TRIBUNAL Extrait des minutes du greffe c
JUDICIAIRE tribunal judiciaire de: Paris
DE PARIS
JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE
ACCELEREE AU FOND le 26 octobre 2023
par le Tribunal judiciaire de PARIS, composé de : N° RG 23/53826.
N° Portalis Fabrice VERT, Premier Vice-Président 352J-W-B7H-CZZ Emmanuelle DELERIS, Vice-Présidente 5Z Caroline FAYAT, juge
Assistés de Marion COBOS, Greffier, No:1/MC
Assignation du: DEMANDERESSE 09. Mai 2023
CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS C.N.O.P.
[…]
représentée par Maître Olivier SAUMON de l’AARPI JASPER AVOCATS, avocat au barreau de PARIS – #P0082
DEFENDERESSE
SAS LIV MED’S
1 avenue de Suède
06000 NICE
représentée par Maître Jean-baptiste SOUFRON de la SELARL FELTESSE WARUSFEL PASQUIER & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de PARIS – #K0028 et par Maître Adrien VERRIER, avocat plaidant au barreau de Nice
DÉBATS
A l’audience du 06 Juillet 2023 présidée par Fabrice VERT, Premier Vice-Président, tenue publiquement
Après avoir entendu les conseils des parties comparantes,
2 Copies exécutoires délivrées le : 26/10/2023
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FAITS ET PROCEDURE
L’Ordre national des pharmaciens est une institution ordinale ayant pour. missions d’assurer le respect des devoirs professionnels, d’assurer la défense de l’honneur et de l’indépendance de la profession de pharmacien, de veiller à la compétence des pharmaciens, et de contribuer à promouvoir la santé publique et la qualité des soins, notamment la sécurité des actes professionnels. Le Conseil National de l’Ordre des Pharmaciens (CNOP) est le défenseur de la légalité et de la moralité professionnelle.
La société Liv Med’s est une société par action simplifiée dont l’objet social est < l’exploitation de tous systèmes permettant d’assurer la livraison de tous produits ». Elle exploite un site internet accessible en France à l’adresse https://[…].com, ainsi qu’une application mobile, qui proposent aux patients de se procurer en ligne des produits de santé et de se les faire livrer.
Le CNOP a fait établir des constats de commissaires de justice, aux mois d’avril 2022, décembre 2022 et janvier 2013, aux fins d’établir que la société. LIV MED’S se livrerait au commerce électronique de médicaments, activité pourtant réservée aux seuls pharmaciens d’officine en vertu des dispositions du code de la santé publique.
Le CNOP a initialement, par exploit du 10 janvier 2023, fait assigner la société Liv Med’s devant le président du tribunal judiciaire de Paris, statuant en référé, au visa des dispositions pertinentes du code de la santé publique, de l’article 835 du code de procédure civile, de l’article 6.1.8 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, et des arrêtés du 28 novembre 2016 relatifs d’une part aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans. les pharmacies d’officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, d’autre part aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments, aux fins principales de le voir:
-Ordonner à la société Liv Med’s d’avoir à cesser toute activité de commerce électronique de médicaments, (
-Ordonner à la société Liv Med’s de rendre inaccessibles et/ou de retirer de sa plateforme (site et application mobile) toutes les fonctionnalités permettant les activités de commerce électronique de médicaments.
Les parties, qui ont été enjointes d’assister à un rendez-vous d’information sur la médiation, n’ont pas souhaité entrer en médiation.
Elles ont été invitées, par ordonnance de réouverture des débats rendue le 14. avril 2023, à faire connaître leurs observations sur l’application de l’article 6.1.8 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique dans sa rédaction issue de l’article 39 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République au présent litige, ayant remplacé la procédure de référé préexistante par la procédure accélérée au fond.
A l’audience de réouverture des débats du 11 mai 2023, le CNOP a indiqué se désister de son instance en référé.
Par ordonnance du 25 mai 2023, le juge des référés du tribunal de céans a constaté le désistement d’instance du CNOP, et condamné ce dernier à payer à la société Liv Med’s la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.
C’est dans ces conditions que par exploit délivré le 09 mai 2023, le Conseil National de l’Ordre des pharmaciens (CNOP) a fait assigner la société Liv Med’s devant le président du tribunal judiciaire de Paris, statuant selon la
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procédure accélérée au fond, aux fins de voir ordonner le retrait de l’ensemble des services de communication au public en ligne exploités par la société Liv Med’s, de toutes les fonctionnalités permettant le commerce électronique de médicaments.
L’affaire, appelée pour la première fois à l’audience du 15 juin 2023, a été renvoyée à la demande des parties et plaidée le 6 juillet 2023, suite à la demande formée en ce sens par la société Liv Med’s, devant la formation collégiale statuant selon la procédure accélérée au fond, en application du 4° de l’article 481-1 du code de procédure civile.
Les parties ont déposé des écritures qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.
MOYENS ET PRETENTIONS
Le Conseil National de l’Ordre des pharmaciens (CNOP) sollicite, au visa de l’article 6.1.8 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) dans sa rédaction issue de l’article 39 de la loi n°2021-1109 du 24 août 2021, de l’article 481-1 du code de procédure civile, des articles L.[…], L.512-25, L.512-26, L.5125-33 et suivants, R.5125-70 et suivants du code de la santé publique, et des arrêtés du 28 novembre 2016 relatifs d’une part aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d’officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, d’autre part aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments:
-Déclarer le CNOP recevable et bien-fondé en ses demandes, fins et conclusions;
-Débouter la société Liv Med’s de toutes ses demandes, fins et conclusions;
-Juger illicites les fonctionnalités permettant le commerce électronique de médicaments de la plateforme LivMed’s, plateforme accessible aussi bien via l’application Liv Med’s que sur le site internet https://[…].com;
-Juger que ces fonctionnalités portent atteinte à la santé publique et à l’intérêt collectif de la profession de pharmacien que le CNOP a vocation à défendre ;
En conséquence:
*Ordonner le retrait de l’ensemble des services de communication au public en ligne exploités par la société Liv Med’s de toutes les fonctionnalités permettant le commerce électronique de médicaments, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour à compter du prononcé du jugement à intervenir;
-Condamner la société Liv Med’s à payer au CNOP la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;
-- Condamner la société Liv Med’s aux entiers dépens comprenant les frais et honoraires du commissaire de justice pour l’établissement des constats des 22 avril 2022, 6 et 20 décembre 2022, 9 et 10 décembre 2022, 23 décembre
2022 et 16 juin 2023 soit un montant de 7.177,15 euros.
Le CNOP expose, en substance, que :
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir
L’article 4233-1 du code de la santé publique dispose que le CNOP est doté de la personnalité juridique, et qu’il est représenté par sa présidente, laquelle est autorisée à ester en justice comme ayant reçu une délégation permanente du CNOP suite à une délibération en date du 4 juillet 2022, pour agir et défendre en justice ;
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1. Sur l’illicéité de l’activité exploitée par la société Liv Med’s
a) Le CNOP soutient en premier lieu que le commerce électronique de médicaments est réservé aux seuls pharmaciens en application des dispositions des articles L. […] et L.5125-33 du code de la santé publique ; que les dispositions des articles L.5125-35, R. 5125-70 du même code, et du préambule de l’arrêté du 28 novembre 2016 ajoutent qu’un site internet proposant le commerce électronique de médicaments doit être le prolongement d’une officine de pharmacie physique dont l’ouverture est effective; que ce principe d’unicité de l’officine et du site internet présente un caractère absolu ; que les restrictions que ce principe implique se justifient par des considérations de protection de la santé publique, de sorte qu’il a été jugé par le Conseil d’Etat qu’elles ne méconnaissaient pas les objectifs de la directive n°2011/62/UE du 8 juin 2011;
Il fait valoir qu’en l’espèce, les procès-verbaux de constat qu’il produit, corroborés par les déclarations du fondateur de la société Liv Med’s, établissent que la solution proposée par cette société permet la vente et la dispensation à distance de médicaments sous couvert d’un mandat du patient consenti pour un service de livraison, ces activités relevant du monopole pharmaceutique, qu’elles soient cumulées ou non ; que la modification récente de la présentation des documents de facturation, qui comprennent, dorénavant un reçu à l’entête de l’officine pour les médicaments, et un reçu à l’entête de la société Liv Med’s pour la livraison, est insuffisante à mettre fin à l’illicéité constatée ;
Que la solution proposée par la société Liv Med’s permet également aux patients de choisir des médicaments, soit en scannant une ordonnance, soit en consultant un catalogue préétabli lorsque la prescription médicale est facultative, avant même d’avoir à sélectionner une pharmacie partenaire l’ayant en stock, lequel est d’ailleurs géré de manière centralisée par le logiciel de gestion Pharmanity, et non pas directement par les pharmaciens partenaires comme l’affirme la défenderesse ;
Qu’elle permet encore aux patients de payer la commande auprès de la société Liv Med’s par l’intermédiaire de l’opérateur de paiement Stripe Connect, qui n’est qu’un sous-traitant, et auprès de laquelle elle détient un compte, puis rétrocède ce paiement à l’officine sélectionnée dans les dix jours, déduction faite de sa commission; que les patients sont dès lors les clients de la société Liv Med’s;
Qu’elle permet enfin à des pharmaciens de se livrer au commerce électronique de médicaments sans qu’ils ne disposent d’un site internet propre, avec une adresse URL et un nom de domaine, dans le prolongement de leur officine, comme cela est pourtant exigé par les dispositions légales précitées ;
b) Le CNOP fait ensuite valoir que les tiers ne peuvent prêter leur concours au pharmacien dans le commerce électronique de médicaments; que les dispositions des articles L. […].5125-26 du code de la santé publique et de l’article 1 de l’arrêté du 28 novembre 2016, proscrivent l’intervention de tiers, notamment en qualité d’intermédiaire, dans le commerce électronique de médicaments, entre pharmaciens et fournisseurs ou pharmaciens et patients; qu’il a été jugé par la Cour de cassation (arrêt Doctipharma) que les plateformes de mise en relation de cette nature sont illicites ;
Qu’il résulte en l’espèce des procès-verbaux de constat, corroborées par les déclarations du fondateur de la société Liv Med’s, que la solution proposée par cette dernière a pour objectif affiché d’accompagner les officines dans la digitalisation de leurs activités, de sorte qu’elle intervient en qualité d’intermédiaire entre ces pharmaciens et leurs patients;
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c) Le CNOP souligne que le commerce de médicaments en ligne est soumis à autorisation préalable en vertu des dispositions de l’article R. 5125-71 du code de la santé publique, qui imposent aux pharmaciens de solliciter l’autorisation de l’ARS puis d’informer l’Ordre préalablement à la création d’un site internet destiné au commerce de médicaments; que la société Liv Med’s ne s’est pas acquittée de ces diligences;
d) Le demandeur soutient enfin que le commerce de médicaments en ligne est illicite lorsque la prescription médicale est obligatoire; qu’aux termes de l’article L. 5125-34 du code de la santé publique, seuls peuvent faire l’objet de l’activité de commerce électronique les médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale obligatoire ; Qu’en l’espèce, l’article 8.1 des conditions générales d’utilisation révèle que la société Liv Med’s ne s’abstient de commercialiser qu’une fraction des médicaments à prescription médicale obligatoire, à savoir les médicaments stupéfiants ou psychotropes, hautement actif ou ^radioactifs, ou thermosensibles; qu’en outre, la société Liv Med’s ne respecte pas même l’exclusion qu’elle stipule dans ses conditions générales puisque les procès-verbaux de constat établissent que le commissaire de justice a pu passer commande de médicaments psychotropes ;
2. Sur l’atteinte portée à la santé publique et à l’intérêt collectif de la profession de pharmacien :
Le CNOP soutient que les diverses restrictions entourant l’activité de commerce électronique de médicaments sont destinées à protéger les patients utilisateurs; que la violation de ces restrictions empêche les patients utilisateurs de recevoir une information sur les indications thérapeutiques, les précautions d’emploi ou la posologie, d’être alerté en cas de doses trop importantes commandées, d’être conseillé, de manière personnalisée, après consultation de son dossier pharmaceutique, et d’être ainsi averti d’éventuelles interactions, contre-indications, d’être assuré du respect du secret médical et de l’intégrité des médicaments lesquels sont livrés par le livreur dans un simple sac, et non dans un colis scellé comme prescrit ;
Que l’activité de la société Liv Med’s incite les pharmaciens à ne pas respecter la règlementation en matière de commerce électronique de médicaments et place dans une situation différenciée les pharmaciens soucieux de respecter la règlementation en supportant, notamment, le coût financier associé à la création et l’exploitation d’un site internet qui leur est propre ;
Que le contrat de partenariat interdit aux pharmaciens de se rapprocher des patients pour s’acquitter de leurs obligations d’information et de conseil ou d’avoir leur propre site internet, que la société Liv Med’s peut contraindre à fermer ou, considérer que les commandes passées sur ce site l’ont été via Liv
Med’s.
La société LIV MED’S sollicite, au visa des dispositions des articles 14 et 6.1.8 de la loi n° 2004-575.du 21 juin 2004 LCEN; les articles 32-1 et 378 du code de procédure civile, L.1111-8, L.[…], L.[…], L.4233-1, L.5124-19, L.5125-16, L.5125-25, L.5125-26, L.5125-33 et suivants, R.5125-70 du code de la santé publique, des articles 1114, 1240 et 1585 et suivants du code civil, des arrêtés du 28 novembre 2016 relatifs d’une part aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d’officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, d’autre part aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments, et des questions préjudicielles pendantes devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’affaire Doctipharma telles que transmises par la Cour d’appel de Paris, par son arrêt du 17 septembre 2021, n°21/00416, et enregistrées par la CJUE le 30 septembre 2021, de:
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A titre principal
-Juger licites les fonctionnalités de la solution LIV MED 'S en ce qu’elles ne contreviennent à aucune disposition du code de la santé publique relative à l’activité de « commerce électronique de médicaments »;
-Juger que les fonctionnalités de la solution LIV MED’S ne causent aucun dommage actuel ou futur, en ce qu’elles ne portent pas atteinte à la santé publique ni à l’intérêt collectif des pharmaciens;
-Juger en tout état de cause que les mesures sollicitées par la CNOP ne sont pas proportionnées ;
En conséquence :
-Juger qué la procédure accélérée au fond engagée par le CNOP sur le fondement de l’article 618 de la LCEN est infondée; Rejeter l’ensemble des demandes du CNOP à l’endroit de la société LIV
MED’S;
A titre subsidiaire
-Juger licites les fonctionnalités de la solution LIV MED’S au regard du droit de l’Union européenne au regard de l’existence de restrictions non justifiées, proportionnées et nécessaires au regard de l’objectif de protection de la santé publique conformément au droit de l’Union européenne et, en tout état de cause, de la qualification de son activité comme «'service de la société de l’information '> ;
A titre très subsidiaire
-Juger qu’il y a lieu de surseoir à statuer jusqu’à la CJUE se soit prononcée sur les questions préjudicielles de l’affaire Doctipharma telles que soumises à son appréciation et enregistrées par elle en date dit 30 septembre 2021;
En conséquence,
-Juger que la procédure accélérée au fond engagée par le CNOP sur le fondement l’article 618 de la LCEN est infondée;
-Débouter le CNOP de toutes les demandes qu’il formule à l’encontre de la société LivMed’s ;
A titre reconventionnel
-Condamner le CNOP à lui payer la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive;
En tout état de cause
-Condamner le CNOP à lui payer la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;
-Condamner le CNOP aux dépens lesquels comprendront le coût de tous actes de commissaire de justice et d’expert nécessaires pour parvenir à sa complète exécution.
Ses moyens sont les suivants :
1. Sur la licéité de l’activité exploitée par la société Liv Med’s au regard du droit interne :
a) La société Liv Med’s conteste se livrer au commerce électronique de médicaments et soutient que la définition du commerce électronique de médicaments est distincte du monopole officinal qui vise cumulativement la vente et la dispensation de médicaments;
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Elle conteste toute participation active à la vente des médicaments en ce que les éléments essentiels du contrat de vente que sont la chose et le prix sont déterminés par le pharmacien partenaire, qui a qualité de vendeur ; que le prix n’est pas payé à la société Liv Med’s mais à l’opérateur Stripe Connect qui le transfère, ensuite, au pharmacien partenaire ; que les médicaments ne peuvent être commandés que sous réserve d’être disponibles au sein de l’officine sélectionnée, et sous réserve de validation par le pharmacien partenaire; que les pharmaciens ne peuvent être sélectionnés par les patients que sous réserve pour eux de disposer d’une officine effectivement ouverte; qu’il n’existe aucune obligation, pour les pharmaciens de disposer d’un site internet avec un URL et un nom de domaine propre ;
La société Liv Med’s conteste également se livrer à la dispensation des médicaments en ce que les pharmaciens partenaires sont en interaction directe avec les patients, via un chat sécurisé disponible tout au long du processus de commande; que les pharmaciens peuvent décider en tant que de besoin que la commande sera délivrée au patient au comptoir de l’officine et non au domicile; que les pharmaciens examinent les ordonnances et en vérifient l’authenticité et le contenu via leur interface de la même manière que dans le cadre d’une dispensation physique ;
b) La société Liv Med’s soutient ensuite que les tiers peuvent prêter leur concours à l’activité de commerce en ligne d’un pharmacien et que le CNOP ajoute aux conditions légales en prétendant qu’est interdite l’activité d’intermédiation; que sont seules concernées par l’interdiction précitée les activités de courtiers et la sous-traitance; que la société Liv Med’s n’a aucune de ces qualités et peut ainsi agir en qualité d’intermédiaire entre les pharmaciens partenaires et les patients;
c) Elle fait encore valoir que son activité n’est pas subordonnée à autorisation préalable, un régime de déclaration ayant succédé à celui de l’autorisation des sites de commerces électroniques de médicaments et qu’en tout état de cause, elle ne se livre pas au commerce électronique de médicaments ;
d) Elle soutient enfin que la solution Liv Med’s ne permet pas aux pharmaciens partenaires de vendre en ligne des médicaments soumis à prescription médicale obligatoire, dès lors que les médicaments soumis à prescription médicale obligatoire figurant sur l’ordonnance scannée par le patient sont automatiquement retirés du panier et que le patient ne peut que consulter le stock disponible dans l’officine de son choix ;
2. Sur la licéité au regard du droit de l’Union européenne :
La défenderesse fait valoir que les mesures sollicitées, en ce qu’elles tendent au retrait de l’ensemble des fonctionnalités de la solution proposée, ne sont pas adaptées, proportionnées ou nécessaires au sens de la directive 2011/62/UE du 8 juin 1011 relative à la prévention de l’introduction dans la chaîne d’approvisionnement légale de médicaments falsifiés, dès lors qu’elles ne sont pas nécessaires à l’objectif de santé publique ouvertement poursuivi par le législateur européen, à savoir d’éviter que des médicaments falsifiés soient introduits dans la chaîne d’approvisionnement ;
Elle fait encore valoir que son activité doit être qualifiée de service de la société de l’information, par application des critères d’analyse in concreto dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne dans ses arrêts Uber Pop du 20 décembre 2017 et Airbnb Ireland du 19 décembre 2019, pour déterminer si l’activité des plateformes en ligne doivent relever des dispositions de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique et les soumettre au régime juridique approprié en fonction de leur activité; qu’en l’espèce la solution Liv Med’s ne tend pas à la réalisation immédiate d’une prestation de livraison, n’est pas indispensable à la réalisation de cette prestation de livraison, et n’exerce aucune influence décisive sur les conditions de vente et de
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dispensation des médicaments par les pharmaciens, de sorte qu’elle doit s’analyser comme un service de la société de l’information soumis aux dispositions de la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000;
Elle soutient enfin que les questions préjudicielles posées par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt Doctipharma du 17 septembre 2021, qui soulèvent la problématique de la compatibilité de la prohibition du courtage, et plus généralement de l’intervention d’un tiers dans la vente de médicaments non soumis à prescription posée en droit interne par les articles L.[…].5125-26 du code de la santé publique, avec l’article 85 quater de la directive 2011/62/CE du 8 juin 2011 selon lequel les médicaments doivent pouvoir être vendus à distance au public, et impliquent de qualifier l’activité de plateformes d’intermédiation telles que Doctipharma dont l’activité est similaire à Liv Med’s, sont indispensables à la résolution du présent litige, de sorte qu’un sursis à statuer s’impose dans l’attente de l’arrêt de la CJUE.
3. Sur l’absence d’atteinte portée à la santé publique ou à l’intérêt de la profession:
La société Liv Med’s conteste l’existence de tout dommage ou risque de’ dommage puisque les commandes sont récupérées par le livreur au comptoir de l’officine ou directement par le patient, ce qui préserve ce dernier du risque de se voir remettre des médicaments falsifiés ou issus de réseaux illégaux ; elle affirme au contraire participer à la protection de la santé publique et conteste toute atteinte portée à l’intérêt collectif de la profession de pharmacien, la solution qu’elle propose étant licite ;
4. Sur le caractère abusif de l’action exercée par le CNOP:
La défenderesse soutient que la présente action s’inscrit dans une démarche plus vaste destinée à nuire à ses intérêts et à son développement et qu’elle n’a pas été précédée de tentative de résolution amiable du litige; qu’elle a en outre des conséquences délétères du fait de la médiatisation de l’affaire et des allégations publiques de proches du CNOP.
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Conformément aux dispositions des articles 455 et 446-1 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens, il est renvoyé à l’acte introductif d’instance, aux notes d’audience et aux écritures. déposées par les parties.
La décision a été mise en délibéré au 26 octobre 2023.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de l’action du CNOP
La société Liv Med’s ne soulève plus, dans le dernier état de ses écritures oralement soutenues, de fin de non-recevoir tirée du défaut d’autorisation de la présidente du CNOP à ester en justice.
Le CNOP justifie d’un intérêt à agir sur le fondement des dispositions de l’article L.4231-2 du code de la santé publique, aux termes desquelles le Conseil national de l’ordre des pharmaciens est le défenseur de la légalité et de la moralité professionnelle.
Sur le fond
L’article 6 paragraphe I, 8° de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, tel que modifié par l’article 39 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021, dispose que «Le président du tribunal
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judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond, peut prescrire à toute personne susceptible d’y contribuer toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne »,
Il est constant qu’en l’espèce, l’objet du litige est constitué par l’activité exercée, exclusivement sur internet, par la société Liv Med’s, et par la qualification qu’il convient de lui donner au regard du cadre juridique applicable, au commerce électronique de médicaments. L’application des dispositions précitées ne fait donc pas débat.
Le cadre juridique applicable au commerce électronique de médicaments
L’article L.[…] du code de la santé publique dispose que « Sont réservés aux pharmaciens, sauf dérogations prévues aux articles du présent code: 1° La préparation des médicaments destinés à l’usage de la médecine humaine;
2° La préparation des objets de pansements et de tous articles présentés comme conformes à la pharmacopée ;
3° La préparation des générateurs, trousses ou précurseurs mentionnés à l’article L.5121-1;
4° La vente en gros, la vente au détail, y compris par internet, et toute dispensation au public des médicaments, produits et objets mentionnés aux 1°.2° et 3° (…) ».
L’article L.5125-33 du même code définit comme suit le commerce électronique de médicaments:
« On entend par commerce électronique de médicaments l’activité économique par laquelle le pharmacien propose ou assure à distance et par voie électronique la vente au détail et la dispensation au public des médicaments à usage humain et, à cet effet, fournit des informations de santé en ligne.
L’activité de commerce électronique est réalisée au sein d’une officine ouverte 'au public titulaire de la licence mentionnée aux articles L. […]. […]. Elle est mise en œuvre à partir du site internet d’une officine de pharmacie dans les conditions prévues au présent article.
Dans le respect de l’article L. […]. sont exclusivement réservées au pharmacien titulaire d’une officine ou au pharmacien gérant d’une pharmacie mutualiste ou de secours minière la création et l’exploitation du site internet de commerce électronique de dispensation et de vente de médicaments au détail.
Les pharmaciens disposant d’un site internet sont responsables des contenus édités et des conditions de mise en œuvre de l’activité de commerce électronique de médicaments, notamment du respect des bonnes pratiques de dispensation des médicaments prévues à l’article L. 5121-5 et des règles techniques applicables aux sites internet de vente en ligne de médicaments prévues à l’article L. […].
Les pharmaciens adjoints ayant reçu délégation de l’un des pharmaciens mentionnés au troisième alinéa peuvent participer à l’exploitation du site internet de l’officine de pharmacie.
Les pharmaciens remplaçant de titulaires d’officine ou gérants d’officine après décès du titulaire peuvent exploiter le site internet de l’officine créé antérieurement par le titulaire de l’officine. »
Aux termes de l’article L.5125-34 du même code, « Seuls peuvent faire l’objet de l’activité de commerce électronique les médicaments qui ne sont pas soumis à prescription obligatoire ».
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L’article L.5125-35 précise que « La création du site internet de commerce électronique de médicaments de l’officine de pharmacie prévu au deuxième alinéa de l’article L. 5125-33 est subordonnée à l’existence de la licence mentionnée à l’article L. […] ou de la décision du ministre chargé de la santé mentionnée à l’article L. 5125-10 et à l’ouverture effective de la pharmacie ».
L’article R.5125-70 du même code dispose que « Le site internet de commerce. électronique de l’officine de pharmacie est créé ou exploité par les pharmaciens mentionnés à l’article L. 5125-33 inscrits aux sections A, D et E de l’ordre national des pharmaciens.
Le site internet contient les coordonnées de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, un lien hypertexte vers le site internet de l’ordre national des pharmaciens et du ministère chargé de la santé, ainsi que le logo commun mis en place au niveau communautaire, qui est affiché sur chaque page du site internet qui a trait au commerce électronique de médicaments ».
L’article L.5125-36 du code de la santé publique, tel que modifié par l’article 89 de la loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020, prévoit que la création du site internet de commerce électronique de médicaments de l’officine de pharmacie fait désormais l’objet d’une déclaration préalable auprès du directeur général de l’agence régionale de santé territorialement compétente, et non plus d’une autorisation de la part de ce dernier. Le pharmacien doit au surplus informer de la création du site internet, le conseil compétent de l’ordre des pharmaciens dont il relève.
L’arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d’officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, mentionnées à l’article L. 5121-5 du code de la santé publique, rappelle, dans le préambule de son annexe, que la dispensation est l’acte pharmaceutique qui associe à la délivrance des médicaments « l’analyse pharmaceutique de l’ordonnance médicale si elle existe, la préparation éventuelle des doses à administrer et la mise à disposition des informations et des conseils nécessaires au bon usage des médicaments. Le pharmacien a un devoir particulier de conseil lorsqu’il est amené à délivrer un médicament qui ne requiert pas une prescription médicale. Il doit, par ses conseils appropriés et dans le domaine de ses compétences, participer au soutien apporté au patient. » (article R. 4235-48 du code de la santé publique). Il précise que la dispensation au détail des médicaments est réservée par la loi aux pharmaciens d’officine, pharmacies mutualistes et pharmacies de secours minières, et que la dispensation par voie électronique est également soumise aux respect des bonnes pratiques qu’il édicte.
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Il résulte de ces dispositions que la vente et la dispensation au public des médicaments et produits mentionnés à l’article L.[…] précité sont réservées aux pharmaciens. Ce principe monopolistique s’applique également au commerce électronique de médicaments, qui ne peut s’exercer qu’à partir d’une officine ouverte au public dont le site internet constitue le prolongement, l’ouverture et le fonctionnement du dit site internet étant soumis à des conditions précises.
En l’espèce, le CNOP fait grief à la société Liv Med’s de se livrer au commerce électronique de médicaments, sans avoir la qualité de pharmacien d’officine..
Il résulte de l’extrait Kbis produit (pièce n°8 du CNOP) que la société Liv Med’s est une société commerciale. Il n’est pas contesté que ni son président,
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ni son directeur général ne sont pharmaciens inscrits à l’ordre des pharmaciens.
Le débat entre les parties porte en premier lieu sur la question de savoir si la société Liv Med’s se livre, nonobstant cette absence de qualité, au commerce électronique de médicaments.
Il porte en second lieu sur la licéité de l’activité de plateforme d’intermédiation dont l’exercice est revendiqué par la société Liv Med’s.
1. Sur le grief d’exercice du commerce électronique de médicaments nonobstant l’absence de qualité de pharmacien
Le CNOP produit notamment au soutien de ses demandes le rapport relatif à l’inspection réalisée par l’Agence Régionale de Santé (ARS) de Proverice Alpes Côte d’Azur dans l’officine de pharmacie Sainte Agathe, située à Nice,, daté du 6 octobre 2022, les éléments de réponse qui y ont été apportés, et les conclusions définitives de l’ARS datées du 10 novembre 2022 (pièce n°17 du
CNOP).
Le rapport relève que «.la pharmacie Sainte Agathe exerce l’activité de vente de médicaments par internet par l’intermédiaire des sites internet de l’officine pharmacienicetnl.com » et du site (et de l’application) proposé par la société « « LIVMED’S ». Il relève également que la société Liv Med’s identifie la pharmacie Sainte-Agathe comme «pharmacie partenaire », que lorsqu’un patient règle une commande, il règle sur le site le montant de la commande à Liv Med’s, et reçoit une facture à l’entête de Liv Med’s, mentionnant le montant des produits et des frais de livraison et de gestion. Il souligne que «chaque semaine, la société Liv Med’s procède à un virement global à l’attention de la pharmacie correspondant à la somme des produits facturés ét transmet un bordereau de livraison pour chaque client ».
Ce rapport indique encore que la vente de médicaments par internet par l’intermédiaire de la société Liv Med’s ne lui apparaît pas conforme aux prescriptions du code de la santé publique en ce que cette société n’est pas une officine de pharmacie dirigée par un pharmacien, qu’elle n’a pas sollicité d’autorisation de création et d’exploitation d’un site de vente par internet, que le site internet de la société Liv Med’s n’appartient pas à une officine de pharmacie, et que l’activité de vente de médicaments par internet n’est pas mise en œuvre à partir du site internet d’une officine, car il ne s’agit pas du site d’une officine mais bien de celui de Liv Med’s (page 6).
En réponse, le président de la SELAS pharmacie Saint Agathe a indiqué que les médicaments destinés à la livraison par Liv Med’s sont délivrés et facturés. par la pharmacie, que seuls les pharmaciens de son officine peuvent dialoguer avec les patients par le biais du chat mis en place sur l’interface de Liv Med’s, et qu’il ne recourt à Liv Med’s que comme «simple système de livraison ».
L’ARS a néanmoins indiqué, dans ses conclusions définitives, qu’il a été constaté que les médicaments vendus sans ordonnance par cette pharmacie, sont bien facturés par la société Liv Med’s.
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Le CNOP produit ensuite plusieurs procès-verbaux de constat de commissaire de justice, établis entre le 22 avril 2022 et le 16 juin 2023.
Le premier, établi par Maître LE X le 22 avril 2022, relate le contenu de plusieurs reportages vidéo diffusés à la télévision et mis en ligne, datés des 2 avril 2022, 23 décembre 2021, 19 février 2021 et 29 avril 2021, comportant les interviews du directeur des opérations et de l’un des fondateurs de Liv Med’s. Il permet de constater que ces derniers ont tenu les propos suivants :
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«Done um pharmacien, il peut avec nous en moins de 30 minutes être présent dans une application, dans notre application Livmed et commencer à faire de la vente en ligne sans avoir aucune connaissance du digital, ou aucune connaissance du web » (page 13);
< Oui effectivement aujourd’hui sur les 22.000 officines en France, il y en a que 2% qui ont un site internet et aujourd’hui on vient justement les accompagner à cette digitalisation en moins de 24 heures, il suffit à une pharmacie de s’inscrire sur notre plateforme et de se ^connecter automatiquement done via le logiciel métier, donc c’est le logiciel qui leur permet de facturer et de faire éventuellement d’autres tâches et ça nous donne la data de la pharmacie donc plus besoin de renseigner à la main les plus de 100.000 produits justement vu qu’on est connectés au logiciel métier ça nous donne accès au prix, aux photos, au stock et à la posologie » (page 17).
Les quatre autres procès-verbaux de constats de commissaires de justice produits par le CNOP permettent d’établir::
-Que lors de la simulation de trois commandes réalisée les 9 et 10 décembre 2022 par Maître LE.X (pièce n°13 du CNOP) auprès de deux pharmacies distinctes par l’intermédiaire du site de Liv Med’s, ont pu être délivrés à la clienté des médicaments soumis à prescription médicale obligatoire (du Zolost qui est un somnifère, de la Sertraline indiquée pour traiter la dépression et les troubles anxieux, et du Risperidone, relevant de la catégorie des psychotiques et assimilés); que les produits ont été livrés dans un sachet non scellé ; que l’interface de vérification de la banque de la cliente (crédit agricole) mentionne LIV MED’S comme nom du marchand à l’origine. du débit :
- Que lors de la retranscription d’une commande de médicaments soumis à prescription médicale facultative réalisée le 23 décembre 2022 auprès d’une pharmacie parisienne (pièce n°14 du CNOP), un dialogue est intervenu via le chat disponible sur le site de Liv Med’s, permettant un échange direct entre le pharmacien auprès duquel la commande a été réalisée, et la cliente; que cet échange relatif à une substitution de produit n’a toutefois pu intervenir qu’après validation de la commande; que l’interface de paiement de la cliente (la banque postale) mentionne LIV MED’S comme nom du marchand; que les médicaments commandés ont été livrés dans un sachet non scellé ;
Que de la même façon, la retranscription par Maître LE X d’une commande réalisée le 27 décembre 2022 auprès d’une autre pharmacie parisienne (pièce n°23 du CNOP), fait apparaître que des médicaments soumis à prescription médicale obligatoire ont pu être délivrés à la patiente (Valaciclovir et Zyma D) ; que le nom du marchand mentionné par l’interface de paiement de la patiente (société générale) est LIV MED’S ; que les produits ont été livrés dans un sachet non scellé ;
- Qu’enfin, il a été constaté par commissaire de justice le 16 juin 2023 (pièce n°39 du CNOP), lors de simulation de commande d’un médicament en ligne, en utilisant l’option « Livraison avec LIVMED’S » proposée par certaines pharmacies, qu’à compter de l’activation de cette option, les pages internet correspondant aux étapes de sélection de la pharmacie d’officine, d’accès au catalogue des produits proposés à la vente et de validation de la commande mentionnent toujours un URL commençant par le nom de domaine https://www.[…].com.
Ces différents éléments établissent qu’ainsi que l’a constaté l’ARS de Provence-Alpes-Côte d’Azur, la société Liv Med’s, bien que n’ayant pas la qualité de pharmacien, a pu permettre à l’officine de pharmacie niçoise Sainte-Agathe, dépourvue de site internet, de procéder par son intermédiaire à la vente en ligne de médicaments. Ce constat est corroboré par les éléments de communication déployés dans les médias par ses président et directeur général
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des opérations qui, sous couvert de présenter la solution Liv Med’s comme un soutien apporté à la digitalisation des pharmacies d’officine peu familières du web, laissent entendre en évoquant le « logiciel métier » accessible par ces dernières, qu’elle met à leur disposition son propre site internet.
Cet élément est renforcé par l’impossibilité, constatée lors du procès-verbal du 16 juin 2023 établi à la demande du CNOP, d’identifier l’adresse URL propre à chacune des pharmacies partenaires auprès desquelles il a été procédé à une commande de médicaments via la plateforme Liv Med’s, toutes les pages consultées commençant par le nom de domaine de Liv Med’s. Ce constat milite dans le sens d’une absence de site internet propre aux pharmacies partenaires de Liv Med’s, étant au surplus relevé que le contrat de partenariat produit ne comporte aucune référence au site internet de l’officine partenaire.
Il doit par ailleurs être relevé qu’a été constatée, à plusieurs reprises, la délivrance de médicaments soumis à prescription médicale obligatoire lors des livraisons opérées par l’intermédiaire de Liv Med’s, et que les produits sont parvenus aux différents clients dans des sachets non scellés.
Ces éléments sont caractéristiques d’infractions aux dispositions du code de la santé publique ci-dessus énoncées. Ils révèlent une carence dans la rigueur attendue quant aux conditions de dispensation des médicaments, en ce compris ceux soumis à prescription médicale obligatoire ou porteurs de risqués particuliers tels les psychotropes, et portent ainsi atteinte au crédit attaché à la profession de pharmacien..
Toutefois, les éléments ainsi produits en demande ne suffisent pas à établir que la société Liv Med’s se livre au commerce électronique de médicaments dans les termes imputés par le CNOP.
Il doit en effet d’abord être relevé que dans les procès-verbaux de constat produits, l’activité de dispensation, prise dans ses dimensions d’analyse de l’ordonnance médicale et de délivrance de conseils personnalisés au client, est réservée au pharmacien partenaire, et préservée de tout empiètement de tiers, par le chat mis en place par Liv Med’s et garantissant un dialogue direct entre le pharmacien et le client.
Ensuite, l’indication de la société Liv Med’s comme étant le marchand au profit duquel la transaction s’exerce, lors de la validation du paiement par les clients au moyen de leur interface bancaire, corrobore le constat opéré par l’ARS selon lequel cette société perçoit le prix de vente, avant de retransmettre par un virement global, chaque semaine, le montant des produits facturés, au pharmacien partenaire. Ce constat confirme les termes du contrat de partenariat produit entre la société Liv Med’s et Grande pharmacie Marcadet (pièce n°18 du CNOP), certes non signé, qui prévoit dans sa clause V «< Rémunération de la société » que la société Liv Med’s reversera, sous 10 jours, à la pharmacie partenaire le montant net de sa facture initiale.
Cependant, comme le souligne à juste titre la société Liv Med’s au visa des dispositions de l’article 1583 du code civil, la vente est parfaite entre les parties dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livréé ni le prix payé. La circonstance que le prix de vente des médicaments commandés ait, pendant un temps, d’abord été payé à la société Liv Med’s avant d’être rétrocédé par cette dernière au pharmacien concerné, et alors que rien ne permet d’établir qu’elle ait, préalablement à la perception du prix, acquis la propriété des médicaments ensuite livrés par elle, ne permet pas de conclure qu’elle se soit livrée à la vente des médicaments.
Il sera enfin relevé que la défenderesse oppose aux éléments probatoires du CNOP, un procès-verbal de constat établi à son initiative le 21 février 2023 par Maître ROCHE, et la consultation émise le 24 février 2023 par Monsieur Y Z, expert près la Cour d’appel de Versailles.
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Le procès-verbal de constat, qui retranscrit une commande passée via l’application Liv Med’s tout à la fois depuis la position du pharmacien, celle du livreur et celle du client, permet d’établir :
-Qu’à chacune des étapes de la commande auprès de la pharmacie partenaire sélectionnée, le nom et les coordonnées de cette pharmacie sont mentionnées en haut de page;
-Que lors de la validation du paiement par l’interface bancaire du client, le marchand indiqué est STRIPEPHARMA et non LIV MED’S comme précédemment constaté ;
-Que le montant du paiement sollicité est renseigné en trois catégories distinctes, l’une au titre de la somme revenant à la pharmacie, l’autre au titre des frais de gestion, la dernière au titre des frais de livraison;
-Que lors de la validation de la commande par le pharmacien, un message d’alerte lui est adressé pour lui rappeler que les médicaments stupéfiants ou assimilés ou psychotropes, les médicaments hautement actifs et radioactifs, et les produits thermosensibles sont exclus du service de livraison, et aussi afin de lui indiquer que les produits à livrer doivent être placés dans des sacs opaques scellés ;
-Que les produits livrés sont placés dans un sachet opaque et scellé ;
-Que sur le site de STRIPECONNECT, opérateur de paiement mentionné plus haut, il est possible d’identifier la commande réalisée et le prix qui a été répercuté à la pharmacie partenaire..
La consultation expertale produite étaye ces éléments en décrivant le fonctionnement de la solution Liv Med’s, de l’interface client, de l’interface pharmacien, du « back office » pharmacien auquel la plateforme n’a pas accès, de l’application livreur, du «< back office » Liv Med’s et du fonctionnement du service Stripe connect. Elle conclut comme suit (pièce n°6 de Liv Med’s, page 16):
«L’application se limite à présenter à l’utilisateur les pharmacies ouvertes à proximité de lui, et à le mettre directement en relation avec le pharmacien qu’il a choisi. Une fois l’utilisateur et le pharmacien mis en relation, l’utilisateur peut soit uniquement transmettre une ordonnance pour se faire livrer les médicaments prescrits, soit afficher le stock de produits en yente libre dans la pharmacie sélectionnée (…), soit une combinaison de ces deux opérations. Le contenu de ces catalogues (coordonnées, stocks et prix de vente de médicaments en vente libre et de produits de parapharmacies) est administré directement par les pharmaciens eux-mêmes via un logiciel de gestion de stock tiers. Le stock du pharmacien est connu de Livmed’s uniquement s’il a autorisé ce logiciel tiers à partager son stock automatiquement avec la plateforme Livmed’s (…).
De plus, la plateforme Livmed’s ne peut accéder ni contrôler les informations transmises ou stockées. Seuls les pharmaciens sont en interaction directe avec leurs patients sur la plateforme (…) et ont accès à leurs données de santé. (…) La copie de l’ordonnance n’est d’ailleurs pas accessible à Livmed’s sur son back office (…), mais seulement au pharmacien choisi par l’utilisateur, pour le temps de la livraison uniquement.
La plateforme Livmed’s ne permet pas la sélection de médicaments soumis à une ordonnance sur le catalogue du pharmacien. (…)
Enfin, les encaissements des paiements utilisateurs sont délégués à la plateforme tierce Stripe connect, de sorte que les fonds correspondant à l’achat des médicaments et produits de parapharmacie ne transitent jamais sur
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le compte bancaire de Livmed’s, mais sont reversés par Stripe directement aux pharmaciens (…). Si l’application Livmed’s délivre une facture pour ses prestations, elle délivre seulement un reçu pour le paiement des médicaments et invite l’utilisateur à se rapprocher du pharmaciens 'il a besoin d’obtenir une facture pour la vente des médicaments (…) ».
Bien qu’essentiellement descriptive, cette consultation expertale explicite les conditions de fonctionnement de l’application Liv Med’s. Elle permet d’établir que l’intégrité de la relation de dispensation entre le pharmacien et le client, ainsi que des données de santé transmises par ce dernier, est garantie, et que le pharmacien garde la maîtrise de son propre stock de médicaments qu’il propose à la vente.
Elle corrobore les termes des conditions générales d’utilisation (CGU). produites, datées du 26 février 2023, selon lesquelles: « chaque partenaire dispose de son propre site web avec son catalogue sur la plateforme LIVMED’S. (…) Les demandes de commande auprès de l’officine sont passées par l’utilisateur viá le site de l’application en cliquant sur le bouton de commande à la fin du processus de paiement et sont validées directement et personnellement par le pharmacien qui agit en qualité de vendeur (…) » (pièce n°9 de Liv Med’s, page 6). Il doit être relevé que ces CGU diffèrent sensiblement du contrat de partenariat et d’une précédente version des conditions générales d’utilisation produites par le requérant.
Du tout, il résulte qu’entre la collecte de ses éléments probatoires par le CNOP, principalement datés d’avril à décembre 2022, et l’introduction au premier semestre 2023 d’une instance en référé puis de la présente procédure accélérée au fond, la défenderesse a manifestement fait évoluer les modalités de fonctionnement de son application et ses conditions générales d’utilisation afin de remédier aux griefs soulevés.
Force est ainsi de constater que les infractions aux dispositions du code de la santé publique retenues plus haut, n’apparaissent plus d’actualité à la date où la présente juridiction statue, et ne permettent pas d’établir à l’encontre de la société Liv Med’s qu’elle procéderait à la vente ou à la dispensation de médicaments par voie électronique.
Le second point de débat entre les parties porte sur la licéité de l’activité d’intermédiaire exercée par la société Liv Med’s.
2. Sur la licéité de l’activité d’intermédiation dans le commerce électronique de médicaments et la demande de sursis à statuer
Sur les dispositions de droit interne prohibant l’intervention d’intermédiaires dans le commerce de médicaments
L’article L.5125-25 du code de la santé publique dispose: « Il est interdit aux pharmaciens ou à leurs préposés de solliciter des commandes auprès du public. Il est interdit aux pharmaciens de recevoir des commandes de médicaments et autres produits ou objets mentionnés à l’article L. […] par l’entremise habituelle de courtiers et de se livrer au trafic et à la distribution à domicile de médicaments, produits ou objets précités, dont la commande leur serait ainsi parvenue. Toute commande livrée en dehors de l’officine par toute autre personne ne peut être remise qu’en paquet scellé portant le nom et l’adresse du client. Toutefois, sous réserve du respect des dispositions du premier alinéa de l’article L. 5125-21, les pharmaciens d’officine, ainsi que les autres personnes légalement habilitées à les remplacer, assister ou seconder, peuvent dispenser personnellement une commande au domicile des patients dont la situation le requiert »
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L’article L5125-26 mentionne qu'« est interdite la vente au public de tous médicaments, produits et objets mentionnés à l’article L. […] par l’intermédiaire de maisons de commission, de groupements d’achats ou d’établissements possédés ou administrés par des personnes non titulaires de l’un des diplômes, certificats ou autres titres mentionnés à l’article L. 4221-1.
Ce dernier article précise que « Sous réserve des dispositions des articles L. 4221-4 et L. 4221-5, les diplômes, certificats ou autres titres mentionnés au 1° de l’article L. 4221-1 sont le diplôme français d’Etat de docteur en pharmacie ou de pharmacien '>.
Le CNOP soutient que la société Liv Med’s, en mettant en relation des pharmacies d’officine et des particuliers pour permettre à ces derniers de se procurer des médicaments par voie électronique, sans se conformer elle-même
.aux exigences du code de la santé publique, réalise une intercession illicite. dans la relation pharmacien-patient. Il prétend également qu’elle joue un rôle actif dans ledit commerce, qui dépasse la simple mise en relation alléguée, en permettant la vente de médicaments par des officines dépourvues de site internet.
Cependant et comme exposé plus haut, les griefs liés au fait que la
^défenderesse ^se ^livrerait ^au commerce électronique de médicaments n’apparaissent pas suffisamment caractérisés au jour du présent délibéré, de sorte que la question qui subsiste est celle de la licéité de son activité d’intermédiaire.
La société Liv Med’s soutient quant à elle que les types d’intermédiation interdits par les dispositions précitées du code de la santé publique, sont le courtage de médicaments et la sous-traitance de la vente de médicaments, que l’activité de support technique offert par une plateforme en ligne échappe à cette interdiction, et doit être considérée comme licite au regard du droit de 1'Union européenne.
Sur la qualification de service de la société de l’information
La directive 2011/62/UE du 8 juin 2011 a modifié la directive 2001/83/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain. Elle y a inséré un nouveau titre VII bis «< vente à distance au public '> dont
l’article 85 quater dispose:
< 1. Sans préjudice des législations nationales qui interdisent l’offre à la vente à distance au public de médicaments soumis à prescription, au moyen de services de la société de l’information, les Etats membres veillent à ce que les médicaments soient offerts à la vente à distance au moyen de services de la société de l’information tels que définis dans la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques aux services de la société de l’information aux conditions suivantes (…).
2. Les Etats membres peuvent imposer des conditions, justifiées par la protection de la santé publique, pour la délivrance au détail, sur leur territoire, de médicaments offerts à la vente à distance au public au moyen de services de la société de l’information ». Le considérant 24 de la directive précise que ces conditions ne doivent pas entraver indûment le fonctionnement du marché intérieur.
L’article premier 2) de la directive 98/34/CE du 22 juin 1998 tel que modifié par la directive 98/48/CE du 20 juillet 1998, définit le service de la société de l’information comme « tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services '>.
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La société Liv Med’s revendique la qualification de service de la société de l’information, par application des critères d’appréciation in concreto dégagés par la jurisprudence de la CJUE dans ses arrêts « Uber Pop » du 20 décembre 2017 et «Airbnb Ireland » du 19 décembre 2019.
La CJUE a jugé, dans son arrêt C-434/15 « Uber Pop » du 20 décembre 2017, qu'« un service d’intermédiation consistant à mettre en relation un chauffeur non professionnel utilisant son propre véhicule et une personne qui souhaite effectuer un déplacement urbain constitue, en principe, un service distinct du service de transport qui consiste en l’acte physique de déplacement de personnes ou de biens d’un endroit à un autre au moyen d’un véhicule ». Elle a jugé dans le cas d’espèce qui lui était soumis, relatif au fonctionnement de la plateforme Uber en Espagne, que ce service de mise en relation doit être indissociablement lié à un service de transport, et relève par conséquent de la qualification de « service dans le domaine des transports » et non. de service de la société de l’information.
Elle a encore jugé, dans son arrêt C-390/18 « Airbnb Ireland » du 19 décembre
2019, qu’ «un service d’intermédiation qui a pour objet, au moyen d’une plateforme de mise en relation, contre rémunération, des locataires potentiels avec des loueurs professionnels ou non professionnels proposant des prestations de d’hébergement de courte durée, tout en fournissant également un certain nombre de prestations accessoires à ce service d’intermédiation, doit être qualifié de « service de la société de l’information » relevant de la directive 2000/31. Elle a ici considéré que le service de mise en relation était dissociable, par son fonctionnement, de l’activité d’hébergement hôtelière temporaire sous-jacente.
La défenderesse fait valoir qu’elle n’interfère aucunement dans le processus de vente et de dispensation du médicament, et n’exerce aucun contrôle sur l’activité du pharmacien partenaire qui reste personnellement et directement assujetti aux dispositions légales et règlementaires encadrant l’exercice de la profession de pharmacien. Elle déduit de cette absence de contrôle sur l’activité du pharmacien, que le service qu’elle offre doit être considéré comme dissociable de l’activité de commerce électronique de médicaments qui est sous-jacente. Elle soutient qu’en sa qualité de service de la société de l’information, elle relève du champ d’application de la directive 2011/62/UE du 8 juin 2011 qui prescrit aux Etats membres de permettre la vente à distance de médicaments non soumis à prescription par les services de la société de l’information, sauf restrictions justifiées par la protection de la santé publique.
Elle conclut que son activité doit en tout état de cause être déclarée licite au regard du droit de l’Union européenne, les mesures sollicitées par le CNOP constituant des restrictions ni adaptées, ni proportionnées à l’objectif du législateur européen, tel qu’affirmé dans la directive 2011/62/UE du 8 juin 2011, de lutte contre l’introduction dans la chaîne d’approvisionnement légale de médicaments falsifiés.
Les éléments exposés par les parties et retenus par la présente juridiction quant au fonctionnement de la solution Liv Med’s, permettent d’établir qu’elle procède à la mise en relation, à distance et exclusivement par voie électronique, entre des particuliers désireux de se faire livrer des médicaments et des pharmaciens d’officine, qui conservent la possibilité de s’engager dans le commerce électronique de médicaments sans recourir à ses services.
Elle est donc susceptible d’être qualifiée de service de la société de l’information et de relever du champ d’application de la directive 2011/62/UE.
Sur les questions préjudicielles posées dans l’arrêt Doctipharma et le sursis à statuer
La société Liv Med’s formule une demande de sursis à statuer dans l’attente de
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l’arrêt de la CJUE qui viendra trancher les questions préjudicielles dont elle a été saisie par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt n°21/00416 du 17 septembre 2021, intervenant sur renvoi après cassation par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 19 juin 2019, de l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 12 décembre 2017. Ce dernier arrêt a retenu la licéité de l’activité de la société Doctipharma – qui consiste à mettre en relation, par voie électronique, des pharmaciens d’officine et des patients potentiels pour la vente de médicaments- nonobstant sa qualité d’intermédiaire, en ce que les commandes de médicaments formées en ligne ne transitaient sur sa plateforme qu’en tant que support technique des sites des pharmaciens d’officine.
L’arrêt rendu le 19 juin 2019 par la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé, au visa des articles L.[…].5125-26 du code de la santé publique prohibant l’intervention d’intermédiaire dans le commerce de médicaments, l’arrêt précité.
Les questions préjudicielles posées par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt précité soulèvent, en substance, la problématique de la compatibilité de la prohibition du courtage, et plus généralement de l’intervention d’un tiers dans la vente de médicaments non soumis à prescription posée en droit interne par les articles L.[…].5125-26 du code de la santé publique, avec l’article 85 quater de la directive 2011/62/CE du 8 juin 2011 selon lequel les médicaments doivent pouvoir être vendus à distance au public. Elles impliquent de qualifier l’activité de plateformes d’intermédiation telles que Doctipharma afin de déterminer si elles relèvent de la catégorie des services de la société de l’information et partant, du champ d’application de la directive 2011/62/CE, avant de statuer sur la compatibilité des articles L.[…].5125-26 précités avec l’article 85 quater de cette directive, et de déterminer si l’interdiction que ces articles posent constitue ou non une restriction justifiée par la protection de la santé publique.
Les parties s’opposent sur l’analyse à retenir de ces arrêts et sur la pertinence du sursis à statuer requis, le CNOP soulignant que l’activité de Doctipharma était un site de mise en relation entre des patients et des sites internet d’officines de pharmacie qui se livraient au commerce électronique de médicaments en respectant la législation applicable, alors que la société Liv Med’s se livre à une activité de commerce électronique de médicaments elle-même réalisée de manière illicite, et qu’en tout état de cause. la Cour de cassation a jugé que de tels intermédiaires sont illicites:
Force est cependant que relever que tant l’activité de Doctipharma, que celle de Liv Med’s, consistent notamment à mettre en relation des pharmaciens d’officine et des clients pour la vente de médicaments, bien que les modalités concrètes de fonctionnement de chacune de ces plateformes ne soient pas identiques.
L’issue de la procédure pendante devant la CJUE relative à la licéité de l’activité de Doctipharma au regard du droit de l’Union européenne, est dès lors nécessairement de nature à avoir une incidence sur l’issue du présent litige opposant le CNOP à la société Liv Med’s.
Par conséquent, il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 378 du code de procédure civile et de prononcer, dans un objectif de bonne administration de la justice et afin d’éviter des solutions jurisprudentielles divergentes quant à l’activité de telles plateformes, qui doit nécessairement s’analyser à l’aune du droit de l’Union européenne en la matière, un sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir de la CJUE dans l’instance
C-606/21 Doctipharma: SAS/ Union des Groupements des pharmaciens d’officine.
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PAR CES MOTIFS
Statuant par jugement rendu contradictoirement, selon la procédure accélérée au fond, en premier ressort, par mise à disposition au greffe,
Sursoit à statuer sur toutes les demandes dans l’attente de l’arrêt à venir de la
Cour de Justice de l’Union européenne dans l’instance C-606/21, statuant sur les questions préjudicielles transmises par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt n°21/00416 du 17 septembre 2021;
Réserve les dépens.
Fait à Paris le 26 octobre 2023
Le Greffier, Le Président
Marion COBOS Fabrice VERT
Copie certifiée confo riginal DE PARIS
2020-0048
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