COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 04 DECEMBRE 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 22/01090 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BIXX2

[O] [J]

C/

[C] [S]

Association [22] [Localité 20]

Copie exécutoire délivrée

le : 04/12/25

— M^e Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Cécile SCHWAL de la SELARL SCHWAL & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 28 Décembre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/149.

APPELANT

Monsieur [O] [J], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMES

Monsieur [C] [S], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL [16] (25/03/22 : Signification de la déclaration d’appel et des conclusions remises à personne morale), demeurant [Adresse 3]

Défaillant

Association [22] [Localité 20], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Cécile SCHWAL de la SELARL SCHWAL & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 Octobre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Décembre 2025.

ARRÊT

réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Décembre 2025

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [O] [J] ( le salarié), engagé par contrat a durée indéterminée le 21 juin 2017 comme technicien frigoriste, catégorie ouvrier, de la convention collective nationale des ouvriers du Bâtiment (-de 10 salariés) qui régissait les relations de travail, par la SARL [13]( [14], l’employeur ou la société), après avoir été convoqué le 17 mai 2019 à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire, a été licencié pour faute grave, le 28 mai 2019, en raison d’insultes proférées contre son supérieur.

Par ordonnance de référé en date du 3 septembre 2019, le Conseil de Prud’hommes de Cannes a condamné la SARL [14] à verser à Monsieur [J] les sommes de

—  770,05 € au titre de son solde de tout compte,

—  300 € au titre de l’article 700 du CPC et ordonné à la SARL [14] de délivrer à Monsieur [J] ses documents de fin de contrat, sous astreinte de 15 € par jour de retard

Le 7 janvier 2020, la société [14] a été placée en liquidation judiciaire, Maître [S]

étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Contestant la légitimité de son licenciement, estimant en outre ne pas avoir été rempli de ses droits durant la relation de travail, c’est dans ces conditions que, par requête enregistrée le 27 mai 2020, [O] [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Cannes aux fins d’obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes, tant au titre de l’exécution que de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 28 décembre 2021, le Conseil de Prud’hommes de Cannes a :

'Dit et Jugé que le licenciement de Monsieur [J] est intervenu sans cause réelle

et sérieuse.

Fixé la créance de Monsieur [J] au passif de la SARL [13] ([17] titre super privilégié, aux sommes suivantes :

—  1 073,18€ à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  2 239,67€ au titre de l’indemnité de préavis,

—  223,97€ au titre des congés payés sur préavis,

—  800,03€ net à titre de rappel de salaire (période de mise à pied),

—  80€ au titre des congés payés sur le rappel de salaire (période de mise à pied),

—  804,68€ à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2018 au 30 avril 2019,

—  80,46€ au titre des congés payés y afférents,

—  1 119,98€ net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

Débouté les parties de leurs autres demandes.

Constaté l’intervention forcée de L’UNÉDIC [12] [Localité 20] et l’a dit bien fondée.

Déclaré opposable à Maître [S] es qualité de mandataire liquidateur de la SARL [13] ainsi qu’à L’UNÉDIC [12] [Localité 20], la présente décision.

Dit que le [10] devra sa garantie dans la limite de son plafond légal pour les sommes ci-dessus, à l’exclusion de l’indemnité fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que l’avance des fonds se fera sur la présentation par le mandataire liquidateur d’un relevé de créances et d’une attestation de disponibilité des fonds.

Ordonné l’inscription des dépens de l’instance en frais privilégiés de la liquidation

judiciaire'

Par déclaration notifiée par RPVA le 25 janvier 2022, M. [J] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de formes et délais non contestés.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 septembre 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 3 juin 2025 et signifiées à Me [S] défaillant le 11 juin 2025, [O] [J] demande de:

Confirmer le jugement rendu le 28 décembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes de

CANNES en ce qu’il a jugé le licenciement de Monsieur [J] dépourvu de cause réelle

et sérieuse et a fixé la créance de Monsieur [J] au passif de la SARL [15]

[18] aux sommes suivantes :

—  2.239,67€ d’indemnité compensatrice de préavis,

—  223,97€ de congés payés y afférents,

—  1.073,18€ au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  800,03€ au titre de la mise à pied à titre conservatoire,

—  80€ de congés payés y afférents,

Infirmer le jugement rendu le 28 décembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes de Cannes en ce qu’il a :

Limité le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

à la somme de 1.119,98 €,

Fixé au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [13] la

somme de 1.119,98 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni

sérieuse,

Débouté Monsieur [J] de ses demandes de fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société [16] des sommes de:

-4.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

-2.239,67 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement,

-1.388,15 € nette à titre de rappel de salaires sur la période du 1er janvier 2018 au 30 avril 2019,

—  2.601,36 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018, outre celle de 260,14 € au titre des congés payés y afférents,

-1.098,84 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2019 au 30 avril 2019, outre celle de 109,88 € au titre des congés payés y afférents,

-13.438,02 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi,

-500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral subi par Monsieur [J] du fait du manquement de la société [14] à ses obligations d’affiliation et de paiement des cotisations à la [6],

-2.000 € en application de l’article 700 du CPC,

Limité à la somme de 804,68€ le rappel des heures supplémentaires et à celle de 80,46€ les congés payés y afférents,

Statuant à nouveau,

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société [16]

les sommes suivantes :

—  4.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

—  2.239,67 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement,

—  1.388,15 € nette à titre de rappel de salaires sur la période du 1er janvier 2018 au 30 avril 2019,

—  2.601,36 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018, outre celle de 260,14 € au titre des congés payés y afférents,

—  1.098,84 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2019 au 30 avril 2019, outre celle de 109,88 € au titre des congés payés y afférents,

—  13.438,02 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimilé par dissimulation d’emploi salarié,

—  500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral subi par Monsieur [J] du fait du manquement de la société [14] à ses obligations d’affiliation et de paiement des cotisations à la [6].

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société [16]

la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du CPC,

Déclarer la présente décision opposable au [9] [Localité 20], qui devra procéder

à l’avance de la créance, dans les termes et conditions prévus aux articles L. 3253'8 et

suivants du code du travail sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et

justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles.

Dire que les dépens seront mis à la charge de la liquidation judiciaire de la société [14]

[13],

Débouter le [8] de ses demandes.

Il soutient essentiellement que la faute grave n’est pas établie, que son préjudice pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par les sommes qu’il réclame, que sa demande de rappel de salaires est justifiée et qu’il n’a pas été rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires, des salaires et de ses congés payés, que le premier juge l’a débouté à tort de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à ses obligations à l’égard de la caisse de congés payés.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 juin 2022, l’UNEDIC [5] [Localité 20], demande de':

Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Cannes ce que qu’il a jugé le licenciement intervenu sans cause réelle et sérieuse et fixé la créance de Monsieur [J] au passif de la société [14] aux sommes suivantes :

-1.119€ au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-2.239,67€ d’indemnité compensatrice de préavis et 223,97€ de congés payés y afférents.

-1.073,18€ au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-800.03€ et 80€ de congés payés y afférents au titre de la mise à pied à titre conservatoire.

-804,68€ et 80,46€ au titre du rappel des heures supplémentaires,

Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Cannes en ce qu’il a débouté Monsieur [J] des demandes suivantes :

-2.239,67 € au titre des dommages et intérêts pour irrégularité de procédure de licenciement,

-1.388,15 € bruts au titre du rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2018 au 30 avril 2019.

-13.438,02 € au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé,

-2 .515,44 € au titre des dommage et intérêts pour non-respect d’affiliation et de paiements des cotisations à la [6].

En conséquence,

> Juger que le [7] a procédé au paiement des salaires du 1 mai 2019 au 28 mai 2019 pour un montant de 967,18€ et 2384,62€ de congés payés soit un total de 3352,43€.

> Juger que le contrat de travail de Monsieur [J] a pris fin au 28 mai 2019,

> Juger légitime le licenciement pour faute grave de Monsieur [J],

En conséquence,

> Débouter Monsieur [J] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

> Ramener les demandes indemnitaires du salarié à de plus justes proportions, à défaut de justification du moindre préjudice,

En tout état de cause,

> Juger que les sommes suivantes liées à la procédure judiciaire n’entrent pas dans le champ de la garantie du [7]:

-2.000€ au titre de l’article 700 du CPC,

— Les dépens ;

> Juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre du [7] et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances ;

> Juger que l’obligation du [7] de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ;

> Juger que la décision à intervenir ne pourrait en tout état de cause être opposable au [7] que dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le [7] ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires.

Elle fait valoir que le licenciement pour faute grave est justifié, que le salarié se contente de critiquer la légitimité de la rupture de son contrat et a saisi tardivement de cette contestation le conseil de prud’hommes, qu’il ne justifie d’aucun préjudice, que les sommes sollicitées sont excessives, que si le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse le salarié ne peut prétendre en sus à une indemnité pour irrégularité de procédure et ne justifie en outre d’aucun préjudice à ce titre, qu’il a été rempli de ses droits et que les [4] ont déjà versé une somme dans le cadre de la garantie des salaires, que l’intentionnalité du travail dissimulée n’est pas établie. Elle rappelle en outre les conditions limitations et exclusions de sa garantie.

Le liquidateur de la société n’a pas constitué avocat et celle-ci ne fait valoir aucun droit propre.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et en application de l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures de l’appelante et de l’intimée.

MOTIVATION

sur l’étendue de la saisine de la cour':

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les demandes de «'juger'» et «'constater'», ne sont pas sauf exception des prétentions au sens des articles 4 et 954 précité du code de procédure civile mais en réalité un rappel des moyens. En conséquence, la cour n’est pas tenue de statuer sur ces demandes.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

L’article L.1231-1 du code du travail dispose que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié.

Aux termes de l’article L.1232-1 du même code, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, il revient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur ainsi que le caractère proportionné de la sanction.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis, imputables au salarié, et constituer la véritable cause du licenciement. Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. En revanche, il n’est pas nécessaire que ces faits soient datés.

S’agissant d’un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge du fond, qui n’est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L 1232-1 du code du travail à la date du licenciement

La faute grave se définit comme étant celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, constituant une violation des obligations qui résultent du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l’employeur que sur le salarié, il incombe à l’employeur, en revanche, et à lui seul, d’apporter la preuve de la faute grave. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

M. [J] a été licencié au motif suivant énoncé dans la lettre de licenciement: ' En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous sommes

contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave, compte-tenu des éléments

suivants : d’avoir insulté son supérieur hiérarchique.'.

Pas plus qu’en première instance le liquidateur de la société ne fournit en cause d’appel de preuves des faits allégués et il importe peu que le salarié, à réception de la lettre de licenciement, comme il en avait la possibilité en application de l’article R. 1232-13du code du travail, n’a pas dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, demandé à l’employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement.

En outre le salarié produit les attestations de Messieurs [L] et [T] qui témoignent de ce que, au cours d’un entretien durant lequel le salarié avait demandé ses bulletins de salaire et salaires manquants, le salarié n’a pas manqué de respect au gérant de la société, M. [F].

La preuve de la faute grave n’étant pas rapportée, le licenciement de M. [J] est dès lors sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, le jugement déféré qui dit que le licenciement de M. [J] est sans cause réelle et sérieuse est confirmé de ce chef.

Sur les conséquences

sur l’indemnité compensatrice de préavis

En application de l’article L1234-1 du code du travail qui dispose notamment que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois, ainsi que de l’article 10.1 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment, M. [J] qui n’a pu effectuer son préavis du fait de l’employeur est fondé à solliciter la somme, non contestée dans son quantum à titre subsidiaire, de 2.239,67 €, correspondant au salaire qu’il aurait dû percevoir s’il avait effectué son préavis de 1 mois, outre celle de 223,97 € au titre des congés payés y afférents.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

sur l’indemnité de licenciement

En application de l’article R 1234-2 du Code du Travail, selon lequel le salarié licencié a droit à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à ¿ de mois de salaire par année d’ancienneté, Monsieur [J], dont l’ancienneté était de 1 an et 11 mois à la date de la rupture, est fondé à solliciter la somme de 1.073,18 €, dont ni le calcul effectué par M. [J] auquel la cour se réfère, ni le quantum, ne sont contesté à titre subsidiaire.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire:

Dès lors que la faute grave n’est pas caractérisée, le salarié est fondé à solliciter un rappel de salaire entre sa mise à pied conservatoire injustifiée du 17 mai 2019 et son licenciement du 28 mai 2019, soit la somme non contestée dans son quantum à titre subsidiaire de 800,03€, outre celle de 80 € au titre des congés payés y afférents.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

sur les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version issue de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018, M. [J] qui justifie d’une année complète d’ancienneté dans une entreprise occupant habituellement moins de 11 salariés, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité comprise entre 0,5 et 2 mois de salaire brut.

M. [J] fait valoir qu’il n’a pu être indemnisé par [21] qu’à compter

du 7 octobre 2019, soit près de 5 mois après la rupture de son contrat de travail, en raison de

la carence fautive de la société [14] à lui délivrer une attestation [21] signée et

conforme, qu’il est demeuré indemnisé par [21] pendant plusieurs mois et qu’il est soutien de famille.

Compte tenu de la rémunération mensuelle brute moyenne de Monsieur [J] de 2.239,67 € (moyenne des salaires des mois d’avril 2019, mars 2019 et février 2019), de son âge, 29 ans, à la date de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi, des circonstances de la rupture, de la période de chômage qui a suivi et dont il est justifié, en l’absence toutefois de justificatifs de recherche d’emploi, la cour estime que le montant alloué par le premier juge, correspondant à 0,5 mois de salaire, est de nature à réparer l’intégralité du préjudice subi par l’appelant.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnité pour irrégularité de procédure

M. [J] invoque:

— le non-respect du délai de 5 jours ouvrables entre la convocation a l’entretien préalable qui a été reçue le 24 mai 2019 pour un entretien le 27 mai 2019. Seul un jour ouvrable (le 25 mai) a séparé la réception et l’entretien (le 26 mai étant un dimanche), violant le délai minimal.

— le non-respect des dispositions sur l’assistance du salarié: La convocation à l’entretien préalable ne mentionnait pas la possibilité de consulter la liste des conseillers du salarié à la mairie du domicile, ni l’adresse de l'[19] du Travail.

Il soutient que cette irrégularité lui a causé un préjudice car il n’a pas pu être assisté.

Aux termes du dernier alinéa de l’article 1235-2 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance 2017-1718 du 20 décembre 2017 applicable à compter du 1er janvier 2018: « Lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».

Selon l’article L1235-3 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 :si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut.

Il résulte de la combinaison de ces textes applicables à la date du licenciement en cause que si le licenciement est comme en l’espèce sans cause réelle et sérieuse le salarié ne peut solliciter en sus de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse des dommages intérêts pour irrégularité de procédure.

De surcroît, le salarié n’apporte aucune preuve de son préjudice.

De plus, les dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail dans leur version antérieure à l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 qui autorisaient le versement à titre de dommages intérêts d’une somme pour licenciement sans cause et sérieuse et d’une somme pour non-respect de la procédure de licenciement en cas de licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté ou en cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, ne sont plus applicables aux licenciements prononcés à compter du 24 septembre 2017.

En conséquence la cour rejette la demande de dommages et intérêts de M. [J] pour licenciement irrégulier.

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail

sur la demande de rappels de salaires :

Selon l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Aux termes de l’article L. 3243-3 du code du travail , l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir, de sa part, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en vertu de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat. Cette acceptation ne peut valoir non plus compte arrêté et réglé au sens de l’article 1269 du code de procédure civile.

Il résulte de la combinaison de ces textes que, nonobstant la délivrance de la fiche de paie, l’employeur doit prouver le paiement du salaire.

En l’espèce, le salarié produit ses bulletins de salaire pour les mois considérés et sollicite un rappel de salaire sur la base de 151,67 heures de travail qui n’ont pas été intégralement réglés.

Il produit un tableau récapitulatif des salaires impayés, sans qu’il soit apporté par l’employeur la preuve du règlement de la totalité des salaires dus à M. [J].

Les [4] ayant déjà réglé, ce qui n’est pas contesté, à Monsieur [J], la somme brute de 967,18 € soit 770,05 € net à titre de rappel de salaires du 1er mai 2019 au 28 mai 2019, il y a lieu de fixer la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la société [14] à la somme nette de 1.388,15 € à titre de rappel de salaires sur la période du 1er janvier 2018 au 30 avril 2019, ce en deniers et quittances.

Le jugement déféré qui déboute le salarié est donc infirmé de ce chef.

sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l’article L 3121-27 du code du travail, dans sa rédaction issue de la Loi 2016-1088 du 8 août 2016, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L3121-28 du même code, dans sa rédaction issue de la Loi 2016-1088 du 8 août 2016

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Seules les heures supplémentaires commandées par l’employeur peuvent être rémunérées comme telles. Un accord implicite de l’employeur suffit. En l’absence de commande préalable expresse, il appartient au salarié d’établir que l’employeur savait qu’il accomplissait des heures supplémentaires. En outre, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail.

Il est constant que le 25 mars 2019, la société [14] a adressé à Monsieur [J] un « protocole de régularisation des heures supplémentaires » aux termes duquel l’employeur reconnaissait devoir au salarié 72 heures supplémentaires.

Monsieur [J] a refusé cependant de signer ce protocole.

M. [J] allègue avoir travaillé au moins 39 heures par semaine (169 heures/mois) alors qu’il était rémunéré sur une base de 35 heures (151,67 heures/mois).

Il considère le montant de 804,68 € fixé par le [11] (correspondant à 72h reconnues par [14]) comme un minimum concédé par l’employeur.

Outre le protocole par lequel l’employeur s’est reconnu débiteur d’un certain nombre d’heures supplémentaires et ses bulletins de paie, le salarié verse au débat un tableau récapitulatif des heures supplémentaires revendiquées sur la base de 169 heures de travail par mois, correspondant à 17,33 heures de travail.

Ces éléments sont suffisamment précis en permettant au liquidateur de la société [14] de répondre en fournissant ses propres éléments sur le temps de travail de M. [J], ce qu’il ne fait pas.

La règle selon laquelle 'nul ne peut se faire de preuve à soi même’ n’est pas applicable en matière de preuve des heures supplémentaires et le [7] n’est donc pas fondé à se prévaloir du caractère unilatéral du tableau du salarié.

Faute pour le liquidateur de fournir ses propres éléments sur le temps de travail de M. [J] il doit être fait droit à la demande en son intégralité et il y a lieu, par voie d’infirmation du jugement déféré sur le quantum, de fixer la créance de l’appelant aux sommes de :

—  2.601,36 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018, outre celle de 260,14 € au titre des congés payés y afférents,

-1.098,84 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2019 au 30 avril 2019, outre celle de 109,88 € au titre des congés payés y afférents.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’ article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’ article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

En l’espèce, alors que les bulletins de salaire mentionnent la réalisation d’heures supplémentaires, que l’employeur, après réclamation de M. [J], s’est reconnu débiteur d’heures supplémentaires et a tenté de régulariser la situation, que le non paiement de l’intégralité des heures supplémentaires est surtout la conséquence de l’absence de contrôle par l’employeur des heures de travail effectuées par l’appelant, le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi n’est pas suffisamment démontré.

En outre le salarié n’apporte aucune preuve de primes de déplacement réglées mais non déclarées sur les bulletins de salaire.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur le manquement aux obligations d’affiliation et de paiement des cotisations à la [6]

M. [J] fait valoir que la société [14], entreprise du bâtiment, n’a pas transmis le certificat justificatif des droits à congés à la [6] lors du départ de M. [J] et n’a en outre pas réglé les cotisations. Ce manquement l’a empêché d’obtenir le règlement de son indemnité compensatrice de congés payés. Le préjudice financier et moral est au moins égal au montant qui lui reste dû (130,82 €) et est accru par les démarches qu’il a dû multiplier.

Il n’est pas contesté que, du fait de l’employeur, le salarié n’a pu obtenir le versement par la caisse de congés payés de l’intégralité de l’indemnité compensatrice de congés payés à laquelle il avait droit et il est constant que les [4] ont versé à ce titre, à M. [J], la somme brute de 2384,62€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Selon ses calculs, le total de la rémunération brute versée à Monsieur [J] sur la période du 01/05/2018 au 30/04/2019 a été de 25.134,39 €, de sorte que l’indemnité compensatrice qui aurait due lui être versée, correspondant à 10% de cette somme, devait être de 2.515,44 €.

Il est constant que la caisse, qui se substitue à l’employeur, est la seule débitrice des congés payés , ce dont il résulte que la demande en paiement de l’indemnité de congés payés doit être dirigée contre la caisse et qu’en cas de manquement par l’employeur aux obligations légales lui incombant, le salarié ne peut prétendre qu’à des dommages-intérêts en raison du préjudice subi.

En l’espèce, le salarié n’ayant pas été rempli de ses droits peut prétendre, en réparation de son préjudice matériel, au paiement de la somme de 130,82€. En revanche, il n’apporte aucune preuve de son préjudice moral.

En conséquence, il y a lieu de fixer la créance du salarié à ce titre à la somme de 130,82€ et le jugement déféré, qui déboute M. [J], est infirmé de ce chef.

Sur la garantie des [4]

Le jugement déféré est confirmé intégralement en ses dispositions de ce chef.

La présente décision sera déclarée opposable au [9] [Localité 20], qui devra procéder

à l’avance de la créance, dans les termes et conditions prévus aux articles L. 3253'8 et suivants du code du travail sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles.

sur les demandes accessoires

Le jugement querellé est confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’article 700.

Les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire et l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour:

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il déboute M. [J] de sa demande de rappels de salaires, sur le quantum alloué au titre des heures supplémentaires et en ce qu’il déboute le salarié de sa demande de dommages intérêts pour manquement aux obligations d’affiliation et de paiement des cotisations à la [6],

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [16] les sommes suivantes :

-1.388,15 € à titre de rappel de salaires sur la période du 1er janvier 2018 au 30 avril 2019 en deniers et quittances,

-2.601,36 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018, outre celle de 260,14 € au titre des congés payés y afférents,

-1.098,84 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2019 au 30 avril 2019, outre celle de 109,88 € au titre des congés payés y afférents,

-130,82€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi par Monsieur [J] du fait du manquement de la société [14] à ses obligations d’affiliation et de paiement des cotisations à la [6],

Y ajoutant:

Déclare la présente décision opposable au [9] [Localité 20], qui devra procéder à l’avance de la créance, dans les termes et conditions prévus aux articles L. 3253'8 et suivants du code du travail sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 en cause d’appel,

Ordonne l’emploi des dépens d’appel en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT