C1

N° RG 21/04058

N° Portalis DBVM-V-B7F-LBTP

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

M^e Nathalie LOURENCO

la SCP ANSELMETTI – LA ROCCA

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 19 DECEMBRE 2023

Appel d’une décision (N° RG F19/00014)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GAP

en date du 30 août 2021

suivant déclaration d’appel du 25 septembre 2021

APPELANT :

Monsieur [N] [Y]

né le 02 août 1959 à [Localité 8]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 2]

représenté par M^e Nathalie LOURENCO, avocat au barreau de HAUTES-ALPES,

INTIMEE :

SAS S.E. DES ETABLISSEMENTS [Z], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 9]

[Localité 1]

représentée par M^e Marc ANSELMETTI de la SCP ANSELMETTI – LA ROCCA, avocat au barreau de HAUTES-ALPES, substitué par M^e Morgan NICOLAS, avocat au barreau de HAUTES-ALPES,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 30 octobre 2023

Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, en charge du rapport et M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs observations, assistées de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, en présence de Mme [X] [S], Greffière stagiaire et de Mme [O] [V], stagiaire en 2e année de lycée, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 19 décembre 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 19 décembre 2023.

Exposé du litige :

Le 15 février 2016, M. [N] [Y] a été embauché par la société par actions simplifiées (SAS) SE des établissements [Z], exerçant sous le nom commercial Le Messager alpin – transports [Z], en qualité de chauffeur livreur, au coefficient 128 M dans le cadre d’un contrat à durée déterminée de remplacement, d’une durée hebdomadaire de 14 heures 50.

La convention collective des transports routiers de marchandises est applicable.

Ce contrat a fait l’objet d’avenants successifs modifiant la durée du travail et prolongeant le contrat de travail, et par avenant en date du 2 janvier 2017, la relation contractuelle s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Estimant que la société SE des établissements [Z] ne l’avait pas payé de l’intégralité de son salaire, M. [Y] a saisi le 26 février 2019 le conseil de prud’hommes de Gap, aux fins d’obtenir paiement de rappels de salaire.

L’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 19/00014.

Le 14 novembre 2019, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 2 décembre 2019, auquel il s’est présenté.

Le 6 décembre 2019, la société SE des établissements [Z] a notifié à M. [Y] son licenciement pour faute grave.

Par courrier en date du 13 décembre 2019, M. [Y] a sollicité des précisions sur les motifs de son licenciement, auquel l’employeur a répondu par courrier du 17 décembre 2019.

Le 15 juillet 2020, M. [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Gap d’une nouvelle requête, aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement, et obtenir les indemnités afférentes.

L’affaire a été enregistrée sous le numéro RG 20/00048.

Par jugement du 30 août 2021, le conseil de prud’hommes de Gap a :

— Ordonné la jonction de la procédure RG 20/00048 sous le numéro RG 19/00014,

— Débouté M. [Y] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

— Débouté M. [Y] de sa demande au titre du travail de nuit,

— Débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— Débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’absence de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail de la part de l’employeur,

— Condamné la SARL [Z] le messager alpin à verser à M. [Y] la somme de 1500 euros au titre des dommages et intérêts pour temps de pause travaillé,

— Requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et par conséquent, condamné la SARL [Z] le messager alpin à payer à M. [Y] les sommes suivantes :

—  8451,25 euros représentant 5 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 380,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  338,00 euros au titre des congés payés sur préavis,

-1 690,25 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— Ordonné la remise de l’attestation Pôle Emploi et du certificat de travail modifié par le présent jugement,

— Jugé qu’il n’y a pas lieu à remettre les bulletins de salaire modifiés par ce même jugement,

— Jugé qu’il n’y a pas lieu de prononcer une astreinte,

— Condamné la SARL [Z] le messager alpin à verser à M. [Y] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire sur la totalité du jugement,

— Condamné la SARL [Z] le messager alpin aux entiers dépens de l’instance,

— Débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

La décision a été notifiée aux parties par courriers recommandés avec accusés de réception signés le 30 août 2021 pour M. [Y] et le 31 août 2021 pour la SARL [Z]-le Messager alpin.

M. [Y] en a interjeté appel principal, et la SARL [Z]-le Messager alpin en a interjeté appel incident.

Par conclusions notifiées par le RPVA le 10 décembre 2021, M. [Y] demande à la cour d’appel de :

« Recevoir l’appel relevé,

Le dire recevable et bien fondé,

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— Condamné la SAS [Z] le messager alpin à verser à M.[N] [Y] la somme de 1.500,00 € au titre de dommages intérêts pour temps de pause travaillé,

— Requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et par conséquent condamné la SAS [Z] le messager alpin à payer à M. [Y] les sommes suivantes :

—  8.451,25 € représentant 5 mois de salaire au titre des dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3.380,50 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  338,05 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés dur le préavis ;

— Condamné la SAS [Z] le messager alpin à verser à M. [Y] la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Infirmer le Jugement déféré en ce qu’il a :

— Débouté M. [Y] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

— Débouté M. [Y] de sa demande au titre du travail de nuit,

— Débouté M. [Y] au titre de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— Débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’absence de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail de la part de l’employeur,

— Jugé qu’il n’y a pas lieu de remettre les bulletins de salaire modifiés par ce même jugement,

— Jugé qu’il n’y a pas lieu de prononcer une astreinte,

— Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Et statuant à nouveau :

— Requalifier les avenants au contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet de 39 heures hebdomadaires à compter du 1er mars 2016,

— Condamner la SAS [Z] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

—  22.961,60 € brut à titre de rappel de salaires pour la période du 1er mars 2016 au 31 mai 2019 – 2.296,16 € brut € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents

— Dire et juger que M. [Y] est travailleur de nuit,

— Dire et juger que la SAS [Z] ne respecte pas les dispositions conventionnelles relatives au travail de nuit,

— Condamner la SAS [Z] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

—  1.866,89 € bruts à titre de rappel de prime de travail effectif pendant la période nocturne ;

—  186,68 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur prime de nuit ;

—  2.398,29 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur de la période nocturne.

— Constater que la SAS [Z] prise en la personne de son représentant légal ne respecte pas les dispositions légales, les dispositions de la Convention collective des transports routiers et les dispositions du Code des Transports,

— Dire et juger que M. [Y] ne prend aucune pause sur la plateforme de la Provence et qu’il est en temps de travail effectif,

— Dire et juger que M. [Y] a effectué des heures supplémentaires au-delà des 169 heures,

— Condamner à ce titre la SAS [Z] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [Y] les sommes suivantes :

—  1.572,45 € bruts à titre de rappel et de paiement des heures supplémentaires dues du 1er mars 2016 au 31 mai 2019

—  157,24 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires ;

— Condamner la SAS [Z] prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [Y] la somme suivante de 511,39 € au titre de rappel de l’indemnité de repas nuit,

— Dire et juger que les sommes ci-dessus porteront intérêt légal à compter de la date à laquelle elles sont dues,

— Dire et juger que la SAS [Z] n’a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi et la condamner au titre de la déloyauté contractuelle au paiement de la somme de 15.000 € pour le préjudice subi,

— Condamner la SAS [Z] le messager alpin à verser à M. [Y] la somme de 1.690,25 € nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— Condamner la SAS [Z] le messager alpin à verser à M. [Y] la somme de 10.140 € au titre du travail dissimulé,

— Ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés et conformes à la décision à intervenir pour la période de mars 2016 à la date de la rupture sous astreinte de 150 € par jour de retard dans un délai d’un mois à compter de la date de notification de la décision à intervenir,

— Ordonner la remise de l’attestation Pole Emploi rectifiée et conforme à la décision à intervenir sous astreinte de 150 € par jour de retard dans un délai d’un mois à compter de la date de notification de la présente décision,

— Condamner la SAS [Z] le messager alpin à verser à M. [Y] la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile outre les dépens. »

Par conclusions en réponse notifiées par le RPVA le 12 janvier 2022, la SAS SE des établissements [Z], exerçant sous l’enseigne Le messager alpin – transports [Z] demande à la cour d’appel de :

« – Déclarer recevable l’appel incident de la SARL [Z] le messager alpin et en conséquence,

— Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SARL [Z] le messager alpin à verser à M. [Y] la somme de 1 500,00 € à titre de dommages et intérêts pour temps de pause travaillé,

— Le réformer en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute grave de M. [Y] est un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la SARL [Z] le messager alpin à lui verser la somme de 8 451,25 € représentant cinq mois de salaire au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3 380,50 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 338,00 € au titre des congés payés sur préavis, 1 690,25 € au titre de l’indemnité légale de licenciement, ordonner la remise de l’attestation Pôle emploi et du certificat de travail, condamné la la SARL [Z] le messager alpin à lui verser une somme de 1 500,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Statuant à nouveau,

— Le débouter de l’ensemble de ses demandes devant la cour,

— Confirmer partiellement le jugement entrepris pour le surplus et notamment en ce qu’il l’a:

— Débouté de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

— Débouté de sa demande au titre du travail de nuit,

— Débouté de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— Débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’absence de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail de la part de l’employeur,

— Débouter M. [Y] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— A titre infiniment subsidiaire, et dans l’hypothèse où la cour ne retiendrait pas le caractère de faute grave, dire et juger que le licenciement procède de la cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit,

— Condamner M. [Z] à verser à la SARL [Z] le messager alpin une somme de 2 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. »

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

La clôture a été fixée au 26 septembre 2023.L’affaire, appelée à l’audience du 30 octobre 2023, a été mise en délibéré au 19 décembre 2023.

SUR QUOI :

A titre liminaire, la cour constate que la dénomination exacte de la société intimée, conforme à l’extrait Kbis produit aux débats, est la SAS SE des établissements [Z] exerçant sous l’enseigne Le Messager alpin -transports [Z], tel que mentionné dans ses conclusions écrites.

Sur la requalification des avenants au contrat de travail à temps partiel en contrats de travail à temps complet :

Moyens des parties :

M. [Y] affirme que les avenants successifs à son contrat de travail à temps partiel doivent être requalifié en contrat de travail à temps complet, pour les motifs suivants :

— Son contrat de travail et les avenants successifs ne mentionnent ni la répartition de la durée du travail, ni la procédure de modification de cette répartition, de sorte qu’il se trouvait à la disposition permanente de son employeur,

— Il n’a jamais signé le courrier dactylographié du 15 février 2016 produit par l’employeur, indiquant qu’il sollicite de travailler 80 heures mensuelles pour convenances personnelles,

— Son temps de travail contredit les termes de ce courrier,

— Les jours de travail et les horaires étaient modifiés en fonction des besoins de l’entreprise, et le délai de prévenance pour la notification de la répartition de la durée du travail n’a jamais été respecté

— Le recours à des heures complémentaires, non prévues au contrat, voire supplémentaires était permanent, et avait pour effet de porter la durée du travail au-delà de la durée légale,

La SAS SE des établissements [Z] affirme en réponse que :

— M. [Y] a lui-même sollicité le 15 février 2016 de pouvoir travailler 80 heures par mois,

— A sa demande, le 01 juin 2018, sa durée travail a été portée à 70 heures par mois,

— M. [Y] ne démontre pas avoir sollicité une augmentation de son nombre d’heures,

— Si M. [Y] a pu effectuer des heures supplémentaires au-delà du niveau légal, cela n’était que ponctuel.

Sur ce,

Il découle de la combinaison des articles L. 3123-14 et L. 3123-31 du code du travail, antérieurs à la loi 2016-1088 du 08 août 2016, que le contrat de travail d’un salarié embauché sous contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit, qui doit mentionner notamment :

— la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,

— les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification,

— la mention précisant que la modification de cette répartition doit être notifiée au salarié 7 jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.

Depuis la loi travail du 8 août 2016, l’article L. 3123-14 du code du travail, devenu l’article L. 3123-6 du même code, reprend les mêmes conditions quant aux mentions relatives à la répartition de la durée de travail.

En application de ces dispositions, l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En outre, l’inobservation du délai de prévenance entraîne la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir son rythme de travail et se trouve obligé de se tenir à la disposition constante de l’employeur (Cass, Soc 27 mars 2019, n° 17-21.543).

En l’espèce, le contrat de travail à durée déterminée signé par M. [Y] le 15 février 2016, a été modifié par les avenants suivants :

— avenant du 1er mars 2016, poursuivant le CDD jusqu’au 31 mars 2016, et portant la durée mensuelle de travail à 104 heures mensuelles,

— avenant du 1er avril 2016, poursuivant le CDD jusqu’au 30 septembre 2016,

— avenant du 02 mai 2016, portant la durée mensuelle de travail à 140 heures mensuelles,

— avenant du 30 septembre 2016, poursuivant le CDD jusqu’au 31 octobre 2016,

— avenant du 2 janvier 2017 poursuivant la relation contractuelle dans le contrat d’un contrat à durée indéterminée,

— avenant du 1er juin 2018, portant la durée mensuelle de travail à « 70 heures par mois contre 140 heures sur le contrat initial »,

— avenant du 1er novembre 2019, portant la durée mensuelle de travail à 111 heures.

Or il résulte de ces pièces que :

— le contrat initial et les avenants suivants prévoient une durée de travail, mais aucun ne prévoit de répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,

— le contrat initial mentionne que « les horaires de travail et leur aménagement pourront être modifiés suivant un délai de prévenance de 7 jours en fonction des impératifs de service ».

Surtout, le salarié produit ses feuilles de route pour les années 2016, 2017 et 2018, remises à l’employeur qui ne les conteste pas, desquelles il ressort que :

— l’emploi du temps de M. [Y] n’est jamais régulier. Il travaillait la plupart du temps les lundi, vendredi, samedi et dimanche, mais il pouvait aussi travailler les autres jours de la semaine,

— ses horaires, le nombre d’heures hebdomadaires et l’amplitude horaire variaient quasiment chaque semaine,

— il effectuait de nombreuses heures au-delà de la durée contractuelle.

Ainsi, il apparaît notamment que :

— après avoir signé un contrat de travail le 15 février 2016, prévoyant une durée de travail de 14,50 h par semaine, il a réalisé dès la première semaine, après avoir travaillé sept jours consécutifs, 45,55 heures, puis 20,25 heures la deuxième semaine,

— après avoir signé un avenant le 1er mars 2016, portant la durée mensuelle de travail à 104 heures, il a réalisé 38,35 heures uniquement en sept jours, entre le 21 au 27 mars 2016,

— après avoir signé un avenant le 1er juin 2018, portant sa durée mensuelle de travail à 70 heures mensuelles, il a réalisé plus de 180 heures en juillet 2018,

Or la SAS SE des établissements [Z] se limite à affirmer que la durée de travail était fixée en accord avec le salarié, mais elle n’en justifie pas.

En effet, elle produit uniquement un courrier du 15 février 2016 mentionnant que M. [Y] souhaite travailler dans la société « pour une durée de 80 heures par mois pour convenances personnelles ». Or celui-ci conteste avoir signé un tel courrier.

Surtout, la SAS SE des établissements [Z] n’apporte aucune pièce, ni aucun élément objectif, permettant de justifier des modalités d’information du salarié sur ses horaires de travail et sur la transmission de son planning.

Elle n’apporte pas davantage de précision sur le respect du délai de prévenance, alors que la charge de cette preuve lui incombe, le salarié indiquant que son planning lui était donné oralement chaque début de semaine, sans être contredit par son employeur.

Ainsi, à défaut d’être informé dans le délai contractuel des jours et heures auxquels il devait travailler, le salarié se trouvait empêché de prévoir son rythme de travail.

Dès lors, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner le moyen tiré du défaut de respect des dispositions concernant les heures complémentaires, tous les avenants au contrat de travail de M. [Y], soit les avenants en date du 1er mars 2016, du 1er avril 2016, du 2 mai 2016, du 30 septembre 2016, du 2 janvier 2017, du 1er juin 2018, et du 1er novembre 2019, sont requalifiés en contrat de travail à temps complet, par infirmation du jugement frappé d’appel

Par suite, la SAS SE des établissements [Z] est condamnée à payer à M. [Y] un rappel de salaire pour toute la période de travail, calculé sur la base de 39 heures hebdomadaires, soit 169h mensuelles, en application des dispositions de la durée du travail dans les transports routiers, déduction faite des heures supplémentaires et des heures complémentaires effectuées et payées au salarié, qu’il convient de fixer à la somme évaluée par le salarié à 22 961,60 euros brut, outre 2 296,16 euros brut au titre des congés payés afférents, sur laquelle l’employeur ne formule aucune critique utile, et ce par infirmation du jugement entrepris.

Sur la demande au titre du travail de nuit :

Moyens des parties :

M. [Y] affirme qu’il travaillait quasi exclusivement entre 21 heures et 6 h du matin, soit à la période nocturne pour les conducteurs routiers.

La SAS SE des établissements [Z] soutient que M. [Y] confond le travail de nuit d’une personnel roulant, effectué de 22 heures et 5 heures et le travail de nuit d’un personnel sédentaire, effectué de 21 heures à 6 heures.

Elle ajoute justifier que toutes les heures de nuit réalisées par M. [Y] ont été prises en compte, et payées avec majoration.

Sur ce,

Selon l’article L 3122-2 du code du travail, tout travail effectué au cours d’une période d’au moins neuf heures consécutives comprenant l’intervalle entre minuit et 5 heures est considéré comme du travail de nuit.

La période de travail de nuit commence au plus tôt à 21 heures et s’achève au plus tard à 7 heures.

Or le travail de nuit est également régi par les dispositions de l’accord du 14 novembre 2001 entré en vigueur le 1er janvier 2002 annexé à la convention collective nationale des transports routiers applicable à l’espèce.

Selon l’article 1er de cet accord, le rôle dévolu au transport de marchandises dans la continuité de l’activité économique du pays nécessite des entreprises visées par le présent protocole de pouvoir exercer leur activité en tout ou partie au cours de la période nocturne (telle que définie ci-dessous), compte tenu des impératifs d’exploitation ou d’organisation des personnes morales ou physiques pour lesquelles elles assurent leurs prestations. La période nocturne est la période comprise entre 21 heures et 6 heures.

Selon l’article 3.1 du même accord, les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période nocturne (telle que définie à l’article 1er ci-dessus) et conformément aux instructions de leur employeur, d’une prime horaire qui s’ajoute à leur rémunération effective. Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l’ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d’activité. En cas d’heures supplémentaires, la prime horaire visée ci-dessus doit être prise en compte dans l’assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.

Or il résulte des feuilles de route produites aux débats que M. [Y] travaillait quasi exclusivement la nuit, commençant entre 20 et 22 h 30 le soir, pour finir entre 3 h et 7 h du matin.

En outre, l’examen des bulletins de salaire de M. [Y] établit que chaque mois, il percevait bien une majoration pour les heures de travail accomplies la nuit, d’un montant conforme à la convention collective, soit 20% du taux horaire conventionnel.

En revanche, c’est à tort que l’employeur a calculé cette prime uniquement pour les heures effectuées jusqu’à 5 h du matin, alors que l’attribution d’une prime horaire pour travail de nuit s’applique entre 21 heures et 6 heures du matin conformément aux dispositions de la convention collective susvisée.

La cour observe d’ailleurs que l’employeur produit lui-même une note sur le travail de nuit, rappelant précisément que pour le personnel roulant, les compensations du travail de nuit s’appliquent au travail entre 21 heures et 6 heures.

Dès lors, un rappel de prime est dû au salarié au titre de toutes les heures effectuées entre 5h et 6 h du matin, non prises en compte par l’employeur, et ce pour un montant total calculé par le salarié de 1 866,89 euros brut, outre 186,68 euros brut de congés payés afférents, sur lequel l’employeur n’a formulé aucune critique utile.

La SAS SE des établissements [Z] est donc condamnée à payer cette somme au salarié, par infirmation du jugement entrepris.

Sur le repos compensateur :

Moyens des parties :

M. [Y] affirme que :

— Il travaillait de nuit plus de 50 heures par mois.

— Il n’a jamais bénéficié du repos compensateur pour le travail pendant la période nocturne.

La SAS SE des établissements [Z] soutient en réponse que :

— Le repos compensateur doit être pris par le salarié dans le mois suivant son acquisition

— En l’absence d’une volonté exprimée dans ce délai de prendre ce repos, celui-ci est perdu et aucune contrepartie financière ne peut être attribuée en compensation.

Sur ce,

Selon l’article 3.2 de l’accord du 14 novembre 2001 entré en vigueur le 1er janvier 2002 annexé à la convention collective nationale des transports routiers applicable à l’espèce, les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement qui accomplissent au cours d’un mois et conformément aux instructions de leur employeur au moins 50 heures de travail effectif durant la période nocturne au sens de l’article 1er ci-dessus bénéficient, en complément de la compensation pécuniaire visée à l’article 3.1 ci-dessus, d’un repos « compensateur » :

— dans les conditions et modalités de prise précisées au niveau de l’entreprise,

— d’une durée égale à 5 % du temps de travail qu’ils accomplissent au cours de ladite période nocturne.

L’article 3.4 précise que le nombre d’heures de repos « compensateur » acquis par le personnel travaillant de nuit doit faire l’objet d’une information sur son bulletin de paye ou sur un document qui lui est annexé.

En l’espèce, il est établi, et non contesté, que M. [Y] n’a bénéficié d’aucun repos compensateur pour ses heures effectuées la nuit.

En outre ses bulletins de salaire font apparaitre un quantum d’heures de nuit quasiment chaque mois supérieur à 50 heures, sans jamais mentionner le nombre d’heures de repos compensateur acquis.

L’employeur fait uniquement valoir que ce repos doit être pris le mois suivant après son attribution sous peine d’être perdu, en se fondant sur un article extrait d’une recherche internet sur une revue comptable, alors que ce délai d’un mois n’est pas prévu par la convention collective applicable à l’espèce.

L’employeur affirme enfin par un moyen inopérant que le salarié ne peut demander de contrepartie financière, alors que ne lui permettant pas de bénéficier des heures de repos compensateurs acquis, le salarié est fondé à solliciter le paiement d’une indemnité de repos compensateur équivalente, congés payés afférents compris.

La SAS SE des établissements [Z] est donc condamnée à payer à M. [Y] une indemnité pour repos compensateur non pris, dont le montant ne fait l’objet d’aucune critique utile par l’employeur, à hauteur de 2 398,29 euros brut (2 180,27 + 218,02 ), et ce par infirmation du jugement entrepris.

Sur le non-respect des temps de pause :

M. [Y] soutient que :

— Depuis le 7 mars 2016, l’employeur s’est servi des données d’un système de géolocalisation pour effectuer les décomptes de la durée journalière de travail, dont il n’a été informé que le 24 août 2017 par un affichage sur le véhicule.

— Ce système de géolocalisation permettait de le contrôler en permanence ce qui est illicite, de sorte qu’il doit être écarté des débats.

— Les tableaux produits par l’employeur ne prennent en compte que le temps pendant lequel fonctionne le géolocalisateur, sans tenir compte ni du temps de préparation du véhicule avant le départ, ni du temps de surveillance et de chargement sur la plateforme de la Provence, ni du temps de fin de service et de mise à disposition du véhicule pour l’équipe de jour.

— Il ne pouvait pas prendre de temps de pause pendant son temps de présence sur la plateforme de la Provence, et l’employeur ne démontre pas qu’il en a pris.

La SAS SE des établissements [Z] affirme en réponse que le salarié prenait ses temps de pause, lesquels dépassaient parfois la durée de trente minutes.

Elle ajoute que M. [Y] ne peut, à la fois, demander à être indemnisé au titre de son temps de travail effectif et solliciter une seconde indemnisation forfaitaire au motif d’un prétendu non-respect du temps de pause.

Sur ce,

Sur les éléments résultant du système de géolocalisation du véhicule :

Selon l’article L 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

Selon l’article L 1222-4 du même code, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

Comme tout système de traitement automatisé, la géolocalisation doit faire l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL (article 22 de la loi du 06 janvier 1978), précisant les finalités (articles 23 et 30) et d’une information auprès des personnes concernées à savoir les salariés (article 32).

En application de ces dispositions, l’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail est illicite lorsque :

— le salarié n’a pas été préalablement et individuellement informé des finalités à la mise en 'uvre du système de géolocalisation utilisé,

— le contrôle peut être fait par un autre moyen, fût-il moins efficace que la géolocalisation,

— le système de géolocalisation ne doit pas conduire à un contrôle permanent du salarié concerné.

En l’espèce, la SAS SE des établissements [Z] produit des tableaux de décompte des horaires de travail de M. [Y] mentionnant dans une série de colonnes à l’entête « géolocalisation », les durées de conduites, les temps d’arrêt, l’amplitude horaire et les temps de pause du salarié (pièces 15 à 18 employeur).

D’une première part, la cour d’appel constate que ces tableaux indiquent reprendre des données issues du système de géolocalisation installé sur le véhicule du salarié, sans aucun élément permettant de le démontrer, ces tableaux ayant manifestement été établis par l’employeur a postériori.

D’une deuxième part, la cour relève que :

— la SAS SE des établissements [Z] justifie avoir procédé à la déclaration de la géolocalisation des véhicules des employés auprès de la CNIL uniquement à la date du 25 août 2017, alors qu’elle produit des tableaux indiquant que le système de géolocalisation était installé dès l’embauche de M. [Y], en février 2016,

— l’employeur ne produit aucune pièce et aucun élément objectif permettant de démontrer qu’il a informé M. [Y] individuellement et préalablement, de la présence de ce système de géolocalisation sur son véhicule et de sa finalité,

— deux anciens salariés de l’entreprise, M. [J] et M. [H], confirment que chaque véhicule était équipé d’un système de géolocalisation, sans qu’aucun chauffeur n’en ait été personnellement informé.

Dans ces conditions, l’utilisation des données issues du système de géolocalisation installé sur le véhicule de M. [Y] constitue un moyen de preuve illicite.

En outre, la cour relève que la SAS SE des établissements [Z] n’allègue et a fortiori ne justifie pas que la production de ces données, qui portent atteinte à la vie personnelle du salarié, est indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, et que cette atteinte est proportionnée au but poursuivi.

Dans ces conditions, les pièces 15 à 18 produites par l’employeur, mentionnant des informations issues du système de géolocalisation installé sur le véhicule de M. [Y] sont écartés.

Sur le non-respect des temps de pause :

Selon l’article L 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Selon l’article L 3121-2 du même code, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L 3121-1 sont réunis.

Selon l’article L 3312-2 du code des transports, le personnel salarié roulant des entreprises de transport routier, autres que les entreprises de transport sanitaire ou de transport de fonds et valeurs, et à l’exception du personnel roulant des entreprises de transport routier de personnes affecté à des services réguliers dont le parcours de la ligne ne dépasse pas 50 kilomètres, ne travaille en aucun cas pendant plus de six heures consécutives sans pause. Le temps de travail quotidien est interrompu par une pause d’au moins trente minutes lorsque le total des heures de travail est compris entre six et neuf heures, et d’au moins quarante-cinq minutes lorsque le total des heures de travail est supérieur à neuf heures. Les pauses peuvent être subdivisées en périodes d’une durée d’au moins quinze minutes chacune.

En application de ces dispositions, le temps de pause s’analyse comme un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité, durant lequel un salarié peut librement vaquer à ses occupations sans avoir à respecter des directives de son employeur.

L’employeur sur qui pèse l’obligation de sécurité, doit justifier que les durées maximales de travail, quotidienne ou hebdomadaire, les temps repos ou les temps de pause ont été bien respectés ou appliqués.

En l’espèce, la SAS SE des établissements [Z] invoque le temps d’arrêt d’une heure à 1h30 du salarié, au dépôt du journal La Provence, durant lequel la commande qu’il venait récupérer était préparée, pour soutenir qu’il bénéficiait durant ce temps d’arrêt de son véhicule, d’un temps de pause.

M. [Y] le conteste, affirmant que durant la préparation de la commande, il intervenait en cas de besoin à tout moment, il devait effectuer le chargement de la presse, revues et des sacs postaux, ainsi que le comptage des journaux.

Or la cour constate que la société SE des établissements [Z] ne produit aucune pièce, ni aucun élément objectif, démontrant que le salarié bénéficiait effectivement de ce temps de pause et pouvait librement vaquer à ses occupations durant la préparation de sa commande, alors que cette preuve lui incombe.

En outre, les tableaux de décompte d’heures remplis par le salarié et remis à son employeur, qui ne les conteste pas, ne comportent jamais aucune mention dans la colonne « Pause ».

Or l’absence de temps de pause octroyé au salarié impacte les règles de santé et de sécurité au travail, qui plus est pour un chauffeur routier, de sorte que contrairement aux affirmations de l’employeur, le salarié peut réclamer le paiement de ces temps de pause requalifiés en temps de travail effectif, mais il peut aussi solliciter l’indemnisation de son préjudice résultant de l’absence de temps de pause.

Aussi, la SAS SE des établissements [Z] est condamnée à indemniser M. [Y] du préjudice subi du fait de l’inobservation par l’employeur des dispositions relatives à la pause conventionnelle, en lui versant une somme qu’il convient de fixer à 1 500 euros net à titre de dommages et intérêts, par confirmation du jugement entrepris, sauf à préciser qu’il s’agit d’un montant net.

Sur les heures supplémentaires :

Il résulte de l’article D. 3312-45 du Code des transports, que la durée du temps de service des personnels roulants des entreprises de transport de marchandises, autres que les grands routiers ou longue distance, les conducteurs de messagerie et les convoyeurs de fonds, est fixée à 39 heures par semaine ou 507 heures par trimestre pour les autres personnels roulants, à l’exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds.

La durée légale du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-28 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile selon l’article L. 3121-29.

Selon l’article L. 3171-2 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la cour a requalifié les avenants au contrat de travail de M. [Y] en contrat de travail à temps complet, à compter du 1er mars 2016, pour lequel la durée de travail en application des dispositions précitées est de 39 heures par semaine ou 507 heures par trimestre.

M. [Y] produit au soutien de sa demande :

— les feuilles de route remplies par ses soins et remises à son employeur, mentionnant jour par jour ses heures de départ et d’arrivée,

— un tableau établi pour chaque année de travail, mentionnant, par semaine, les heures supplémentaires non rémunérées réalisées au-delà de 169 h mensuelles, ensuite de la requalification de son contrat en contrat de travail à temps complet.

Dès lors, il résulte de ces pièces des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [Y] prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or la SAS SE des établissements [Z] conteste la demande du salarié, en soutenant uniquement qu’il convient de :

— prendre en compte les calculs qu’elle a opérés à partir des informations données par le système de géolocalisation, lesquelles ont été écartées des débats comme constituant une preuve illicite,

— décompter les temps de pause de 30min, alors que ces derniers ne sont pas démontrés, de sorte que la totalité des heures réalisées par le salarié constitue du temps de travail effectif.

Dès lors, la SAS SE des établissements [Z] est condamnée à payer à M. [Y] les heures supplémentaires réclamées, non payées.

Sur le montant, la cour d’appel retient les calculs opérés par M. [Y], sur lesquels l’employeur n’apporte aucune observation utile, de sorte que la SAS SE des établissements [Z] est condamnée à payer à M. [Y] une somme totale de 1 572,45 euros brut, outre 157,25 euros brut au titre des congés payés afférents, et ce par infirmation du jugement entrepris.

Sur le travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l’existence, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité obligatoire et, d’autre part, d’un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

En l’espèce, l’élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d’heures supplémentaires effectivement réalisées est établi dès lors qu’il est jugé que le salarié a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées par l’employeur.

En revanche, M. [Y] se contente d’affirmer que son employeur avait nécessairement connaissance des heures supplémentaires effectuées non payées, sans démontrer de manière suffisante l’élément intentionnel du travail dissimulé, d’autant que l’employeur a procédé à la rémunération de certaines des heures complémentaires et supplémentaires effectuées, et que les bulletins de paie versés aux débats mentionnent le cumul des heures supplémentaires réalisées sur le mois et sur l’année.

M. [Y] est donc débouté de sa demande.

Sur l’indemnité de repas :

En l’espèce, le salarié revendique l’application de l’article 12 du protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement des ouvriers, au terme duquel une indemnité de repas unique est allouée au personnel assurant un service comportant au moins 4 heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures pour lequel il ne perçoit pas déjà d’indemnité, et dont le montant s’élève à :

7,98 € du 1er février 2016 au 31 mars 2017

8,03 € à compter du 1er avril 2017.

8,13 € à compter du 1er mai 2018.

Or la SAS SE des établissements [Z], qui ne conteste pas l’application de ce protocole, soutient en réponse que le salarié réclame une indemnité de repas qui n’est attribuée qu’au personnel contraint de se déplacer dans la zone de camionnage autour de [Localité 7], de sorte que M. [Y] ne peut prétendre qu’à l’octroi d’une indemnité de casse-croûte.

Or il résulte des bulletins de salaire du salarié et d’une note de l’employeur rappelant les taux en vigueur que :

— M. [Y] percevait une indemnité dite de casse-croûte, prévue par l’article 5 dudit Protocole, laquelle est réservée au salarié obligé de prendre son service avant 5h, dont le montant est inférieur à l’indemnité de repas unique nuit prévue à l’article 12,

— l’indemnité accordée au personnel en déplacement dans la zone de camionnage autour de [Localité 7] est prévue par l’article 4 dudit Protocole, et non par l’article 12, et elle ne concerne pas le travail de nuit,

Dès lors, M. [Y] prenant son service entre 20 h et 23 h le soir, et effectuant au moins 4 h de travail effectif entre 22h et 7h, c’est à tort que l’employeur lui a versé une indemnité de casse-croûte, alors qu’il relevait de l’indemnité dite de « repas unique nuit ».

Un rappel au titre de l’indemnité de repas unique est donc dû au salarié.

Sur le montant, il convient de retenir les calculs opérés par le salarié, sur lesquels l’employeur ne formule aucune observation utile, M. [Y] ayant déduit de la somme totale due au titre de l’indemnité de repas unique nuit, les sommes versées par l’employeur au titre de l’indemnité de casse-croûte, et le restant dû s’élevant, sur toute la période de travail, à 511,39 euros brut.

La SAS SE des établissements [Z] est donc condamnée à payer à M. [Y] à titre de rappel sur l’indemnité de repas nuit, la somme de 511,39 euros brut, par infirmation du jugement entrepris.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Il résulte de l’article L 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur incombe au salarié.

Selon l’article L 3123-8 du code du travail, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement, ou à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent. L’employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.

En premier lieu, M. [Y] soutient que son employeur a adopté une attitude méprisante à son égard à plusieurs reprises.

Or au soutien de cette affirmation il produit uniquement un texto reçu de son employeur le 16 juillet 2019 à 19h01, mentionnant : « Bsr demain matin, il me faut le détail de ce que vous chargez dans la 10 toutes les éditions si il y a de la presse parisienne à quel heure vous chargez les premiers paquets de l’éditions [Localité 6] trs très important merci. ».

La cour constate que ce seul message ne comporte pas de termes irrespectueux ou méprisants.

En outre, M. [Y] ne justifie pas que son employeur l’a ignoré le lendemain, alors qu’il s’apprêtait à lui transmettre les informations demandées la veille.

Ce fait n’est donc pas retenu.

En second lieu, M. [Y] reproche à son employeur le non-respect des dispositions légales relatives au temps de travail et au paiement des salaires, et ce alors qu’il lui demandait la requalification de son contrat en temps complet.

Sur ce point, la cour d’appel a retenu que les avenants au contrat de travail de M. [Y] devaient s’analyser en contrat de travail à temps complet, et que l’employeur était tenu de lui régler des rappels de salaire.

Or M. [Y] démontre avoir subi un préjudice distinct de celui ayant fait l’objet des condamnations de la SAS SE des établissements [Z] à lui payer des rappels de salaire.

En effet, M. [Y] a alerté son employeur à plusieurs reprises sur sa durée de travail, sans succès.

Ainsi, il produit les courriers suivants, adressés à son employeur :

— le 19 novembre 2018, dans lequel il alerte son employeur, ainsi que la Direccte, sur le non-respect des dispositions légales relatives à la durée du travail et à sa rémunération, sans réponse de sa part,

— le 20 juin 2019, dans lequel il conteste la diminution de son temps de travail depuis l’embauche d’un nouveau salarié le 26 mai 2019, affecté sur le trajet qu’il effectuait depuis le 1er juin 2018. Il indique que ce poste aurait dû lui être proposé en application de l’article L 3123-8 du code du travail, et qu’il travaille déjà bien au-delà de la durée prévue à son contrat de travail. Or l’employeur lui répond uniquement qu’il transmet le courrier à son conseil, sans qu’aucune suite ne soit donnée,

— le 19 juillet 2019, dans lequel il lui reproche à nouveau la diminution de ses heures de travail, alors que concomitamment, l’employeur a embauché deux salariés, sans réponse de sa part.

Enfin, M. [Y] produit deux certificats médicaux d’un médecin psychiatre, le premier en date du 20 février 2019 mentionnant que l’état de santé de M. [Y] nécessite un suivi thérapeutique régulier, et le second en date du 25 juillet 2019 mentionnant qu’il souffre d’un « état dépressif en relation avec son contexte de travail. »

Si ces certificats ont été établis par le médecin personnel de M. [Y], sans qu’il ne constate les conditions de travail du salarié, la concomitance entre ces éléments médicaux et les demandes infructueuses réitérées de M. [Y] à son employeur, établit que la dégradation de son état de santé est au moins pour partie liée à l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

Dès lors, la SAS SE des établissements [Z] est condamnée à payer à M. [Y] une somme qu’il convient de fixer à 5 000 euros net au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, et ce par infirmation du jugement entrepris.

Sur la rupture du contrat de travail :

Conformément aux articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-2 du code du travail, l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave doit établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement. Il doit également démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

Les motifs invoqués par l’employeur doivent être précis, objectifs et vérifiables. Il ressort de l’article L. 1235-1 du code du travail qu’il appartient au juge d’apprécier non seulement le caractère réel du motif du licenciement disciplinaire mais également son caractère sérieux.

La procédure pour licenciement pour faute grave doit être engagée dans un délai restreint après la découverte des faits.

En l’espèce, la SAS SE des établissements [Z] soutient que M. [Y], conducteur de véhicules de transport et utilitaires a commis une faute de conduite le 3 novembre 2019, ayant provoqué l’endommagement définitif du moteur du camion dont il avait la charge.

Ainsi, la lettre de licenciement du 6 décembre 2019 indique :

« Le 3 novembre 2019, vers 0h47 alors que vous étiez à votre poste de conduite du véhicule utilitaire immatriculé [Immatriculation 4] sur l’autoroute A51 au niveau de la commune de [Localité 3], et alors qu’il pleuvait de façon continue, vous rouliez à ce moment-là à une vitesse non maitrisé et importante. En passant dans une flaque d’eau importante, du fait de cette vitesse excessive, de l’eau a été projetée dans l’admission du moteur, ce qui a conduit à l’endommager de manière grave et définitive. Le véhicule a été immobilisé ce qui a nécessité de le remorquer. L’expert technique qui a été mandaté après que le véhicule ait remorqué par ASSISTANCE AIX AUTOS a constaté que le moteur ne présentait plus de compression, et était définitivement endommagé de sorte qu’il doit être remplacé.

L’absence de maitrise de la vitesse du véhicule alors qu’il pleuvait de manière importante a été la cause exclusive de la pénétration de d’eau dans l’admission et l’endommagement du moteur, ce qui constitue une faute grave puisque non seulement le véhicule est immobilisé mais que la société SE des ETABLISSEMENTS [Z] va devoir procéder au remplacement de ce moteur.

Cet endommagement définitif du moteur aurait pu être évité si vous aviez maitrisé votre vitesse, compte tenu de la forte pluie qui était en cours à ce moment-là. ' »

Or la cour constate que la SAS SE des établissements [Z] produit pour justifier la faute du salarié :

— un courriel de M. [Z] adressé le 07 novembre 2019 à son assureur, indiquant :

« Suite à la visite de l’expert ce jour, pour notre véhicule EZ 278 AF, nous avons fait le relevé des compressions

* CYLINDRE 1 et 4 = RESULTAT NEANT

* CYLINDRE 2 et 3= RESULTAT INEXISTANT

Nous vous prions de trouver ci-joint le compte-rendu »

— le justificatif du remorquage du véhicule, mentionnant au titre de l’origine présumée de la panne « Inondation »

— une facture de montage du moteur en échange standard.

Aussi, comme l’a relevé le conseil de prud’hommes, ces éléments exposent uniquement les effets de la panne mais non sa cause.

Ainsi, l’employeur ne produit en réalité aucun élément objectif, démontrant qu’une conduite fautive et inadaptée a été commise par le salarié, ni qu’elle est à l’origine des dommages causés au véhicule.

Il ne justifie pas non plus des conditions météorologiques nécessitant comme il l’affirme, que le salarié adapte sa vitesse et sa conduite.

Il ne produit pas davantage le compte rendu de l’expert auquel il fait référence dans son courriel.

Enfin, suite à la demande d’explication du salarié, l’employeur n’apporte aucune précision dans sa réponse le 17 décembre 2019, se contentant d’énumérer les conséquences financières de la panne pour l’entreprise.

Ainsi, l’employeur n’apporte pas la preuve, qui lui incombe, que le moteur n’est pas tombé en panne de lui-même, suite à un mauvais entretien ou un défaut de conception mais bien suite à une faute de conduite du chauffeur, qui n’aurait pas adapté sa vitesse aux conditions météorologiques.

Dès lors, faute de démontrer le défaut de maîtrise du véhicule par M. [Y], aucun manquement du salarié constitutif d’une faute grave, ni même d’une cause réelle et sérieuse de licenciement n’est démontré.

Le licenciement de M. [Y] est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par suite, la SAS SE des établissements [Z] est condamnée à payer à M. [Y], les sommes suivantes, sur lesquelles l’employeur n’expose aucune observation utile, et ce par confirmation du jugement entrepris :

—  3 380,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  338,00 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

—  1 690,25 euros brut au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Au visa de l’article 1235-3 du code du travail, la SAS SE des établissements [Z] est également condamnée à payer à M. [Y] la somme de 8 451,25 euros brut à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dans la limite du maximum légal équivalent à cinq mois de salaire, par confirmation du jugement déféré, au regard de son ancienneté (4 ans) et de son âge (60 ans) à la date du licenciement.

Sur la remise d’une attestation Pôle emploi et d’un bulletin de salaire rectifiés :

Il convient d’ordonner à la SAS SE des établissements [Z] de remettre à M. [Y] un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et les documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt, et ce par infirmation du jugement entrepris.

La demande d’astreinte est rejetée car elle n’est pas utile à l’exécution dans la présente décision.

Sur les demandes accessoires :

Il convient de confirmer la décision de première instance s’agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La SAS SE des établissements [Z], partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, devra payer à M. [Y] une somme complémentaire de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles.

Au visa de l’article 1231-7 du code civil, dès lors que les sommes allouées en principal sont d’un montant laissé à l’appréciation du juge, les intérêts au taux légal ne courent qu’à compter de la décision qui les prononce.

Il s’ensuit que les intérêts sur les condamnations aux sommes indemnitaires portent intérêt au taux légal pour celles fixées par les premiers juges et confirmées par le présent arrêt à compter du jugement entrepris, soit le 30 août 2021, et que les autres condamnations porteront intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.

En revanche, les intérêts sur les créances salariales courent à compter de la date de l’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 29 avril 2019 pour les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail et le 7 septembre 2020 pour les demandes au titre de la rupture du contrat de travail, faute de preuve de la date de réception des courriers de convocation à ces audiences.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l’appel, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré, sauf à préciser que la société est dénommée SAS SE des établissements [Z], en ce qu’il a :

— Requalifié le licenciement pour faute grave de M. [N] [Y] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamné la SAS SE des établissements [Z] à payer à M. [N] [Y] les sommes suivantes :

—  1 500 euros au titre des dommages et intérêts pour temps de pause travaillé, avec intérêts au taux légal à compter du 30 août 2021, sauf à préciser qu’il s’agit d’un montant net,

—  8 451,25 euros brut à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du 30 août 2021,

—  3 380,50 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2020,

—  338,00 euros brut au titre des congés payés sur préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2020,

—  1 690,25 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2020,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter du 30 août 2021.

— Condamné la SAS SE des établissements [Z] aux entiers dépens de l’instance,

L’INFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation,

Y ajoutant,

REQUALIFIE les avenants au contrat de travail à temps partiel de M. [N] [Y] en date du 1er mars 2016, du 1er avril 2016, du 2 mai 2016, du 30 septembre 2016, du 2 janvier 2017, du 1er juin 2018, et du 1er novembre 2019, en contrat de travail à temps complet de 39 heures hebdomadaires à compter du 1er mars 2016,

CONDAMNE la SAS SE des établissements [Z] à payer à M. [N] [Y] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2019 :

—  22.961,60 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 1er mars 2016 au 31 mai 2019,

—  2.296,16 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire,

—  1.866,89 euros brut à titre de rappel de prime pendant la période nocturne,

—  186,68 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur prime de nuit,

—  2.398,29 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur sur la période nocturne

—  1.572,45 euros brut à titre de rappel de paiement des heures supplémentaires dues du 1er mars 2016 au 31 mai 2019,

—  157,24 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires,

—  511,39 euros brut à titre de rappel de l’indemnité de repas nuit,

CONDAMNE la SAS SE des établissements [Z] à payer à M. [N] [Y] la somme de 5.000 euros net au titre de dommages et intérêts en réparation d’une exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

DEBOUTE M. [N] [Y] de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé,

ORDONNE à la SAS SE des établissements [Z] de remettre à M. [N] [Y] un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et les documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONDAMNE la SAS SE des établissements [Z] à payer la somme de 1.500 euros à M. [N] [Y] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

DEBOUTE la SAS SE des établissements [Z] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SAS SE des établissements [Z] aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Hélène Blondeau-Patissier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,