les informations ont été communiquées par un conseiller en gestion de patrimoine ou autre est indifférente, dès lors que le professionnel doit être responsable des actes des intermédiaires qu’il a choisis.

En effet, le professionnel est censé maîtriser les canaux de distribution de ses produits, qu’il s’agisse du choix des intermédiaires ou de la communication commerciale au sens large, et est en mesure de disposer des preuves (par exemple instruction de retirer tel ou tel dépliant qui pose difficulté) de ce que les éléments produits par les demandeurs n’ont, en réalité, pas été utilisés ou ne l’étaient plus à la date de conclusion du contrat.

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Il y a donc lieu de surseoir à statuer et de poser à la CJUE la question suivante:

Cinquième question: si la charge de la preuve du caractère clair et compréhensible de la clause appartient au professionnel, la directive 93/13 s’oppose-t-elle à une jurisprudence nationale estimant, en présence de documents relatifs aux techniques de vente, qu’il appartient aux emprunteurs de prouver, d’une part, qu’ils ont été destinataires des informations contenues dans ces documents et, d’autre part, que c’est la banque qui les leur a adressés, ou, au contraire, exige-t-elle que ces éléments constituent une présomption de ce que les informations contenues dans ces documents ont été transmis, y compris verbalement, aux emprunteurs, présomption simple qu’il incombe au professionnel, qui doit répondre des informations communiquées par les intermédiaires qu’il a choisi, de réfuter ?

E. Sur la notion de déséquilibre significatif

Dans les hypothèses où (a) les clauses en litige ne relèveraient pas de l’objet principal du contrat ou (b) bien que relevant de l’objet principal du contrat, elles ne seraient pas rédigées de façon « claire et compréhensible », il appartiendrait alors au tribunal de rechercher l’existence – ou non – d’un déséquilibre significatif.

1- Eléments de droit communautaire et de droit national pertinents

L’appréciation de l’existence d’un « déséquilibre significatif » dans les droits et obligations des parties doit être effectuée même si le tribunal a jugé que la clause n’était pas « claire et compréhensible » – en d’autres termes, la circonstance que la clause ne soit pas claire et compréhensible ne suffit pas à caractériser l’existence d’un déséquilibre significatif mais elle participe des éléments à prendre en compte (cf., implicitement, CJUE, ordonnance, Lupean, aff. C-119/17).

Il convient, pour apprécier l’existence d’un tel déséquilibre, de prendre en compte « l’expertise et des connaissances du professionnel », ainsi que les déséquilibres qui ne deviendraient apparent qu’en cours d’exécution du contrat (CJUE, 20 septembre 2017, Andriciuc, aff. C-186/16, par. 54).

La CJUE a notamment précisé que :

« 56 – À cet égard, il incombe à la juridiction de renvoi d’évaluer, eu égard à l’ensemble des circonstances de l’affaire au principal, et en tenant compte notamment de l’expertise et des connaissances du professionnel, en l’occurrence de la banque, en ce qui concerne les possibles variations des taux de change et les risques inhérents à la souscription d’un prêt en devise étrangère, dans un premier temps, le possible non-respect de l’exigence de bonne foi et, dans un second temps, l’existence d’un éventuel déséquilibre significatif, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 93/13.

57 – En effet, afin de savoir si une clause telle que celle en cause au principal crée, en dépit de l’exigence de bonne foi, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant du contrat, le juge national doit vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte une telle clause à la suite d’une négociation individuelle (voir, en ce sens, arrêt du 14 mars 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, points 68 et 69). »

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Du fait de ses positions sur le caractère « clair et compréhensible » des clauses en litige, la Cour de cassation n’a pas pris position sur cette question.

2. Question du tribunal

Il est incontestable, indépendamment là encore du point de savoir si la banque avait effectivement anticipé l’évolution des taux de change, la banque dispose de moyens très supérieurs à un consommateur d’anticiper les évolutions économiques et le risque de change.

Dans le présent contrat, chacune des parties supporte une partie du risque de change: la banque est gagnante si le franc suisse s’apprécie, et perdante si c’ est l’inverse.

Cependant, il pourrait exister un déséquilibre dans l’exposition au risque de change: celui de la société BNP est limité au montant prêté (au pire, la totalité de la somme restant due serait remboursée, au bout de 5 ans, par un seul euro

…), celui de l’emprunteur ne semble pas limité de la même façon, même en retenant l’interprétation selon laquelle le montant total des remboursements serait plafonné par la durée de l’extension, ce qui est très discuté. Ce déséquilibre peut être aggravé par le fait que la banque reçoit d’autant plus d’intérêts que le remboursement tarde.

Il est d’ailleurs impossible au tribunal, du fait de la structure du contrat et du nombre de variables en jeu, de modéliser les conséquences de variation des taux de change et de taux d’intérêts et leurs probabilités.

Inversement, le gain possible pour le consommateur est limité au capital emprunté, déduction faite des sommes remboursées au titre du capital les cinq premières années. La banque soutient également que les emprunteurs ont bénéficié d’un taux d’intérêts plus favorable.

Il y a donc lieu de surseoir à statuer et de poser à la CJUE la question suivante:

Sixème question: L’existence d’un déséquilibre significatif peut-elle être caractérisée dans un contrat tel que celui en cause au principal dans lequel les deux parties subissent un risque de change, dès lors que, d’une part, le professionnel dispose de moyens supérieurs au consommateur pour anticiper le risque de change et que, d’autre part, le risque supporté par le professionnel est plafonné tandis que celui supporté par le consommateur ne l’est pas ?

II Sur les demandes subsidiaires et accessoires

Compte tenu de la transmission de questions préjudicielles et du sursis à statuer dans l’attente que Cour de justice de l’Union européenne se prononce, il ne sera pas statué à ce stade sur la demande tendant à écarter des débats les pièces n° 85,92 et 93 issues du dossier pénal, qui ne seront pas transmises à la cour de justice. Il n’y a pas lieu non plus de statuer sur la demande de sursis à statuer dans l’attente d’une décision définitive du tribunal correctionnel de Paris à la suite de l’ordonnance de renvoi rendue le 29 août 2017 par les Juges d’instruction du Tribunal de grande instance de Paris dans le cadre de la procédure d’instruction n°2434/13/3.

Les dépens et l’article 700 seront réservés.

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PAR CES MOTIFS

Par jugement avant dire droit, contradictoire, rendu publiquement par mise à disposition au greffe, susceptible d’appel uniquement dans les conditions de l’article 380 du code de procédure civile,

SURSEOIT à statuer jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée sur les questions suivantes :

Première question: Des clauses telles que celles en jeu dans le litige principal, prévoyant notamment que le franc suisse est la monnaie de compte et l’euro la monnaie de paiement, ayant pour effet de faire porter le risque de change sur l’emprunteur, relèvent-elles de l’objet principal du contrat au sens de l’article 4, point 2, de la directive 93/13, en l’absence de contestation du montant des frais de change et en présence de clauses prévoyant, à dates fixes, la possibilité pour l’emprunteur d’exercer une option de conversion en euros selon une formule prédéterminée ?

Deuxième question: La directive n° 93/13, interprétée à la lumière du principe d’effectivité du droit communautaire, s’oppose-t-elle à une jurisprudence nationale considérant qu’une clause ou un ensemble de clauses, telle que celles en cause au principal, sont « claires et compréhensibles » au sens de la directive, aux motifs que :

- l’offre préalable de prêt détaille les opérations de change réalisées au cours de la vie du crédit et précise que le taux de change euros contre francs suisses sera celui applicable deux jours ouvrés avant la date de l’événement qui détermine l’opération et qui est publié sur le site de la Banque centrale européenne ;

- il est mentionné dans l’offre que l’emprunteur accepte les opérations de change de francs suisses en euros et d’euros en francs suisses nécessaires au fonctionnement et au remboursement du crédit, et que le prêteur opérera la conversion en francs suisses du solde des règlements mensuels en euros après paiement des charges annexes du crédit ;

- l’offre indique que, s’il résulte de l’opération de change une somme inférieure à l’échéance en francs suisses exigible, l’amortissement du capital sera moins rapide et l’éventuelle part de capital non amorti au titre d’une échéance sera inscrite au solde débiteur du compte en francs suisses, et qu’il est précisé que l’amortissement du capital du prêt évoluera en fonction des variations du taux de change appliqué aux règlements mensuels, à la hausse ou à la baisse, que cette évolution peut entraîner l’allongement ou la réduction de la durée d’amortissement du prêt et, le cas échéant, modifier la charge totale de remboursement ;

- les articles « compte interne en euros » et « compte interne en francs suisses » détaillent les opérations effectuées à chaque paiement d’échéance au crédit et au débit de chaque compte, et que le contrat expose de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme de conversion de la devise étrangère ;

et alors que ne figure dans l’offre, notamment, pas de mention expresse du « risque de change » qui incombe à l’emprunteur au vu de l’absence de perception des revenus dans la monnaie de compte, ni de mention explicite du « risque de taux d’intérêts »?

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Troisième question: dans l’éventualité d’une réponse positive à la deuxième question, la directive n° 93/13, interprétée à la lumière du principe d’effectivité du droit communautaire, s’oppose-t-elle à une jurisprudence nationale considérant qu’une clause ou un ensemble de clauses, telle que celles en cause au principal, sont « claires et compréhensibles » au sens de la directive, dès lors que s’ajoute uniquement aux éléments relevés dans la quatrième question, une simulation d’une baisse de 5,27% de la monnaie de règlement par rapport à la monnaie de compte, dans un contrat d’une durée initiale de plus de 20 ans, et sans autre mention des termes tels que « risque » ou « difficulté »?

Quatrième question: La charge de la preuve du caractère « clair et compréhensible » d’une clause au sens de la directive 93/13 incombe-t-elle, y compris au sujet des circonstances entourant la conclusion du contrat, au professionnel ou au consommateur ?

Cinquième question: si la charge de la preuve du caractère clair et compréhensible de la clause appartient au professionnel, la directive 93/13 s’oppose-t-elle à une jurisprudence nationale estimant, en présence de documents relatifs aux techniques de vente, qu’il appartient aux emprunteurs de prouver, d’une part, qu’ils ont été destinataires des informations contenues dans ces documents et, d’autre part, que c’est la banque qui les leur a adressés, ou, au contraire, exige-t-elle que ces éléments constituent une présomption de ce que les informations contenues dans ces documents ont été transmis, y compris verbalement, aux emprunteurs, présomption simple qu’il incombe au professionnel, qui doit répondre des informations communiquées par les intermédiaires qu’il a choisis, de réfuter ?

Sixième question: L’existence d’un déséquilibre significatif peut-elle être caractérisée dans un contrat tel que celui en cause au principal dans lequel les deux parties subissent un risque de change, dès lors que, d’une part, le professionnel dispose de moyens supérieurs au consommateur pour anticiper le risque de change et que, d’autre part, le risque supporté par le professionnel est plafonné tandis que celui supporté par le consommateur ne l’est pas ?

DIT qu’une copie du présent jugement ainsi que des P.J. A (acte notarié avec l’offre de prêt en annexe), B (conclusions des parties), seront transmises, à la diligence du greffe, au greffe de la Cour de Justice de l’Union Européenne, L-2925 Luxembourg, tél. (352) 4303.1 ;

DIT, en conséquence, que le sursis à statuer prendra fin lorsque la CJUE aura répondu aux questions ci-dessus ;

RÉSERVE les dépens et l’article 700 du code de procédure civile ;

AINSI JUGÉ ET MIS À DISPOSITION AU GREFFE À BOBIGNY, le 30 Juin 2020.

LA GREFFIÈRE LA JUGE DE L’EXÉCUTION

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