AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/02646 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NQQ4

[U]

C/

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 25 Mars 2021

RG : 18/02529

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 03 DECEMBRE 2025

APPELANT :

[O] [U]

né le 16 Janvier 1969 à [Localité 7] (ALGÉRIE)

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Yann BARRIER, avocat au barreau de LYON

PARTIE INTERVENANTES :

[6] [Localité 9]

intervenante forcée

[Adresse 20]

[Localité 2]

représentée par M^e Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON

SELARL [22], prise en la personne de Maître [Y] [F] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SA [26]

[Adresse 4]

[Localité 5]

représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

Ayanty pour avocat plaidant M^e Nazanine FARZAM de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON,

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 Septembre 2025

Présidée par Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidenet

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 03 Décembre 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS ET PROCEDURES

M. [U] (le salarié) a été engagé le 1er novembre 2016 par la SA [26] (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité d’agent de sécurité, statut employé, niveau III, échelon 2, coefficient 140 en application de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985.

Son contrat de travail stipule en son article 6, une clause de mobilité en application de laquelle le lieu de travail du salarié peut être modifié au sein de la zone géographique couverte par la direction régionale de la région Sud-Est, en ces termes :

« Le salarié exercera ses fonctions sur un ou plusieurs sites dépendant de la Direction Régionale Sud-Est.

Ainsi et, conformément à l’article 6.01 alinéa 6 de la Convention Collective applicable, le salarié pourra être appelé à changer de lieu de travail à l’intérieur de la zone géographique couverte par la Direction régionale de la Région Sud-Est dont il dépend sans que ces changements puissent s’analyser comme une modification du présent contrat.

La mise en 'uvre de la clause de mobilité pourra se faire notamment dans les cas suivants :

— Perte de marché ;

— Demande du client.

Monsieur [U] [O] est informé que le périmètre de la Direction dont il dépend s’entend des départements suivants : 69, 42, 71, 01, 74, 73, 38, 26, 06, 83, 13, 84, 30 ».

M. [U] exerçait ses fonctions au sein de différents sites [Adresse 10] sur les départements du Rhône (69) et de l’Isère (38).

[U] s’est vu notifier une nouvelle affectation sur le site de [11], à [Localité 21], dans le département des Bouches-du-Rhône (13) par courrier du 28 mars 2018 pour une prise de poste le 6 avril 2018.

Le salarié a refusé cette mutation par courrier du 4 avril 2018 et a déclaré qu’il ne se présenterait pas sur son lieu de travail.

Par courrier du 19 avril 2018, la société l’a mis en demeure de justifier son absence.

Le 9 mai 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 22 mai suivant, auquel il ne s’est pas présenté.

Par lettre du 25 mai 2018, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave, lui reprochant :

' […] depuis le 6 avril 2018, vous ne vous êtes pas présenté sur votre lieu de travail et ce, sans autorisation. Vous êtes donc en absence injustifiée fautive et non payée depuis cette date.

Par courrier du 19 avril 2018, nous vous avons pourtant mis en demeure de justifier votre absence.

Votre absentéisme, injustifié à ce jour, a perturbé la bonne marche de l’entreprise notamment l’organisation du travail d’équipe et la planification de vos collègues et a porté atteinte à notre image auprès de notre client.

Votre abandon de poste et vos absences injustifiées sont constitutifs de fautes professionnelles en ce qu’elles contreviennent aux dispositions conventionnelles. […]

Votre conduite fautive met en cause le bon fonctionnemment de notre entreprise et nuit gravement à l’image de celle-ci.

Par conséquent, nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave pour absences non autorisées et sans justification à votre poste.'

Le 27 août 2018, M. [U], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir juger son licenciement nul, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et voir condamner la société à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés afférente, une indemnité légale de licenciement, un rappel de salaire au titre de la période du 1er avril au 25 mai 2018, outre l’indemnité de congés payés afférente, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre l’indemnité de congés payés afférente, une indemnité au titre du travail dissimulé, des dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de formation et pour exécution fautive du contrat de travail, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au paiement des intérêts au taux légal.

La société [26] a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 30 août 2018.

La société [26] s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 25 mars 2021, le conseil de prud’hommes de Lyon en sa formation de départage a :

requalifié le licenciement pour faute grave de M. [U] pour abandon de poste en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

constaté l’absence d’heures supplémentaires impayées effectuées par M. [U] ainsi que l’absence de travail dissimulé,

dit que la SA [26] a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [U],

constaté l’absence de tout préjudice en lien avec un prétendu défaut de formation,

En conséquence,

condamné la SA [26] à verser à M. [U] les sommes suivantes :

1 993 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 199 euros au titre des congés payés afférents,

788 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

débouté M. [U] du surplus de ses demandes,

rejeté toutes autres demandes des parties plus amples ou contraires,

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

limité l’exécution provisoire à celle de droit,

rappelé qu’aux termes,

rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la convocation de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées,

condamné la SA [26] qui succombe partiellement aux dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 14 avril 2021, M. [U] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 26 mars 2021, aux fins d’infirmation en ce qu’il a requalifié son licenciement pour faute grave pour abandon de poste en licenciement sans cause réelle et sérieuse – constaté l’absence d’heures supplémentaires impayées effectuées par M. [U] ainsi que l’absence de travail dissimulé – dit que la SA [26] a exécuté loyalement son contrat de travail – constaté l’absence de tout préjudice en lien avec un prétendu défaut de formation ; – l’a débouté du surplus de ses demandes – a rejeté toutes ses autres demandes plus amples ou contraires ; – a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 13 juin 2023, la société [26] a été déclarée en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire par jugement du 30 juin 2023. La SELARL [22], prise en la personne de Maître [Y] [F], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

L’AGS [15] [Localité 9] et la SELARL [22] ont été assignées en intervention forcée, selon actes de commissaire de justice délivrés respectivement le 6 août 2024 et le 9 août 2024.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 10 juin 2025, M. [U] demande à la cour de :

confirmer les chefs du jugement ayant condamné la SA [26] à lui verser les sommes suivantes :

1 993 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 199 euros au titre des congés payés afférents,

788 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

aux dépens,

réformer les chefs de jugement ayant :

requalifié le licenciement pour faute grave de M. [U] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

constaté l’absence d’heures supplémentaires impayées effectuées par M. [U] ainsi que l’absence de travail dissimulé,

dit que la SA [26] a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [U],

constaté l’absence de tout préjudice en lien avec un prétendu défaut de formation,

débouté M. [U] du surplus de ses demandes,

rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires de M. [U],

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau sur ces chefs de jugement,

dire et juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement,

dire et juger que l’employeur a commis les manquements suivants à ses obligations lors de l’exécution du contrat de travail :

non paiement de l’intégralité des heures supplémentaires,

travail dissimulé,

non respect de l’obligation de formation,

exécution fautive du contrat de travail,

écarter l’application de l’article L.1235-3 du code du travail,

fixer ses créances au passif de la société [26] aux sommes suivantes, outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes :

23 916 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse,

2 794 euros bruts de rappel de salaire au titre de la période du 1er avril au 25 mai 2018,

279 euros au titre des congés payés afférents,

497 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

49 euros au titre des congés payés afférents,

11 824 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

1 500 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de formation,

10 000 euros nets de dommages et intérêts au titre de l’exécution fautive du contrat de travail,

ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l’article 1343-2 du code civil,

dire et juger l’arrêt opposable à L’AGS [15] [Localité 9] qui devra sa garantie conformément à la loi,

condamner la SELARL [22] représentée par Maître [Y] [F], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [26] à payer à M. [U] une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la SELARL [22], représentée par Maître [Y] [F], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [26] aux dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 février 2025, la SELARL [22], prise en la personne de Maître [Y] [F], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [26] demande à la cour de :

lui donner acte de ce qu’elle reprend l’instance pendante devant la cour d’appel, et de la recevoir en ses présentes écritures et, y faisant droit ;

juger le bien-fondé du licenciement pour faute grave de M. [U] en raison de son abandon de poste ;

constater l’absence d’heures supplémentaires impayées effectuées par M. [U] ;

constater l’absence de travail dissimulé commis par la société [26] ;

juger que la société [26] a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [U] ;

constater l’absence de tout préjudice en lien avec un prétendu défaut de formation de la société [26] ;

En conséquence,

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 25 mars 2021 en ce qu’il a :

constaté l’absence d’heures supplémentaires impayées effectuées par M. [U] ainsi que l’absence de travail dissimulé ;

constaté que la société [26] a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [U] ;

constaté l’absence de tout préjudice en lien avec un prétendu défaut de formation ;

débouté M. [U] du surplus de ses demandes ;

débouté M. [U] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

infirmer ce même jugement en ce qu’il a :

considéré que le licenciement n’était pas justifié par une faute grave mais pour une cause réelle et sérieuse ;

condamné la société [26] à verser à M. [U] les sommes de 1 993 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 199 euros au titre des congés payés afférents et de 788 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes ;

En tout état de cause,

condamner M. [U] à verser à la SELARL [22], prise en la personne de Maître [Y] [F], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [26] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 6 novembre 2024, l’Unédic, délégation [6] [Localité 9] demande à la cour de :

dire et juger non fondé l’appel formé par M. [U],

confirmer purement et simplement le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [U] de l’intégralité de ses demandes à l’exception des créances de rupture telles que fixées,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement de M. [U] procédait d’une cause réelle et sérieuse,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [U] de ses demandes d’heures supplémentaires ainsi qu’au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [U] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de l’exécution du contrat de travail,

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [U] de ses demandes de dommages et intérêts pour défaut de formation,

Subsidiairement,

faire application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail et limiter le préjudice aux barèmes applicables,

En tout état de cause,

débouter M. [U] de ses demandes de dommages et intérêts comme étant injustifiées en leur principe et leur quantum,

débouter M. [U] de sa demande d’intérêt, les intérêts étant arrêtés au jour d’ouverture de la procédure collective en application de l’article L.622-28 du code de commerce,

débouter M. [U] de sa demande de capitalisation d’intérêts,

En tout état de cause,

dire et juger que l’article 700 du code de procédure civile n’est pas garanti par l’AGS,

dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21 et L.3253-15 du code du travail et L.3253-17 du code du travail,

dire et juger que l’obligation du [14] de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

mettre les concluants hors dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 12 juin 2025 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 15 septembre 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur les heures supplémentaires

Pour contester le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de paiement des heures supplémentaires, le salarié soutient que :

l’avenant du 8 septembre 2008 à l’accord d’entreprise du 26 janvier 2011 invoqué par la société lui est inopposable dans la mesure où celle-ci ne démontre pas sa validité, par conséquent, le décompte des heures supplémentaires au trimestre lui est inopposable ; dès lors, ses heures supplémentaires doivent être décomptées par semaine selon le droit commun ;

il a accompli de nombreuses heures supplémentaires, lesquelles ne lui ont été intégralement rémunérées et produit à ce titre ses plannings transmis par la société et ses bulletins de salaire ; la société ne produit, quant à elle, aucun décompte contraire.

La SELARL [22] sollicite la confirmation du jugement de ce chef aux motifs que :

le salarié n’a jamais formulé de demandes en ce sens pendant l’exécution de son contrat de travail ;

conformément à l’avenant du 8 septembre 2008 applicable au sein de l’entreprise, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur une période de référence de trois mois ; cette modulation du temps de travail est mentionnée dans son contrat de travail et a toujours été mise en oeuvre, en témoignent ses bulletins de salaire ; dès lors, le salarié en était informé et n’a jamais émis de contestation ;

eu égard au décompte au trimestre des heures supplémentaires, toutes celles effectuées par le salarié lui ont été rémunérées et les décomptes des heures à la semaine produits par celui-ci sont inexacts ;

les plannings que le salarié verse aux débats sont provisoires, de sorte qu’ils ne peuvent constituer la preuve du nombre exact d’heures réalisées ;

le salarié ne justifie pas du montant qu’il demande dans la mesure où il sollicite une somme globale sans référence à une période donnée.

***

1-1- Sur la validité et l’opposabilité de l’accord d’entreprise

Selon avenant n°1 du 8 septembre 2008, sur l’accord d’entreprise du 26 janvier 2001 relatif à l’aménagement et à la modulation du temps de travail, signé entre la société [26] et le délégué syndical [16], il est prévu que :

— la durée du travail est comptabilisée sur une période de trois mois applicable à tous les agents de sécurité travaillant à temps plein,

— la rémunération mensuelle de base des salariés indépendante du nombre d’heures réellement travaillé tous les mois est calculée sur la base mensuelle moyenne de 151,67 heures pour un horaire moyen de 35 heures, et

— constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence de trois mois.

Il est de principe que le salarié qui soulève l’illégalité d’un accord collectif par voie d’exception ne peut invoquer un grief tiré des conditions dans lesquelles la négociation de l’accord a eu lieu mais peut invoquer le non-respect des conditions légales de validité de l’accord collectif relatives notamment à la qualité des parties signataires, telles que prévues pour les accords d’entreprise par les articles L.2232-12 à L.2232-14 du code du travail (soc 2 mars 2022, n°20-20.077 ; soc 31 janvier 2024 n° 22-11.770).

La reconnaissance de l’illégalité rend inopposable la clause de la convention ou de l’accord collectif, voire l’accord à celui qui a soulevé l’exception.

Le juge saisi d’un recours en nullité contre les conventions ou accords collectifs apprécie leur conformité au regard des dispositions légales et réglementaires en vigueur lors de la conclusion de ces conventions ou accords collectifs.

Aux termes de l’article L. 2232-12, alinéa 1, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, du code du travail, la validité d’un accord d’entreprise ou d’établissement est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, et à l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants.

En l’occurrence, l’employeur n’apporte aucun élément justifiant que le syndicat signataire de l’avenant sus-visé avait recueilli au moins 30% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections.

Si effectivement le salarié a été informé du décompte de la durée du travail sur une période de 3 mois en application de l’accord du 8 septembre 2009 relatif à l’aménagement et à la modulation du temps de travail, comme il ressort de l’article 5 du contrat de travail, le moyen tiré de la contractualisation de ce décompte est inopérant.

Il s’ensuit que l’avenant à l’accord d’entreprise, dont le décompte de la durée du travail sur trois mois est inopposable au salarié. Celui-ci doit être effectué selon le dispositif légal de 35 heures hebdomadaires.

1-2- Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail/ ou de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1 (rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016), les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

L’absence de demande du salarié pendant la durée du contrat portant sur le paiement d’heures supplémentaires ne l’empêche pas de solliciter un tel paiement postérieurement à la rupture.

Au soutien de sa demande d’heures supplémentaires, le salarié apporte :

— ses plannings mensuels provisoires et révisés de novembre 2016 à janvier 2017 d’une part et de mai 2017 à mars 2018 d’autre part ;

— un tableau récapitulatif des heures accomplies par semaine du 1er novembre 2016 au 19 mars 2018, mentionnant les heures accomplies, les heures supplémentaires totales accomplies, la ventilation des heures effectuées selon la majoration applicable 25 ou 50%, les montants au titre de l’ensemble des heures supplémentaires accomplies et le montant total dû déduction des sommes versées par l’employeur,

suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en apportant ses propres éléments.

Or l’employeur n’apporte aucunement les plannings définitifs. Il verse les bulletins de salaire de novembre 2016 à avril 2018.

En conséquence, au regard des pièces apportés par le salarié et des bulletins de salaire versés aux débats, il sera fait droit à la demande de ce dernier à hauteur de la somme de 497,01 euros correspondant à la somme restant due, déduction faite des heures supplémentaires réglées par l’employeur outre 49,71 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

Ces créances seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société [26] et le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ces demandes.

2- Sur le travail dissimulé

Au soutien de la contestation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, le salarié fait valoir que la société a volontairement mentionné un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli sur ses bulletins de salaire.

La SELARL [22] sollicite la confirmation du jugement ayant débouté le salarié de cette demande aux motifs qu’il n’a pas réalisé d’heures supplémentaires non rémunérées et qu’en tout état de cause il ne justifie pas de l’intention frauduleuse de la société.

L’Unédic sollicite également la confirmation du jugement de ce chef aux motifs que le salarié ne justifie pas de l’intention frauduleuse de la société.

***

Il résulte de l’article L.8221-5 du code du travail que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’occurrence, le salarié ne rapporte pas la preuve de ce que l’employeur a appliqué un accord d’entreprise qu’il savait pertinemment illégal et inopposable au salarié, en sorte que la demande d’indemnité sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail sera rejetée.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

3- Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de formation

Le salarié soutient que la société ne l’a pas formé sur son poste de travail, lui causant un préjudice au regard de sa situation personnelle puisqu’il a été privé d’emploi sans bénéficier d’une formation et d’une adaptation suffisante et sans pouvoir les faire valoir auprès de nouveaux employeurs. Il fait valoir que cette obligation de formation aux salariés de la filière distribution est mentionnée dans l’annexe I de l’accord du 26 septembre 2016 attachée à la convention collective applicable.

La SELARL [22] et l’Unédic sollicitent la confirmation du jugement de ce chef aux motifs que le salarié ne justifie pas d’une faute, ni d’un préjudice.

***

Le salarié qui bénéficiait du coefficient 140 du niveau N3/E2 et non le coefficient de base de l’agent de sécurité qualifié (coef 120) ou de l’agent de sécurité confirmé (coef 130) avait la qualification d’agent de sécurité agent de magasin arrière caisse, imposant un programme de formation spécifique portant sur les dispositions légales propres au mtier (notions de vol, complicité, flagrant délit, définition des limites de la surface de vente ; procédure et méthodes d’interpellation …) issu de l’annexe I de l’accord du 26 septembre 2016 relatif aux qualifications professionnelles et attaché à la convention collective nationale des entreprises de sécurité et de prévention, ne saurait se prévaloir de l’absence de formation à ce titre.

Néanmoins, l’employeur ne justifie pas avoir délivré au salarié une formation en application des dispositions de l’article L. 6311-2 du code du travail, en sorte qu’il a manqué à son obligation.

Or, l’évaluation du préjudice résultant de la rupture abusive du contrat de travail comprend notamment la prise en compte de la remise du salarié en situation de concurrence sur le marché du travail, des difficultés rencontrées pour retrouver un emploi et la précarité de la situation professionnelle et économique qui en découle. Ainsi seule la justification d’un préjudice distinct du préjudice résultant de la rupture abusive du contrat de travail, peut permettre une indemnisation complémentaire se cumulant avec cette dernière.

En l’espèce, le salarié ne produit aucune pièce et ne développe aucun argumentaire pertinent de nature à justifier sa demande autonome de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du manquement de l’employeur à son obligation de formation et d’accompagnement, en sorte qu’il sera débouté de sa demande à ce titre.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

4- Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Le salarié demande à la cour d’infirmer le jugement l’ayant débouté de sa demande au titre de l’exécution fautive du contrat et soutient que la société n’a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail, caractérisée par :

sa mutation, mise en oeuvre de manière déloyale, sur un site éloigné de son domicile ;

le défaut de paiement de l’intégralité des heures supplémentaires effectuées ;

le non-respect de la durée maximale du temps de travail et des temps de repos ;

le non-respect du délai légal de prévenance des plannings de 7 jours ;

l’absence de prise en charge des frais d’entretien des tenues qu’elle lui imposait de porter.

La SELARL [22] sollicite la confirmation du jugement sur ce point aux motifs que :

la demande du salarié tend à indemniser le même préjudice que celui lié à ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que celles au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé ;

aucune disposition conventionnelle lors de l’exécution de son contrat ne prévoyait une indemnité pour les frais d’entretien des tenues des agents de sécurité ;

le délai de prévenance des plannings a été respecté dans la majorité des cas ; exceptionnellement, en cas de changement de planning pour répondre aux variations d’activité, le délai de 48 heures en application de l’article 2 de l’accord d’entreprise du 26 janvier 2011 a également été respecté.

L’Unédic soutient, quant à elle, que :

pour justifier de cette demande, le salarié se fonde sur les mêmes faits que ceux visant à contester son licenciement, à obtenir le paiement d’heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé ; or, il ne peut solliciter deux sanctions distinctes pour un même fait ;

le salarié n’apporte aucun élément quant à son temps de travail, ses temps de repos ou frais d’entretien, dès lors il ne justifie ni des griefs qu’il invoque, ni de son préjudice.

***

Il résulte des dispositions de l’article L.1222-1 du code du travail que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La charge de la preuve de l’exécution déloyale incombe à celui qui l’invoque.

* L’employeur a, par des motifs exposés ci-après dans le cadre de l’examen du caractère réel et sérieux de la cause du licenciement, et que la cour reprend à ce stade, mis en oeuvre de manière déloyale la clause de mobilité. Si le salarié ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui réparé par la perte de l’emploi, il a subi un préjudice résultant de l’absence de versement du salaire entre la date prévue pour son affectation sur [Localité 21], le 6 avril 2018, et la rupture du contrat de travail, le 25 mai 2018, alors qu’il se tenait à la disposition de l’employeur. Le préjudice subi à ce titre sera entièrement réparé par la somme de 500 euros.

* Il n’apporte pas d’élément justifiant du préjudice subi à raison de non-paiement du reliquat de rappel de salaire eu titre des heures supplémentaires accomplies, limité à une somme de l’ordre de 500 euros, distinct de celui réparé par l’intérêt moratoire jusqu’à l’ouverture de la procédure collective.

*Le salarié était titulaire d’un contrat à temps complet, en sorte que les dispositions légales de l’article L.3123-21 devenu L.3123-31 du code du travail ne sont pas applicables.

En application des articles 2 et 3 de l’accord du 18 mai 1993, attaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, l’organisation des services de la période fait l’objet de plannings prévisionnels qui doivent être remis aux salariés au moins 1 semaine avant leur entrée en vigueur et toute modification des plannings de vacation doit être portée par écrit, sur un document identifiant l’entreprise, à la connaissance du salarié au moins 1 semaine avant son entrée en vigueur.

L’avenant du 8 septembre 2008 à l’accord d’entreprise du 26 janvier 2001 étant inopposable au salarié, l’employeur ne saurait se prévaloir de ces dispositions portant sur la possibilité pour l’employeur de programmer des heures de vacations mobiles sous réserve d’un délai de prévenance de 4 jours. Les dispositions de la convention collective nationale seront appliquées.

Il ressort de l’examen des plannings versés aux débats que le délai de prévenance de sept jours n’était pas respecté (exemple : 1ère version du planning du 1er au 30 novembre 2017, émis le 31 octobre, 2ème version modifiant le planning dès la journée du 9 novembre, émise le 8 novembre 2017) et l’employeur n’apporte aucun élément pour justifier avoir respecté ce délai de prévenance. Ce faisant, il a manqué à son obligation de prévenance.

Pour autant, le salarié ne justifie pas du préjudice qu’il aurait subi à ce titre.

* L’employeur n’apporte aucun élément pour justifier du respect de la durée maximale de travail par semaine et de la durée minimale du repos hebdomadaire et quotidien, alors même qu’il ressort du dernier planning du mois de janvier 2018, édité le 23 janvier, que le salarié a effectué 50 heures de travail au cours de la semaine du 8 janvier 2018. Il a subi un préjudice à raison de ce manquement qui sera entièrement réparé par la somme de 350 euros.

* Sur l’absence de prise en charge des frais d’entretien des tenues

Il est de principe que les frais exposés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être supportés par ce dernier. L’employeur doit assumer la charge de l’entretien du vêtement de travail dont le port est obligatoire et inhérent à l’emploi des salariés concernés (soc 21 mai 2008 n°06-44.044)

En l’occurrence, le contrat de travail stipule l’obligation pour le salarié de porter dans l’exercice de ses fonctions, l’uniforme représentatif de son état et de sa qualification fourni par la société, en sorte que l’employeur est tenu de rembourser au salarié les frais exposés par l’entretien de sa tenue de travail, même en l’absence de disposition conventionnelle.

A défaut pour l’employeur d’avoir pris en charge ces frais professionnels, le salarié a subi un préjudice correspondant au montant qu’il a du exposer pour l’entretien de la tenue pendant la période de travail, soit la somme de 150 euros.

En définitive, la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la société [26] sera fixée à la somme globale de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts résultant de l’exécution fautive du contrat de travail. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté toute demande de dommages-intérêts du chef de l’exécution fautive du contrat de travail.

Sur la rupture du contrat de travail

1- Sur la cause du licenciement

Pour contester le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande aux fins de voir contaster l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, le salarié soutient qu’il était bien-fondé à refuser la mutation aux motifs que :

la clause de mobilité insérée dans son contrat de travail n’a pas été négociée mais a été imposée par l’employeur, dès lors son contrat de travail s’analyse en un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du code civil ; cette clause créée un déséquilibre significatif en faveur de la partie forte au contrat, à savoir la société ; ainsi, il s’agit d’une clause abusive qui, en application de l’article 1171 du code civil, doit être réputée non écrite ;

la clause de mobilité est illicite puisqu’elle n’est ni proportionnée au but recherché, ni justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;

cette mutation sur le site de [Localité 21] est abusive compte tenu des durées de trajets ainsi que des coûts qu’elle engendrerait et en raison des sérieux problèmes de transports qu’elle entraînerait ; malgré ses courriers, la société n’a proposé aucune solution alternative,

cette mutation porte atteinte à sa vie privée et familiale puisqu’elle rendait impossible le maintien de son domicile à [Localité 18] en violation de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme et l’article 9 du code civil ;

le délai de prévenance était insuffisant (délai de 7 jours avant la prise d’effet de la mutation à plus de 300 km), caractérisant une mise en oeuvre abusive et déloyale de la clause de mutation ainsi que la mauvaise foi de la société ;

en réalité, le licenciement a une nature économique, la clause de mobilité constitue un moyen d’ajustement de ses effectifs suite à la perte de marché.

La SELARL [22] soutient, quant à elle, que :

par la signature de son contrat de travail, le salarié a expressément accepté la clause de mobilité et était ainsi pleinement informé de la possibilité de le muter au sein d’un des départements couverts par la direction régionale Sud-Est ;

l’existence de la clause de mobilité est essentielle pour le fonctionnement de la société qui est tributaire de marchés pouvant être perdus à la suite d’appels d’offre ;

sa nouvelle affectation remplissait les conditions imparties par ladite clause, à savoir une mutation dans un département prévu par celle-ci et en raison d’une perte de marchés ; dès lors, elle a été mise en oeuvre de bonne foi par la société ;

la mise en oeuvre était indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société en raison de la perte de marchés sur les sites de Carrefour des départements du Rhône et de l’Isère, elle n’avait pas d’autres choix que de le muter dans un autre département ;

elle a respecté le délai de prévenance de 7 jours prévu par son contrat de travail et les dispositions conventionnelles applicables, le salarié n’ayant sollicité aucun délai supplémentaire pour l’organisation de son déplacement.

Ainsi, la SELARL [22] soutient que le licenciement du salarié est justifié par son abandon de poste, malgré une mise en demeure de justifier son absence, caractérisant une insubordination fautive et manifeste de ce dernier et rendant impossible son maintien au sein de l’entreprise.

L’Unédic sollicite la confirmation du jugement de ce chef.

***

1- Sur le moyen tiré du caractère non écrit de la clause de mobilité non négociée

En application des dispositions de l’article 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun et peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter.

Néanmoins, cette liberté contractuelle telle que résultant des principes du code civil est encadrée au regard des spécificités propres au contrat de travail, par les dispositions de l’article L.1121-1 du code du travail, prévoyant que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but rechercher.

Ces dispositions particulières s’appliquent au détriment des dispositions générales de l’article 1171 du code civil, prévoyant dans sa version applicable au contrat en cause, que :

Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.

Il s’ensuit que le moyen tiré du caractère non écrit de la clause de mobilité en raison du déséquilibre significatif de celle-ci en défaveur du salarié, sera rejeté.

2- Sur le moyen tiré de l’absence de validité de la clause de mobilité

La validité de la clause de mobilité s’apprécie au regard des dispositions de l’article L.1121-1 du code du travail prévoyant que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché.

En l’occurrence, la clause de mobilité définit précisément le périmètre géographique au sein de laquelle la mobilité est susceptible d’être mise en oeuvre, en listant les départements, sans possibilité pour l’employeur d’en étendre unilatéralement la portée.

Elle est proportionnée au but recherché de maintenir l’emploi du salarié et à l’intérêt de l’employeur de pérenniser l’activité de l’entreprise, tributaire de marchés de prestation de sécurité pouvant être perdus à la suite d’appels d’offre.

Cette clause est par ailleurs justifiée par la nature de la tâche à accomplir, s’agissant d’un emploi en qualité d’agent de sécurité, correspondant aux prestations vendues par la société.

Ainsi, le moyen tiré de l’absence de validité de la clause de mobilité sera rejeté.

3- Sur le moyen tiré de la mise en oeuvre abusive de la clause de mobilité

La mise en 'uvre d’une clause de mobilité s’analyse en un simple changement des conditions de travail qui relève du pouvoir de direction de l’employeur.

La bonne foi contractuelle étant présumée, il appartient au salarié de prouver l’abus de droit de l’employeur dans la mise en 'uvre de la clause de mobilité prévue dans son contrat de travail, en démontrant que la décision de ce dernier de faire jouer cette clause a été prise, en réalité, pour des raisons étrangères à l’intérêt de l’entreprise ou qu’elle a été mise en 'uvre dans des conditions exclusives de toute bonne foi.

La mise en 'uvre par l’employeur de la clause de mobilité ne doit pas porter atteinte au droit du salarié au respect de sa vie privée et familiale, à moins que cela ne soit justifié par les tâches ou fonctions du salarié et proportionné au but recherché

La nouvelle affectation a été notifiée 9 jours avant la date prévue d’affectation, dans le délai de prévenance de 7 jours conventionnel.

Néanmoins, cette nouvelle affectation située à 300 km de distance du domicile du salarié situé à [Localité 18], était susceptible de porter atteinte au respect de la vie personnelle et familiale de ce dernier, en sa qualité non contestée d’époux et père de cinq enfants tous scolarisés.

Si le salarié n’a effectivement pas expréssement sollicité de report de cette affectation ou négocié une prise en charge de frais induits par les déplacements et la nécessité de prendre un pied-à-terre au moins temporaire, il n’en demeure pas moins, qu’il avait averti l’employeur par courriel du 4 avril 2018 et courrier recommandé reçu le 5 avril 2018, qu’il se trouvait dans l’impossibilité d’accepter cette mutation pour ces raisons familiales, faisant état de ses cinq enfants tous scolarisés et que son épouse ne pouvait pas gérer à elle seule la maisonnée, qu’il ne pouvait aller à [Localité 21] du jour au lendemain, sans logement ni moyen d’hébergement. Il indiquait alors être dans l’attente, d’une réponse de l’employeur.

Or face à ces obstacles élémentaires d’organisation dans le délai imparti d’une semaine, alors que le montant du salaire mensuel du salarié de l’ordre de 2 000 euros brut en moyenne demeurait modeste et que l’employeur avait été averti dès la mi-décembre 2017 de la perte de quatre des marchés sur les sites desquels le salarié, qui ne travaillait alors qu’en Isère et dans le Rhône, était régulièrement affecté ([Localité 19], [Localité 24] et [Localité 25], [Localité 27]), la société a, en ne répondant pas autrement au salarié que par l’envoi d’une mise en demeure de justifier de son absence à son poste de travail par courrier du 19 avril 2018 et par la convocation à l’entretien préalable le 9 mai suivant, mis en oeuvre cette clause de mobilité de manière déloyale. En effet, le salairé n’avait pas matériellement le temps de négocier entre l’information de sa nouvelle affection et la date prise de poste fixée impérativement par l’employeur.

Le salarié ne fait valoir aucun moyen au soutien de sa demande de licenciement nul, l’invocation de la discrimination indirecte prohibée par le droit de l’Union, portant non pas sur la mesure de licenciement, mais sur l’application du barème de l’article L.1235-1 du code du travail.

Ce faisant, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et le salarié sera débouté de sa demande de licenciement nul.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la rupture

1- Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié estime avoir subi un préjudice du fait de la rupture injustifiée de son contrat de travail et demande à la cour d’écarter les barèmes énoncés à l’article 1235-3 du code du travail aux motifs de :

— du non-respect de la décision n°513 du Conseil d’administration de l’OIT prise lors de sa 344èle session plénière en ce que, en l’absence d’examen à intervalle régulier des barèmes par le gouvernement français en concertation avec les partenaires sociaux, des modalités du dispositif d’indemnisation de l’article L.1235-3, de façon à assurer que les paramètres d’indemnisation prévus par le barème premettent dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif, conformément aux observations formulées au paragraphe 81 du rapport du comité d’experts de l’OIT, il manque une condition déterminante pour les barèmes trouvent application dans le litige en cause ;

— de l’instauration d’une discrimination indirecte induite par la mise en oeuvre du barème, prohibée par le droit de l’Union en ce que le barème de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui s’entend comme une rémunération au sens de l’Union Européenne, issu de l’article L.1235-3 du code du travail, ne prend en compte comme critère pour l’allocation de cette indemnité que le salaire et l’ancienneté, interdisant au juge français de déroger au maximum en tenant compte d’autres critères, comme le sexe, la situation de handicap, l’âge, la situation de famille ;

— l’inconventionnalité des barèmes par application de l’article 30 de la la Charte des droits fondamentaux de l’Union, qui font explicitement référence à la charte sociale européenne et à la mise en oeuvre de ses principes par les Etats membres, intégrée dans le corpus juridique du droit de l’Union ; le Comité européen des droits sociaux a jugé par deux fois les barèmes français contraires à l’article 24 de la Charte sociale européenne.

— la divergence de jurisprudence entre le Conseil d’Etat et la Cour de cassation de l’article 24 de la Charte sociale européenne ; l’indemnité de licencicement est couverte par l’article 1er du protocole additionnel ratifié par la France garantissant le droit de propriété.

Le liquidateur judiciaire soutient que la demande de dommages et intérêts du salarié est excessive, que le barème de l’article 1235-3 du code du travail est applicable comme conforme aux dispositions conventionnelles et que le salarié ne justifie pas de son préjudice.

L’Unédic, délégation [6] [Localité 9] soutient que le barème s’applique, alléguant le caractère antérieur des arguments inviqués aux arrêts de la Cour de cassation du 11 mai 2022, et que le salarié ne justifie pas du montant de son préjudice, alors qu’il disposait d’une ancienneté inférieure à deux années.

***

1-1- Sur la demande d’exclusion du barème de l’article L.1235-3 du code du travail

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R).

Le non-respect par le gouvernement français, de la recommandation visant à examiner, à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d’indemnisation prévues par l’article L.1235-3 du code du travail, de façon à assurer que les paramètres d’indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif, ne suffit pas à démontrer que l’application du barème ne permet pas une indemnisation adéquate en cas de licenciement abusif.

En tout état de cause, l’absence d’évaluation périodique n’est pas démontrée par le salarié dès lors qu’il existe à ce jour plusieurs études destinées à mesurer les premiers effets économiques et sociaux du nouveau barème. Ainsi, la mission « Droit et justice » a soutenu deux recherches dépassant ce seul sujet mais qui l’intéressent directement et dont les rapports ont été publiés en 2019 : « Les barèmes (et autres outils techniques d’aide à la décision) dans le fonctionnement de la justice » et « La barémisation de la justice : une approche par l’analyse économique du droit ».

En outre, le gouvernement a mis en place un comité d’évaluation des ordonnances publiées le 22 septembre 2017, sous la direction de [17], institution publique placée auprès du Premier ministre. Un rapport intermédiaire a été publié le 28 juillet 2020, ainsi qu’un rapport établi par les cabinets [23] et [8] en septembre 2019, suivis d’un rapport publié le 16 décembre 2021.

Il en résulte que l’examen régulier des modalités d’indemnisation de l’article L. 1235-3 du code du travail est effectif.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui limitent le droit matériel des salariés quant au montant de l’indemnité susceptible de leur être allouée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne constituent pas un obstacle procédural entravant leur accès à la justice, de sorte qu’elles n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Les dispositions de la Charte européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, au contraire des litiges avec l’Etat comme devant le Conseil d’Etat.

Par ailleurs, le barème de l’article L.1235-3 du code du travail n’exclut pas la prise en considération d’autres critères que le salaire et l’ancienneté, en sorte que le moyen tiré de la discrimination indirecte sera rejeté.

Il en résulte que M. [U] n’est pas fondé à demander que le barème de l’article L. 1235-3 du code du travail soit écarté, barème en vertu duquel il peut prétendre à une indemnité comprise entre 1 mois et 2 mois de salaire, en fonction du préjudice qu’il a subi.

1-2- Sur le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, le salarié a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 1.993 euros), de son âge au jour de son licenciement (49 ans), de son ancienneté à cette même date (une année complète), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’indemniser le salarié en lui allouant la somme de 3 986 euros réparant de manière adéquate le préjudice subi au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Cette créance sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société [26] et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté toute demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2- Sur l’indemnité de préavis et les congés payés afférents

En considération de l’absence de faute grave, le salarié qui a une ancienneté comprise entre six mois et moins de deux ans, est en droit de bénéficier d’une indemnité compensatrice de préavis en application des dispositions de l’article L.1234-1 qui a été exactement fixée à la somme de 1993 euros outre 199 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera confirmé sur les montants accordés, sauf fixer la créance de M. [U] au passif de la procédure collective.

3- Sur l’indemnité de licenciement

En considération de l’absence de faute grave et de son ancienneté d’un an et 6 mois au moment de la rupture, le salarié est en droit de bénéficier d’une indemnité de licenciement en application des dispositions légales, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a fixé l’indemnité de licenciement à la somme de 788 euros, sauf à fixer la créance du salarié au passif de la procédure collective.

4- Sur le rappel de salaire pour la période du 1er avril au 25 mai 2018

Le salarié qui a, sans commettre de faute, refusé la mutation qui lui était imposée, se tenait à la disposition de son employeur pendant la période du 1er avril au 25 mai 2018 comme il ressort de son courrier, précisant qu’il espérait la compréhension de l’employeur et qu’il était dans l’attente. L’employeur ne lui a pas fourni de travail autre. Il s’ensuit qu’il sera fait droit à la demande du salarié tendant à fixer sa créance à ce titre à la somme de 2 794 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 279 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les intérêts moratoires et la demande de capitalisation des intérêts

En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [26] de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 30 août 2018.

En application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective.

Les intérêts dû les sommes indemnitaires accordées en appel, en infirmation du jugement, à compter de ce jour, sont de facto suspendus.

Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La Selarl [22] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [26] succombant sera condamnée aux entiers dépens et sera, en conséquence, déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ni l’équité ni la disparité économique ne commandent de faire bénéficier M. [U] des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Il sera en conséquence débouté de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la garantie AGS

Il convient de rappeler que l’AGS n’est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu’au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu’elle ne garantit pas les montants alloués au titre l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave de M. [U] pour abandon de poste en licenciement pour cause réelle et sérieuse, constaté l’absence d’heures supplémentaires impayées effectuées par M. [U], dit que la SA [26] a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [U], débouté M. [U] de sa demande de rappel de salaire au titre de la période du 1er avril au 25 mai 2018 et de l’indemnité de congés payés afférente, débouté M. [U] de sa demande d’heures supplémentaires, débouté M. [U] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, en ce qu’il a condamné la SA [26] au paiement des indemnités compensatrice de préavis, indemnité de congés payés afférente et indemnité de licenciement ;

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ;

Statuant à nouveau et ajoutant,

DÉCLARE sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave de M. [U];

FIXE la créance de M. [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société [26] aux sommes suivantes :

497,01 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 49,71 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

1 000 euros à titre de dommages-intérêts résultant de l’exécution fautive du contrat de travail,

2 794 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 1er avril au 25 mai 2018 outre 279 euros au titre des congés payés afférents,

3 986 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 993 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 199 euros au titre des congés payés afférents,

788 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter du 30 août 2018 ;

RAPPELLE qu’en application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective ;

DIT QUE les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE la remise par la Selarl [22] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [26] à M. [U] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour ;

RAPPELLE que le [Adresse 12] [Localité 9] ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ;

RAPPELLE que le [13] [Localité 9] ne garantit pas les sommes allouées au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

REJETTE toutes autres demandes ;

CONDAMNE la Selarl [22] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [26] aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE