COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 30 NOVEMBRE 2023

mm

N° 2023/ 406

Rôle N° RG 23/03666 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BK546

S.C.I. SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE [Localité 5]

C/

S.A.R.L. PROVENCALE D’INVESTISSEMENTS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SELARL MARCOUYEUX ET ASSOCIEES

SCP CABINET PIETRA & ASSOCIES

Sur saisine de la Cour suite à l’arrêt n° 10 FS-B rendu par la Cour de Cassation en date du 08 février 2023, enregistré sous le numéro de pourvoi E 21-20.535 qui a cassé et annulé partiellement l’arrêt n° 272 rendu le 3 juin 2021 par la Chambre1.5 de la Cour d’Appel D’AIX EN PROVENCE, enregistré au répertoire général sous le n° 20/01746, sur appel d’un jugement du Tribunal paritaire des baux ruraux de Marseille du 14 janvier 2020, enregistré au répertoire général sous le n° 18-000001.

DEMANDERESSE A LA SAISINE APRES RENVOI CASSATION

S.C.I. SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE [Localité 5] , dont le siège social est [Adresse 4] – FRANCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège.

représentée par M^e Frédéric MARCOUYEUX de la SELARL MARCOUYEUX ET ASSOCIEES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

DEFENDERESSE A LA SAISINE APRES RENVOI CASSATION

S.A.R.L. PROVENCALE D’INVESTISSEMENTS, dont le siège social est [Adresse 6], prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

représentée par M^e Xavier PIETRA de la SCP CABINET PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Jean-Philippe NOUIS de la SCP CABINET PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Octobre 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Marc MAGNON, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

M^me Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2023,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Rappel des Faits et procédure :

Selon contrat en date du 25 septembre 1963, la Société Civile Immobilière [Localité 5] a consenti à la société Clinique [11], devenue la société Provençale d’ Investissements ( SPI), un bail emphytéotique d’une durée de quatre-vingt-dix-neuf ans portant sur une parcelle de terrain d’une superficie de 4266 m², située à [Localité 8], [Adresse 9], avec le béné’ce de l’approvisionnement en eau de la source alimentant l’établissement thermal voisin. Le bail donnait droit au preneur «  d’ édi’er sur le terrain loué les constructions et installations nécessaires à l’exploitation d’une clinique de rhumatologie à base de traitement par les eaux de la source », moyennant le paiement d’une redevance.

Par protocole d’accord en date du 6 novembre 1978, les parties ont convenu de modifier le bail emphytéotique conclu le 25 septembre 1963 « en séparant le bail emphytéotique lui-même et le contrat de concession d’ eau sulfureuse » (article 1 du protocole) et ont conclu un avenant n°1 audit bail ainsi qu’un contrat de concession d’eau sulfureuse daté également du 6 novembre 1978 prévoyant une rémunération au pourcentage d’exploitation des lits de la clinique construite par la société Provençale d’Investissements ainsi qu’un loyer annuel au titre de la location du terrain.

Aux termes du protocole d’accord, il a été convenu que si, pour une raison quelconque, sauf le cas de tarissement de la source ou de perte des propriétés thermales de l’eau, la Clinique [11] ne se servait plus de la source, la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse resterait inchangée et continuerait d’être versée.

Et encore que dans le cas où, pour une raison quelconque, la source viendrait à se tarir, la valeur locative du terrain serait modifiée et établie à dire d’expert nommé amiablement par les parties et, faute d’accord, désigné par le président du tribunal de grande instance de Marseille, à la requête de la partie la plus diligente.

En exécution du contrat de concession d’eau sulfureuse, la SCI [Localité 5] s’est engagée à maintenir et faire bénéficier la société preneuse d’une proportion d’eau de source correspondant à environ un tiers du débit total de la source «  qui est de 432 000 litres par 24 heures » provenant de la branche de source se trouvant sur le terrain objet du bail emphytéotique, branche « d’un pouvoir de 144 000 litres par 24 heures », cette proportion d’eau destinée à l’ usage de la clinique [11] étant soumise à une tolérance de -20 % acceptée par le preneur.

Une clause prévoyait qu’en cas de suppression définitive du débit de la source par suite d’un tarissement, aucune redevance ne serait alors due et aucuns dommages et intérêts ne pourraient alors être réclamés par la société preneuse. De même, dans le cas où la modification de la composition de l’eau viendrait à lui faire perdre ses qualités essentielles et curatives, et rendrait celle-ci inapte aux traitements prévus, la redevance serait également supprimée ou suspendue, selon le caractère temporaire ou définitif de l’accident survenu.

La redevance a été fixée d’un commun accord à 5 % du prix des journées de clinique, remboursées ou non par la sécurité sociale, avec application d’une franchise annuelle de 260 journées, soit 65 journées par trimestre, due également sur le montant de tous les soins externes rémunérés sous forme d’honoraires, la lettre clé de référence étant l’AMM (auxiliaire médical masseur), ou tout autre forfait .

Il a été précisé également que la société bailleresse n’aurait pas à supporter un changement de classification dû à la mauvaise gestion de la clinique, sauf si cette déclassification résulte d’une décision systématique, et non d’une sanction des autorités de tutelle.

L’avenant au bail contenait la disposition suivante : « … En aucun cas, lesdites constructions et installations ne pourront recevoir une autre destination, sauf celle de clinique, maison de repos ou de retraite ou postcure, mais seulement dans le cas ou la suppression, le tarissement ou la modification de l’eau de la source rendrait impossible la continuation des traitements de rhumatologie ».

Par avenant n° 2 du 1er janvier 1979, le loyer annuel au bail emphytéotique a été porté à 50 000,00 francs.

Par courrier du 11 février 1992, la caisse régionale d’assurance maladie du Sud Est a informé la clinique [11] que la commission des conventions et tarifs avait décidé en sa séance du 24 octobre 1991 de supprimer le forfait « boues et eaux thermales » applicable à l’établissement, dont elle bénéficiait depuis sa création, et lui a adressé un nouvel avenant tarifaire.

Saisie de la demande d’explications adressée par la clinique [11], la direction régionale des affaires sanitaires et sociales (DRASS) l’ a informée qu’elle ne disposait pas de l’autorisation de transport par canalisations d’eau thermale, ni de l’autorisation d’ usage d’ eau thermale et ne pouvait des lors bénéficier du forfait dit « boues et eaux thermales » applicable aux seuls établissements thermaux agréés, de sorte qu’elle relevait de la seule convention type de l’ hospitalisation privée laquelle ne prévoyait pas ce forfait.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 octobre 1992, la clinique [11] a informé la gérante de la SCI [Localité 5] d’ un incident survenu quelques jours plus tôt à l’occasion du renouvellement partiel de l’eau de l’une des piscines, l’eau de complément arrivant avec une couleur noirâtre et des particules en suspension, ce qui avait nécessité une vidange complète du bassin, un nettoyage haute pression et un nouveau remplissage de la piscine qui n’avait pas permis d’atteindre la hauteur d’eau habituelle, les réserves étant vides. La clinique [11] a alors émis l’hypothèse que l’établissement thermal renouvelait de manière plus fréquente l’eau de ses bassins, pour répondre aux recommandations insistantes de la DRASS, ce qui pouvait laisser supposer que le seuil de tarissement de la source avait été atteint.

La clinique [11], par ce même courrier, évoquait des difficultés du même ordre resurgissant de façon régulière et qui avaient conduit, selon elle, à la suppression du forfait « boues et eaux thermales ».

Par courrier du 29 décembre 1992, la clinique [11] a informé le bailleur emphytéotique de sa décision de ne plus utiliser l’eau thermale pour les soins aux malades, à compter du 1er janvier 1993, pour les raisons exposées dans le précédent courrier, ajoutant qu’elle ne pouvait s’exposer davantage aux risques que présentait cette eau en raison de son altération bactériologique et minérale.

Au début de l’année 1993, un contentieux est apparu entre bailleur et preneur emphytéotiques sur le paiement des redevances de concession d’eau sulfureuse. La SCI [Localité 5], ayant constaté que la clinique [11] n’avait pas réglé le montant de la redevance afférent au 4ème trimestre 1992, a fait pratiquer une saisie conservatoire entre les mains de la caisse primaire centrale d’assurance maladie pour une somme de 160 000,00 francs. La clinique [11] ayant pris l’engagement de régler les redevances dues , cette saisie a été levée. Toutefois la clinique [11] ne s’est plus acquittée des redevances de concession d’eau à partir de l’année 1993.

Par acte du 8 juillet 1993, la SA Clinique [11] a fait assigner la SCI [Localité 5] devant le Tribunal de grande instance de Marseille en suppression de la redevance au motif que la SCI ne remplissait plus son obligation de fournir « une eau sulfureuse ayant des qualités curatives à raison de 144 m3 par 24 heures », et en paiement d’une somme de 1 million de francs pour l’indemniser des travaux entrepris « à la suite de la modification de la composition de l’eau ».

La SCI [Localité 5] a contesté le bien fondé de cette demande et a formé une demande reconventionnelle en paiement d’une somme de 500 000,00 francs HT correspondant aux redevances d’utilisation de la source de l’année 1993; en annulation de la clause du bail reprise dans l’avenant, aux termes de laquelle la SCI se trouve tenue d’indemniser la clinique de la valeur des constructions en cas de résiliation du bail, pour une cause quelconque même imputable au preneur ; et en condamnation de la clinique à lui payer une somme de 1500 000,00 francs à titre de dommages et intérêts , la clinique ayant violé une autre condition du bail en acceptant l’installation dans ses locaux d’une clinique « de l'[7] » qui est une filiale, ce qui caractérise un changement de destination contraire à la convention.

Parallèlement en exécution d’une ordonnance de référé du 30 mars 1994, une expertise s’est déroulée afin de mesurer le débit de la source et d’analyser cette dernière sur la branche desservant la clinique.

Le 17 octobre 1994, l’expert a conclu, sur des mesures et prélèvements effectués en juillet 1994, que le débit moyen journalier de la source était compris entre « 7,84

Par jugement du 20 juin 1996, le tribunal de grande instance de Marseille a:

' dit la clinique [11] mal fondée en ses demandes principales et l’en a déboutée ;

' statuant sur la demande reconventionnelle, a débouté la SCI [Localité 5] de sa demande en nullité «  parte in qua » du bail du 25 septembre 1963,

' dit en revanche fondée la SCI en sa réclamation des redevances relatives à l’année 1993, ainsi qu’en sa doléance afférente à la présence de la Clinique de [7] au sein de la clinique [11],

' avant dire droit sur ces deux volets de la demande reconventionnelle ' désigné en qualité d’expert Monsieur [P] [I] , expert comptable , afin de calculer le montant des redevances relatives à la fourniture d’eau pour l’année 1993 et de rechercher l’activité exercée par la clinique de [7] au sein de la clinique [11] ; de donner son avis sur le préjudice éventuellement subi par la bailleresse du fait de la présence de la clinique de l'[7], sur les recettes perçues au titre de la fourniture d’eau…

' réservé les dépens.

Par arrêt du 18 avril 1999, sur appel de la SA Clinique [11], la cour d’appel d’ Aix-en-Provence a notamment reçu en la forme l’appel principal et l’appel incident, confirmé la décision entreprise en toutes ses dispositions et condamné la SA Clinique [11] à payer à la SCI [Localité 5] une somme de 8000,00 francs pour frais irrépétibles, rejeté les autres demandes des parties et condamné la SA Clinique [11] aux entiers dépens d’appel.

Sur le pourvoi formé par la Clinique [11], la cour de cassation a rejeté celui-ci au motif que «  ayant retenu que le contrat de concession d’eau sulfureuse ne comportait, à la différence du contrat d’origine, aucune clause prévoyant une diminution proportionnelle de la redevance pour le cas où le débit d’eau stipulé ne serait pas assuré, cette concession ne prévoyant que sa suspension ou suppression en cas de tarissement total de la source, la cour d’appel qui a constaté l’absence de complet tarissement de la source , a pu déduire de ces seuls motifs que le paiement de la redevance ne pouvait être supprimé ».

Par jugement du 17 avril 2002, le tribunal de grande instance de Marseille a statué sur une demande de résiliation du contrat de fourniture d’eau sulfureuse formée par la clinique [11] et sur ses demandes de dommages-intérêts, et de remboursement des frais d’analyse et d’entretien, ainsi que sur la demande reconventionnelle de la SCI [Localité 5] en paiement d’une somme de 500 000,00 francs au titre des redevances de l’année 1993.

Le tribunal a notamment :

' rejeté la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée,

' reçu la Clinique [11] en sa demande mais l’en a déboutée,

' déclaré la SCI [Localité 5] irrecevable en sa demande reconventionnelle.

Par arrêt du 16 septembre 2004, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, sur l’appel formé par la Clinique [11], a confirmé ce jugement en toutes ses dispositions et débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

La clinique [11] a néanmoins poursuivi son activité médicale, notamment de rééducation des malades, en exploitant l’établissement jusqu’au 2 mai 2012, date de la cession de son fonds de commerce à la société Médi-Saisons, un bail commercial étant également conclu entre l’emphytéote et le nouvel exploitant.

Par courrier du 10 février 2016, signifié le 23 février 2016 par acte d’huissier de justice, la SA Korian [11] anciennement Médi-Saisons a signifié à la Société Provençale d’Investissements, anciennement société Clinique [11], son intention de résilier le bail commercial liant les parties à compter du 30 septembre 2017, à l’issue du délai contractuel de préavis de 18 mois. Le groupe Korian a en effet transféré l’exploitation des lits sur un autre établissement nouvellement construit, de sorte que le site de la clinique a cessé d’être exploité à compter de cette date.

Le 8 août 2017, la Société Provençale d’Investissements a conclu une promesse unilatérale de vente de la clinique, dénoncée par la suite, et suivie d’une seconde promesse de vente datée du 20 août 2018.

Par acte d’huissier en date du 3 septembre 2018, la SCI [Localité 5], dénonçant les manquements du preneur dans l’exécution de ses obligations, a assigné la Société Provençale d’Investissements( ci-après SPI), anciennement dénommée Clinique [11], devant le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux de Marseille pour voir :

' prononcer la résiliation du bail emphytéotique en date du 16 juillet 1963 aux torts exclusifs du preneur,

' ordonner l’expulsion des lieux de la Société Provençale d’Investissements ainsi que de tout occupant de son chef, en la forme ordinaire et avec l’assistance du commissaire de police et de la force publique si besoin est,

' condamner la Société Provençale d’Investissements, ou tous autres occupants, à quitter les lieux et remettre au bailleur les clefs en sa possession sous astreinte de 1000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signi’cation du jugement à intervenir, et ce jusqu’au jour de la complète libération des lieux,

' condamner la Société Provençale d’Investissements à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens et, par disposition spéciale du jugement, mettre à sa charge les sommes dues en application de l’article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996,

' ordonner l’exécution provisoire

Par un premier jugement avant-dire-droit du 26 février 2019, auquel il convient de se référer expressément, le tribunal paritaire des baux ruraux de Marseille a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la Société Provençale d’Investissements au pro’t du tribunal de grande instance de Marseille, et renvoyé les parties a l’audience de plaidoiries du mardi 30 avril 2019, date à laquelle l’affaire a été renvoyée pour être plaidée le 5 novembre 2019.

La SCI [Localité 5], par son conseil, au visa des articles L451-1 et suivants et L491-1 du code rural et de la pêche maritime, et au visa des articles I134 et 1184 anciens du code civil, a demandé au tribunal de :

' prononcer la résiliation du bail emphytéotique en date du 25 septembre 1963, du contrat de concession d’eau sulfureuse et du protocole d’accord en date du 6 novembre 1978, aux torts exclusifs du preneur et à la date du jugement,

' ordonner l’expulsion des lieux de la Société Provençale d’Investissements ainsi que de tous occupants de son chef, en la forme ordinaire et avec l’assistance d’un commissaire de police et de la force publique si besoin est,

' condamner la Société Provençale d’Investissements ou tous autres occupants, à quitter les lieux loués et remettre les clefs au bailleur sous astreinte de 3000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification du jugement à intervenir, et ce jusqu’au jour de la complète libération des lieux,

' condamner la Société Provençale d’Investissements à payer à la SCI [Localité 5] les sommes suivantes :

1 577 972,80 euros en paiement des redevances de substitution de concession d’eau sulfureuse non prescrites arrêtées au 10 novembre 2019,

244 944,00 euros toutes taxes comprises à titre de dommages-intérêts pour compenser le coût d’un empiétement sur deux parcelles non incluses dans le bail,

307 062,72 euros à titre d’indemnité d’occupation au titre de la durée des travaux (12 mois),

381 600 euros à titre d’indemnité d’occupation pour indemniser le préjudice de jouissance des parcelles n°B [Cadastre 2] et [Cadastre 3] durant les 30 années écoulées,

12 720,00 euros à titre d’indemnité d’occupation des parcelles n°B [Cadastre 2] et [Cadastre 3] durant les travaux de traitement de l’empiétement,

15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour comportement fautif et dilatoire en cours d’instance,

50 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

' débouter la Société Provençale d’Investissements de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment de toutes demandes indemnitaires fondées sur les contrats liant les parties (bail emphytéotique et concession d’eau sulfureuse) jugés indivisibles,

' ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant appel, et sans caution.

La SCI [Localité 5] fondait notamment sa demande de résiliation du bail emphytéotique et du contrat de concession d’eau sulfureuse sur le non-paiement de la redevance prévue au contrat, dans les termes précédemment rappelés, l’abandon du bien et l’existence d’ un empiétement au titre des surfaces construites.

Elle invoquait de ce fait un manque à gagner de 1 577 972,80 euros, alors même que la Société Provençale d’Investissements, en cédant le fonds de commerce, aurait réalisé pour sa part un bénéfice de 6 millions d’euros outre un bénéfice locatif de 1,625 millions d’euros au titre du bail commercial.

La SCI [Localité 5] a fait valoir que son précédent gérant, âgé et fatigué, n’avait pas poursuivi la Société Provençale d’Investissements en paiement des redevances, de sorte qu’elle se limitait au délai de prescription quinquennal, en dépit d’impayés remontant à plus de vingt ans,

La Société Provençale d’Investissements, par son Conseil, a demandé au tribunal, au visa des articles 1134, 1147,1184 du code civil, et 311-1 et 411-1 du code rural et de la pêche maritime, de:

' déclarer la SCI [Localité 5] irrecevable en sa demande de condamnation de la société Provençale d’Investissements en paiement des redevances litigieuses, en l’absence de qualité et intérêt à agir,

' débouter la SCI [Localité 5] de l’ensemble de ses demandes,

' prononcer la résiliation du contrat de concession d’eau sulfureuse avec une date d’effet au 11 février 1992,

' reconventionnellement, condamner la SCI [Localité 5] à payer à la société Provençale d’Investissements la somme de 1,5 millions d’euros en réparation du préjudice lié à l’inexécution de son obligation de fourniture issue du contrat de concession d’eau sulfureuse,

' condamner la SCI [Localité 5] à payer à la société Provençale d’Investissements la somme de 250 000 euros pour procédure abusive,

' condamner la SCI [Localité 5] à payer à la société Provençale d’Investissements la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

En réplique, la Société Provençale d’Investissements a notamment soutenu que :

' La SCI [Localité 5] n’est plus autorisée depuis le 11 février 1992 à livrer en eau thermale la clinique [11], devenue la Société Provençale d’Investissements,

'L’arrêté de 1996 n’autorise l’approvisionnement que de l’établissement thermal [Localité 5].

' La SCI [Localité 5] a vendu en 2001 la parcelle sur laquelle se trouve la source d’eau sulfureuse de sorte qu’elle n’a plus qualité ni intérêt pour solliciter le paiement de ces redevances et qu’en outre, elle a omis de mentionner cette circonstance au tribunal lors de l’assignation, caractérisant ainsi une escroquerie au jugement.

' A compter de 1990, la source thermale a connu une importante pollution, outre une baisse de débit et un défaut d’acheminement, contraignant la famille [U], également propriétaire de l’établissement thermal jouxtant la clinique, à privilégier l’exploitation thermale basée exclusivement sur la source.

' La SCI [Localité 5] n’a pas sollicité, en qualité de propriétaire, l’autorisation d’acheminement de l’eau de la source jusqu’à la clinique [11], ce qui a provoqué, en 1992, la suppression du forfait « boues et eaux thermales » à l’ égard de la Clinique [11], de sorte que l’acheminement n’a plus concerné que l’établissement thermal.

'La concluante n’a pas abandonné le fonds et continue de régler la redevance relative au terrain, et le délaissement du fonds n’est pas un motif de résiliation du bail emphytéotique.

' Par son action en justice, la SCI [Localité 5] a fait obstacle à la vente des locaux envisagée aux termes de la promesses de vente signée.

' La vente du fonds de commerce et le bail commercial conclu avec le groupe Korian imposaient au preneur commercial d’effectuer un certain nombre de travaux de rénovation, un procès étant en cours en raison des manquements de ce dernier ;

' Les promesses de vente incluent également l’obligation pour l’acheteur potentiel d’entretenir le bien.

La Société Provençale d’Investissements a sollicité, à titre subsidiaire, un délai de vingt-quatre mois pour remettre l’immeuble en l’état.

La Société Provençale d’Investissement a également reconnu l’empiétement, selon elle limité à 94 m² sur un total de 4266 m², en soulevant la prescription de l’action.

La Société Provençale d’Investissements a en’n fait valoir son préjudice tiré de la perte de chance de vendre le bien( du fait de l’instance introduite par le bailleur) et des coûts lies a son obligation d’entretenir les locaux.

Par jugement du 14 janvier 2020, le tribunal paritaire des baux ruraux de Marseille a :

Prononcé la résiliation du bail emphytéotique conclu le 25 septembre 1963 entre la SCI [Localité 5] et la société Clinique [11], devenue la société Provençale d’Investissements, et modi’é par avenant du 6 novembre 1978, à compter de ce jour,

Ordonné à la société Provençale d’Investissements ou tous autres occupants de son chef, de quitter les lieux loués et de remettre les clefs à la SCI [Localité 5] sous astreinte de 3000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signi’cation du jugement à intervenir, et ce jusqu’au jour de la complète libération des lieux, avec au besoin l’assistance de la force publique,

Prononcé la résiliation du contrat de concession d’eau sulfureuse conclu le 6 novembre 1978 entre la SCI [Localité 5] et la société Clinique [11], devenue la société Provençale d’Investissements, à compter du 1er novembre 2001,

Dit que le protocole d’accord conclu le 6 novembre 1978 est de ce fait caduc,

Dit irrecevables les demandes de la SCI [Localité 5] tendant au paiement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse en l’état de la vente de la parcelle sur laquelle se trouve la source d’eau thermale,

Débouté la SCI [Localité 5] de ses demandes de dommages-intérêts et de paiement d’une indemnité d’occupation,

Débouté la Société Provençale d’Investissements de ses demandes reconventionnelles en dommages-intérêts,

Ordonné l’exécution provisoire,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses frais et dépens

Par déclaration en date du 4 février 2020, la SCI [Localité 5] a relevé appel de cette décision. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 20-1746.

Par déclaration du 27 février 2020, la SPI a elle-même relevé appel, cette procédure étant enregistrée sous le numéro RG 20-3308.

Un calendrier de procédure a été fixé et l’affaire a été débattue le 23 mars 2021.

Par arrêt mixte du 3 juin 2021, la cour d’appel d’Aix en Provence a :

Ordonné la jonction des procédures n° RG 20/1746 et 20/3308 sous le n°RG n°20/1746,

Confirmé le jugement entrepris ,

Y ajoutant, compte tenu de l’évolution du litige en appel,

Vu la prescription de l’action concernant l’empiétement,

Débouté la SCI [Localité 5] de l’ensemble de ses demandes en paiement de dommages et intérêts relatifs à cet empiétement ;

Débouté également la SCI [Localité 5] de ses demandes en paiement des redevances de substitution, non prescrites du 10 septembre 2013 au 10 janvier 2020, à titre de dommages-intérêts pour compenser le coût des travaux de rénovation de l’entière clinique, à titre d’indemnité d’occupation pour la durée des travaux de rénovation de la clinique (12mois), à titre de dommages-intérêts pour compenser le coût de l’entretien et du nettoyage du parc et de l’abattage des arbres morts ainsi que de sa demande de dommages-intérêts pour comportement fautif et dilatoire de la SPI,

Débouté la SPI de l’ensemble de ses prétentions excepté de sa demande présentée pour la première fois en appel aux fins d’indemnisation de la valeur des constructions, aménagements et installations et immobilisations existant sur le terrain,

Déclaré cette prétention recevable,

Avant dire droit au fond sur ladite demande et sur la demande présentée par la SPI d’indemnisation des constructions édifiées sur le fonds, assiette du bail résilié, ordonné une expertise et commis pour y procéder :

M.[G] [D], avec notamment pour mission de fournir tous éléments d’appréciation permettant de déterminer la valeur desdites constructions afin de fixer d’une part, l’indemnité qui pourrait être due par la SCI [Localité 5] à la SPI, au titre de la reprise des biens immobiliers, objet du bail emphytéotique résilié, et d’autre part l’indemnité qui pourrait être due à la SCI [Localité 5] au titre de la remise en état du fonds qui avait été donné à bail et des ouvrages restitués par la SPI,

Ordonné le renvoi de l’affaire à la mise en état.

Réservé les autres demandes et les dépens.

Cet arrêt a fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

Par arrêt du 8 février 2023, la cour de cassation a cassé et annulé partiellement l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, en ce qu’il a confirmé le chef de dispositif du jugement ayant déclaré irrecevable la demande de la SCI [Localité 5] tendant au paiement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse en l’état de la vente de la parcelle sur laquelle se trouve la source d’eau thermale et débouté la société de cette demande. Elle a renvoyé les parties et l’affaire, sur ce point, devant la cour d’appel d’Aix en Provence autrement composée.

Aux motifs que :

« Vu l’article 31 du code de procédure civile :

11. Aux termes de ce texte, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

12. Pour déclarer la SCI irrecevable à agir, l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que, n’étant plus propriétaire de la source thermale, elle est dépourvue d’intérêt à demander le paiement de la redevance de substitution.

13. En statuant ainsi, alors que l’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action et que l’exécution, par la SCI, de son obligation de fourniture d’eau ne constituait pas une condition de recevabilité de son action mais de son succès, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

Par déclaration du 9 mars 2023, la SCI [Localité 5] a saisi le cour d’appel d’ Aix-En-Provence pour qu’il soit de nouveau statué sur sa demande de paiement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse. Cette déclaration de saisine a été enregistrée sous le numéro de répertoire général 23/03666

L’affaire a été fixée à bref délai au 17 octobre 2023, en application de l’article 1037-1 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Vu les conclusions remises et notifiées le 12 octobre 2023 par la SCI [Localité 5] tendant à  :

Vu l’article 631 du Code de procédure civile

Vu l’article 632 du Code de Procédure civile

Vu l’article 633 du Code de Procédure civile,

Vu l’article 367 du Code de procédure civile,

Vu l’article 107 du Code de procédure civile,

Vu l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme,

Vu l’article L. 622-7 du Code de commerce,

Vu les articles L. 451-1 et suivants et l’article L. 491-1 du Code rural et de la pêche maritime, Vu l’article 1134 ancien du Code civil,

Vu l’article 1147 ancien du Code civil,

Vu l’article 1184 ancien du Code civil,

Vu l’article 2224 du Code civil,

Vu l’article 2227 du Code civil,

Vu l’article 566 du Code de procédure civile,

Vu l’article 122 du Code de procédure civile

Vu l’article 700 du Code de procédure civile

Vu le bail emphytéotique conclu et les pièces versées aux débats,

Vu le jugement en date du 26 février 2019

Vu le jugement en date du 14 janvier 2020

Vu l’arrêt n°100 de la Cour de Cassation en date du 8 février 2023

Vu les articles 1303 à 1303-4 du Code civil,

Vu la jurisprudence

RECEVOIR l’appel partiel de la SCI [Localité 5], le dire bien fondé,

RECEVOIR les écritures de la SCI [Localité 5], les dire bien fondées,

INFIRMER le Jugement entrepris en ce qu’il a :

' Dit irrecevables les demandes de la SCI [Localité 5] tendant au paiement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse en l’état de la vente de la parcelle sur laquelle se trouve la source d’eau thermale ;

SUR LA DEMANDE DE JONCTION DES INSTANCES N°20/01476 ET 23/03666 EN RAISON DE LEUR CONNEXITÉ :

DIRE ET JUGER que les demandes formées par la SCI [Localité 5] dans le cadre de l’instance n°20/01476 et les demandes formées par la société Provençale d’Investissements dans le cadre de l’instance n°23/03666 sont issues du même ensemble contractuel,

DIRE ET JUGER que la demande formée par la Société Provençale d’Investissements est une demande reconventionnelle et que la loi impose qu’elle soit jugée en même temps que la demande principale

DIRE ET JUGER que les demandes formées par la SCI [Localité 5] dans le cadre de l’instance et les demandes formées par la société Provençale d’Investissements présentent nécessairement un lien puisque la demande reconventionnelle a été jugée recevable,

DIRE ET JUGER que l’éclatement de cette unique affaire en deux instances aux calendriers distincts est de nature à compromettre les droits de la SCI [Localité 5],

En conséquence, vu notamment l’arrêt de la Cour de Cassation n°100 du 8 février 2023

DIRE ET JUGER que l’impératif de bonne administration de la justice commande la jonction des instances n°20/01476 et n° et 23/03666

ORDONNER le report de la présente instance devant la Cour nouvellement composée, à la date qui lui plaira de fixer, pour jonction avec l’instance n°20/01746

ET, STATUANT DE NOUVEAU :

A TITRE PRINCIPAL

JUGER que la Société Provençale d’investissements est en défaut de règlement de la redevance de substitution à hauteur de 1.620.620,72 euros arrêtée au 10 janvier 2020 ;

JUGER que la Société Provençale d’Investissements a été mise en demeure d’exploiter et de payer la redevance (par conclusions en date du 24 octobre 2018), en vain ;

JUGER que la perte, par la Société Provençale d’Investissements du forfait « Boues et Eaux Thermales » résulte de son propre fait ;

JUGER que la Société Provençale d’Investissements reste dès lors tenue au paiement de la redevance de substitution fixée par le contrat de concession d’eau sulfureuse en application du protocole d’accord en date du 6 novembre 1978 ;

JUGER que le bail emphytéotique en date du 16 juillet 1963, le contrat de concession d’eau sulfureuse et le protocole d’accord en date du 6 novembre 1978 sont interdépendants et indivisibles ;

DIRE ET JUGER que la résiliation du bail emphytéotique, en date du 16 juillet 1963 prononcée à effet du 14 janvier 2020, l’est aux torts exclusifs du preneur ;

DIRE ET JUGER que la Société Provençale d’Investissements a bénéficié d’un avantage issu de sa propre faute dans l’exécution du bail ;

DIRE ET JUGER que la Société SCI [Localité 5] est recevable et bien fondée à être indemnisée des dommages causés par l’exécution fautive du bail par le preneur en l’état de la résiliation judiciaire prononcée le 14 janvier 2020 ;

En conséquence,

CONDAMNER la Société Provençale d’Investissements à payer à la SCI [Localité 5] 1.620.620,72 euros en paiement des redevances de substitution non prescrites, soit du 10 septembre 2013 au 10 janvier 2020, avec intérêts à compter du 24 octobre 2018 et capitalisation des intérêts ;

CONDAMNER la Société Provençale d’Investissements à payer à la SCI [Localité 5] la somme de 7.625.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’avantage tiré de ses propres manquements dans l’exécution du contrat ;

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, et seulement si la Cour venait à rejeter la demande principale,

DIRE ET JUGER recevable la demande de condamnation de la Société Provençale d’Investissements sur le fondement légal de l’enrichissement sans cause ;

JUGER que la Société Provençale d’Investissements s’est enrichie au préjudice de la société SCI [Localité 5] d’un montant nécessairement supérieur à 7.625.000 euros ;

En conséquence,

CONDAMNER la Société Provençale d’ Investissements à payer à la SCI [Localité 5] la somme de 7.625.000 euros en indemnisation de son appauvrissement et en l’état de l’enrichissement sans cause qui a bénéficié à la Société Provençale d’Investissements ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

Vu l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNER la Société Provençale d’Investissements à payer à la SCI [Localité 5] la somme de 150.000,00 euros

Vu les conclusions remises et notifiées le 29 septembre 2023 par la Société Provençale d’Investissements qui demande :

Vu les articles 367,378 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles 1134 (ancien – 1103 et 1104 nouveaux), 1147 (ancien – 1217 et 1231-1 nouveaux), 1184 (ancien – 1217 et 1224 et suivants), 2224 et 2227 du code civil,

Vu l’ article L. 451-5 du code rural et de la pêche maritime,

Vu les articles 564 et suivants du code de procédure civile,

Vu l’ article 700 du code de procédure civile,

Vu les pièces versées au débat et notamment le contrat de bail conclu entre les parties,

Vu le jugement rendu par le tribunal paritaire des baux ruraux de Marseille le 14 janvier 2020,

Vu l’arrêt rendu par la cour d’appel d’ Aix-en-Provence du 03 juin 2021,

Vu l’arrêt rendu par la cour de cassation du 08 février 2023,

Vu la déclaration de saisine de la cour d’appel de renvoi dans la limite de la cassation partielle intervenue

' RECEVOIR la Société Provençale d’Investissements en son appel incident et le dire Bien fondé ;

' JUGER la SCI [Localité 5] mal fondée en son appel et l’ en Débouter;

' REJETER la demande de jonction présentée par la SCI [Localité 5].

' CONFIRMER le jugement rendu le 14 janvier 2020 par le Tribunal paritaire des baux ruraux de Marseille en ce qu’il a :

— prononcé la résiliation du contrat d’eau sulfureuse conclu le 06 novembre 1978 ;

— dit que le protocole d’accord conclu le 06 novembre 1978 est caduc ;

— débouté la SCI [Localité 5] de ses demandes au titre du contrat de concession d’eau sulfureuse et notamment des demandes tendant au paiement de la redevance prévue audit contrat;

' JUGER irrecevable, comme nouvelle, la demande de la SCI [Localité 5] sur le fondement de la responsabilité contractuelle et mal fondée la demande de la SCI [Localité 5] sur le fondement de la responsabilité contractuelle ;

' JUGER irrecevable comme prescrite et en tout état mal fondée la demande de la SCI [Localité 5] sur le fondement de l’enrichissement sans cause ;

' DEBOUTER la SCI [Localité 5] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

' CONDAMNER la SCI [Localité 5] à payer à la Société Provençale d’Investissements la somme de 50.000 € en réparation des préjudices subis (préjudice moral, tracasserie, etc') occasionnés par la présente procédure.

' CONDAMNER la SCI [Localité 5] à payer à la Société Provençale d’ Investissements la somme de 40.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel sur renvoi de cassation distraits au profit Maître Xavier PIETRA de la SCP PIETRA & Associés, Avocat sur son affirmation de droit .

MOTIVATION:

Sur la demande de jonction entre les procédures enregistrées sous les numéros 20-01476 et 23-03666 :

La SCI [Localité 5] demande à la cour , au visa des articles 367 et 107 du Code de procédure civile, d’ ordonner le report de la présente instance devant la Cour nouvellement composée, à la date qui lui plaira de fixer, pour jonction avec l’instance n°20/01746.

En droit, l’article 367 du Code de procédure civile dispose que « Le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble ».

Par ailleurs, il ressort de l’article 107 du Code de procédure civile que « S’il s’élève sur la connexité des difficultés entre diverses formations d’une même juridiction, elles sont réglées sans formalité par le président ».

En l’espèce, à l’appui de sa demande de jonction, la SCI [Localité 5] rappelle notamment que la chambre 1-5 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence reste saisie des demandes formées par la Société Provençale d’ Investissements tendant au paiement d’une indemnité au titre des constructions édifiées sur le terrain pris à bail emphytéotique ; que parallèlement, l’expertise judiciaire ordonnée par la cour tendant à déterminer la valeur de cette construction se poursuit ; que l’expert commis par la cour a demandé un report de la date butoir de dépôt de son rapport, qui a été prorogée au 26 septembre 2023, étant souligné que l’expert n’aurait pas accompli, en plus de deux années, la moindre diligence susceptible de conduire à une évolution du dossier.

Elle ajoute que suite au renvoi opéré par la cour de cassation, la chambre 1-5 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence n’est saisie que de la demande formée par la SCI [Localité 5] tendant au paiement de la redevance de substitution prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse en l’état de la vente de la parcelle sur laquelle se trouve la source d’eau thermale et de la demande d’indemnisation tirée des fautes du preneur. Ces demandes présentent un lien de connexité suffisant avec les demandes de la Société Provençale d’Investissements tendant à l’indemnisation des constructions édifiées sur le terrain donné à bail emphytéotique déclarées recevables par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, et se rattachent en outre à un même ensemble contractuel.

La SCI [Localité 5] ajoute qu’elle a demandé le remplacement de l’expert chargé d’évaluer les constructions et le coût des travaux de remise dans un état conforme à l’exploitation d’une clinique, au magistrat chargé du contrôle des opérations d’expertise, compte tenu qu’il n’ a réalisé aucune diligence ;

Elle considère que l’impératif de bonne administration de la justice commande la jonction de ces deux instances et le renvoi à une date ultérieure afin de permettre aux parties de se mettre en état à la lumière des constatations de l’expert judiciaire.

Elle ajoute qu’outre le lien évident entre les deux instances pendantes , la jonction est nécessaire, car l’éclatement des instances compromet de manière sérieuse le recouvrement de la créance de la SCI [Localité 5] auprès de la SPI issue de la redevance de substitution dont elle sollicite la reconnaissance en justice , puisque l’ article L 622-7 du code de commerce prévoit que dans le cas où le débiteur d’une créance fait l’objet d’une procédure collective, seules les créances connexes antérieures à l’ouverture de la procédure collective peuvent faire l’objet d’une compensation.

Selon elle, bien que la Société Provençale d’Investissements ne fasse pas encore l’objet d’une procédure collective, celle-ci, eu égard à son absence d’activité notoire depuis 2017, pourrait, si l’affaire demeure éclatée en deux instances, demander l’ouverture d’une procédure collective immédiatement après sa condamnation par la Cour d’appel, et par l’intermédiaire de son mandataire liquidateur, faire obstacle à une compensation entre cette créance en opposant l’absence de connexité entre les créances issues de deux titres différents, à savoir :

— La créance potentiellement détenue par la SCI [Localité 5] à l’encontre de la Société Provençale d’ Investissement au titre de sa condamnation au paiement de la redevance de substitution (RG n°23/03666)

— La créance potentiellement détenue par la Société Provençale D’investissement à l’encontre de la SCI [Localité 5] au titre de l’indemnité relative aux constructions édifiées sur le terrain (RG n°20/01746)

Le seul argument, sérieux, qui serait à disposition d’un mandataire judiciaire pour adopter cette position réside dans l’éclatement de cette unique affaire en deux instances distinctes qui ne connaissent pas le même calendrier et ne permettent dès lors pas, en l’état, à la cour de trancher une compensation judiciaire entre demande principale et demande reconventionnelle que la société SCI [Localité 5] doit pouvoir formuler.

Elle en conclut que les droits de la SCI [Localité 5] ne sauraient être compromis par le seul calendrier procédural imposé et le défaut de l’expert judiciaire dans l’accomplissement de sa mission.

La Société Provençale d’ Investissements s’oppose à la demande de jonction en répliquant que :

' Premièrement, suivant soit-transmis en date du 27 juin 2023, la juridiction de céans a notamment informé le Conseil de la SCI [Localité 5] qu’elle ne pouvait pas accueillir sa demande de jonction s’agissant, d’un part, d’une instance concernant l’appel sur un bail rural, et, d’autre part, d’une instance sur un renvoi de cassation, procédures sans mise en état.

' Ces deux instances n’obéissent pas aux mêmes règles procédurales ; le renvoi après cassation obéit en effet à un régime procédural bien spécifique de fixation à bref délai et il s’agit par ailleurs d’une procédure avec représentation obligatoire.

En revanche, l’instance d’appel enrôlée sous le RG n°20/01476 est une procédure sans représentation obligatoire et orale relevant des articles 892 et 946 du Code de procédure civile.

Par conséquent, il ne peut être prononcé de jonction entre les deux instances instruites distinctement.

' l’article 367 du Code de procédure civile dispose que « Le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble ».

' Le prononcé de la jonction est ainsi une faculté pour le juge et relève en définitive de son appréciation souveraine.

' Au cas d’espèce, la demande présentée par la Société SPI concerne notamment une indemnité au titre des constructions édifiées sur le terrain pris à bail emphytéotique, étant rappelé qu’une expertise ordonnée par la cour pour déterminer la valeur desdites constructions est toujours en cours.

' Quant à la demande de la SCI [Localité 5], elle tend au paiement de la redevance de substitution prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse.

' Ces demandes, bien que découlant d’un même ensemble contractuel et concernant les mêmes parties, peuvent parfaitement être appréciées séparément.

' Contrairement à ce que soutient la SCI [Localité 5], il n’existe aucun risque de voir sa créance, qualifiée par elle-même de potentielle, menacée de recouvrement en raison d’une hypothétique procédure collective ouverte à l’encontre de la Société Provençale d’Investissements, inexistante à ce stade.

' Aucun élément sérieux n’est versé afin d’accréditer cette affirmation contredite par la société concluante.

' En tout état, il ne s’agit pas d’un motif justifiant la jonction au sens de l’article 367 précité.

' En outre, si une jonction devait être opérée, la cour ne pourrait que surseoir à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise nécessaire afin de se prononcer sur la demande de la Société SPI relative à l’indemnisation au titre des constructions édifiées.

Sur ce :

Il résulte de l’article 368 du code de procédure civile que les décisions de jonction ou disjonction d’instances sont des mesures d’administration judiciaire.

En l’espèce, l’instance ouverte sous le numéro 20-01746 fait l’objet d’une expertise avant dire droit, sur la demande de la société Provençale d’Investissement tendant à l’indemnisation de la valeur des constructions aménagements, installations et immobilisations existant sur le terrain objet du bail emphytéotique résilié, et sur l’indemnité qui pourrait être due à la SCI [Localité 5] au titre de la remise en état du fonds qui avait été donné à bail et des ouvrages restitués par la SCI .

La SCI [Localité 5] demandait en effet le paiement de dommages et intérêts au titre de la remise en état du fonds objet du bail emphytéotique, soit :

' 2130 600,00 euros à titre de dommages et intérêts pour compenser le coût des travaux de rénovation de l’entière clinique,

' 315 000,00 euros à titre d’indemnité d’occupation au titre de la durée des travaux de rénovation de l’entière clinique ( 12 mois),

' 8800,00 euros à titre de dommages et intérêts pour compenser le coût de l’entretien et du nettoyage du parc , ainsi que de l’abattage des arbres morts .

De son côté, la Société Provençale d’investissements demandait une indemnité de 3700000,00 euros au titre de la résiliation du bail emphytéotique, pour la valeur des constructions, aménagements et installations, et immobilisations existant sur le terrain .

La cour, par arrêt mixte du 3 juin 2021 a ainsi décidé, « avant de se prononcer sur le principe et le quantum desdites demandes », d’ordonner une expertise aux frais de la SCI [Localité 5].

Cette instance suit son cours et un nouvel expert a été désigné le 9 novembre 2023.

Et, lorsque l’affaire reviendra, en lecture du rapport d’expertise, les demandes respectives des parties, quant aux indemnités réclamées réciproquement, relatives à la valeur des constructions et immobilisations, et au coût de remise en état du fonds et des constructions, pour autant qu’il y sera fait droit, pourront donner lieu à compensation judiciaire.

Dans le cadre de l’instance ouverte sur la déclaration de saisine du 9 mars 2023, à la suite de l’arrêt du 8 février 2023 de la cour de cassation, la cour est saisie de la demande de la société civile immobilière [Localité 5] tendant au paiement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse, la cour de cassation ayant cassé l’ arrêt du 3 juin 2021, « seulement en ce qu’il confirme le chef du dispositif du jugement ayant déclaré irrecevable la demande de la société civile immobilière [Localité 5] tendant au paiement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse en l’état de la vente de la parcelle sur laquelle se trouve la source d’eau thermale et déboute la société de cette demande ».

Ainsi , les demandes qui font l’objet de ces deux instances ne sont pas reliées par un lien d’ interdépendance qui justifierait de les examiner en même temps. En effet, la demande concernant le paiement des redevances de substitution prévues au contrat de concession d’eau sulfureuse peut être examinée d’ores et déjà, sans qu’il soit nécessaire d’attendre le retour de l’expertise ordonnée sur la valeur des constructions et ouvrages réalisés par le preneur, et sur l’évaluation de l’indemnité de remise en état du fonds objet du bail et des ouvrages restitués par la SPI.

La demande de jonction de ces deux procédures est en conséquence rejetée.

Sur la demande de la SCI [Localité 5] en règlement des redevances de substitution, pour la période non prescrite :

La SCI [Localité 5] sollicite la condamnation de la société SPI à lui payer une somme de 1620620,72 euros au titre des redevances de substitution prévues au contrat de concession d’eau sulfureuse et à l’article 2 du protocole d’accord, pour la période non prescrite comprise entre le 10 septembre 2013 et le 10 janvier 2020, avec intérêts à compter du 24 octobre 2018 et capitalisation des intérêts.

A l’appui de cette prétention et sur le principe des redevances de substitution , elle fait valoir que  :

' Le bail emphytéotique, le protocole d’accord en date du 6 novembre 1978 et le Contrat de concession d’eau sulfureuse forment un tout indivisible ainsi que cela a d’ores et déjà été jugé par le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux de Marseille,

' Par avenant n°1 au bail emphytéotique en date du 6 novembre 1978, le preneur a sollicité la scission en deux actes du bail emphytéotique et de la concession d’eau sulfureuse, ce qui a donné lieu à la conclusion d’un contrat de concession d’eau sulfureuse signé le même jour.

' Par protocole d’accord, daté également du 6 novembre 1978, les parties ont décidé de lier le bail emphytéotique et le contrat de concession d’eau sulfureuse. A l’époque, le service de l’eau représentait la condition essentielle du bail emphytéotique sans laquelle les parties n’auraient pas contracté (pièce n°2 – Article 1er alinéa 11 du bail emphytéotique). Pour la SCI [Localité 5], le service de l’eau présentait un caractère fondamental, en ce qu’il lui assurait une rémunération par la perception de redevances. A défaut, elle n’aurait pas conclu ledit bail.

' Cependant, il s’agissait aussi d’encadrer pour l’avenir la possibilité pour la clinique de poursuivre une activité indépendante, non exclusivement fondée sur l’exploitation de l’eau sulfureuse puisque le versement d’une redevance (qu’elle soit fondée sur la fourniture de l’eau ou au contraire sur une activité dépourvue de toute exploitation de l’eau) permettait de ménager l’économie du contrat, indispensable à sa poursuite.

' Si le preneur a sollicité cette scission c’est évidemment qu’il envisageait de poursuivre l’exploitation de la clinique sans toutefois poursuivre l’exploitation de l’eau sulfureuse, dessein qu’il a finalement réalisé.

' La loi des parties impose donc d’appliquer la redevance de substitution à compter de la cessation de l’exploitation de l’eau sulfureuse et, judiciairement, pour la période non prescrite.

' A défaut de versement de cette redevance, le Bailleur ne perçoit que la modique somme annuelle de 7.622,44 euros (soit 41.923,42 euros entre mai 2012 et septembre 2017), ce qui correspond à 0,55% des fruits perçus par la Société Provençale d’Investissements sur cette même période (soit 7.625.000 euros).

' C’est pour concilier le dessein du preneur et l’économie du contrat qu’a été convenu, à l’article 2 du protocole, la mise en place d’une redevance de substitution rédigée dans les termes suivants : « Il reste bien entendu que, si pour une raison quelconque, sauf le cas de tarissement de la source ou de perte des propriétés thermales de l’eau, la Clinique [11] ne se servait plus de la source, la redevance prévue au Contrat de concession d’eau sulfureuse resterait inchangée» .

' Autrement dit, ce n’est que si le défaut d’utilisation de la source par le preneur trouve son origine dans le tarissement de la source ou la perte des propriétés thermales de l’eau, que la redevance de substitution ne doit pas s’appliquer. les parties ont ainsi entendu maintenir au bénéfice de la SCI [Localité 5] une redevance détachée de l’exploitation de l’eau sulfureuse, ceci afin de prémunir cette dernière contre l’hypothèse d’une non-exploitation de l’eau par la Société Provençale d’Investissement. C’est tout l’objet du Protocole d’Accord du 6 novembre 1978, par lequel les parties ont entendu maintenir, quoi qu’il arrive, et sauf cas de tarissement de la source ou de perte de propriété thermale de l’eau, la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse dans l’hypothèse où la Clinique [11] viendrait à ne plus se servir de l’eau.

'Il n’est pas contestable que depuis bien des années, depuis 1993, la société SPI a totalement cessé d’utiliser le service de l’eau, par suite de la perte, de sa seule responsabilité, de son agrément « Boues et eaux thermales », rendant ainsi applicable l’article 2 précité du protocole d’accord et la redevance de substitution.

' La source n’ est pas tarie et son eau n’a pas perdu ses propriétés thermales puisque l’établissement thermal de [Localité 5], voisin, exploite toujours l’eau sulfureuse, ce qui démontre que l’eau demeure disponible en quantité et qualité comme cela a toujours été le cas.

' La société SPI a totalement cessé de régler à la société bailleresse le montant de cette redevance, ce qu’elle n’a d’ailleurs jamais contesté, en même temps qu’elle a cessé d’utiliser le service de l’eau et ce en totale violation avec les termes du protocole d’accord en date du 6 novembre 1978 toujours en vigueur à ce jour, ainsi que du bail emphytéotique, les deux contrats formant un tout indivisible.

' Par courrier recommandé avec accusé de réception, la SCI [Localité 5] a ainsi réclamé, par l’intermédiaire de son Conseil et sous quinzaine, le règlement de la redevance pour la période non prescrite, soit 1.279.437,40 euros arrêtés au 31 août 2018, outre le règlement de la somme de 21.323,96 euros correspondant à la redevance du mois de septembre 2018, exigible depuis le 10 octobre 2018 en application des termes du contrat.

' A défaut d’exécution, il a été demandé au Tribunal Paritaire des Baux Ruraux de condamner la société SPI à verser à la SCI [Localité 5], au titre de la redevance de substitution, la somme 1.577.972,80 euros arrêtée au 10 novembre 2019.

' Le premier juge a écarté cette demande considérant, à tort, que la SCI [Localité 5] ne justifiait d’aucun fondement juridique lui permettant de conserver le bénéfice des redevances prévues au titre du contrat de concession d’eau sulfureuse depuis la cession, en octobre 2001, de la propriété de la parcelle n°[Cadastre 1] sur laquelle se trouve la source d’eau naturelle thermale.

' Selon le Tribunal, cette cession justifierait une résiliation du contrat de concession d’eau sulfureuse en date du 6 novembre 1978, outre la caducité du Protocole d’accord du même jour, si bien qu’il ne saurait être fait droit à la demande en paiement de la redevance de substitution, pourtant totalement indépendante de l’exploitation de la source par volonté expresse des parties.

' En cela, le jugement a dénaturé les clauses claires et précises des conventions précitées.

' Contrairement à ce qui a pu être soutenu en défense, la SCI [Localité 5] a toujours disposé des autorisations nécessaires à l’exploitation de la source et à la livraison d’eau thermale, ce que l’intimée ne pouvait ignorer puisque cela a déjà fait l’objet d’un courrier à l’attention de Madame [U] (épouse du dirigeant de la société SPI), en 1991, lorsque la famille [U] exploitait également l’établissement thermal de [Localité 5], voisin de la clinique.

' En 1992, et au regard du fait que le captage de la source initialement réalisé au 19ème siècle demeurait pratiquement en l’état et commençait à subir les effets de l’urbanisation du [Adresse 10], la SCI [Localité 5] a fait recapter l’eau par un forage implanté en amont, à proximité de la source, toujours exploité à ce jour puisqu’il alimente l’établissement thermal de [Localité 5]. Ce nouveau captage a finalement été autorisé et, dans l’intervalle, la fourniture de l’eau n’a jamais cessé et la SCI [Localité 5] n’a jamais été interdite d’exploiter.

' La suppression de l’agrément de la Clinique [11] pour user de l’eau thermale et le forfait « Boues et eaux thermales » y attaché n’est donc en aucun cas de la responsabilité de la SCI [Localité 5].

' C’est en l’état de ce retrait d’agrément de la clinique [11] que la SCI [Localité 5] n’a sollicité, en 1992, l’autorisation de transporter l’eau thermale depuis le nouveau forage Rambaudy que vers l’établissement thermal voisin, et non vers la Clinique [11] qui n’était plus en droit d’utiliser l’eau thermale.

' A ce jour L’ établissement Thermal de [Localité 5] continue de recevoir des patients à qui sont dispensés des soins d’eau sulfureuse ce qui démontre que la source thermale est toujours exploitée par ceux qui ont su s’en ménager la faculté par les investissements nécessaires.

' L’ arrêt d’ utilisation de la source d’eau sulfureuse du seul fait de la Société Provençale d’ Investissements a donc entraîné l’application de l’article 2 du Protocole d’Accord du 6 novembre 1978, lequel fonde juridiquement l’application de la redevance de substitution aux fins de maintenir l’équilibre global du contrat tel qu’envisagé lors de la conclusion du bail emphytéotique en 1963.

' La redevance se trouvait dès lors détachée de l’exploitation de la source ; ainsi, la SCI [Localité 5] est légitime à solliciter l’application de la redevance de substitution stipulée à l’article 2 du protocole d’accord du 6 novembre 1978, lequel protocole constitue le fondement juridique incontestable de la demande de l’appelante.

' En conséquence, la perte par la SCI [Localité 5] de la qualité de propriétaire de la parcelle n°[Cadastre 1] où se trouve la source n’a pas d’incidence sur la recevabilité de la demande en paiement de la redevance de substitution.

' Car, indépendamment de la possibilité pour cette dernière de fournir l’eau thermale, la Société Provençale d’Investissements a décidé, de son seul fait, de cesser d’utiliser l’eau de source.

' C’est donc à tort que le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux de Marseille a rejeté la demande de paiement des redevances de substitution.

Sur le calcul des redevances de substitution , la SCI [Localité 5] fournit les explications suivantes:

' Les modalités de calcul exposées par la concluante sont conformes aux clauses contractuellement convenues entre les parties.

' Toutefois, en l’absence d’exploitation de la Clinique par la société SPI depuis septembre 2017, la SCI [Localité 5] a été contrainte de reconstituer un chiffre d’affaires sur lequel asseoir ses redevances, lequel chiffre ne peut être que théorique, mais néanmoins fondé sur des éléments objectifs.

' Le nombre de lits retenu pour le calcul est 80 lits, ce qui est raisonnable au regard de l’autorisation dont disposait la Clinique [11] d’exploiter 94 lits à temps plein.

' Le prix de la journée de soins a quant à lui été fixé au regard des barèmes de l’ARS pour la Clinique [11] en 2017.

' La SCI [Localité 5] demande ainsi le règlement à hauteur de 176,84 euros pour 28.940 journées facturables par an (80 lits x 365 jours ' franchise contractuelle de 260 journées), soit 5.117.749,60 euros auxquels il convient d’appliquer 5% de redevance contractuellement prévue, soit une redevance annuelle de 255.887,48 euros (21.323,96 euros / mois).

' Et par application des termes des contrats et de l’article 1134 ancien du Code civil, le règlement de la redevance de substitution à hauteur de 1.620.620,72 euros arrêtée au 10 janvier 2020 (en l’état de la résiliation du bail au 14 janvier 2020).

Pour s’opposer à cette demande, la Société Provençale d’Investissements rappelle en premier lieu que sont définitives les dispositions suivantes du jugement du 14 janvier 2020 confirmé de ces chefs par l’arrêt mixte rendu le 3 juin 2021, non remis en cause par l’arrêt de cassation du 8 février 2023.

«  Prononce la résiliation du bail emphytéotique conclu le 25 septembre 1963 entre la SCI [Localité 5] et la société Clinique [11], devenue la Société Provençale d’Investissements, et modi’é par avenant du 6 novembre 1978, à compter de ce jour,

Ordonne à la société Provençale d’Investissements ou tous autres occupants de son chef, de quitter les lieux loués et de remettre les clefs à la SCI [Localité 5] sous astreinte de 3000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signi’cation du jugement à intervenir, et ce jusqu’au jour de la complète libération des lieux, avec au besoin l’assistance de la force publique,

Prononce la résiliation du contrat de concession d’eau sulfureuse conclu le 6 novembre 1978 entre la SCI [Localité 5] et la société Clinique [11], devenue la Société Provençale d’Investissements, à compter du 1er novembre 2001,

Dit que le protocole d’accord conclu le 6 novembre 1978 est de ce fait caduc. »

La Société Provençale d’investissement réplique notamment que :

' Depuis octobre 2001, la SCI [Localité 5] n’est plus propriétaire de la parcelle cadastrée B [Cadastre 1] sur laquelle se trouve la source thermale , cédée à la SCI Nouvelle de la Source de [Localité 5].

' L’équilibre global du contrat, tel qu’envisagé lors de la conclusion du bail emphytéotique, et donc la persistance de la cause de ce contrat, suppose que l’ensemble des parties puissent accomplir leurs obligations.

' La fourniture d’eau sulfureuse relevait d’un enjeu différent pour les deux parties. En ce sens, c’est un élément détachable du bail emphytéotique.

' S’il est vrai qu’aux termes du protocole de 1978, les parties avaient convenu du maintien de la redevance en cas de non-usage de la source, sauf tarissement ou perte de ses propriétés thermales, cela impliquait cependant que la SCI [Localité 5] soit en mesure d’exploiter la source et donc de fournir l’eau sulfureuse , ce qu’elle n’ avait plus la capacité de faire depuis 1992.

' Seul le fait de la SCI [Localité 5] a empêché l’utilisation de l’eau par la clinique [11] devenue la Société Provençale d’investissements, par le fait de la pollution avérée de l’eau entre au moins 1992 et 1996 et l’absence d’autorisation durant cette période.

' D’ailleurs, l’établissement thermal de [Localité 5] a définitivement fermé le 26 avril 2023 « en raison notamment d’un débit insuffisant de la source ».

' La résiliation du contrat de concession d’eau sulfureuse à compter du 1er novembre 2001 a mis un terme à l’obligation de paiement de la redevance d’eau à compter de cette date; et la circonstance que le contrat de concession d’eau prévoyait le règlement d’une redevance déconnectée de la fourniture d’eau ne signifie nullement que la concession se poursuivrait en l’absence de fourniture d’eau; ce mode de calcul de la redevance ne pouvant dispenser la SCI [Localité 5] de respecter l’obligation principale qui était la sienne de fournir l’eau prévue au contrat de concession.

Elle conclut ainsi que la caducité désormais définitive prive le protocole d’accord de son plein effet à la date du 1er novembre 2001 et justifie le rejet des demandes de la SCI [Localité 5] au titre des redevances de substitution postérieures.

Aux termes de ses dernières écritures, la société bailleresse réplique notamment que :

' Son droit au paiement de la redevance de substitution l’est pour la période où le bail était toujours en vigueur, et au titre duquel elle doit percevoir une rémunération.

' Indépendamment de la résiliation du contrat de concession d’eau sulfureuse prononcée par la cour, l’abandon de l’exploitation de l’eau thermale résultant d’un libre choix de la Société Provençale d’Investissement , le protocole d’accord qui a anticipé un tel cas doit trouver à s’appliquer.

' Il importe peu que la SCI [Localité 5] ne soit plus aujourd’hui propriétaire de la source, puisque la finalité même de l’article 2 du protocole est de décorréler le paiement de la redevance de substitution de l’utilisation de l’eau par la Société Provençale d’Investissements.

' Il appartient à chaque établissement utilisant de l’eau thermale de solliciter chaque année l’autorisation propre à son établissement, comme rappelé par le Ministère de la solidarité, de la santé et de la protection sociale dans sa correspondance du 26 février 1990.

' La SCI [Localité 5] ne peut donc en aucun cas être tenue pour responsable du défaut d’autorisation de la Clinique [11] que seule cette dernière pouvait solliciter.

' la SCI [Localité 5] a toujours disposé de toutes les autorisations nécessaires pour exploiter et transporter l’eau thermale. En réalité, et comme cela ressort des courriers qui lui ont été adressés en 1992 par la DDRASS, c’est la Clinique [11] qui ne disposait d’aucune autorisation lui permettant d’user, dans le cadre de ses soins, de l’eau et de la boue thermale, ce qui a entraîné la perte, à son égard, du forfait « boues et eaux thermales » en mai 1992.

' Ainsi, il était déjà acté à cette époque que l’exploitation de l’eau thermale par la clinique [11] posait difficultés, c’est pourquoi la SCI [Localité 5], conformément aux décisions des autorités, n’a sollicité en 1992 les autorisations de transport de l’eau relatives au nouveau forage Rambaudy que pour l’alimentation de l’établissement thermal et les a évidemment obtenues, d’abord de manière provisoire conformément à la procédure de contrôle applicable, puis de manière définitive à compter du 7 novembre 1996.

' Sur la qualité et le débit de la source, l’ arrêté préfectoral en date du 25 avril 2023 autorise la réouverture d’une partie de l’établissement thermal de [Localité 5], fermé pour partie en raison des nécessaires travaux à effectuer sur les canalisations de l’établissement, la résurgence de l’eau n’étant aucunement en cause.

' Depuis que cette source est reconnue thermale, par arrêté de Napoléon III, elle a continuellement servi en débit ses utilisateurs. C’est en effet pour des raisons purement économiques, sans aucun lien avec un tarissement de la source que l’établissement thermal a été contraint de fermer ses portes.

' Le débit, ainsi que la qualité de l’eau, ont toujours été suffisants et permettent aujourd’hui encore d’alimenter, sans aucune difficulté, l’établissement thermal.

' D’ailleurs, dès l’arrêt par ses soins de l’utilisation de l’eau de source, la société Provençale d’Investissements n’a eu de cesse, sans succès, de tenter de faire juger le tarissement de la source, sachant pertinemment qu’à défaut de tarissement, elle était tenue au paiement de la redevance de substitution, même si elle n’utilisait plus l’eau.

' Postérieurement à la perte d’autorisation d’utiliser l’eau par la Clinique [11] en mai 1992, la SCI [Localité 5] a continué à solliciter le paiement des redevances et a, à ce titre, fait des demandes amiables de règlement, fait pratiquer une saisie-conservatoire et porté la demande en justice.

' La Préfecture des Bouches-du-Rhône a renouvelé l’autorisation administrative d’exploitation de la source thermale Rambaudy au profit de la société [Localité 5], les analyses bactériologiques réalisées à cette période ne faisant état d’aucun obstacle à l’exploitation de la source.

' La caducité du protocole n’est pas opposable par la Société Provençale d’investissements pour se soustraire à son obligation de paiement, car cela reviendrait à annihiler totalement les dispositions de l’arrêt de la Cour de cassation qui a considéré que la demande au titre du paiement des redevances de substitution ne pouvait être écartée au seul motif que la SCI [Localité 5] n’était plus propriétaire de la source et était ainsi dépourvue d’intérêt à agir.

Sur ce :

Il n’est pas contesté que les parties ont, aux termes du contrat initial, entendu lier le bail emphytéotique et l’engagement pris par le bailleur de fournir au preneur, pour les besoins de la clinique de rhumatologie à édifier, une quantité de l’eau de la source thermale correspondant au tiers de son débit total, comme l’indique le fait que la redevance prévue en contrepartie du bail, calculée sur les recettes brutes de la clinique versées par la sécurité sociale, pouvait être supprimée ou réduite, en cas d’interruption du service de l’eau ou de réduction du débit de la source, ou encore de modification de la composition de l’eau lui faisant perdre ses propriétés curatives.

Selon le protocole d’accord, l’avenant n° 1 au contrat de bail et le contrat de concession d’eau sulfureuse signés le 6 novembre 1978, ce lien a été maintenu en dépit de la volonté des parties de séparer le bail emphytéotique, du contrat de concession d’eau sulfureuse.

En effet, l’avenant au bail emphytéotique prévoit, parmi les charges et conditions incombant au preneur, l’obligation d’acquitter la redevance «  ci-dessus fixée », cette formule renvoyant au rappel des modalités de calcul de la redevance prévue dans le bail initial, exposées dans le préambule de l’avenant et ce, même si l’article 3 de cet acte ajoute que le bail se continue moyennant un loyer annuel de 25 000 francs payable par trimestre échu.

Or, la redevance à laquelle renvoie l’avenant au bail emphytéotique a été dans le même temps inscrite à l’article 2 du contrat de concession d’eau sulfureuse signé le même jour, selon les modalités de calcul suivantes : 5 % sur le prix des journées de clinique remboursables ou non par la sécurité sociale, avec application d’une franchise de 65 journées par trimestre, y compris sur le montant de tous les honoraires des soins externes, la lettre clé de référence étant l’AMM( auxiliaire médial masseur) ou tout autre forfait.

L’article 1er du contrat de concession prévoit également la suppression du versement de la redevance en cas de suppression du débit de la source par suite de son tarissement ou de la perte définitive de ses qualités essentielles et curatives la rendant inapte aux traitements prévus ; et sa suspension en cas de perte temporaire des propriétés curatives de l’eau thermale.

Surtout, le protocole d’accord du 6 novembre 1978 lie les deux conventions en stipulant :

' d’une part, que si pour une raison quelconque, sauf le cas de tarissement de la source ou de perte des propriétés thermales de l’eau, la clinique [11] ne se servait plus de la source, la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse resterait inchangée( article 2);

' d’autre part, que dans le cas où pour une raison quelconque, la source viendrait à tarir, la valeur locative du terrain serait modifiée et établie à dire d’expert nommé amiablement par les parties et, à défaut d’accord, par le président du tribunal de grande instance de Marseille( article 3).

Ainsi, la société Bailleresse était en droit de réclamer le versement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse , même en cas de non utilisation de l’eau thermale par la clinique [11] , sauf tarissement de la source ou perte des propriétés thermales de l’eau.

A cet égard, s’il est établi que le débit de la source a diminué à partir de 1991, comme le rappelle la note du BRGM ( bureau des recherches géologiques et minières) du 3 octobre 1991, la société Clinique [11] et, à sa suite, la société SPI ne pouvaient se prévaloir d’une diminution du débit de la source pour obtenir une diminution du montant de la redevance et, a fortiori, sa suppression, ni même demander la résiliation du contrat de concession, la société bailleresse ayant pris l’engagement de fournir à la clinique [11] non pas un volume d’eau exprimé en m3, mais une proportion du débit total de la source, en l’occurrence 1/3, ce qu’a jugé la cour d’appel d’Aix en Provence par deux arrêts définitifs des 18 février 1999 et 16 septembre 2004.

A l’occasion de ces précédentes instances, il n’a jamais été contesté que la SCI [Localité 5] détenait l’autorisation d’exploiter la source du même nom, comme elle en justifie en produisant le décret impérial du 17 novembre 1862.

Et si la SCI [Localité 5] a obtenu, par arrêté ministériel du 7 novembre 1996, une nouvelle autorisation d’ exploitation, c’est en raison de la réalisation d’un nouveau captage dit «  captage Rambaudy », 100 mètres en amont de la source, offrant un débit de 7 m3/heure.

La société SPI soutient que la suppression du forfait «  Boues et Eaux Thermales » serait à l’ origine de l’arrêt de l’utilisation de l’eau thermale pour les soins qui étaient dispensés par la clinique [11]. Cette suppression serait la conséquence, selon elle, de la constatation par la Direction Régionale des Affaires Sanitaires et Sociales (DRASS) d’une pollution importante de cette eau et du fait que la SCI [Localité 5] ne bénéficiait d’aucune autorisation d’exploitation et de transport d’ eau.

Or, la simple lecture de la lettre du 25 mai 1992 adressée par le directeur régional des affaires sanitaires et sociales(DRASS) au dirigeant de la société Clinique [11] ne fait nullement état du constat d’une pollution de l’eau thermale ni même d’un défaut d’autorisation de la source, mais bien de l’absence d’autorisation de la clinique [11] pour « le transport par canalisation d’eaux thermales et leur usage ».

Force est de constater que la société intimée ne justifie pas d’ une demande d’autorisation à cette fin, alors que selon le courrier de la DRASS du 26 février 1990, adressé au directeur de l’établissement thermal de [Localité 5], les établissements thermaux se proposant de donner des soins aux assurés sociaux doivent être agréés et bénéficier d’une autorisation, renouvelée annuellement, de dispenser de tels soins.

S’ agissant de l’argument tiré de l’ inexécution par la SCI [Localité 5] de son obligation de fournir à la clinique [11] une quantité suffisante d’ eau thermale, pour l’administration des soins, du fait de la diminution du débit de la source, passé de 144 m3 par jour à 8m3 par jour, ce moyen a été écarté par les arrêts rendus en 1999 et 2004. En outre , il ressort d’une note de la DRIRE du 15 mars 1992 que le nouveau forage Rambaudy fournissait un débit de 7,2-7,3 m3/heure à cette date soit 168 m3 par jour.

Il s’ensuit que la SCI [Localité 5] était en droit de réclamer le versement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse , à titre de redevance de substitution, telle que prévue par l’article 2 du protocole d’accord de 1978, l’arrêt de l’utilisation de l’eau thermale par la clinique [11] étant de sa seule responsabilité.

Le contrat de concession d’eau sulfureuse ayant été résilié à compter du 1er novembre 2001, la SCI [Localité 5] peut-elle pour autant se prévaloir du protocole d’accord du 6 novembre 1978 pour réclamer à la société SPI des redevances de substitution sur la période non prescrite allant du 10 septembre 2013 au 10 janvier 2020'

A cet égard , il convient de relever que s’agissant d’un ensemble contractuel, le protocole d’accord préalable du 6 novembre 1978 ne se justifie que par l’existence des deux contrats conclus pour son exécution , à savoir l’avenant au bail emphytéotique et le contrat de concession d’eau sulfureuse, lequel fait dépendre la redevance de la fourniture d’eau thermale. Ainsi, l’article 2 du protocole vise expressément la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse pour dire qu’elle « resterait inchangée » si la clinique [11] ne se servait plus de l’eau , sauf tarissement ou perte des propriétés thermales de la source.

Et, si la clinique [11] a renoncé à utiliser l’eau de la source thermale, la SCI [Localité 5] restait redevable de l’ obligation de mettre à la disposition de l’ emphytéote une proportion donnée de cette eau, en exécution du contrat de concession d’eau sulfureuse, même non utilisée par le preneur à bail.

Or, la SCI [Localité 5] n’ était plus en mesure d’ exécuter cette obligation, à compter du 1er novembre 2001, à partir du moment où ayant cessé d’être propriétaire de la source, elle n’ établit pas la reprise de l’ engagement d’approvisionnement en eau thermale, issu du contrat de concession d’eau sulfureuse, par le nouveau propriétaire de la source, ou tout autre mécanisme contractuel de nature à garantir l’approvisionnement en eau thermale de la clinique [11], au delà du transfert de propriété intervenu.

Il s’ensuit que la SCI [Localité 5] n’est pas fondée à se prévaloir des manquements de la société Clinique [11], devenue la société SPI , pour réclamer, au delà du 1er novembre 2001, le versement de la redevance prévue par le contrat de concession d’eau sulfureuse, résilié à compter de cette date, et par l’article 2 du protocole d’accord, devenu caduc par suite de cette résiliation.

La SCI [Localité 5] est en conséquence déboutée de cette prétention.

Sur la demande de la SCI [Localité 5] en réparation du préjudice issu de l’exécution fautive du bail :

La SCI [Localité 5] sollicite à ce titre une somme de 7.625.000,00 euros aux motifs que la Société Provençale d’Investissements aurait commis trois fautes :

' le défaut de paiement de la redevance de substitution

' l’abandon du fonds donné à bail

' l’absence d’exploitation de la clinique conformément à l’objet du bail à savoir l’exploitation d’un établissement de soins (article 2 du bail page 9)

La société appelante s’estime fondée à solliciter le versement de dommages et intérêts au titre de la faute du preneur dans l’exécution du bail.

S’agissant du manquement à l’obligation d’exploiter une clinique sur le terrain donné à bail, l’appelante reproche à la société SPI d’avoir cessé d’exploiter la clinique alors que le bail emphytéotique était toujours en cours, en procédant à une cession de son fonds de commerce et des autorisations administratives d’exploiter les lits, à la société Korian [11], moyennant la somme de 6 millions d’ euros, et en lui donnant la clinique à bail commercial, moyennant un loyer annuel de 300 000,00 euros .

Elle considère que forte de ses fautes contractuelles, la société SPI a ainsi bénéficié d’un avantage substantiel en violation de ses obligations contractuelles, car il lui appartenait d’exploiter un établissement de santé conformément au bail et non de spéculer sur la propriété de son bailleur ; alors que dans le même temps la société bailleresse estime avoir été privée d’un tel avantage, la Société Provençale d’ Investissement se maintenant dans les lieux en violation de l’objet du bail, interdisant au propriétaire de jouir de son bien sans lui verser la contrepartie contractuelle.

Sur le montant de l’indemnité due , elle soutient qu’ il doit correspondre au montant des fruits perçus à l’occasion d’une violation des dispositions du bail et cite en ce sens différentes jurisprudences afférentes à une sous location prohibée.

En réponse à la fin de non recevoir soulevée par l’intimée, la SCI [Localité 5] réplique que cette prétention est recevable , alors même qu’elle est formulée pour la première fois en appel car l’arrêt mixte, contrairement à la volonté claire et précise des parties, a privé le bailleur de sa rémunération au titre de la redevance de substitution et n’a laissé à celui-ci que la voie indemnitaire pour être rempli de ses droits.

Elle ajoute qu’il est de jurisprudence constante que la résiliation judiciaire du bail constitue une évolution du litige qui permet à chaque partie de solliciter les indemnisations subséquentes ; qu’en application des dispositions des articles 631 à 633 du code de procédure civile et en l’état de la cassation partielle la recevabilité de cette demande n’est pas sérieusement critiquable.

La Société Provençale d’Investissement fait valoir que le jugement frappé d’appel a débouté la SCI [Localité 5] de ses demandes de dommages-intérêts et de paiement d’une indemnité d’occupation ; que l’arrêt mixte du 3 juin 2021 est venu confirmer le jugement de ces chefs et que l’arrêt de cassation partielle du 8 février 2023 n’a pas remis en cause l’arrêt de la cour d’appel sur ce point, mais uniquement sur l’ irrecevabilité et le débouté ( concomitant) de la demande de paiement des redevances prévues par le contrat de concession d’eau sulfureuse.

Elle considère que la cour ne peut statuer que dans la limite de la cassation partielle intervenue, sur les redevances prévues au contrat de concession et non sur une demande de dommages et intérêts qui découle de l’exécution fautive du bail.

Elle ajoute que cette demande est en outre prescrite en application de l’article 2224 du code civil

A la lecture du jugement frappé d’appel et de l’arrêt mixte du 3 juin 2021, il apparaît que la SCI [Localité 5] a demandé la résiliation du bail emphytéotique aux torts exclusifs du preneur en soulevant les manquements contractuels suivants de la Société Provençale d’Investissements :

' l’abandon du fonds

' le non paiement de la redevance de substitution

' l’empiétement des constructions sur une parcelle non incluse dans l’assiette du bail.

Elle a formé plusieurs demandes indemnitaires qui ont toutes été rejetées par le tribunal.

La cour a confirmé le jugement sur la résiliation du bail en écartant le moyen tiré du non paiement des redevances de substitution, dès lors que le contrat de concession d’eau sulfureuse a été résilié par application de l’article 1184 du code civil à la date du 1er novembre 2001.

La cour a également écarté le grief tiré de l’empiétement, en ce que l’action était prescrite.

En revanche, la cour a retenu l’abandon fautif du fonds par la Société Provençale d’Investissements, le site n’étant plus exploité et ses installations étant à l’abandon, tout en soulignant qu’ en qualité de preneur du bail emphytéotique, elle était seule tenue des obligations d’exploitation et d’entretien des lieux.

La cour a dès lors confirmé le jugement ayant prononcé la résiliation du bail, au seul motif du délaissement du fonds, au visa de l’article L 451-5 du code rural, nécessairement aux torts du preneur. La cour a également confirmé le jugement sur le rejet des demandes de dommages et intérêts et d’indemnité d’occupation au titre de l’empiétement.

Cet arrêt est définitif de ces chefs non atteints par la cassation.

Il s’ensuit qu’en introduisant dans le débat, sur renvoi après cassation, une nouvelle demande indemnitaire fondée sur un moyen nouveau, un manquement contractuel du preneur qui n’ a été soumis ni au tribunal ni à la cour à l’appui de la demande de résiliation du bail emphytéotique, la SCI [Localité 5] forme une demande nouvelle prohibée en application des articles 564 et suivants du code de procédure civile, d’autant plus irrecevable qu’elle est prescrite sur le fondement de l’article 2224 du code civil.

En effet, cette demande a été formulée pour la première fois par conclusions notifiées le 5 septembre 2023. Or, l’existence de la cession du fonds de commerce de la clinique [11] et la conclusion d’un bail commercial entre le preneur et le groupe Korian sont connues de la SCI [Localité 5] au minimum depuis l’assignation délivrée le 3 septembre 2018, laquelle en fait état. Les manquements invoqués à l’appui de cette nouvelle demande indemnitaire étaient donc connus de l’appelante depuis plus de cinq ans, au moment où la demande a été formée.

Cette demande sera en conséquence déclarée irrecevable.

Sur la même demande présentée sur le fondement de l’enrichissement sans cause né de l’arrêt du 3 juin 2021 :

La SCI [Localité 5] soutient que les dispositions de l’arrêt du 3 juin 2021 installent une situation d’enrichissement sans cause de la Société Provençale d’Investissements qui « sur la période invoquée par la société SCI [Localité 5] s’est enrichie par l’exploitation de la Clinique sur le bien foncier de la concluante nécessairement de plus de 7 625 000 euros ».

Elle soutient que cet enrichissement est une conséquence directement installée par l’arrêt de la cour d’appel du 3 juin 2021, que l’évolution du litige rend recevable sur renvoi après cassation.

Elle ajoute que sa demande est la conséquence de l’exécution fautive du bail par la Société Provençale d’ Investissements qui, alors que le bail était toujours en vigueur, a procédé à la cession des autorisations administratives d’exploitation des lits de la clinique dont elle bénéficiait et qui étaient par nature attachées au terrain donné à bail sur lequel était établi la clinique, ce qui lui a procuré un avantage largement supérieur à celui dont aurait bénéficié la société bailleresse si elle avait perçu la rémunération issue de la redevance de substitution contractuellement prévue.

La société SPI conteste ce moyen en indiquant qu’il s’agit d’une demande nouvelle et que les règles gouvernant l’enrichissement sans cause ne peuvent être invoquées dès lors que l’appauvrissement et l’enrichissement allégués trouvent leur cause dans l’ exécution ou la cessation de la convention conclue entre les parties.

Il convient de rappeler que l’action fondée sur l’ enrichissement sans cause est une action subsidiaire et que l’appauvri n’a pas d’action sur ce fondement lorsqu’une autre action lui est ouverte ou se heurte à un obstacle de droit, ce qui est le cas en l’espèce, puisque l’action en responsabilité contractuelle fondée sur l’exploitation de la clinique par un autre acteur, après cession du fonds de commerce et des autorisations administratives, et signature d’un bail commercial par le preneur emphytéotique se heurte à la prescription précédemment retenue.

Dès lors, l’ action fondée sur l’enrichissement sans cause est elle-même irrecevable.

Sur la demande de dommages et intérêts de la Société Provençale d’Investissements en réparation des préjudices subis du fait de la présente procédure.

La société intimée réclame une somme de 50 000, 00 euros au titre des préjudices subis occasionnés par la présente procédure ( tracasserie, préjudice moral etc.) Cette demande doit s’analyser en une demande indemnitaire pour procédure abusive.

Or le droit d’agir en justice, y compris en appel, ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol, ce qui n’est pas démontré, au stade de la présente instance, compte tenu de la position respective des parties et de la résiliation du bail emphytéotique prononcée pour manquement du preneur à ses obligations.

Cette demande est rejetée.

Sur les demandes annexes:

La SCI [Localité 5] qui succombe en totalité doit être condamnée aux dépens d’appel après renvoi de cassation en application de l’article 696 du code de procédure civile, distraits au profit de Maître Xavier PIETRA de la SCP PIETRA & Associés, Avocat sur son affirmation de droit

Les dépens de première instance et d’appel avant cassation restent soumis aux dispositions de l’arrêt mixte du 3 juin 2021.

Compte tenu des circonstances de la cause et de la position respective des parties, l’équité justifie de condamner la SCI [Localité 5] à payer à la société Provençale d’ Investissements une somme de 10 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des dépens non compris dans les dépens d’appel après renvoi de cassation.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe , contradictoirement et en dernier ressort,

Vu l’arrêt mixte de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 3 juin 2021,

Vu l’arrêt de la cour de cassation du 8 février 2023,

Statuant dans les limites du renvoi après cassation,

Rejette la demande de jonction des procédures enregistrées respectivement sous les numéros RG n° 20/01476 et RG 23/ 03666

Infirme le jugement du tribunal paritaire des baux ruraux de Marseille du 14 janvier 2020 en ce qu’il a dit irrecevables les demandes de la SCI [Localité 5] tendant au paiement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse, en l’état de la vente de la parcelle sur laquelle se trouve la source d’eau thermale,

Statuant à nouveau de ce chef,

Reçoit la SCI [Localité 5] en sa demande de paiement de la redevance prévue au contrat de concession d’eau sulfureuse,

La déclare mal fondée en cette demande et l’en déboute,

Y ajoutant,

Déclare la SCI [Localité 5] irrecevable en ses demandes de paiement d’une somme de 7.625.000,00 euros, à titre de dommages et intérêts « en réparation de l’avantage tiré par la société SPI de ses propres manquements dans l’exécution du contrat », et sur le fondement subsidiaire de l’enrichissement sans cause,

Déboute la Société Provençale d’ Investissements de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne la SCI [Localité 5] aux dépens de l’instance d’appel sur renvoi de cassation, distraits au profit Maître Xavier PIETRA de la SCP PIETRA & Associés, Avocat sur son affirmation de droit,

Dit que les dépens de première instance et d’appel avant cassation restent soumis aux dispositions de l’arrêt mixte du 3 juin 2021,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SCI [Localité 5] à payer à la Société Provençale d’Investissements une somme de 10 000,00 euros au titre des frais non compris dans les dépens de la procédure d’appel sur renvoi de cassation.

LE GREFFIER LE PRESIDENT