C9

N° RG 21/04138

N° Portalis DBVM-V-B7F-LB2Y

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

M^e Sandrine PONCET

La SELARL FREDERIC MATCHARADZE

La SCP DUFFOUR & ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 28 SEPTEMBRE 2023

Appel d’une décision (N° RG F 18/01206)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 07 septembre 2021

suivant déclaration d’appel du 1er octobre 2021

APPELANTE :

SARL ENTREPRISE DAUPHINOISE D’ENTRETIEN ET DE NETTOYAGE (EDEN), n° siret : 309 231 454 00062, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Sandrine PONCET, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEES :

Madame [V] [Y] divorcée [S]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 4]

représentée par M^e Frédéric MATCHARADZE de la SELARL FREDERIC MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2021/012620 du 08/11/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de GRENOBLE)

SAS STEM PROPRETE, n° siret : 398 372 615 00177, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

représentée par M^e Benjamin DUFFOUR de la SCP DUFFOUR & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

M. Pascal VERGUCHT, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 28 juin 2023,

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président chargé du rapport, et M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 28 septembre 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 28 septembre 2023.

EXPOSE DU LITIGE':

Mme [V] [Y], divorcée [S], née le 7 mai 1975, a été embauchée le 27 novembre 2006 par la société Cofraneth en qualité d’agent de service pour être affectée au nettoyage des bâtiments municipaux de la commune d’Allevard.

A compter du 1er décembre 2009, la société à responsabilité limitée (SARL) Entreprise Dauphinoise d’Entretien et de Nettoyage (EDEN) a repris le marché de nettoyage et le contrat de Mme [V] [S] lui a été transféré par application de l’article 7 de la convention collective de la propreté et services associés.

En date du 31 août 2017, Mme [V] [S] a été victime d’un accident du travail et placée en arrêt de travail jusqu’au 01 janvier 2018.

En date du 4 janvier 2018, Mme [V] [S] a été reçue par le médecin du travail pour une visite dont la nature est contestée entre les parties.

Mme [V] [S] a fait l’objet d’une période de congés payés les 2 et 3 janvier et du 5 au 31 janvier 2018, absence dont la nature est litigieuse.

A compter du 1er février 2018, la société par actions simplifiée (SAS) STEM Propreté a repris le marché auparavant détenu par la SARL EDEN et sur lequel était affectée Mme [V] [S].

Par courrier en date du 8 février 2018, la SARL EDEN a adressé à Mme [V] [S] ses documents de fin de contrat indiquant le 31 janvier 2018 comme dernier jour de travail et faisant mention d’un transfert du contrat de travail.

Par courrier en date du 15 février 2018, confirmé ensuite le 20 et le 22 février 2018, la SAS STEM Propreté a indiqué à la SARL EDEN ne pas reprendre le contrat de Mme [V] [S]'; les conditions de l’article 7 de la convention collective n’étant pas remplies.

Par courrier en date du 2 mars 2018, la SARL EDEN a informé Mme [V] [S] de sa réintégration dans ses effectifs en raison du refus du transfert par la SAS STEM Propreté. Une nouvelle affectation lui a été proposée et Mme [V] [S] a refusé de signer l’avenant, considérant son contrat de travail rompu au 31 janvier 2018.

Par courriers en date des 23 mars et 15 mai 2019, la SARL EDEN a mis en demeure Mme [V] [S] de se présenter à son poste de travail.

Après convocation à un entretien préalable fixé au 25 mai 2018, la SARL EDEN a notifié à Mme [V] [S] son licenciement pour faute grave par lettre du 14 juin 2018.

Par requête en date du 17 août 2018, Mme [V] [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble à l’encontre de la SARL EDEN puis s’est désistée de sa demande le 13 novembre 2018.

Le même jour, la salariée a de nouveau saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble à l’encontre de la SARL EDEN ainsi que de la SAS STEM Propreté afin d’obtenir réparation de son préjudice au titre de l’exécution du contrat de travail à l’égard de la première et de la rupture du contrat de travail à l’égard de la seconde.

Par conclusions transmises le 28 août 2019, Mme [S] s’est prévalue d’un licenciement verbal par la société EDEN le 31 janvier 2018 et a formé des demandes à ce titre.

Une troisième requête a été enregistrée par le conseil de prud’hommes de Grenoble le 25 mai 2020 à l’encontre des deux sociétés. Le Bureau de Conciliation et d’Orientation a prononcé la jonction des deux instances lors de l’audience de mise en état du 3 novembre 2020.

La SARL EDEN s’est opposée aux prétentions de Mme [V] [S] et a soulevé l’irrecevabilité des demandes de la salariée.

La SAS STEM Propreté a sollicité sa mise hors de cause.

Par jugement en date du 7 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Grenoble a':

— dit que les demandes de Mme [V] [S] sont recevables';

— dit que le licenciement de Mme [V] [S] est nul';

— mis la SAS STEM Propreté hors de cause';

— condamné la SARL EDEN à payer à Mme [V] [S] les sommes suivantes':

2 722,04 € (deux mille sept cent vingt-deux euros et quatre cts) à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

272,20 € (deux cent soixante-douze euros et vingt cts) à titre de congés payés afférents

4 005,94 € (quatre mille cinq euros et quatre-vingt-quatorze cts) à titre d’indemnité de licenciement ;

1 293,50 € (mille deux cent quatre-vingt-treize euros et cinquante cts) à titre de 25 jours de congés payés abusivement décomptés de son solde de tout compte';

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 16 novembre 2018

13 600,00 € (treize mille six cents euros) à titre d’indemnité pour licenciement nul';

4 000,00 € (quatre mille euros) à titre d’indemnité pour préjudice distinct';

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement

1 200,00 € (mille deux cents euros) au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sous réserve de renoncer à l’aide Juridictionnelle totale dont elle bénéficie';

— rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution en application de l’article R. 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 1 228,92 €';

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire au-delà de l’exécution provisoire de droit';

— ordonné à la SARL EDEN de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [V] [S] dans la limite de six mois à compter du licenciement de la salariée au jour du prononcé du jugement en application de l’article L. 1235-4 du code du travail';

— dit qu’une expédition conforme de la présente décision sera adressé par le greffe à Pôle emploi';

— débouté la SARL EDEN de sa demande reconventionnelle';

— débouté la SAS STEM Propreté de sa demande reconventionnelle à l’encontre de Mme [V] [S]';

— condamné la SARL EDEN à payer à la SAS STEM Propreté la somme de 3'000,00 euros (trois mille) en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamné la SARL EDEN aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 08 septembre 2021 pour la société EDEN, le 09 septembre 2021 pour la société STEM Propreté et revenue avec la mention «'destinataire inconnu à l’adresse'» pour Mme [S].

Par déclaration en date du 1er octobre 2021, la SARL EDEN a interjeté appel à l’encontre dudit jugement.

Par actes d’huissier en date du 3 janvier 2022, la SARL EDEN a fait assigner en référé la SAS STEM Propreté ainsi que Mme [V] [S] pour obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble du 7 septembre 2021.

Par ordonnance de référé en date du 16 février 2022, la juridiction de la première présidence l’a déboutée de ses demandes.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 27 juin 2022, la SARL EDEN sollicite de la cour de':

Vu les observations qui précédent

Vu les pièces versées aux débats

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 7 septembre 2021 dans toutes ses dispositions

Statuant à nouveau :

Juger que la visite médicale du 4 janvier 2018 constitue une visite de reprise mettant fin à la suspension du contrat de travail pour cause d’accident du travail

Débouter de ce fait Mme [V] [O] divorcée [S], de sa demande visant à voir déclarer le prétendu licenciement du 31 janvier 2018 nul car survenu lors d’une période de suspension du contrat de travail

Déclarer la demande de Mme [V] [O] divorcée [S], visant à voir déclarer le licenciement invoqué en date du 31.01.2018 comme dénué de cause réelle et sérieuse, prescrite

Déclarer irrecevables de ce fait ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents et sa demande d’indemnité de licenciement

En tout état de cause

Débouter Mme [V] [O] divorcée [S], de l’ensemble de ses fins moyens et conclusions et demandes reconventionnelles

Débouter Mme [V] [O] divorcée [S], de sa demande de reconnaissance d’un licenciement intervenu le 31.01.2018

Débouter de ce fait Mme [V] [O] divorcée [S] de l’ensemble de ses demandes formulées au titre du licenciement nul ou abusif et notamment de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents et sa demande d’indemnité de licenciement

Constater que Mme [V] [O] divorcée [S] ne démontre pas l’existence d’une faute de la SARL EDEN ayant conduit à un préjudice distinct, la débouter donc de sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre

Juger que Mme [V] [O] divorcée [S] a été remplie de ses droits à congés payés, la débouter de toute demande à ce titre

Juger que le licenciement pour faute grave notifiée à Mme [V] [O] divorcée [S] est devenu définitif et ne peut plus être contesté

Constater l’absence de licenciement abusif à l’encontre de Mme [V] [O] divorcée [S]

Juger de ce fait qu’il n’y a pas lieu à condamner la SARL EDEN au remboursement des indemnités Pôle emploi perçues par la salariée sur une période de 6 mois

Débouter la SAS STEM Propreté et Mme [V] [O] divorcée [S] de leur demande d’article 700 formulée à l’encontre de la SARL EDEN par-devant le conseil de prud’hommes et devant la Cour

A titre subsidiaire

Ramener les prétentions de Mme [V] [O] divorcée [S] a de plus justes mesures et en application des dispositions des articles L. 1235-1 à L. 1235-6 du code du travail.

Y ajoutant

Débouter la SAS STEM Propreté et Mme [V] [O] divorcée [S] de l’ensemble de leurs demandes reconventionnelles

Débouter Mme [V] [O] divorcée [S] et la SAS STEM Propreté de ses demandes formulées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile tant pour la lère instance que l’appel

Condamner Mme [V] [O] divorcée [S] à payer à la SARL EDEN la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamner Mme [V] [O] divorcée [S] aux entiers frais et dépens d’appel et de 1ère instance.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 25 octobre 2022, Mme [V] [S] sollicite de la cour de':

Vu les articles L. 1226-9, L. 1226-13, R. 4624-32, L. 4624-1, R. 4624-16, R. 4624-11, L. 1235-1-3, L. 1222-1 et D. 3141-6 du code du travail,

Vu les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés,

Dire et juger les demandes et l’appel reconventionnel formés par Mme [V] [O] divorcée [S] recevables et bien fondés ;

Débouter la SARL EDEN de l’ensemble de ses fins, demandes, moyens et prétentions ;

Fixer à 1 361,02 € le salaire moyen de référence ;

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Grenoble le 7 septembre 2021 en ce qu’il a :

— Dit et jugé que Mme [V] [O] divorcée [S] avait fait l’objet d’un licenciement le 31 janvier 2018 ;

— Dit et jugé que ce licenciement est nul, car intervenu pendant la période de protection de la salariée ;

— Condamné la SARL EDEN à payer à Mme [V] [O] divorcée [S] :

— Une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 2 722,04 €, outre 272,20 € de congés payés afférents ;

— Une indemnité de licenciement d’un montant de 4 005,94 € ;

— Une indemnité d’un montant de 13 600,00 € au titre du licenciement nul ;

— Condamné la sarl EDEN à payer à Mme [V] [O] divorcée [S] une indemnité d’un montant de 1 293,50 €, au titre des 25 jours de congés payés abusivement décomptés de son solde ;

— Dit et jugé que Mme [V] [O] divorcée [S] avait été victime d’un préjudice distinct résultant de l’exécution déloyale et de mauvaise foi de son contrat de travail par la SARL EDEN ;

Réformer le jugement dans ses autres dispositions ;

Statuer à nouveau et :

Condamner la SARL EDEN à payer à Mme [V] [O] divorcée [S] une indemnité d’un montant de 13 600,00 €, au titre du préjudice distinct dont elle a été victime ;

À titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement verbal du 31 janvier 2018 est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamner la société EDEN à payer à Mme [V] [O] divorcée [S] une indemnité d’un montant de 13 600,00 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société EDEN à payer à Mme [V] [O] divorcée [S] une somme de 2400.00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais de première instance;

Condamner la société EDEN à payer à Mme [V] [O] divorcée [S] une somme de 2400.00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais d’appel ;

Condamner la société EDEN aux entiers dépens de l’instance et d’exécution, dont notamment les éventuels droits proportionnels de recouvrement.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 29 mars 2022, la SAS STEM Propreté sollicite de la cour de':

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Grenoble le 7 septembre 2021 en toutes ses dispositions,

En conséquence,

— Mettre hors de cause la SAS STEM Propreté,

— Condamner solidairement Mme [V] [S] et la SARL EDEN à lui verser la somme de 5.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Les condamner aux éventuels dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 4 mai 2023.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 28 juin 2023.

EXPOSE DES MOTIFS':

A titre liminaire, la disposition ayant mis hors de cause la société STEM Propreté qui ne fait l’objet d’aucune critique utile de l’appelante et de Mme [S], est considérée comme définitive de sorte qu’elle n’a pas à être confirmée, la cour d’appel n’étant pas saisie.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription':

L’article L 1471-1 du code du travail énonce que':

Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Les deux premiers alinéas ne sont toutefois pas applicables aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7, L. 1237-14 et L. 1237-19-8, ni à l’application du dernier alinéa de l’article L. 1134-5.

La prescription portant sur la rupture du contrat de travail ne commence à courir qu’à compter de la notification du licenciement, qui s’entend d’une notification écrite de sorte que la prescription ne court pas en cas de licenciement verbal. (cass.soc. 16 mars 2022, pourvoi n° 20-23.724).

En l’espèce, sans même qu’il soit nécessaire d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties, la société EDEN ne rapporte pas la preuve de la fin de non-recevoir qu’elle allègue tirée de la prescription de l’action en contestation du licenciement verbal soutenu par Mme [S] à la date du 31 janvier 2018 dès lors qu’elle n’allègue et encore moins ne démontre l’existence d’une notification écrite à cette date d’un licenciement, contestant sur le fond tout licenciement, y compris verbal résultant de l’envoi des documents de rupture le 08 février 2018.

Il convient en conséquence, par substitution de motifs, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les demandes de Mme [V] [Y], divorcée [S], sont recevables.

Sur le licenciement verbal':

Celui qui se prévaut de la rupture du contrat de travail en supporte la preuve.

L’article L 1226-9 du code du travail énonce que':

Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

L’article L 4624-1 du code du travail dans sa version applicable au litige énonce que':

Tout travailleur bénéficie, au titre de la surveillance de l’état de santé des travailleurs prévue à l’article L. 4622-2, d’un suivi individuel de son état de santé assuré par le médecin du travail et, sous l’autorité de celui-ci, par le collaborateur médecin mentionné à l’article L. 4623-1, l’interne en médecine du travail et l’infirmier.

Ce suivi comprend une visite d’information et de prévention effectuée après l’embauche par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa du présent article. Cette visite donne lieu à la délivrance d’une attestation. Un décret en Conseil d’Etat fixe le délai de cette visite. Le modèle de l’attestation est défini par arrêté.

Le professionnel de santé qui réalise la visite d’information et de prévention peut orienter le travailleur sans délai vers le médecin du travail, dans le respect du protocole élaboré par ce dernier.

Les modalités et la périodicité de ce suivi prennent en compte les conditions de travail, l’état de santé et l’âge du travailleur, ainsi que les risques professionnels auxquels il est exposé.

Tout travailleur qui déclare, lors de la visite d’information et de prévention, être considéré comme travailleur handicapé au sens de l’article L. 5213-1 du présent code et être reconnu par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées mentionnée à l’article L. 146-9 du code de l’action sociale et des familles, ainsi que tout travailleur qui déclare être titulaire d’une pension d’invalidité attribuée au titre du régime général de sécurité sociale ou de tout autre régime de protection sociale obligatoire, est orienté sans délai vers le médecin du travail et bénéficie d’un suivi individuel adapté de son état de santé.

Tout salarié peut, lorsqu’il anticipe un risque d’inaptitude, solliciter une visite médicale dans l’objectif d’engager une démarche de maintien dans l’emploi.

Tout travailleur de nuit bénéficie d’un suivi individuel régulier de son état de santé. La périodicité de ce suivi est fixée par le médecin du travail en fonction des particularités du poste occupé et des caractéristiques du travailleur, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d’Etat.

Le rapport annuel d’activité, établi par le médecin du travail, pour les entreprises dont il a la charge, comporte des données présentées par sexe. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe les modèles de rapport annuel d’activité du médecin du travail et de synthèse annuelle de l’activité du service de santé au travail.

L’article L 4624-10 du même code prévoit que':

Des décrets en Conseil d’Etat précisent les modalités d’action des personnels concourant aux services de santé au travail ainsi que les conditions d’application du présent chapitre, notamment les modalités du suivi individuel prévu à l’article L. 4624-1, les modalités d’identification des travailleurs mentionnés à l’article L. 4624-2 et les modalités du suivi individuel renforcé dont ils bénéficient.

L’article R 4624-31 du même code dispose que':

Le travailleur bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

L’article R 4624-31 du code du travail prévoit que':

L’examen de reprise a pour objet :

1° De vérifier si le poste de travail que doit reprendre le travailleur ou le poste de reclassement auquel il doit être affecté est compatible avec son état de santé ;

2° D’examiner les propositions d’aménagement ou d’adaptation du poste repris par le travailleur ou de reclassement faites par l’employeur à la suite des préconisations émises le cas échéant par le médecin du travail lors de la visite de préreprise ;

3° De préconiser l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement du travailleur ;

4° D’émettre, le cas échéant, un avis d’inaptitude.

L’arrêté du 16 octobre 2017 NOR MTR176161A a fixé les modèles d’avis d’aptitude, d’avis d’inaptitude, d’attestation de suivi individuel de l’état de santé et de proposition de mesures d’aménagement de poste.

En l’espèce, d’une première part, il est admis par les deux parties que la société EDEN a transmis à Mme [S] un reçu pour solde de tout compte, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire de janvier 2018 dont il ressort notamment que la société EDEN a considéré que Mme [S] était sortie de ses effectifs le 31 janvier 2018, en mentionnant comme motif de la rupture du contrat de travail sur l’attestation Pôle Emploi «'transfert annexe 7'».

Mme [S] rapporte la preuve qui lui incombe que la société EDEN a, par l’envoi des documents de rupture, entendu rompre de manière définitive son contrat de travail, peu important que le transfert conventionnel du contrat de travail ait ou non lieu, en ce que la chronologie des faits permet de considérer comme inopérants les moyens en défense développés par la société EDEN qui prétend que l’envoi de ces documents de rupture s’est uniquement fait dans le cadre du transfert conventionnel du contrat de travail de la salariée à la société STEM Propreté, nouveau prestataire sur le marché à compter du 1er février 2018, qui n’a pu avoir lieu du fait du refus de la société entrante de son transfert’résultant du comportement allégué de la salariée ; ce qui a conduit la société EDEN à la réintégrer dans ses effectifs.

En effet, la société EDEN produit aux débats un courrier du 26 décembre 2017 destiné à la salariée lui indiquant que le marché a été transféré au 1er février 2018 à la société STEM et l’invitant à contacter cette société, qui sera son nouvel employeur à partir de cette date.

Il n’est pas établi la preuve de l’envoi de cette lettre, manifestement contesté par Mme [S] dans ses courriers ultérieurs LRAR des 12 février 2018 et 20 février 2018.

Pour autant, la société EDEN présente comme un fait acquis que le transfert du contrat de travail aura lieu au 1er février 2018, tout en faisant référence à l’annexe 7 à la convention collective applicable.

Or, à la date où la société EDEN a émis les documents de fin de contrat, elle n’était aucunement assurée que tant la société STEM Propreté que Mme [S] avaient donné leur accord au transfert conventionnel du contrat de travail.

En effet, à la suite de la transmission par courrier du 22 décembre 2017 par la société EDEN à la société STEM Propreté des renseignements relatifs aux salariées affectées au marché, il apparait que la société entrante a sollicité par courriel du 17 janvier 2018 de l’entreprise sortante des informations complémentaires s’agissant de l’absence de Mme [S] dans le cadre de son arrêt pour accident du travail et mis en avant un possible défaut de reprise effective du contrat de travail au 04 janvier 2018.

Par courrier du 15 février 2018 adressé en télécopie le lendemain, la société STEM Propreté a écrit à la société EDEN qu’elle ne reprendrait pas le contrat de travail de Mme [S] en considérant qu’elle ne remplissait pas les conditions du transfert conventionnel suite à une absence de plus de 4 mois, reprochant à la société EDEN des man’uvres afin que le contrat lui soit néanmoins transféré.

Dans l’intervalle par LRAR du 12 août 2018, la salariée a reproché à la société EDEN de l’avoir licenciée à raison de la remise de son solde de tout compte, sans courrier de sa part ni information sur la reprise de son contrat par une entreprise tierce.

Alors que l’entreprise entrante avait manifesté son refus exprès au transfert conventionnel, la société EDEN a écrit par courrier LRAR ultérieur du 19 février 2018 à Mme [S] qu’il n’y avait pas eu de licenciement en maintenant que le contrat de travail avait été transféré, passant sous silence le refus pourtant dépourvu d’ambiguïté exprimé par la société cessionnaire du marché de reprendre le contrat de travail litigieux.

Par ce courrier, la société EDEN a clairement entendu passer outre le refus du transfert conventionnel tant par la société STEM Propreté que par Mme [S] et ainsi confirmer sa volonté de rompre définitivement le contrat, peu important que le contrat de travail soit ou non repris par l’entreprise entrante sur le marché.

A aucun moment, la société EDEN a fait une quelconque réserve sur la sortie de ses effectifs de la salariée dans l’attente que soit tranché le litige l’opposant à l’entreprise entrante sur la question du transfert du contrat de travail, alors même que le nouveau prestataire était titulaire du marché depuis le 01 février 2018.

La réintégration alléguée par l’employeur dans les effectifs de Mme [S] par courrier du 02 mars 2018, que cette dernière a manifestement refusée par lettre du 06 mars 2018 en se prévalant du licenciement antérieur et en ne signant pas le projet de document contractuel transmis qualifié improprement d’avenant au contrat de travail à durée indéterminée avec prise d’effet au 01 février 2018, apparait dans ces conditions tardive et dépourvue d’effet, faute d’accord des parties, étant observé qu’il résulte du courrier du 26 février 2018 de la société EDEN à l’entreprise cessionnaire que le motif déterminant de ce changement de position de l’entreprise sortante n’est pas tant l’opposition de la salariée à son transfert mais sa décision unilatérale de finalement ne pas se prévaloir du transfert conventionnel compte tenu de la position de la société entrante sur le marché.

Il s’ensuit que la société EDEN a bien rompu définitivement le contrat de travail de Mme [S] le 08 février 2018 sans énoncer de motif réel et sérieux.

D’une seconde part, les conditions de l’article L 1226-9 du code du travail ne sont en revanche réunies pour que licenciement soit déclaré nul.

Contrairement à ce que soutient, Mme [S], son employeur établit l’avoir fait convoquer à une visite de reprise à la médecine du travail fixée au 04 janvier 2018 par courrier du 22 décembre 2017, à l’issue de laquelle le Dr [L], médecin du travail, a édité une attestation de suivi, Mme [S] développant un moyen inopérant tenant au fait que le médecin du travail ne l’a pas déclarée apte à la reprise après son arrêt maladie de plus de 30 jours pour accident du travail alors même que les dispositions sus-visées ne l’imposent pas, Mme [S] ne prétendant pas faire l’objet d’un suivi renforcé.

Il s’ensuit qu’au jour de la rupture injustifiée du contrat de travail, celui-ci n’était plus suspendu à raison d’un arrêt maladie pour accident du travail.

Infirmant le jugement entrepris, il convient en conséquence de déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [S].

Le jugement est en revanche confirmé en ce qu’il a ordonné à la SARL EDEN de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [S] dans la limite de six mois à compter du licenciement de la salariée en vertu de l’article L 1235-4 du code du travail.

Une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée à l’établissement public Pôle Emploi par le greffe.

Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail':

D’une première part, dès lors que le licenciement de Mme [S] est sans cause réelle et sérieuse, il convient de confirmer le jugement entrepris ne faisant l’objet d’aucun moyen critique quant aux montants retenus en ce qu’il a':

— condamné la SARL EDEN à payer à Mme [V] [S] les sommes suivantes':

2 722,04 € (deux mille sept cent vingt-deux euros et quatre cts) à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

272,20 € (deux cent soixante-douze euros et vingt cts) à titre de congés payés afférents

4 005,94 € (quatre mille cinq euros et quatre-vingt-quatorze cts) à titre d’indemnité de licenciement ;

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 16 novembre 2018.

D’une seconde part, l’employeur soutient à tort que les congés payés des 2, 3 janvier et du 5 au 31 janvier 2018 ont été pris d’un commun accord sans viser la moindre pièce dans ses conclusions dont ledit accord pourrait être déduit ou constaté, étant observé que Mme [S] conteste dans son courrier du 12 février 2018 expressément la prise de congés payés les 2 et 3 janvier 2018 eu égard au fait qu’elle était encore en arrêt pour accident du travail, qu’elle indique être en arrêt maladie de droit commun depuis le 16 janvier 2018'; ce qui est confirmé par le courrier de la société EDEN du 26 février 2018 à la société STEM Propreté.

La salariée ajoute en outre qu’elle a été contrainte d’accepter de prendre des congés payés du 05 janvier au 31 janvier 2018 compte tenu du harcèlement téléphonique subi, rappelant le délai de prévenance minimal d’un mois énoncé à l’article D 3141-6 du code du travail'; ledit délai rendant indispensable pour y déroger la preuve qui fait défaut en l’espèce, d’un accord clair et sans réserve, de la salariée pour prendre des congés payés, l’employeur se prévalant dans le courrier du 02 mars 2018 qu’il a adressé à Mme [S] d’un écrit du 02 janvier 2018 qu’il ne produit toutefois pas.

La société EDEN se prévaut de manière inopérante du fait que l’employeur pouvait imposer unilatéralement la prise de congés reportés à raison de l’arrêt maladie alors même qu’il ne s’agit pas du moyen de fait qu’il avance tenant à un prétendu accord des parties dont il ne démontre pas l’existence et qu’au demeurant, aucun élément produit ne vient corroborer que l’employeur ait pu entendre user de la prérogative qu’il invoque.

Le moyen tenant à l’absence de préjudice subi à raison du fait que les congés ont été pris est tout aussi inopérant dans la mesure où les congés n’ont pas été pris de manière régulière portant ainsi atteinte au droit au repos de la salariée et au surplus, celle-ci s’est trouvée en arrêt maladie à compter du 16 janvier 2018.

Il s’ensuit que Mme [S] est fondée à demander à ce que les congés payés lui ayant été imposés de manière irrégulière ne soient pas décomptés et sollicite à bon droit une indemnité compensatrice de congés payés non pris à raison de la rupture de son contrat de travail en application de l’article L 3141-28 du code du travail (Cass. soc., 16 déc. 1968, no 67-40.304, Dr. soc. 1969, p. 316) à hauteur de 1293,50 euros au titre des 25 jours de congés payés abusivement décomptés du solde de tout compte par confirmation du jugement entrepris.

D’une troisième part, au visa de l’article L 1235-3 du code du travail, au jour de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [S] avait plus de 11 ans d’ancienneté et un salaire de l’ordre de 1361,02 euros bruts, primes incluses.

Mme [S] justifie de la perception d’indemnité journalière jusqu’au 24 février 2018, d’un refus initial par l’établissement Pôle Emploi d’une indemnisation le 27 avril 2018 puis d’une admission au bénéfice de l’ARE à compter du 09 août 2018 pour la période du 01 septembre 2018 au 13 août 2019.

Elle ne fournit pas davantage d’éléments au regard de sa situation relative à l’emploi.

Il convient d’après ces éléments de condamner la société EDEN à payer à Mme [S] la somme de 13600 euros brus à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

D’une quatrième part, sous couvert d’un préjudice allégué comme distinct tenant à la faute alléguée de la société EDEN ayant fait échec à la reprise de son contrat de travail par la société STEM Propreté, Mme [S] entend en réalité obtenir l’indemnisation du même préjudice que celui déjà couvert par l’allocation de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse couvrant la perte injustifiée de l’emploi.

Il s’ensuit qu’infirmant le jugement entrepris, il convient de débouter Mme [S] de sa demande indemnitaire à ce titre.

Sur les demandes accessoires':

Dès lors que Mme [S] est bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale, il ne peut qu’être fait application de l’article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 sur l’aide juridictionnelle s’agissant de la prise en charge des frais irrépétibles exposés au titre des frais d’avocat sans qu’il ne puisse être spéculé sur un retrait hypothétique de l’aide juridictionnelle par le bureau de l’aide juridictionnelle à raison d’un retour à meilleure fortune.

L’indemnité de procédure doit dès lors être sollicitée non pour le compte de Mme [S] mais celui de son conseil.

Or, il est expressément développé un moyen dans les conclusions de l’intimée selon lequel le conseil de prud’hommes a statué ultra petita en faisant application de l’article 37 précité et Mme [S] sollicite pour son compte uniquement une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ailleurs, la société EDEN n’a pas attrait la société STEM Propreté dans la procédure initiale et l’équité ne commande pas que Mme [S] soit condamnée à verser à cette dernière une indemnité de procédure.

Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de rejeter l’ensemble des demandes d’indemnités de procédure.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société EDEN, partie perdante, aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS';

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l’appel et après en avoir délibéré conformément à la loi';

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a dit que le licenciement de Mme [S] est nul, a alloué à celle-ci la somme de 13600 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul, lui a accordé une somme à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct et en ses dispositions au titre des indemnités de procédure

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DÉCLARE sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [S] par la société EDEN

CONDAMNE la société EDEN à payer à Mme [S] la somme de treize mille six cents euros (13600 euros) bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur cette somme courent à compter du prononcé de l’arrêt

ORDONNE la transmission par le greffe d’une copie certifiée conforme du présent arrêt à l’établissement public Pôle Emploi

DÉBOUTE Mme [S] de sa demande indemnitaire au titre d’un préjudice distinct

REJETTE l’ensemble des demandes d’indemnité de procédure

CONDAMNE la société EDEN aux dépens d’appel qui seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président