N° RG 21/02572

N° Portalis DBVX-V-B7F-NQK5

Décision du Président du TJ de BOURG EN BRESSE en Référé du 23 mars 2021

RG : 20/00437

X

B

C/

S.A.S. C D E

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 12 JANVIER 2022

APPELANTS :

M. Y X

né le […] à […]

[…]

[…]

M^me A B épouse X

née le […] à VENISSIEUX

[…]

[…]

Représentés par M^e Thierry MONOD de la SELARL MONOD – TALLENT, avocat au barreau de LYON, toque : 730

INTIMÉE :

La société C D E, Société par Actions Simplifiée immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 488.885.732, dont le siège social est situé […] où elle est représentée par ses dirigeants légaux en exercice.
Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocat plaidant M^e Guilhem AFFRE, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 24 Novembre 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 24 Novembre 2021

Date de mise à disposition : 12 Janvier 2022

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Christine SAUNIER-RUELLAN, président

- Karen STELLA, conseiller

- F G-H, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, F G-H a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller, en application de l’article 456 du code de procédure civile, le président étant empêché, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Y et A X (ci-après les époux X) sont propriétaires d’un appartement avec parking dépendant d’un ensemble immobilier dénommé « Résidence La Frontalière » situé […] au sein de la commune de Saint-Genis Pouilly, dans le département de l’Ain.

Cet appartement a été donné en location à la société C D E dans le cadre d’un bail commercial souscrit le 1er avril 2011 par I-J K, aux droits duquel viennent les époux X, ce bail prévoyant un loyer de 464,36 euros hors taxe, payable mensuellement à terme échu.

La société C D E a cessé de régler le loyer à compter du mois d’avril 2020.

Après délivrance d’une mise en demeure infructueuse, les époux X ont, en date du 7 juillet 2020, fait signifier à la société C D E un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire, pour la somme de 1.669,68 euros en principal, correspondant aux loyers des mois d’avril, mai et juin 2020.
Aux motifs que les causes de ce commandement n’avaient pas été réglées dans le délai d’un mois, les époux X ont assigné la société C D E devant le juge des référés du Tribunal Judiciaire de Bourg-en-Bresse le 23 décembre 2020 aux fins de voir au principal constater l’acquisition de la clause résolutoire et qu’il soit statué sur les conséquences et la voir condamner également à leur payer la somme de 4.452,48 euros au titre de l’arriéré locatif arrêté au 30 novembre 2020.

Par ordonnance du 23 mars 2021, le juge des référés du Tribunal Judiciaire de Bourg-en-Bresse a :

prononcée la nullité de l’assignation au visa de l’article 54 du code de procédure civile ;•

• dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné les époux X aux dépens.•

Le juge des référés retient en substance :

• qu’en application de l’article 54 du code de procédure civile, la demande initiale doit mentionner, à peine de nullité, les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative ;

qu’en l’espèce, l’assignation ne mentionne nullement les diligences entreprises à ce titre ;•

• que l’action en paiement des loyers d’une résidence hôtelière dont l’activité est fortement impactée par la crise sanitaire, en l’absence de diligences aux fins de résolution amiable, cause nécessairement grief à la société C D E, alors même que celle-ci justifie avoir fait plusieurs propositions de paiement différé aux propriétaires, avec aménagements.

Par déclaration régularisée par RPVA le 12 avril 2021, les époux X ont interjeté appel de cette décision dans son intégralité, sollicitant en outre dans le cadre de cet appel qu’il soit fait droit à leurs demandes initiales.

Aux termes de leurs dernières écritures, régularisées par RPVA le 23 novembre 2021, Y et A X demandent à la Cour de :

Les déclarer recevables, justifiés et bien fondés en leur appel,•

En conséquence :

• Réformer l’ordonnance de référé du Tribunal Judiciaire de Bourg en Bresse en date du 23 mars 2021 en ce qu’elle a prononcé la nullité de l’assignation du 23 décembre 2020 ;

Dire recevables et bien fondées, leurs demandes ;•

• Condamner à titre provisionnel la société C D E à leur payer la somme de 11.131,20 euros au titre de l’arriéré locatif arrêté au 30 novembre 2021, sauf à parfaire ;

• Constater la résiliation du contrat de bail ayant existé entre les parties et ordonner l’expulsion de la Société C D E ainsi que tous occupants de son chef avec si besoin est le concours de la force publique ;

Condamner la société C D E au règlement d’une indemnité d’occupation• équivalente au montant du loyer et ce jusqu’à la date de restitution des locaux ;

• Rejeter l’ensemble des demandes, fins et prétentions de la société C D E ;

• La condamner au règlement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens de l’instance.

Les appelants soutiennent en premier lieu que l’assignation est régulière, faisant valoir :

que la motivation du premier juge est contraire à la réalité de fait et de droit ;•

• que préalablement à la saisine de la juridiction, ils ont mis en 'uvre différentes démarches et demandes préalables qui auraient pu permettre un règlement amiable du différend mais qui n’ont donné lieu à aucune réponse raisonnable et sérieuse de la société C D E ;

• qu’ainsi, ils l’ont mise en demeure le 11 mai 2020 de régulariser sa situation, puis lui ont fait signifier un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire ;

• qu’en toute hypothèse, au visa des articles 112 et suivants du code de procédure civile, il doit être justifié d’un grief et que le premier juge ne pouvait retenir à ce titre que la société C D E avait fait différentes propositions de paiement, alors qu’elle s’est contentée de lettres circulaires sans jamais formuler une proposition de règlement amiable raisonnable et concrète ;

• que surtout, l’article 54 du code de procédure civile n’impose que soit mentionnées les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige que lorsque la demande initiale « est précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative .

Ils soutiennent en second lieu que leurs demandes sont fondées, au visa des articles 834 et 835 du code de procédure civile, alors que :

• il n’est pas contesté que la société C D E a arrêté de régler les loyers à compter d’avril 2020 ;

• il n’est pas plus contesté qu’elle n’a pas régularisé sa situation dans le délai visé au commandement signifié, étant observé que de surcroît elle ne procède pas au règlement des loyers courants ;

• les moyens développés par la société C Etude E dans ses écritures ne sont pas fondés, alors que de surcroît la pandémie n’a justifié l’arrêt de l’activité que durant des périodes très courtes et qu’ils justifient qu’elle loue désormais l’appartement et en perçoit les revenus ;

• qu’ils sont donc fondés à demander sa condamnation à titre provisionnel à leur payer la somme de 11.131,20 euros au titre de l’arriéré locatif arrêté au 30 novembre 2021.

Ils ajoutent que la demande de sursis à statuer doit être rejetée puisqu’ils n’ont pas accepté la proposition de conciliation.

Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 16 novembre 2021, la société C D E demande à la Cour de :
Sur la nullité de l’assignation,

• confirmer l’ordonnance de référé du Tribunal Judiciaire de Bourg-en-Bresse du 23 mars 2021 en toutes ses dispositions.

Subsidiairement,

• surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure de conciliation ordonnée par le président du Tribunal de Commerce de Paris.

Sur la demande en paiement provisionnelle des provisions de loyers échus :

A titre principal,

• Juger que le montant des loyers dont il est réclamé, par provision, le règlement par les bailleurs est sérieusement contestable ;

• Dire n’y avoir lieu à référé sur la demande des bailleurs de condamnation à titre de provision au paiement des loyers à compter du 2ème trimestre 2020 du fait de l’existence de contestations sérieuses tenant :

• à la pandémie de covid 19 et les mesures prises pour en limiter l’expansion qui constituent un cas de force majeure ou, à tout le moins, une « circonstance exceptionnelle et grave affectant le bien et ne permettant pas une occupation effective et normale », selon les termes contractuels insérés dans le bail,

• à l’inexécution par les bailleurs de leur obligation de délivrance et de jouissance paisible et à l’exception d’inexécution opposée aux bailleurs,

• à la destruction partielle des lieux loués conformément à l’article 1722 du code civil et à l’exception d’inexécution opposée aux bailleurs, à la disparition de la cause et l’exigence de bonne foi,•

• aux paiements partiels intervenus en octobre 2021, au titre de l’année 2021 pour la période de conciliation judiciaire courant du 11 mai au 31 décembre à concurrence de 40 % des créances revendiquées.

• Renvoyer les bailleurs à mieux se pourvoir au fond et les débouter de leurs demandes de condamnation de la somme de 7.701,84 euros au titre des arriérés locatif arrêtés au 31 mai 2021.

A titre subsidiaire,

• Ordonner le report du paiement des loyers échus d’avril 2020 à mai 2021 avec un décalage 24 mois sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil à compter de l’arrêt à intervenir.

Sur la demande de résiliation du bail :

• Juger que l’existence d’une obligation au paiement des loyers est sérieusement contestable et qu’aucun défaut de paiement fautif n’est démontrable en l’espèce ;

• Juger que la constatation de la résolution du contrat est sérieusement contestable et se heurte à des contestations sérieuses ;

• Juger qu’une mesure d’expulsion de la société C D E et de tous occupants de son chef se heurte à des contestations sérieuses ;
• Juger que la demande de condamnation au paiement d’une indemnité d’occupation excède le pouvoir du juge des référés.

En conséquence,

• Dire et juger qu’il n’y a pas lieu à référé sur la demande des époux X de constatation de la résolution du contrat et d’expulsion du preneur ;

• Dire et juger que la demande de condamnation au paiement d’une indemnité d’occupation ne relève pas du pouvoir juridictionnel du juge des référés ;

Rejeter ces demandes ;•

Renvoyer les parties à mieux se pourvoir au fond.•

En tout état de cause :

• Condamner Y et A X à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et aux entiers dépens.

La société C D E expose :

que le loyer actuel est de 508,57 euros et non de 556,56 euros ;•

• que dans le contexte sanitaire inédit lié à la crise du covid 19, les résidences de tourisme ont dû fermer leurs portes au public dès le 17 mars 2020 et que si la réouverture des résidences a été autorisée après le 2 juin 2020 en respectant des protocoles sanitaires très stricts, elles ont connu dans l’intervalle et avant le reconfinement et la nouvelle fermeture des résidences de tourisme décidée par décret du 29 octobre 2020, un taux d’occupation très faible au regard de la diminution des déplacements de la clientèle touristique et d’affaires et de la crainte légitime de voyager de nouveau dans les zones tendues où la circulation du virus était encore très active ;

• que ces circonstances exceptionnelles l’ont conduite, alors qu’elle gère 52 résidences de tourisme en France, à suspendre le paiement des loyers commerciaux des résidences hôtelières qu’elle exploite, tout comme les autres professionnels du secteur.

L’intimée soutient en premier lieu que la décision déférée qui a prononcé la nullité de l’assignation doit être confirmée, en ce que :

• les époux X n’ont pas recherché une issue amiable, comme le demande l’article 54 du code de procédure civile, avant d’initier leur procédure, étant observé qu’une mise en demeure ou un commandement de payer ne peuvent être considérés comme une diligence entreprise en vue d’une résolution amiable du litige ;

• le décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 prévoit que les parties peuvent se soustraite à l’obligation de tentative de résolution amiable uniquement en présence d’une « urgence manifeste », de « circonstance de l’espèce rendant impossible une telle tentative » ou encore du fait de « l’indisponibilité des conciliateurs de justice » ;

• en l’espèce, les bonnes relations préexistantes entre les parties ne permettent pas de caractériser des circonstances de nature à rendre impossible une tentative de résolution amiable ;
• en outre, le grief ne fait pas de doute puisque précisément si les appelants avaient satisfaits à ce préalable, la société C D E ne se serait pas retrouvée attraite devant le Juge des référés.

Elle demande, subsidiairement, à la Cour de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure de conciliation, exposant :

• qu’en vertu de l’article 108 du code de procédure civile, le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi ;

• que par ordonnance du 11 mai 2021, le Président du Tribunal de Commerce de Paris a ouvert une procédure de conciliation à son bénéfice et que deux administrateur judiciaires ont été désignés à cette occasion, avec pour mission notamment de favoriser la conclusion d’un accord amiable avec la majorité des investisseurs-bailleurs ;

• que dans ce contexte, il est prématuré de statuer sur les demandes du 'Collectif de Propriétaires' (sic) sauf à compromettre la mission des conciliateurs en cours en vue de rechercher une solution globale.

L’intimée soutient par ailleurs que la demande provisionnelle en paiement de loyers est sérieusement contestable.

Elle considère que le quantum de la créance des époux X n’est pas établi avec précision et de manière non contestable au moyen de production de facture et/ou avis d’échéance, alors qu’ils ont été réglés de 40 % de leurs loyers depuis le mois de mai 2021.

Surtout, elle fait valoir que le principe même du règlement, à titre de provision, d’arriérés de loyers arrêtés au 31 mai 2021 se heurte à l’existence de plusieurs contestations sérieuses.

Elle soutient à ce titre :

que la pandémie de covid 19 constitue un cas de force majeure, au sens de l’article 1218 du 1. code civil, puisque son activité a été paralysée par l’épidémie et les mesures adoptées par le gouvernement pour lutter contre la propagation du covid 19,ce qui a fait obstacle à l’occupation des appartements donnés à bail par les investisseurs-bailleurs dans les résidences hôtelières qu’elle exploite, le critère de l’irrésistibilité de la force majeure étant constitué compte tenu du lien de causalité entre l’épidémie et les difficultés financières qui rend impossible l’exécution de l’obligation de payer les loyers.

1. que le contrat de bail prévoyait 'le non paiement du loyer en cas de survenance de circonstances exceptionnelles et graves ne permettant pas une occupation effective et normale du bien, ce jusqu’au mois suivant la fin du trouble de jouissance', la crise du Covid-19 et les mesures gouvernementales prises pour enrayer son expansion, constituant à l’évidence de telles circonstances puisque les confinements successifs décidés par le gouvernement ont imposé la fermeture des résidences de tourisme les rendant impropres à toute exploitation et qu’un retour à la normale du secteur du tourisme n’est attendu qu’à l’horizon 2022 ;

1. que le bailleur a manqué à son obligation de délivrance et de jouissance paisible des lieux loués, au sens de l’article 1719 1° et 3° du code civil, ce qui justifie l’exception d’inexécution énoncée à l’article 1219 du code civil, puisque, dans la mesure où elle a été contrainte de fermer ses établissements en raison des mesures adoptées par le

gouvernement, les bailleurs ont manqué aux obligations sus-visées ;

1. que la pandémie de covid 19 et les mesures adoptées par le gouvernement pour lutter contre sa propagation constituent une destruction momentanée de la chose louée par cas fortuit, puisqu’inexploitable et inutilisable, au sens de l’article 1722 du code civil, ce qui justifie une demande d’exonération du paiement des loyers sur la période courant de mars 2020 à mai 2021 à titre de réduction du prix du bail ;

1. que la disparition de la cause du bail, au sens de l’article 1131 du code civil, et l’exigence d’exécution de bonne foi des conventions, au sens de l’article 1134 du code civil, auraient dû commander que les bailleurs se rapprochent du preneur pour parvenir à une renégociation des termes du bail de sorte qu’en l’absence d’une telle démarche, la demande de provision au titre des loyers des mois d’avril 2020 à mai 2021 formulée par les bailleurs se heurte à une contestation sérieuse.

La société C D E demande, à titre subsidiaire, des délais de paiement par application de l’article 1343-5 du code civil, sous la forme d’un report de loyers sur une période de 24 mois de sorte que les loyers des mois d’avril 2020 à mai 2021 ne soient payés in fine en intégralité que deux années après l’arrêt à intervenir, afin de lui laisser le temps de reprendre une exploitation post-pandémie et reconstituer ses capacités de paiement.

S’agissant, enfin, de la demande de résiliation du bail et de ses conséquences, l’intimée fait valoir :

• que le caractère automatique de la clause résolutoire n’exclut pas toute contestation sérieuse, puisqu’elle doit également être appréciée au regard de la bonne foi du bailleur dans sa mise en 'uvre ;

• qu’en l’espèce, il est tout sauf évident que la signification d’un commandement de payer dans le contexte d’une crise sanitaire, économique et sociale, sans précédent, ait été faites de bonne foi par les bailleurs, dans un contexte où ceux- ci n’ont pas répondu à ses multiples propositions amiables et n’ont entrepris aucune démarche amiable.

Elle ajoute que la demande tendant à au paiement d’une indemnité d’occupation excède le pouvoir du juge des référés puisqu’elle n’est pas faite à titre provisionnel.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour « Dire et juger » ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

1) Sur la nullité de l’assignation

L’article 54 du code de procédure civile, sur lequel s’est fondé le premier juge pour prononcer la nullité de l’assignation, dispose :

'A peine de nullité, la demande initiale mentionne…

5° lorsqu’elle doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification d’une dispense d’une telle tentative'.

Il ressort de ces dispositions que, à peine de nullité, des diligences doivent être entreprises en vue d’une résolution amiable du litige à la condition que la demande doive être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative.

Or, en l’espèce, au regard de la nature de la demande et de la juridiction devant laquelle elle était portée, aucun texte n’imposait aux époux X, préalablement à leur demande, de procéder à une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative.

C’est donc à tort que le premier juge a prononcé la nullité de l’assignation sur le fondement du texte sus-visé.

La société Résidence Etude E se prévaut également du décret du 11 décembre 2019 et des dispositions de ce décret selon lesquelles à peine d’irrecevabilité, la demande en justice doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative, les parties ne pouvant se soustraire à l’obligation de tentative de résolution amiable uniquement en présence d’une urgence manifeste, de circonstances de l’espèce rendant impossible une telle tentative ou du fait de l’indisponibilité des conciliateurs de justice.

Pour autant, ces dispositions, intégrées dans l’article 750-1 du code de procédure civile, ne concernent que les demandes en paiement d’une somme inférieure à 5.000 euros, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque, outre la demande en paiement d’arriérés de loyers portée à 6.122,16 euros à l’audience, il était demandé au premier juge de constater l’acquisition de la clause résolutoire et de condamner le preneur à payer une indemnité d’occupation et qu’ainsi il s’agissait d’une demande d’un montant indéterminé au sens de l’article 35 du code de procédure civile, et en tout état de cause, supérieure à 5.000 euros.

Il en résulte que la nullité de l’assignation ne peut pas plus être prononcée sur ce fondement.

La Cour en conséquence infirme la décision déférée qui a prononcé la nullité de l’assignation délivrée par les époux X et statuant à nouveau rejette l’exception de nullité soulevée par la société C Etude E.

2) Sur la demande de sursis à statuer de la société C D E

Se fondant sur les dispositions de l’article 108 du code de procédure civile, l’intimée expose que par ordonnance du 11 mai 2021,le Président du Tribunal de Commerce de Paris a ouvert une procédure de conciliation à son bénéfice, qu’il a désigné deux administrateurs judiciaires avec pour mission notamment de favoriser la conclusion d’un accord amiable avec les bailleurs et qu’un sursis à statuer est nécessaire afin de ne pas compromettre sa mission.

Aux termes de l’article 108 du code de procédure civile, le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi.

Si l’intimée justifie de l’ouverture d’une procédure de conciliation, étant observer que la mission des administrateurs a été prorogée, pour autant, aucun texte ne prévoit expressément que l’ouverture d’une procédure de conciliation correspond à un cas où la suspension de l’instance doit obligatoirement être ordonnée.

De surcroît, il n’est pas contesté que la proposition des administrateurs dans le cadre de la procédure de conciliation a été refusée par les consorts X.

La Cour en conséquence rejette la demande de sursis à statuer présentée par la société C Etude E.

3) Sur la demande relative à l’acquisition de la clause résolutoire et les demandes qui en découlent

L’article 834 du code de procédure civile dispose que dans tous les cas d’urgence, le juge des référés peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

La juridiction des référés n’est toutefois pas tenue de caractériser l’urgence, au sens de l’article 834 du code de procédure civile, pour constater l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de droit d’un bail, acquise par essence au regard de l’atteinte aux droits du bailleur.

L’article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Au sens des dispositions précitées, le juge des référés peut constater la résiliation de plein droit du bail au titre d’une clause contenue à l’acte à cet effet, dès lors que :

le défaut de paiement de la somme réclamée dans le commandement de payer visant la clause résolutoire est manifestement fautif, le bailleur est, de toute évidence, en situation d’invoquer de bonne foi la mise en jeu de cette clause.

En l’espèce, il n’existe aucune contestation sérieuse sur la régularité formelle du commandement du 7 juillet 2020, délivré à la société Résidence D E, lequel mentionne la nature des sommes réclamées et les échéances auxquelles elles se rapportent. Il précise en outre qu’à défaut de paiement dans le délai d’un mois, le bailleur entend expressément se prévaloir de la clause résolutoire incluse dans le bail.

Il n’est par ailleurs pas contesté que les causes de ce commandement n’ont pas été acquittées dans le mois de sa délivrance.

Pour autant, l’intimée soutient que le constat de l’acquisition de la clause résolutoire est sérieusement contestable, aux motifs :

• que la pandémie constitue un cas de force majeure ou à tout le moins une circonstance exceptionnelle et grave tel que prévu dans les conditions contractuelles du bail l’exonérant de payer le loyer ;

• que du fait de la pandémie, les bailleurs n’ont pas satisfait à leur obligation de délivrance et jouissance paisible des lieux loués, puisqu’en raison des mesures adoptées par le gouvernement dans le cadre de la crise, elle a été contrainte de fermer son établissement, ce qui a légitimé l’exception d’inexécution ;

• qu’il y a eu destruction partielle des lieux loués les rendant impropres à leur usage et destination du fait des mesures gouvernementales prises, légitimant également l’exception d’inexécution ;

• que du fait des mêmes mesures gouvernementales, le bail était dépourvu de cause puisqu’elle était tenue au paiement d’un loyer sans pouvoir exploiter les lieux ;
• qu’en raison de l’exigence de bonne foi qui préside à l’exécution des contrats, la situation pandémique aurait dû conduire les bailleurs à surseoir au paiement des loyers et a minima à renégocier le contrat.

Or, il ressort de l’examen du contrat de bail qu’au paragraphe VI, intitulé 'dispositions diverses’ il était convenu que :

'dans le cas ou la non sous-location du bien résulterait…. de la survenance de circonstances exceptionnelles et graves (telles que l’incendie de l’immeuble, etc..) affectant le bien et ne permettant pas une occupation effective et normale, le loyer défini ci-avant ne sera pas payé jusqu’au mois suivant la fin du trouble de jouissance'.

En l’espèce, il n’est pas contesté :

• que l’épidémie de covid 19 a, du fait de sa gravité, amené le gouvernement Français a décider, à compter du 15 mars 2020,une mesure de confinement généralisée et qu’il a, à cette occasion ordonné la fermeture des résidences de tourisme telle celle exploitée par la société C D E, ce jusqu’au 2 juin 2020 ;

• que du fait des mesures gouvernementales, la résidence la frontalière où se situe l’appartement loué par les consorts X à la société C D E a été fermée et ne pouvait donc plus être exploitée à tout le moins jusqu’au 2 juin 2020 ;

• que c’est la raison pour laquelle celle-ci n’a pas réglé les loyers des mois d’avril, mai et juin qui, devaient être payés les 1er mai, 1er juin et 1er juillet 2020, les loyers étant payables à terme échu, les loyers d’avril et mai correspondant à la période de fermeture imposée de l’établissement.

Il n’est pas plus contestable que la reprise d’activité au 2 juin 2020 a été complexe, au regard de la diminution des déplacements de la clientèle touristique et d’affaire, de la priorité donnée au télé-travail et des contrôles sanitaires aux frontières, d’autant qu’un nouveau reconfinement a été décidé par le gouvernement au mois d’octobre 2020,un décret du 29 octobre 2020 ordonnant de nouveau la fermeture des résidences de tourismes.

Or, la pandémie, par sa nature et sa résonance mondiale, est susceptible de constituer une circonstance exceptionnelle et grave, qui a affecté le bien loué et son exploitation puisqu’il ne pouvait plus être occupé, les mesures gouvernementales l’interdisant et, en ce cas, une des clauses du contrat liant les parties prévoyait le non paiement du loyer jusqu’à la fin du trouble de jouissance, date d’autant plus difficile à déterminer que la reprise d’une activité normale ne semble toujours pas effective, au regard des chiffres communiqués par la société C D E, laquelle justifie en tout état de cause d’une baisse considérable de ses recettes entre 2019 et 2020 (pièce 10 intimée).

En outre, les loyers réclamés aux termes du commandement du 7 juillet 2020 ne concernaient aucunement un arriéré antérieure à la date de confinement, puisqu’ils correspondaient aux mois d’avril, mai et juin 2020, mois affectés par les interdictions gouvernementales ou leur suite.

Il ressort de ces éléments que d’une part, le défaut de paiement de la somme réclamée dans le commandement de payer visant la clause résolutoire n’était pas nécessairement fautif, pouvant même être considéré comme justifié au regard des dispositions contractuelles autorisant le non paiement en cas de circonstances exceptionnelles, et d’autre part que les bailleurs n’ont pas nécessairement et à l’évidence invoqué de bonne foi la mise en jeu de la clause résolutoire puisque le contrat de bail faisait référence à des circonstances exceptionnelles autorisant la suspension du loyer, circonstances dont ils n’ont pas tenu compte alors qu’ils avaient été informés par le preneur dès le mois d’avril 2020 et par la suite, le 11 mai et le 8 juin 2020, de la situation pandémique et des difficultés qu’elle entraînait pour son exploitation et ses conséquences.

Il s’ensuit, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens soulevés par l’intimée, que le constat d’acquisition de la clause résolutoire se heurte à une contestation sérieuse et la Cour en conséquence dit n’y avoir lieu à référé sur cette demande et les demandes accessoires d’expulsion et de condamnation à une indemnité d’occupation en résultant.

4) Sur la demande de provision des consorts X

L’article 835, alinéa 2, du code de procédure dispose que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut être accordé une provision au créancier.

En l’espèce, les consorts X sollicitent que la société C D E soit condamnée à leur payer la somme de 11.131,20 euros au titre de l’arriéré locatif arrêté au 30 novembre 2021.

Pour autant, l’intimée soutient que, au regard de la crise sanitaire et de ses conséquences sur l’exploitation des lieux loués, cette demande de provision se heurte à plusieurs contestations sérieuses.

Il convient de rappeler au préalable que l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est entrée en vigueur le 1er octobre 2016 et qu’en conséquence, tous les contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle restent régis par la loi en vigueur à l’époque de leur conclusion, par application de l’article 2 du code civil.

En l’espèce, la signature du bail commercial étant intervenue le 1er avril 2011, avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, seuls les articles du code civil anciens sont applicables.

La société C D E fait état en premier lieu d’une contestation sérieuse résultant du cas de force majeure que constitue la pandémie.

Selon l’article 1148 du code civil ancien, il n’y a lieu à aucun dommage et intérêts lorsque par suite d’une force majeure, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il s’était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.

Il s’en déduit que la force majeure, événement extérieur, imprévisible et irrésistible, est de nature à dispenser le débiteur de son obligation.

En l’espèce, si l’épidémie de covid 19 est un événement par essence imprévisible, il ne peut être considéré comme un événement irrésistible, rendant manifestement impossible toute possibilité d’exécution, dès lors que l’obligation concernée est de nature pécuniaire, qu’elle est toujours susceptible, par sa nature d’être exécutée, de simples difficultés d’exécution provisoires, dues en l’occurrence non à l’épidémie elle-même mais aux mesures administratives prises pour la contenir, n’étant pas de nature à caractériser une irrésistibilité, contrairement à ce que soutient l’intimée.

Il en résulte que la cause d’exonération en raison d’un cas de force majeure invoquée par l’intimée ne constitue pas une contestation sérieuse.

En second lieu, l’intimée se prévaut du manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance et de jouissance paisible des lieux loués, auxquels ils sont tenus, sur le fondement de l’article 1719 du code civil, puisque les mesures adoptées par le gouvernement dans le cadre de la crise l’ont contraintes à fermer son établissement, ce qui justifierait une exception d’inexécution.
La théorie jurisprudentielle de l’exception d’inexécution, par la suite consacrée par les dispositions des articles 1219 et 1220 du code civil, autorise le preneur à ne pas exécuter ses obligations dès lors que le bailleur n’exécute pas les siennes, étant observé que seule une inexécution grave est susceptible de la légitimer.

En l’espèce, le preneur est bien entré en possession des locaux loués et en a joui paisiblement depuis le 1er avril 2011, date de souscription du bail, et il ne peut donc être soutenu que le bailleur a manqué à son obligation de délivrance et de jouissance paisible.

Surtout, l’impossibilité temporaire d’exploitation ne résulte que de décisions politiques sur lesquelles les bailleurs n’ont aucune prise, ceux-ci n’étant aucunement à l’origine d’une impossibilité temporaire d’exploitation qui ne résulte aucunement de leur fait.

Il en résulte que le moyen dont se prévaut la société C Etude E ne constitue pas une contestation sérieuse.

La société C Etude E se prévaut en troisième lieu, sur le fondement de l’article 1722 du code civil, de la destruction partielle des lieux loués les rendant impropres à leur usage et destination du fait des mesures gouvernementales prises.

Aux termes de l’article 1722 du code civil, si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité ou en partie par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit. Si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement.

En l’espèce, le bien loué n’a été aucunement détruit, que ce soit en totalité et en partie, l’impossibilité d’exploitation ne pouvant aucunement être assimilée à une destruction, sauf à détourner de leur sens les dispositions pré-citées.

Il en résulte que la cause d’exonération de paiement de loyers pour destruction des locaux loués invoquée par l’intimée ne constitue pas une contestation sérieuse.

En quatrième lieu, l’intimée allègue que, du fait de ces mêmes mesures gouvernementales, le bail est dépourvu de cause et qu’elle ne peut être tenue au paiement d’un loyer sans pouvoir exploiter les lieux.

Aux termes de l’article 1131 du code civil ancien, l’obligation sans cause ou fausse cause ou cause illicite ne peut avoir aucun effet.

En l’espèce, l’obligation de la société C D E de payer les loyers est bien causée puisqu’elle est en possession des locaux depuis le 1er avril 2011 et qu’elle les exploite depuis cette date.

Il en résulte que la cause d’exonération de paiement des loyers en raison d’une absence de cause invoquée par l’intimée ne constitue pas une contestation sérieuse.

En cinquième lieu, l’intimée se réfère à l’exigence de bonne foi qui préside à l’exécution des contrats, qui aurait dû conduire les bailleurs, du fait de la crise sanitaire, à surseoir au paiement des loyers et a minima à renégocier le contrat.

L’article 1134 du code civil ancien, applicable au présent litige, dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi.
En l’espèce, les bailleurs n’ont fait preuve d’aucune mauvaise foi en se limitant à exiger le paiement d’un loyer incontestablement dû, ce qui n’est que la stricte application du contrat de bail.

Surtout, dans le contexte de la crise sanitaire, le fait qu’ils n’aient pas voulu surseoir au paiement du loyer ou renégocier le contrat ne constitue pas un élément sérieux susceptible de les constituer de mauvaise foi alors qu’il n’est pas contesté que, de leur côté, ils ont souscrit un emprunt pour acquérir le bien loué dont ils doivent rembourser les mensualités.

Il en résulte que la cause d’exonération en raison d’une exécution de mauvaise foi du contrat invoquée par l’intimée ne constitue pas une contestation sérieuse.

Enfin, l’intimée invoque en dernier lieu les dispositions du paragraphe VI du contrat de bail, précédemment exposées, aux termes desquelles en cas de circonstance exceptionnelle et grave affectant le bien et ne permettant pas une occupation effective et normale, le loyer ne sera pas payé jusqu’au mois suivant la fin du trouble de jouissance.

La Cour a retenu, s’agissant de la demande de mise en jeu de la clause résolutoire, que la crise sanitaire était susceptible de constituer à l’évidence une circonstance exceptionnelle grave au sens du contrat.

Il ne peut être contesté que durant les périodes de fermeture administratives imposées par le gouvernement, la société C Etude E n’a pu assurer une occupation effective et normale des lieux loués puisqu’elles ne pouvaient les exploiter,

soit :

du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 pour la première période,•

• du 29 octobre 2020 au 14 décembre 2020 pour la seconde période, ce qui constitue globalement une période de quatre mois.

Les dispositions contractuelles se réfèrent à une impossibilité d’assurer une occupation effective et normale, ce qui permet de s’interroger sur l’applicabilité de la clause contractuelle concernée aux périodes post-confinement au cours desquelles l’exploitation des lieux a été considérablement amoindrie (et plus précisément sur la volonté des parties à ce titre), ce dont témoigne les comptes d’exploitation produits par l’intimée (pièce 10).

La clause contractuelle se réfère également à un loyer qui ne sera pas payé jusqu’au mois suivant la fin du trouble de jouissance, ce qui justifie nécessairement que soit déterminé la date de la fin du trouble de jouissance en déterminant s’il ne doit être tenu compte que de l’absence de possibilité d’exploitation ou d’une situation 'revenant à la normale' qui intégrerait les périodes postérieures à la fin des mesures d’interdiction, étant rappelé que la crise sanitaire n’est toujours pas en phase de rémission.

De façon synthétique, il ressort de l’ensemble de ces éléments que la demande de provision présentée par les époux X justifie que soit déterminé le sens de la clause contractuelle et ses contours, et que les interrogations à ce titre, précédemment développées, constituent des contestations sérieuses qu’il n’appartient pas au juge des référés, juge de l’évidence et non habilité de ce fait à interpréter le sens d’une clause d’un contrat et plus précisément le sens que les parties ont entendu y donner, de trancher, seul le juge du fond étant habilité à y procéder.

La Cour en conséquence dit que la demande de provision des époux X se heurte à des contestations sérieuses et dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision.

5) Sur les demandes accessoires
La partie perdante devant être condamnée aux dépens, par application de l’article 696 du code de procédure civile, c’est à raison que le premier juge a condamné les époux X aux dépens de la procédure de première instance.

La Cour confirme la décision déférée de ce chef.

Pour la même raison, les époux X sont condamnés aux dépens à hauteur d’appel.

En équité, compte tenu de la nature de l’affaire, la Cour, en revanche, rejette la demande présentée par la société C Etude E sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour :

Infirme la décision déférée qui a prononcée la nullité de l’assignation délivrée par les époux X le 23 décembre 2020 et, statuant à nouveau :

Rejette l’exception de nullité soulevée par la société C Etude E ;

Rejette la demande de sursis à statuer présentée par la société C Etude E ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes des époux X visant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire et qu’il soit statué sur ses conséquences ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision des consorts X ;

Condamne Y et A X aux dépens à hauteur d’appel ;

Rejette la demande présentée par la société C Etude E sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à hauteur d’appel ;

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.