ARRÊT DU

10 DECEMBRE 2019

MP.M/NC

N° RG 18/00533

N° Portalis DBVO-V-B7C-CSF7

A X

C/

SAS Y

représentée par son président en exercice

ARRÊT n° 223

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au Greffe de la Cour d’Appel d’AGEN conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du Code de Procédure Civile le dix décembre deux mille dix-neuf par Marie-Paule MENU, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

A X

né le […] à SAINT-QUENTIN

[…]

47300 VILLENEUVE-SUR-LOT

Représenté par M^e Pierre SANTI, avocat (plaidant) au barreau de PAU et M^e Guy NARRAN, avocat (postulant) au barreau d’AGEN

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AGEN en date du 27 avril 2018 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F18/00003

d’une part,

ET :

SAS Y

représentée par son président en exercice

[…]

47300 VILLENEUVE-SUR-LOT

Représentée par M^e Anne-France LEON-OULIE, avocat (plaidant) au barreau de BORDEAUX et M^e David LLAMAS, avocat (postulant) au barreau d’AGEN

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 11 juin 2019 devant Marie-Paule MENU, Conseillère faisant fonction de Présidente, assistée de Nicole CUESTA, Greffière, les parties ayant été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 10 septembre 2019 par mise à disposition au greffe, lequel délibéré a été prorogé à ce jour. Le magistrat rapporteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour, composée, outre d’elle-même, de Dominique BENON et Marjorie LACASSAGNE, Conseillers, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Code de Procédure Civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés.

* *

*

- FAITS ET PROCÉDURE :

Selon contrat à durée indéterminée prenant effet au 26 juillet 2010, A X a été embauché par la société Y en qualité de directeur contrôle de gestion et audit interne, statut cadre dirigeant, niveau IX, échelon 1 de la classification fixée par la convention collective du commerce de gros.

Selon avenant ayant pris effet le 24 avril 2014, le contrat de travail liant M. X à la SA Y a été suspendu pendant toute la durée de l’expatriation de celui-ci à K L pour y exécuter en qualité de Directeur Financier,des missions de contrôle de gestion et reporting sur le secteur Asie créé par le groupe Y pour développer son activité en Asie, au travers d’une filiale, Y I, créée en mai 2007.

Cet avenant stipulait que la durée de l’expatriation était fixée à 3 ans, pouvant être prorogée par accord des parties.

L’expatriation a pris fin le 1^er octobre 2017.

Selon courrier électronique du 8 novembre 2017 la SA Y a proposé à M. X d’occuper le poste de Directeur Financier International, statut cadre dirigeant, niveau IX, échelon 2, les autres clauses du contrat du 26 juillet 2010 demeurant inchangées.

Par courrier électronique du 27 novembre 2017, M. X a informé son employeur qu’il n’était pas intéressé par le poste proposé, jugeant les nouvelles fonctions moins valorisantes que les précédentes, tant celles exercées en Asie que celles qui lui avaient été confiées avant son

expatriation.

Par courrier recommandé daté du 27 décembre 2017, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

«…

J’ai rejoint le groupe Y le 26 juillet 2010 en tant que directeur du contrôle de gestion et de l’audit interne (cadre «dirigeant»).

Début mars 2014, j’ai fait l’objet d’une expatriation à K L comme directeur financier (CFO) de nos deux filiales asiatiques.

L’avenant précisait une durée de trois années à compter 24 avril 2014.

Il était précisé que cette durée pourrait être prorogée après accord des parties.

Dès la fin mars 2017 j’ai indiqué au directeur général, C D, mon souhait d’être réintégré dans la société mère avec un emploi compatible avec l’importance de mes précédentes fonctions avant expatriation. À votre demande, j’ai différé mon retour de trois mois, celui-ci devant intervenir début octobre 2017 (ma famille ayant définitivement quitté l’Asie en juin à la fin de l’année scolaire).

Au cours des mois précédents mon retour, aucune démarche sérieuse n’a été entreprise par l’entreprise ni pour identifier un emploi compatible, ni pour répondre à la plupart de mes sollicitations et interrogations sur le sujet de mon retour. Ainsi, aucune offre précise n’a pu m’être proposée avant mon retour à Villeneuve-sur-Lot le 2 octobre.

Conséquemment, le nouveau poste proposé (directeur financier international) en dépit d’une dénomination a priori «séduisante», n’est absolument pas compatible avec l’importance de mes précédentes fonctions, tant sur le plan des responsabilités (très réduites), que du management (très réduit) que du positionnement.

Ceci m’amène à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail, aux torts de l’entreprise, compte tenu de l’absence d’offre de réintégration sérieuse, précise et compatible avec l’importance de mes précédentes fonctions au sein de la société mère, ceci suite à mon retour d’expatriation.

Pour référence : arrêt 10-17978 de la chambre sociale de la cour de cassation du 21 novembre 2012.

Plus en détail ci-dessous le rappel des faits sur l’absence d’offre de réintégration sérieuse précise et compatible avec mes précédentes fonctions au sein de la société-mère :

- Fin mars : échange téléphonique avec le directeur général pour lui annoncer mon souhait de rentrer au siège à la rentrée 2017.

- Mai : je prends l’initiative d’adresser au directeur général une proposition concrète de poste pour ma réintégration. Suite à un rendez-vous avec lui début juin où il me donne son accord de principe, j’envoie une mise à jour de la définition de poste. J’apprends deux semaines plus tard que cette proposition n’est finalement pas retenue.

- Juin ; juillet, août, septembre : Pas de nouvelles du siège sur une offre de réintégration en dépit de mes demandes régulières.

- Mi-septembre, soit deux semaines avant mon retour, entretien téléphonique avec le directeur général, m’évoquant une opportunité de mission («prendre en charge la gestion sur le périmètre international du groupe» sans autre précision). Il me demande de n’en parler à personne, n’ayant pas eu encore l’occasion d’échanger ni avec le directeur financier groupe (M N), ni avec vous-même.

-2 octobre : réintégration à Villeneuve-sur-Lot. N’ayant eu aucune nouvelle sur l’organisation de ma première journée, ceci malgré mes demandes, je passe à la direction des ressources humaines. On m’indique que je suis attendu par le directeur du développement international (E F) qui sera mon nouveau responsable hiérarchique. Il me précise qu’il a rédigé les jours précédents une définition de poste, mais que celle-ci est toujours en discussion avec le directeur financier groupe et vous-même, tant sur les missions que sur le libellé du poste (directeur financier international, ou responsable du back office international).

Le même jour, j’ai un rendez-vous avec le directeur financier groupe qui me précise que les sujets finances/gestion/ juridique resteront sous sa responsabilité et resteront donc managés par ses équipes. Le directeur financier international n’aurait donc qu’un rôle de coordination.

- 6 novembre : J’informe le directeur international et vous-même que je refuse la mission proposée (responsabilité réduite, management réduit, positionnement moindre). Idem le 17 novembre avec le Directeur Général. Le Directeur Général et vous-même m’indiquez qu’il n’y a aucune autre opportunité.

- 8 novembre, réception de l’avenant à contrat de travail, soit plus de cinq semaines après mon retour.

- Le 27 novembre je vous ai envoyé un email confirmant mon refus de la mission proposée en précisant explicitement les raisons :

'

En termes de responsabilités/missions : il est très en deçà de mes responsabilités précédentes, tant

sur K L que sur mon poste de directeur du contrôle de gestion et de l’audit interne à Villeneuve-sur-Lot :

'

le volet financier est très réduit, d’une part car le périmètre magasin est pour l’essentiel composé de

concessions ou franchises (le domaine financier est donc du ressort des concessionnaires / franchisés) d’autre part car M N m’a précisé à mon retour que la finance reste sous sa responsabilité, y compris d’ailleurs le contrôle de gestion. Il ne s’agit donc que d’un rôle de «coordination» (interface avec les services centraux).

'

l’essentiel des missions est de nature très opérationnelle (supervision /suivi de commande &

expédition, tarification, construction de catalogues,…). Si ses missions sont évidemment nécessaires à l’entreprise je n’ai que très peu de valeur ajoutée, ne connaissant pas ces sujets d’une part, étant d’autre part peu intéressé par celle-ci. Cette supervision nécessite un autre profil.

'

En termes de management : en Asie je manageais une trentaine de personnes sur mon périmètre

(jusqu’à 120 durant la période d’intérim suite au départ de G H). Avant mon départ en Asie, en tant que directeur du contrôle de gestion et de l’audit interne, je manageais une douzaine de personnes, dont neuf cadres.

Dans le cadre de mes nouvelles fonctions, je devrais manager quatre ou cinq assistantes administratives (niveau SMIC), dont deux intérimaires.

Cette forte baisse de l’équipe managée est bien sûre la conséquence de la sensible diminution des responsabilités.

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En terme de positionnement/image. Plus accessoire mais quelques exemples :

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bureau partagé dans les nouveaux bureaux de la direction internationale avec deux à assistantes

administratives (j’ai toujours eu un bureau individuel, y compris dans mes entreprises précédentes). Plusieurs personnes m’ont d’ailleurs fait part de leur étonnement.

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Malgré des demandes répétées depuis plusieurs mois, je n’ai pas récupéré mon véhicule d’origine

(Ford Kuga), mais un véhicule Ford focus, soit deux niveaux en deçà.

'

Attribution d’un PC portable «petit format» refusé, à l’opposé des cadres du service (même si c’est

un détail)».

- Le 15 décembre vous me confirmez qu’il n’y a aucune autre opportunité. J’apprends par ailleurs du directeur du développement international que «je suis déjà parti » dans la tête du directeur général et du directeur financier groupe.

En parallèle je précise que certaines conditions de mon retour sont inappropriées, ne facilitant pas la réintégration :

- Conditions matérielles du retour :

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Véhicule de fonction (évoqué plus haut)

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Bureau partagé (évoqué plus haut). Sauf erreur de ma part je suis le seul «cadre dirigeant» dans ce

cas.

- Primes de l’exercice 2016/ 2017 non encore versée alors que la règle était de le faire sur la paie de décembre.

- Annulation d’un voyage en Asie, sans aucune explication donnée en dépit de mes demandes, ceci alors que ce déplacement était prévu dans le cadre de la période de transition dans l’attente de l’arrivée de mon successeur.

- Situation difficile au quotidien : agenda «blanc», non-invitation aux réunions de service, fait d’être «déjà parti dans la tête» du Directeur Général et du directeur financier.

Je saisirai donc dans les prochains jours le conseil de prud’hommes afin qu’il statue sur la qualification de la rupture de mon contrat de travail, et puisse décider que la prise d’acte est légitime, celle-ci produisant les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (y compris le paiement de la prime de l’exercice 2016/2017, non payée en décembre 2017 comme elle aurait dû l’être).

Etant entendu que le salaire de référence pour le calcul des indemnités inclut le salaire, l’ensemble des prix ainsi que les différents avantages en nature.

…»

Le 3 janvier 2018 la SA Y a adressé à M. X un chèque de 9 659,57 euros à titre de solde de tout compte.

Le 12 janvier 2018, M. X a saisi le conseil de prud’hommes (CPH) d’Agen pour voir dire que sa prise d’acte aux torts de l’employeur doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir payement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de diverses indemnités (de licenciement, de préavis, de congés payés sur préavis, de réparation du

préjudice résultant du caractère vexatoire des circonstances entourant la rupture,) et d’un rappel de rémunération portant sur la prime sur objectif de l’année 2017.

Par jugement en date du 27 avril 2019, auquel la Cour se réfère expressément pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties en première instance et des motifs énoncés par les premiers juges, le CPH d’Agen a considéré que la prise d’acte devait produire les effets d’une démission et a débouté M. X de toutes ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, lui allouant seulement la somme de 8 000 euros à titre de rappel sur prime sur objectifs de 2017 et la condamnant à régler à son employeur une somme de 28 832,82 euros, au titre de la non-exécution du préavis auquel il était tenu.

Par déclaration enregistrée au greffe le 24 mai 2018, M. X a relevé appel de ce jugement.

La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 10 mai 2019.

Postérieurement à l’ordonnance de clôture, M. X a déposé de nouvelles conclusions le 22 mai 2019, Y lui a répondu en déposant à son tour de nouvelles conclusions le 28 mai 2019 et M. X a déposé une seconde fois, le 29 mai 2019, les mêmes conclusions que le 22 mai.

- MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par écritures enregistrées au greffe le 13 mai 2019, M. X a conclu :

1°) à la confirmation des dispositions du jugement entrepris lui allouant la somme de 8 000 euros à titre de prime sur objectifs pour l’année 2017, et y ajoutant, à l’allocation d’une indemnité de 800 euros au titre des congés payés afférents, en faisant valoir que Y ne lui a pas versé la prime de l’exercice 2016/2017, dont le payement aurait du intervenir avec la paye de décembre 2017, ajoutant qu’il s’agit en réalité d’une prime distincte de la prime sur objectifs ;

2°) à l’infirmation des autres dispositions du jugement et à la condamnation de Y à lui payer les sommes de :

—  188 332 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  54 145, euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  70 624,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  7 062,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

en soutenant :

— qu’en raison des manquements de son employeur à ses obligations contractuelles, sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— que son employeur devait prendre l’initiative de lui faire une offre de reclassement dès qu’il l’avait informé de sa décision de mettre fin à l’expatriation, sans attendre qu’il le lui demande ;

— que lors de son retour effectif en France le 1^er octobre 2017, l’employeur ne lui a pas soumis une proposition de réintégration précise, sérieuse et compatible avec l’importance de ses fonctions antérieures, ainsi qu’il en a fait l’aveu dans ses premières conclusions ;

— que l’exécution de bonne foi de l’obligation de réintégration est incompatible avec la tardiveté de la réaction de son employeur ;

— qu’il a refusé de signer l’avenant qui lui avait été transmis le 8 novembre 2017 et a manifesté son refus exprès du poste proposé d’abord verbalement le jour même, puis par mail le 27 novembre 2017 et qu’il ne peut être déduit du fait qu’il a travaillé quelques jours après son retour en France une acceptation implicite du poste proposé, l’accord devant être exprès ;

— que les fonctions proposées étaient incompatibles avec l’importance de ses précédentes fonctions, que l’avenant proposé ne reprenait en rien les missions habituelles d’un directeur administratif et financier, qu’il n’était pas convié aux réunions du service international, que la dimension financière du nouveau poste était quasi nulle ;

— qu’informé dès le début du mois de novembre 2017 de son refus de poste, l’employeur devait formuler une nouvelle proposition ou le licencier et qu’il n’a fait ni l’un, ni l’autre, ce qui l’a contraint de prendre acte de la rupture du contrat de travail ;

— que le défaut de payement de la prime de 8 000 euros constitue un deuxième manquement grave de l’employeur à ses obligations contractuelles ;

— qu’il est parfaitement recevable à invoquer de nouveaux griefs, non énoncés dans la lettre

de prise d’acte, qui ne fixe pas les limites du litige ;

— que le non payement d’heures supplémentaires pour 188 498, 34 euros, le prêt de main d’oeuvre illicite et le marchandage dont s’est rendu coupable l’employeur, le défaut de cotisation de l’employeur à l’assurance vieillesse de base, l’absence de formation professionnelle continue tout au long de sa vie professionnelle, constituent des manquements graves, qui cumulés avec les précédents justifient la rupture aux torts de l’employeur ;

— que le salaire de référence à retenir pour le calcul de ses indemnités s’élève à 23 541, 45 euros, le chiffrage devant tenir compte non seulement du salaire de base, mais également des primes sur objectifs, des primes exceptionnelles et des avantages en nature ;

— qu’il y a lieu d’écarter l’application du barème d’indemnisation des ordonnances Macron (sic) comme contraire aux traités internationaux ratifiés par la France, (article 10 de la convention n° 158 de l’OIT, article 24 de la charte sociale européenne, article 6§1de la convention européenne des droits de l’homme) textes primant sur la norme interne, et comme entravant le principe de la réparation intégrale du préjudice ;

3°) à la condamnation de Y à lui payer la somme de 188 948,34 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et la somme de 18 894,83 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire, en faisant valoir :

— que sa demande est parfaitement recevable, dès lors, d’une part, que l’avenant d’expatriation ne faisait pas mention de la loi applicable à la durée du travail et que les dispositions légales relatives à la rémunération des heures supplémentaires sont d’ordre public, d’autre part, qu’il ne s’agit pas de demandes nouvelles mais de nouveaux moyens de droit pour justifier la requalification de la rupture, respectivement de demandes qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des demandes soumises aux premiers juges, virtuellement comprises dans les dites demandes ;

— qu’il n’était pas, contrairement à ce qui est indiqué dans le contrat de travail, un cadre dirigeant de l’entreprise, que conformément à la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation, la référence au forfait-jour dans son contrat de travail suffit à écarter le statut de cadre dirigeant ;

— qu’au surplus le préambule de l’avenant d’expatriation stipule qu’il possédait le statut de cadre autonome (niveau 9) et non de cadre dirigeant, qui correspond au niveau 10 de la classification fixée par la convention collective ;

— qu’enfin Y n’établit pas qu’il remplissait les 3 conditions cumulatives prévues par l’article L. 3111-2 du code du travail pour caractériser le statut de cadre dirigeant ;

— qu’il produit des éléments (tableau récapitulatif des heures supplémentaires, agendas, mails) qui établissent la réalité et le nombre des heures supplémentaires et ne sont pas utilement critiqués par Y, qui soutient vainement qu’il lui appartenait d’obtenir son accord préalablement à l’exécution d’heures supplémentaires, puisqu’il se trouvait dans l’obligation de les effectuer ;

— que l’employeur ne communiquant aucune pièce de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, il est fondé à réclamer la somme de 188 498,34 euros au titre des heures supplémentaires réalisées sur la période non prescrite ;

4°) à la condamnation de Y à lui payer une indemnité de 141 249 euros par application de l’article L. 8223-1 du code du travail en exposant que sa demande est recevable pour les raisons exposées précédemment, que tant l’élément matériel que l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé sont caractérisés et qu’il est fondé à obtenir payement d’une somme égale à six mois de salaire brut, soit ( 23 541,50 euros x 6 =) 141 249 euros ;

5°) à la condamnation de Y à lui payer une indemnité de 50 000 euros pour insuffisance des cotisations retraite et violation de l’article 4 de l’avenant d’expatriation et L. 1221-1 du code du travail, en exposant que cette demande est recevable non seulement pour les motifs précédemment exposés, mais encore parce qu’elle est fondée sur un fait nouveau découvert par lui postérieurement à la clôture des débats en première instance ;

6°) à la condamnation de Y à lui payer une indemnité de 30 000 euros pour prêt de main d’oeuvre illicite et/ou marchandage, en soutenant que sa demande est recevable pour les raisons exposées précédemment, que les conditions fixées par l’article L. 8241-2 du code du travail n’étaient pas remplies et que le marchandage est caractérisé dans la mesure où le caractère lucratif de l’opération résulte d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel par sa mise à disposition auprès de Y I, alors que sa rémunération était prise en charge par la SA Y ;

7°) à la condamnation de Y à lui payer une indemnité de 5 000 euros pour violation de l’obligation de formation continue sur le fondement de l’article L. 6321-1 du code du travail et 13 de l’accord du 11 mai 2016 en exposant que sa demande est recevable

pour les raisons exposées précédemment, qu’avant de partir en expatriation il avait sollicité un stage en immersion en anglais, qui lui a été refusé par l’employeur, et qu’il n’a pas bénéficié de l’entretien professionnel prévu par l’accord précité ;

8°) à la condamnation de Y à lui payer une indemnité de procédure de 3 500 euros ;

9 °) à la condamnation de Y, outre aux entiers dépens, à lui payer les intérêts au taux légal sur les sommes allouées, à compter de la saisine du CPH d’Agen, avec capitalisation des dits intérêts.

Postérieurement à l’ordonnance de clôture, M. X a déposé au greffe de la Cour des conclusions, enregistrées le 22 mai 2019, sollicitant le rabat de l’ordonnance de clôture en invoquant le prononcé le 14 mai 2019 d’un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne énonçant que l’instauration d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier relève d’une obligation générale, pour les états membres et les employeurs, et en demandant à la Cour de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne

sur la compatibilité de l’interprétation par certaines juridictions de l’article L. 3171-4 du code du travail avec l’article 31 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne et aux directives 89/391 CE du Conseil du 12 juin 1989 et 2003/88 CE du Parlement Européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne du 14 mai 2019.

Le 29 mai 2019 M. X a déposé une seconde fois ces mêmes conclusions au greffe de la Cour.

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Par écritures enregistrées au greffe le 15 mai 2019, la SAS Y a conclu :

1°) à l’irrecevabilité, subsidiairement au rejet des demandes relatives aux heures supplémentaires, au travail dissimulé, au prêt de main d’oeuvre illicite, au délit de marchandage, à l’insuffisance des cotisations de retraite, à la formation continue, au fait d’écarter le barème d’indemnisation de l’article 1235-3 du code du travail, en soutenant :

— que ces demandes sont irrecevables en application des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile dès lors qu’il s’agit de demandes nouvelles, qui n’avaient pas été formulées en première instance et qui ne tendent pas aux même fins que celles formulées devant les premiers juges, demandes nouvelles qui n’ont pas même objet, qui ne sont pas l’accessoire ou la conséquence des demandes initiales et dont on ne peut considérer qu’elles étaient « virtuellement comprises » dans celles-ci ;

— que le fait qu’elles découlent d’un même contrat de travail est insuffisant pour permettre de les invoquer pour la première fois devant la Cour en raison de l’abrogation des dispositions relatives à l’unicité de l’instance ;

— que si les nouveaux griefs exposés en appel peuvent venir compléter l’argumentation portant sur la qualification de la prise d’acte de la rupture, ils ne sauraient fonder de nouvelles demandes indemnitaires ou salariales ;

— que M. X en est d’ailleurs parfaitement conscient puisqu’il a saisi parallèlement des mêmes demandes le CPH d’Agen, qui a sursis à statuer par jugement du 11 février 2019, dans l’attente de la décision de la Cour ;

— que, subsidiairement, toutes ces demandes ne sont pas fondées ;

2°) à la confirmation des dispositions du jugement entrepris énonçant que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’une démission, déboutant M. X de ses demandes en payement de dommages et intérêts et d’indemnité de rupture et le condamnant à lui payer la somme de 28 232, 82 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, en soutenant :

— que les griefs initialement invoqués par M. X ne peuvent justifier que la rupture lui soit imputée dès lors, d’une part, qu’elle avait formulé en temps utile une offre de réintégration sérieuse, précise et compatible avec l’importance des fonctions antérieures de M. X, dans le respect des conditions fixées dans l’avenant d’expatriation ; d’autre part, qu’elle a parfaitement respecté les règles applicables en matière de prêt de main d’oeuvre, que les dispositions invoquées par M. X ne sont pas applicables en matière de mise à disposition internationale, que l’expatriation de M. X était dépourvue de tout but lucratif puisqu’elle ne facturait à sa filiale hongkongaise que le salaire mensuel brut et les charges patronales de M. X, et qu’elle n’a bénéficié d’aucun allégement de charges pour une prétendue absence de cotisation pour la retraite de base ;

— que les nouveaux griefs invoqués ne peuvent pas davantage le justifier dès lors, d’une part, que M.

X a été régulièrement affilié au CFE pour la retraite de base, que ses droits à la retraite de base ont bien été maintenus sur la même assiette et que pour sa retraite complémentaire, pour laquelle il était affilié à Humanis, les cotisations qu’elle a versées ont bien été chiffrées sur la base de l’intégralité de son salaire, que ce grief prétendument découvert par M. X postérieurement à la prise d’acte ne peut justifier la rupture, d’autre part, qu’il a bénéficié durant les mois précédant son expatriation de plusieurs formations ;

— que c’est vainement qu’il soutient avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées dès lors qu’en qualité de cadre dirigeant de l’entreprise, il n’était pas soumis à la législation relative au temps de travail et qu’à supposer que la Cour estime le contraire, elle ne pourrait, face à sa bonne foi, considérer que ce manquement serait d’une gravité suffisante pour justifier une rupture à ses torts puisqu’il n’avait pas empêché la poursuite du contrat, qu’au surplus jusqu’à la saisine de la Cour M. X ne s’était jamais estimé créancier d’un quelconque rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et que sa nouvelle argumentation est purement opportuniste ;

— que la requalification de la prise d’acte en démission entraîne le rejet de ses demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail et justifie la condamnation de M. X au payement d’une indemnité compensatrice du préavis qu’il n’a pas effectué ;

— subsidiairement que le salaire mensuel de référence doit être chiffré à 410,94 euros et que la demande de M. X tendant à voir écarter l’application du barème résultant de l’article L. 1235-3 du code du travail est une demande nouvelle, irrecevable en appel et non fondée, que M. X est totalement défaillant dans l’administration de la preuve d’un quelconque préjudice et ne peut donc se voir allouer ni indemnités, ni rappels de salaire ;

3°) à la condamnation de M. X aux dépens et au payement d’une indemnité de procédure de 2 500 euros.

Postérieurement à l’ordonnance de clôture, Y a déposé au greffe de la Cour des conclusions, enregistrées le 28 mai 2019, pour s’opposer à la révocation de l’ordonnance de clôture en raison de l’absence de motif grave de nature à la justifier et de l’irrecevabilité de la question préjudicielle que M. X J voir poser à la Cour de justice de l’Union Européenne, irrecevabilité tirée du caractère tardif de sa formulation, du fait qu’elle n’a pas été soulevée avant toute défense au fond (violation de l’article 74 du code de procédure civile) et du fait qu’elle n’a pas été formulée dans ses premières conclusions sur le fond (violation de l’article 910-4 du CPP).

- MOTIFS DE L’ARRÊT :

I. – SUR LE RABAT DE L’ORDONNANCE DE CLÔTURE :

La procédure ayant été introduite par M. X devant le CPH d’Agen le 12 janvier 2018, l’appel, conformément à l’article R. 1461-2 alinéa 2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret du 20 mai 2016, doit être formé, instruit et jugé suivant la procédure avec représentation obligatoire, c’est à dire selon les dispositions des articles 900 à 930-1 du code de procédure civile (CPC), respectivement s’agissant de la procédure de mise en état, selon les dispositions des articles 763 à 787 du dit code, auxquelles renvoie l’article 907.

Aux termes de l’article 783 alinéa 2 les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture sont toujours recevables de sorte qu’il appartient à la Cour de statuer sur celle présentée par M. X.

En l’espèce, dans ses conclusions n° 8 déposées le 22 mai, puis à nouveau le 29 mai, M. X sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture en invoquant la publication le 17 mai 2019 d’un arrêt de la CJUE du 14 mai 2019 justifiant selon lui qu’une question préjudicielle soit posée à la CJUE dans le cadre de la présente procédure.

Pour rejeter cette demande il suffira, après avoir rappelé, qu’aux termes de l’article 784 du CPC, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue, de relever :

1°) – que conformément à l’article 74 du CPC, l’exception tirée d’une question préjudicielle qui tend à suspendre le cours d’une procédure jusqu’à décision d’une autre juridiction doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non recevoir ;

— qu’en l’espèce l’exception tirée de la question préjudicielle relative à la conformité de l’interprétation jurisprudentielle de l’article L. 3171-4 du code du travail aux textes européens, n’a pas été soulevée in limine litis, mais nouvellement devant la Cour dans les conclusions déposées après l’ordonnance de clôture, de sorte qu’elle ne pourrait qu’être déclarée irrecevable si la cour en était régulièrement saisie après révocation de la dite ordonnance de clôture ;

— que par ailleurs les textes invoqués par M. X dans sa question préjudicielle sont tous antérieurs de près, voire de plus de 10 ans au présent litige, de sorte qu’il aurait parfaitement pu soulever sa question préjudicielle in limine litis ;

2°) – que le prononcé par la CJUE d’un arrêt relatif à la conformité au droit de l’Union de certaines dispositions de la législation espagnole relative à la preuve de la durée du travail ne constitue pas une cause grave révélée postérieurement à l’ordonnance de clôture susceptible d’influer sur l’issue du litige soumis à la Cour ;

— qu’en effet non seulement cet arrêt concerne la conformité au droit de l’Union Européenne de la législation d’un autre Etat de l’Union Européenne, différente de la législation française qui prévoit une obligation générale pour l’employeur de décompter le temps de travail en instaurant un système permettant de mesurer la durée de travail journalier et hebdomadaire, mais qu’en fait la question préjudicielle proposée concerne la conformité d’une interprétation jurisprudentielle d’une disposition légale et non la conformité de la disposition elle-même.

Du fait du rejet de la demande de révocation de l’ordonnance de clôture il y a lieu, par application des dispositions de l’article 783 du CPC énonçant qu’après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée, ni aucune pièce produite, de déclarer irrecevables les conclusions récapitulatives d’appel n° 8 déposées par M. X et

enregistrées les 22 et 29 mai 2019 et les conclusions responsives et récapitulatives n° 6 déposées par Y et enregistrées le 28 mai 2019, et d’écarter des débats la pièce Z bis communiquée et produite par M. X postérieurement à l’ordonnance de clôture

II. – SUR L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL :

A. – Sur les demandes en payement présentées au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé, des cotisations de retraite, du prêt de main d’oeuvre illicite, du marchandage et de l’obligation de formation :

À titre liminaire, il convient de rappeler :

— que le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 a abrogé les articles R. 1452- 6 et R. 1452-7 du code du travail, mettant ainsi fin au principe de l’unicité de l’instance en matière prud’homale en vertu duquel les demandes nouvelles formulées à hauteur d’appel étaient recevables ;

— que l’article 564 du CPC, applicable aux instances prud’homales et appels introduits à compter du 1^er août 2016, dispose que les parties ne peuvent soumettre à la Cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions

nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ;

— que l’article 565 du même code précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement est différent ;

— que l’article 566 du même code ajoute encore que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, M. X réclame payement des sommes de 188 948,34 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de 18 894,83 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire, de 141 249 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour insuffisances de cotisations retraite et violation de l’article 4 de l’avenant d’expatriation, de 30 000 euros à titre d’indemnité pour prêt de main d’oeuvre illicite et marchandage, de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation continue et d’adaptation.

Ces demandes n’avaient pas été formulées devant les premiers juges par M. X, dont les prétentions se limitaient alors à la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, au payement de diverses indemnités de rupture (indemnité de licenciement et de préavis, dommages et intérêts pour circonstances vexatoires de la rupture) et d’un rappel de salaire concernant la prime sur objectif 2017.

Force est de constater, d’une part, que ces demandes nouvelles concernent l’indemnisation de préjudices particuliers qui n’avaient pas été évoqués devant les premiers juges, qu’elles ne tendent donc pas aux mêmes fins que celles formulées en première instance, explicitement délimitées et précises, d’autre part, qu’à aucun moment M. X n’a même évoqué devant les premiers juges les faits qui sous-tendent ses demandes indemnitaires ou salariales nouvelles et qu’il ne peut donc être sérieusement soutenu que celles-ci étaient virtuellement comprises dans les prétentions formulées en première instance ou qu’elles en seraient d’une quelconque manière l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, ainsi que l’affirme sans la moindre tentative de démonstration M. X.

C’est tout aussi vainement que M. X soutient que la demande portant sur l’indemnisation du préjudice résultant de l’insuffisance des cotisations retraite versées par son employeur en raison de la minoration de leurs assiettes serait recevable du fait que la dite

minoration ne lui aurait été révélée qu’après le jugement de première instance. En effet les dispositions de l’article 4 de l’avenant sont claires, comme il sera explicité ci -après. De plus les bulletins de salaire produits par M. X mentionnent tous de manière claire les assiettes du calcul des cotisations de retraite (aussi bien pour la retraite de base que pour la retraite complémentaire) de sorte que M. X avait parfaitement connaissance, au fur et à mesure de la réception de ses bulletins de salaire et donc bien avant la réception du relevé des cotisations émis par la Caisse des Français de l’Etranger et même bien avant l’introduction de la procédure devant le CPH, que pour la retraite de base, l’assiette de calcul des cotisations n’était pas le montant intégral de sa rémunération mais la somme mentionnée sur ses bulletins de salaire.

Dès lors, il y a lieu de déclarer irrecevables les demandes en payement présentées au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé, des cotisations de retraite, du prêt de main d’oeuvre illicite, du marchandage et de l’obligation de formation.

B. – Sur le payement de la prime de 8 000 euros :

M. X réclame payement d’une prime de 8 000 euros en exposant qu’elle aurait du lui être

versée en décembre 2017.

Y reconnaît dans ses dernières écritures que durant les années d’expatriation, alors que M. X travaillait pour la société Y I, elle avait décidé de lui maintenir une prime intitulée « prime sur objectifs », qui lui était versée chaque année depuis son embauche et qui était en réalité une prime forfaitaire de 8 000 euros indépendante des objectifs réellement atteints, mais s’oppose néanmoins à la demande en payement en soutenant, d’une part, que cette prime n’était pas due à M. X puisque son expatriation avait pris fin en cours d’année, et qu’elle avait décidé en compensation de lui verser une prime exceptionnelle de 6 529,38 euros en septembre 2017 et une prime de mobilité de 1 693 euros, d’autre part, qu’en 2017 elle a versé à M. X au total 39 427,02 euros de primes, soit une différence de plus de 32 000 euros par rapport aux primes versées avant son expatriation.

Pour confirmer le jugement en ses dispositions portant condamnation de l’employeur à verser à M. X la somme de 8 000 euros, il suffira de constater :

— qu’il résulte de l’examen des bulletins de paye que cette prime dite sur objectifs était versée à M. X chaque année, assortie de la mention « du 01.01.2014 au 31.12.2014 – du 01.01.2015 au 31.12.2015 – du 01.01.2016 au 31.12.2016 » ;

— que Y reconnait implicitement ne pas avoir versé cette prime à M. X pour l’année 2017 puisqu’elle soutient précisément que la dite prime n’était pas due au salarié, que par suite tous ses développements portant sur les autres primes versées durant l’année 2017 sont sans influence sur l’issue du litige, étant observé de surcroît que la prime exceptionnelle de 6 529,38 euros versée en septembre 2017 concerne, selon les indications portées par l’employeur sur le bulletin de paye de septembre la période de 4 mois (01.06 au31.09.2017) durant laquelle l’expatriation s’est prolongée et qu’elle est donc sans lien avec la prime litigieuse ;

— que Y reconnaît que depuis son embauche cette prime était versée chaque année à M. X, et que son montant variable jusqu’en 2013 s’élevait à 7 250 euros pour l’année 2012, à 7 000 euros pour l’année 2013 et à 8 000 euros à partir de l’année 2014 ;

— que le versement de cette prime correspond, aux termes mêmes des explications et des écritures de Y, à un engagement unilatéral de l’employeur ;

— que lorsqu’elle est payée en exécution d’un engagement unilatéral de l’employeur, une prime constitue un élément de salaire, qu’elle est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement et qu’il ne peut revenir sur son engagement qu’avec l’accord du salarié ;

— que c’est vainement que Y soutient qu’elle était en droit de ne plus la verser à M. X en décembre 2017 du fait que l’expatriation avait cessé en cours d’année, qu’en effet force est de constater qu’à partir de son embauche en 2010 – et donc bien avant l’expatriation – cette prime avait été versée chaque année à M. X, ce qui suffit à établir qu’elle n’avait été d’aucune manière liée à l’expatriation par l’employeur ;

— que par ailleurs Y ne justifie pas avoir sollicité, et a fortiori obtenu, l’accord de M. X pour modifier l’engagement unilatéral en application duquel elle était tenue de verser annuellement cette prime à M. X ;

— que par suite, c’est à bon droit que les premiers juges ont condamné Y au payement de cette prime de 8 000 euros.

Par ailleurs, ne rétribuant pas un travail effectif, cette prime n’ouvre pas droit à congés payés, de sorte que la demande en payement d’une indemnité compensatrice de congés payés au titre de cette

prime ne peut qu’être rejetée.

III. – SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL :

A. – Sur la prise d’acte de la rupture :

À titre liminaire, il convient de rappeler :

— que lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiait, soit, dans le cas contraire d’une démission ;

— que les faits invoqués doivent non seulement être établis par le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve (sauf lorsqu’il soulève des griefs se rattachant à la santé et à la sécurité des salariés) mais constituer, pris dans leur ensemble, des manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ;

— que la lettre de prise d’acte ne fixe pas les limites du litige et qu’il appartient au juge de se prononcer sur l’ensemble des griefs invoqués par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionné dans cet écrit ;

— que si les demandes en payement présentées au titre des heures supplémentaires, de l’insuffisance des cotisations de retraite, du prêt de main d’oeuvre illicite, du marchandage et de l’obligation de formation sont irrecevables comme nouvelles à hauteur d’appel, les faits invoqués à ce titre constituent – ainsi que l’intimée le reconnaît elle-même dans ses dernières écritures – des arguments supplémentaires au soutien de la prétention visant à faire juger que la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que dès lors il appartient la Cour de se prononcer sur ces arguments.

1. – Sur l’absence d’offre de réintégration :

À l’issue de sa mission, le salarié expatrié doit bénéficier dans le cadre de son rapatriement d’une offre de réintégration sérieuse, précise et compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions au sein de la société-mère. Il ne peut exiger que lui soit offert un poste correspondant à celui qu’il exerçait durant l’expatriation, mais seulement un poste compatible avec l’importance des fonctions exercées avant la dite expatriation.

Cette obligation de réintégration est d’ailleurs rappelée dans l’avenant de suspension du contrat de travail conclu entre les parties avant l’expatriation de M. X à K L, qui stipulait sous l’article 8 qu’au terme de sa mission M. X serait réintégré à son poste de travail ou à un poste similaire dans la société Y SA en France.

En l’espèce il est constant que de retour effectif de K-L fin septembre 2017, M. X s’est vu proposer par son employeur le poste de Directeur Financier International de la société Y SA, offre matérialisée par la transmission le 8 novembre 2017 d’un avenant que M. X n’a jamais signé, et que par message électronique adressé le 27 novembre 2017, M. X a informé M. Z, directeur délégué de Y SA de son refus d’accepter le poste qui lui était proposé.

Aucune disposition légale, contractuelle ou conventionnelle n’imposait de délai à Y SA pour effectuer les recherches de réintégration de M. X. Dès lors le maintien provisoire du salarié, pour une courte durée (le mois d’octobre 2017), en attente d’affectation ne constitue pas une faute de l’employeur, ce d’autant moins que le haut niveau de compétence de M. X et son statut de cadre dirigeant (explicité ci-après) imposait des études approfondies afin de lui trouver un poste adapté.

Avant son expatriation, M. X occupait au sein de l’entreprise, la fonction de Directeur Contrôle de Gestion et Audit Interne, statut cadre dirigeant – niveau IX échelon 1.

Cette fonction n’existait plus lors de son retour d’expatriation, les missions correspondantes et notamment les missions comptables ayant été réparties entre différents services de Y SA. Par suite Y SA n’a pas commis de faute en ne réintégrant pas M. X dans son poste antérieur.

Le poste de Directeur Financier International qui lui a été offert par Y SA, ne correspondait certes pas aux ambitions personnelles élevées de M. X, telles qu’il les avait portées à la connaissance de son employeur dans les mois et semaines précédents son retour d’expatriation, mais force est de constater que les éléments essentiels de l’avenant proposé étaient identiques à celles du contrat initial : son statut de cadre dirigeant et sa classification conventionnelle étaient identiques, sa rémunération, le remboursement de ses frais professionnels, ses avantages sociaux, les modalités d’organisation de son temps de travail (autonomie du cadre dirigeant) demeuraient inchangés.

Par ailleurs, dans le cadre de ce poste, nouvellement créé au sein de la Direction Internationale de l’entreprise, elle-même mise en place en juillet 2016, M. X se voyait confié non seulement des missions d’encadrement, d’animation et de contrôle, mais également des missions en matière budgétaire (en liaison avec d’autres services de l’entreprise) en matière de contrôle de gestion et de trésorerie, de représentation du service international auprès des équipes du projet Millénium.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M. X a bien bénéficié d’une offre sérieuse, précise et compatible avec l’importance de ses fonctions avant expatriation, et prenant au surplus en considération l’expérience acquise à l’étranger durant son expatriation. Dès lors ce grief n’est pas établi.

Pour écarter les objections formulées par M. X pour soutenir que son poste était dépourvu de toute envergure et était sans commune mesure avec l’importance de ses fonctions antérieures, il suffira de relever :

— que si le poste proposé ne reprend pas les missions d’un directeur administratif et financier, c’est d’une part, parce qu’il n’occupait pas ces fonctions avant son expatriation, d’autre part, parce que ce poste n’était pas disponible dans l’entreprise à l’époque du retour d’expatriation ;

— que si M. X n’a pas été convoqué aux 2 réunions de la Direction Internationale de l’entreprise dans le dernier trimestre 2017, c’est non pas en raison de l’insignifiance de ses missions nouvelles, comme il l’allègue, mais parce que la première a eu lieu le 7 novembre 2017, avant que l’offre de réintégration, qui faisait l’objet de discussions, ne soit matérialisée par la transmission le 8 novembre de l’avenant, et la seconde le 17 décembre 2017, après que M. X ait refusé l’offre de réintégration formulée par son employeur ;

— que l’importance des fonctions, pour un poste nouvellement créé dans une direction elle-même récente et en cours de développement, ne peut être appréciée au seul regard du nombre de personnes encadrées, susceptibles d’évolution en fonction des besoins identifiés par le nouveau directeur, ou au regard du type de voiture ou de matériel informatique mis à disposition de M. X, mais des missions confiées, dont ce dernier n’a en réalité jamais pu apprécier l’étendue puisqu’il a presque immédiatement refusé l’offre d réintégration .

2. – Sur le défaut de payement de la prime de 8 000 euros :

La prise d’acte par un salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur ne peut se fonder que sur des manquements antérieurs à sa notification.

En l’espèce, à la date de la prise d’acte par M. X de la rupture du contrat de travail, le 27

décembre 2017, cette prime, due au titre de l’année 2017 , n’était pas encore exigible, puisque comme rappelé précédemment, elle n’était payable qu’en janvier 2018 . Dès lors le défaut de payement de la prime de 8 000 euros ne peut constituer un manquement de Y SA à ses obligations contractuelles pouvant justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, le 27 décembre 2017.

3. – Sur le non payement d’heures supplémentaires :

M. X soutient que durant son expatriation, il a effectué de multiples heures supplémentaires sans avoir été rémunéré à ce titre.

Pour contester ce grief, Y SA invoque l’article L. 3111-2 du code du travail, qui dispose que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail, aux repos et aux jours fériés.

Les cadres dirigeants sont définis comme les "cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonomes et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement".

Les trois critères qui se dégagent de cette définition légale, sont cumulatifs et impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participants à la direction de l’entreprise, le juge étant tenu de se fonder sur les conditions réelles d’emploi du salarié concerné et non sur les mentions portées sur les contrats et les bulletins de salaire.

En l’espèce il convient de relever :

— que durant la période (janvier 2015 à septembre 2017) pour laquelle il réclame des dommages et intérêts, M. X s’est vu confier les missions suivantes :

'

contrôle de gestion et reporting sur le Groupe Asie : liaison entre les services corporate du groupe

France et des filiales Asie, renforcement du reporting sur place, décentralisation de la saisie des comptes trimestriels, gestion des budgets du groupe Asie ;

'

comptabilité générale : organisation et coordination des équipes, rédaction des procédures

comptables, contrôle interne, analyse des comptes et pilotage des travaux de clôture comptables ;

'

trésorerie : mise en place et suivi du budget de trésorerie, gestion des besoins et couverture de

devises ;

'

ressources humaines : gestion du personnel (contrats, paye, déclarations…) ;

'

administratif : gestion de la relation avec les banques, les auditeurs, le secrétariat juridique, suivi des

audits et du secrétariat juridique ;

'

informatique : accompagnement de tous les projets informatiques du groupe ;

— que la convention collective régissant la relation contractuelle ne fixe pas le niveau de classification à partir duquel le statut de cadre dirigeant doit être appliqué à un salarié ;

— que même s’il se trouvait sous la subordination hiérarchique du Directeur délégué, M. Z, ce qui n’est nullement exclusif du statut de cadre dirigeant, M. X avait des responsabilités considérables tant en ce qui concerne la gestion du personnel que du budget de la société Y I et qu’il disposait d’une totale indépendance dans l’organisation de son travail et de son emploi du

temps, qu’il ne justifie pas avoir jamais reçu de son employeur durant la période considérée des consignes à cet égard ;

— que par ailleurs, il était seul responsable de la maîtrise du budget et était habilité à prendre de manière totalement autonome des décisions en matière de comptabilité, de trésorerie, de ressources humaines, sans avoir comme il l’allègue à solliciter préalablement l’autorisation de M. Z, les messages électroniques qu’il produit mettant en évidence que si des explications lui étaient parfois demandées, c’était a posteriori, ce qui confirme son autonomie dans la prise de décisions ;

— que M. X évalue sa rémunération mensuelle brute, en y incluant les avantages en nature et toutes les primes, à 23 541,45 euros, montant largement supérieur à la moyenne des 10 rémunérations les plus élevées de la société Y SA, qui s’établissait à 10 663 euros en 2015, à 10 931 euros en 2016 et à 12 247 euros en 2017 selon le bilan social 2017 de l’Unité Économique et Sociale constituée par les sociétés du groupe Y ;

— que par ailleurs il participait à la direction de l’entreprise en étant membre permanent du Comité de Direction Asie de l’entreprise et en participant effectivement aux réunions trimestrielles de ce Comité en 2015, 2016 et 2017, étant observé que ce CODIR est distinct du comité opérationnel Asie évoqué par M. Z dans un message électronique du 8 juillet 2014, qui n’était habilité qu’à formuler des propositions et non à prendre des décisions.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les critères cumulatifs précités sont bien réunis et que par suite M. X doit se voir appliquer le statut de cadre dirigeant, exclusif des règles légales, réglementaires et conventionnelles relatives à la durée du travail.

Il suffira d’ajouter que c’est vainement que M. X invoque la mention « forfait 218 jours » figurant sur ses bulletins de paye, pour soutenir que l’existence d’une convention de forfait-jours suffit à écarter le statut de cadre dirigeant, dès lors :

— que la juridiction prud’homale n’est pas liée par une mention du bulletin de salaire et qu’il lui appartient d’examiner la réalité des fonctions exercées par le salarié pour lui octroyer ou non le statut de cadre dirigeant ;

— que M. X ne fait référence qu’à cette mention figurant sur ses bulletins de paye, mais ne fait nullement état de la signature entre les parties d’une convention de forfaits-jours, ni d’une disposition conventionnelle applicable à la relation de travail liant les parties faisant référence à une telle convention ;

— qu’il ne produit pas davantage un quelconque relevé des jours de repos adressé à l’employeur pour lui permettre de vérifier que les temps de repos obligatoires sont bien pris, ni aucun message électronique faisant référence au temps de travail effectué ;

— que l’ensemble de ces éléments permettent d’écarter l’existence d’une convention de forfaits-jours liant les parties ;

Par suite, M. X n’étant pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail, le grief tiré du défaut de payement des heures supplémentaires manque en fait.

4. – Sur le prêt de main d’oeuvre illicite et le marchandage :

Aux termes de l’article L. 8241-2 du code du travail les opérations de prêt de main d’oeuvre à but non lucratif sont autorisées, le prêt de main d’oeuvre à but non lucratif requérant l’accord du salarié concerné, l’établissement d’une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice, l’établissement d’un avenant au contrat de travail précisant le travail confié

dans l’entreprise utilisatrice et les conditions d’exécution du travail. Il précise encore que les représentants du personnel de l’entreprise prêteuse doivent être consultés préalablement.

M. X soutient que sa mise à disposition de la société Y I constitue un prêt de main d’oeuvre illicite, les conditions cumulatives de l’article L. 8241-2 n’étant pas réunies, et que ce manquement justifie sa prise d’acte.

Pour écarter cet argument il suffira de relever, d’une part, que le caractère non lucratif de la mise à disposition de M. X par Y SA au bénéfice de sa filiale Y I n’est pas discuté et résulte à la fois du fait que M. X invoque précisément l’article L.8241-2 et du fait que Y SA ne facturait à sa filiale que le salaire mensuel et les charges patronales de M. X, d’autre part, que si la conclusion d’une convention de mise à disposition et l’information des représentants du personnel constituent des formalités substantielles dont le non respect entache d’illicéité le prêt de main d’oeuvre, cette irrégularité ne constitue pas un manquement d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail, dès lors que M. X avait consenti expressément à sa mise à disposition en signant l’avenant d’expatriation et n’a subi aucun préjudice dans l’opération et d’une relation contractuelle qui s’est s’est poursuivie pendant plusieurs années.

De même, il y a lieu d’écarter l’argument tiré du prétendu marchandage invoqué par M. X. En effet le marchandage est défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de dispositions légales ou conventionnelles.

Or ainsi qu’il a été précédemment énoncé, l’opération de mise à disposition de M. X au bénéfice de Y I avait un caractère non lucratif et M. X n’invoque, et a fortiori ne justifie pas du préjudice que lui aurait causé cette mise à disposition, dont il a même sollicité la prolongation au-delà de la durée initialement fixée.

5. – Sur l’insuffisance des cotisations retraite :

M. X fait grief in fine à Y SA de ne pas avoir cotisé à l’assurance volontaire vieillesse de base sur la totalité du salaire brut, en violation de l’article 4 de l’avenant d’expatriation et de ne pas l’avoir informé clairement de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation.

Pour écarter ce grief et dire que l’employeur n’a pas manqué à ses obligations contractuelles, il suffira de relever :

— que l’article 4 alinéa 1^er de l’avenant d’expatriation stipulait "Monsieur A X sera affilié de manière volontaire par la société Y SA à la caisse des français de l’étranger en vue du maintien des droits aux prestations servies au titre de la (…) retraite de base" ;

— que l’article 4 alinéa 3 stipulait "Par ailleurs, Monsieur A X sera affilié par la société Y SA aux organismes de retraite complémentaire à l’international : CRE / IRCAFEX … les cotisations afférentes seront prises en charge par la société Y SA. La base prise en compte pour le calcul de ces cotisations est le salaire brut (hors avantage en nature) ce que Monsieur A X accepte expressément" ;

— qu’il s’agit là clairement d’engagements différenciés de Y SA au titre, d’une part, de la retraite de base, d’autre part, de la retraite complémentaire ;

— que l’attestation du 27 juin 2018 de la Caisse des Français de l’Etranger produite par M. X établit que Y SA a bien cotisé pour M. X auprès de cet organisme au titre de l’assurance volontaire vieillesse ;

— que c’est vainement que M. X reproche à Y SA de ne pas avoir cotisé sur la base de l’intégralité de sa rémunération brute ;

— qu’en effet, aux termes clairs et non équivoques de l’alinéa 1^er de l’article 4, l’engagement de Y SA ne portait que sur le maintien des droits de M. X, c’est à dire ceux dont il bénéficiait au jour de la signature de l’avenant d’expropriation, afin qu’il conserve les mêmes garanties que s’il avait continué à travailler à Villeneuve-sur-Lot ;

— que l’examen des bulletins de salaire de M. X met en évidence qu’en janvier et février 2014, avant son expatriation, Y SA cotisait au titre de la retraite de base sur une assiette mensuelle brute de 3 129 euros, correspondant au plafond mensuel de cotisation fixé par l’article D. 242-4 du code de la sécurité sociale, et que c’est sur cette même assiette mensuelle que Y SA a ensuite cotisé pour M. X durant toute la période d’expatriation ;

— qu’il s’en déduit que Y SA a bien maintenu les droits de M. X ainsi qu’elle s’y était engagée ;

— qu’il résulte ensuite des documents et bulletins de salaires produits que Y SA a bien affilié M. X auprès de CRE / IRCAFEX pour la retraite complémentaire et a cotisé auprès de cet organisme sur la base de la rémunération brute de M. X, conformément à l’article 4 alinéa 3 précité ;

— que c’est vainement que M. X soutient ensuite que Y SA ne l’avait pas informé de sa situation au regard de la protection sociale et plus particulièrement qu’il ne pouvait savoir quelle était l’assiette des cotisations retraite versées par son employeur, dès lors que cette information lui a été donnée par les clauses précitées de l’avenant d’expatriation et que de plus, comme indiqué précédemment, les assiettes des cotisations étaient mentionnées de manière claire et apparente sur les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés.

6. – Sur la violation de l’obligation de formation :

Tirée de l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail, l’obligation de formation et d’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi a fait l’objet d’une réglementation spécifique, codifiée aux articles L. 6111-1 et L. 6321-1 du code du travail.

L’employeur doit assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard de l’évolution des technologies, des emplois et des organisations.

L’absence de toute formation pendant une longue période caractérise, sauf circonstance particulière qu’il appartient à l’employeur d’établir, un manquement de celui-ci à son obligation.

En l’espèce M. X soutient que Y SA a violé cette obligation en lui refusant le stage d’immersion en langue anglaise qu’il avait sollicité peu avant de partir en expatriation et en ne le faisant pas bénéficier de l’entretien professionnel mentionné à l’article L. 6315-1 du code du travail destiné à permettre aux salariés d’élaborer un projet professionnel à partir de l’évolution qu’ils envisagent.

Pour écarter ce grief il suffira de relever :

— que M. X a suivi diverses formations en 2010 et 2012, concernant notamment la maîtrise d’applications informatiques directement liées aux fonctions qu’il exerçait, qu’il s’agissait de formations destinées à lui permettre de s’adapter aux mutations technologiques de son emploi ;

— qu’il est particulièrement mal venu de tirer argument du refus du stage d’immersion en anglais qu’il avait sollicité dans les semaines précédent l’expatriation, alors qu’il avait déjà bénéficié de septembre à décembre 2013, puis de janvier à février 2014 de 80 heures de formation en anglais, d’abord de caractère général, puis plus spécialement axée vers la communication ;

— que compte tenu de ses compétences initiales, de sa très grande expérience professionnelle et de son statut de cadre dirigeant de l’entreprise, aucune formation destinée à favoriser une hypothétique recherche ultérieure d’emploi dans un autre domaine n’était envisageable ;

— que l’accord professionnel du 11 mai 2016, repris par l’article L. 6315-1 du code du travail dans sa version issue de la loi du 8 août 2016, prévoit un entretien professionnel tous les deux ans, que le délai imparti à Y SA pour procéder à cet entretien expirait au plus tôt le 11 mai 2018, c’est à dire postérieurement à la rupture du contrat de travail, intervenue le 27 décembre 2017, que dès lors il ne peut être imputé à Y SA une violation de ces dispositions.

B. – Sur les conséquences financières de la rupture :

Les griefs invoqués par M. X ayant été précédemment rejetés, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’une démission, ainsi que l’ont justement retenu les premiers juges.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef, comme en ses dispositions déboutant M. X de l’ensemble de ses demandes en payement d’indemnités de rupture (licenciement, préavis, congés payés sur préavis, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) et le condamnant à payer à Y SA une indemnité compensatrice du préavis non exécuté.

IV. SUR LES FRAIS NON-RÉPÉTIBLES ET LES DÉPENS :

L’équité n’impose pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l’une ou l’autre des parties.

M. X qui succombe sur son appel, devra supporter les entiers frais et dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

DÉCLARE recevable la demande de révocation de l’ordonnance de clôture, mais la rejette ;

DÉCLARE en conséquence irrecevables pour le surplus les conclusions récapitulatives d’appel n° 8 déposées par M. X et enregistrées les 22 et 29 mai 2019, les conclusions responsives et récapitulatives n° 6 déposées par Y et enregistrées le 28 mai 2019 ;

ÉCARTE des débats la pièce Z bis communiquée et produite par M. X après l’ordonnance de clôture ;

DÉCLARE irrecevables les demandes en payement des sommes de 188 948,34 euros au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de 18 894,83 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire, de 141 249 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour insuffisances de cotisations retraite et violation de l’article 4 de l’avenant d’expropriation, de 30 000 euros à titre d’indemnité pour prêt de main d’oeuvre illicite et marchandage, de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de formation continue et d’adaptation à l’emploi ;

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant ;

DÉBOUTE M. X de sa demande en payement d’une indemnité compensatrice de congés payés sur la prime de 8 000 euros ;

ORDONNE la compensation à due concurrence des créances respectives des parties telles que fixées par le jugement entrepris ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes en payement d’indemnités de procédure

CONDAMNE M. X aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Marie-Paule MENU, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Nicole CUESTA, Greffière.

LA GREFFIÈRE LA CONSEILLÈRE