ARRÊT N°

N° RG 19/01103 – N° Portalis DBVH-V-B7D-HJCE

CRL/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

28 février 2019

RG :17/00230

S.A.S. ACADEMIE PROPRETE ET SERVICES

C/

[N]

S.E.L.A.R.L. BASSE

S.E.L.A.R.L. FHB

COUR D’APPEL DE [Localité 5]

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 19 AVRIL 2022

APPELANTE :

S.A.S. ACADEMIE PROPRETE ET SERVICES

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par M^e Alexandre VASQUEZ, avocat au barreau d’ALES

INTIMÉES :

Madame [E] [N] épouse [J]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER-JEROME PRIVAT-THOMAS AUTRIC, avocat au barreau d’AVIGNON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/3208 du 07/05/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

SELARL BASSE, mandataire judiciaire de la SAS ACADEMIE PROPRETE ET SERVICES

[Adresse 2]

[Localité 8]

S.E.L.A.R.L. FHB

[Adresse 10]

[Localité 6]

Représentée par M^e Alexandre VASQUEZ, avocat au barreau d’ALES

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE L’ILE DE FRANCE OUEST

[Adresse 1]

[Localité 9]

Représentée par M^e Jean-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER GARCIA, avocat au barreau de [Localité 5]

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Janvier 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 25 Janvier 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 29 Mars 2022 et prorogé ce jour ;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 Avril 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 3 août 2015, Mme [E] [J] a été embauchée par la Sas Académie Propreté et Services en qualité d’agent de service, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel ( 43h33 mensuelles). Cinq avenants étaient conclus les 4 août 2015, 15 août 2015, 1er septembre 2015, 15 septembre 2015 et 20 octobre 2015.

Le 28 octobre 2015, un nouvel avenant transformait le contrat en contrat à durée indéterminée, sans modification du temps de travail. Dix avenants relatifs à la durée du travail étaient conclus, le dernier en date du 20 septembre 2016.

La convention collective applicable est la convention collective nationale des entreprises de propreté.

Le 31 mars 2017, Mme [E] [J] saisissait le conseil de prud’hommes de [Localité 5] aux fins de voir:

— requalifier, au sens de l’article L 1242-2 du code du travail le contrat à durée déterminée en date du 2 septembre 2015,

— se voir allouer en conséquence une indemnité de requalification de 652,73 euros,

— requalifier la relation contractuelle pour la période du 3 août 2015 au 31 mars 2016 en contrat de travail à temps complet,

— se voir allouer un rappel de salaire pour la période du 3 août 2015 au 31 décembre 2015 soit la somme de 4.779,53 euros outre 477,95 euros de congés payés y afférents, et pour l’année 2016, soit la somme de 16.483 euros outre la somme de 1.648,30 euros de congés payés y afférents,

— se voir allouer la majoration au titre des dimanches travaillés:

* au titre de l’année 2015: 34 heures au taux majorés de 20%, soit 392,09 euros outre 39,02 euros de congés payés y afférents,

* au titre de l’année 2016 : 38 heures au taux majorés de 20%, soit 438,22 euros outre 43,82 euros de congés payés y afférents,

— se voir allouer la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

— se voir allouer la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— voir prononcer l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Suite à une reconnaissance de maladie professionnelle, Mme [E] [J] était déclarée inapte à son poste et à tout poste comportant des manutentions, travaux avec gestes répétitifs des membres supérieurs, selon avis du médecin du travail en date du 23 septembre 2017.

Le 8 décembre 2017, Mme [E] [J] était licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Elle complétait ses demandes devant le bureau de jugement et sollicitait en outre diverses indemnités ensuite de sa demande de voir déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le 21 décembre 2017, la Sas Académie Propreté et Services était placée en redressement judiciaire. Le 29 janvier 2020, elle était placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Nanterre.

Par jugement du 28 février 2019, le conseil de prud’hommes de Nîmes a:

— fixé la créance de Mme [E] [J] à l’encontre de la procédure collective de Sas Académie Propreté et Services aux sommes suivantes :

* 1.400 euros au titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.077,50 au titre du préavis outre 107,75 euros au titre des congés payés,

* 201,25 euros au titre d’indemnité spéciale de licenciement,

* 50 euros au titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

* 11.476,15 euros au titre de rappel de salaire suite à requalification du contrat de travail à temps complet, outre 1.147,61 euros au titre des congés payés,

* 1.222,25 euros au titre de rappel de salaire des dimanches outre 122,22 euros au titre de congés payés,

* 380,49 euros au titre des jours fériés outre 38,05 euros au titre des congés payés,

— débouté Mme [E] [J] du reste de ses demandes,

— déclaré le présent jugement commun et opposable au CGEA de Levallois Perret, gestionnaire de l’AGS,

— dit que la garantie de cet organisme interviendrait dans les limites et plafonds réglementaires applicables en la matière, au vu du relevé qui lui serait produit et du justificatif de l’absence de fonds disponible au titre de la dite procédure collective,

— dit qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement,

— dit que les dépens seraient considérés comme frais privilégiés de la présente procédure collective.

Par déclaration effectuée par voie électronique le 14 mars 2019, la Sas Académie Propreté et Services a interjeté appel de cette décision dans les termes suivants : ' je vous informe que Sas Académie Propreté et Services entend interjeter appel de la décision rendue par le conseil de prud’hommes de Nîmes en date du 28 février 2019 en ce que cette décision a : fait droit à la demande de rappel de salaire effectuée par Mme [E] [J] et, – Condamnée la Sas Académie Propreté et Services à lui payer la somme de 11476,15 euros au titre du rappel de salaire outre 1147,16 euros au titre des congés payés y afférents, – Fait droit à la demande au titre de rappel de salaire sur les dimanches travaillés, et, – Condamné la Sas Académie Propreté et Services à lui payer la somme de 1222,25 euros outre 122,22 euros au titre des congés payés y afférents, et 380,49 euros outre 38,05 euros au titre des congés payés y afférents relatifs au jours fériés, – Retenu que la Sas Académie Propreté et Services n’avait pas proposé à Mme [E] [J] de proposition de reclassement, et en conséquence, – Condamné la Sas Académie Propreté et Services à payer à Mme [E] [J] la somme de 1400 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, – Condamné Sas Académie Propreté et Services à payer à Mme [E] [J] la somme de 1077,50 euros outre 107,75 euros au titre de l’indemnité de préavis, – Condamné Sas Académie Propreté et Services à payer à Mme [E] [J] la somme de 201,25 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement, En revanche, Sas Académie Propreté et Services souhaite que la décision susmentionnée soit confirmée en ce qu’elle a : – Constaté que l’Hôtel Ibis Centre était un client irrégulier de Sas Académie Propreté et Services, – Rejeté la demande de requalification du contrat à durée déterminée de Mme [E] [J] en contrat à durée indéterminée, – Retenu que la visite médicale de Mme [E] [J] était tardive et condamné Sas Académie Propreté et Services à payer à la salariée seulement la somme de 50 euros, – Débouté Mme [E] [J] du reste de ses demandes'.

L’affaire est en l’état d’une ordonnance de clôture datée du 30 novembre 2021, fixant l’affaire à l’audience de plaidoirie du 25 janvier 2022 à 14h et la clôture de la procédure à effet au 11 janvier 2022 à 16h.

En l’état de ses dernières écritures, déposées le 31 octobre 2019, la Sas Académie Propreté et Services, demande à la cour de:

Vu les dispositions des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et suivants, et L. 1242-12, L. 1243-11, L.

1244-1, L. 1242-1 et L 1245-2, R. 4624-10, L. 1235-5 et suivants du Code du travail,

Vu la jurisprudence citée,

Vu le Jugement du Conseil de Prud’hommes de Nîmes du 28 février 2019,

Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 28 février 2019 en ce qu’il :

— a fait droit à la demande de rappel de salaire effectuée Mme [E] [J] et, – l’a condamnée à lui payer la somme de 11476,15 euros au titre du rappel de salaire outre 1147,16 euros au titre des congés payés y afférents,

— fait droit à la demande au titre de rappel de salaire sur les dimanches travaillés,

— l’a condamnée à lui payer la somme de 1222,25 euros outre 122,22 euros au titre des congés payés y afférents, et 380,49 euros outre 38,05 euros au titre des congés payés y afférents relatifs au jours fériés,

— a retenu qu’elle n’avait pas proposé à Mme [E] [J] de proposition de reclassement, et en conséquence,

— l’a condamnée à payer à Mme [E] [J] la somme de 1400 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, – l’a condamnée à payer à Mme [E] [J] la somme de 1077,50 euros outre 107,75 euros au titre de l’indemnité de préavis,

— l’a condamnée à payer à Mme [E] [J] la somme de 201,25 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 28 février 2019 en ce qu’il a :

— constaté que l’Hôtel Ibis Centre était un de ses clients irréguliers,

— rejeté la demande de requalification du contrat à durée déterminée de Mme [E] [J] en contrat à durée déterminée,

— retenu que la visite médicale de Mme [E] [J] était tardive et l’a condamnée à payer à la salariée seulement la somme de 50 euros,

— débouté Madame [E] [J] du reste de ses demandes,

Et, en conséquence,

— rejeter la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

— rejeter la demande de dommages et intérêts pour la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

— rejeter la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet,

— débouter Mme [E] [J] de sa demande de rappel de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail en temps complet,

— débouter Mme [E] [J] de sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire,

— constater l’imprécision manifeste des demandes de Mme [E] [J] en ce qui concerne son prétendu travail qui serait effectué le dimanche et les jours fériés, et en conséquence, débouter purement et simplement Mme [E] [J] du chef de ces demandes, – débouter Mme [E] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

— dire et juger le licenciement de Mme [E] [J] bienfondé,

— débouter en conséquence Mme [E] [J] de sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d’indemnité spéciale de licenciement

et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— rejeter l’ensemble des prétentions de Mme [E] [J],

— condamner Mme [E] [J] à lui porter et payer 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance,

— prononcer la mise hors de cause de Maître [K], SELARL FHB sise [Adresse 11], en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan,

Au soutien de ses demandes, la Sas Académie Propreté et Services fait valoir :

— au visa de l’article L 1242-2 du code du travail et de la jurisprudence subséquente que le contrat de travail à durée déterminée conclut initalement avec Mme [E] [J] répond aux exigences légales de ce type de contrat, qu’il est motivé par un surcroît d’activité, que les horaires et modifications de temps de travail démontrent que la salariée a été affectée à un travail irrégulier et imprécis correspondant à une commande exceptionnelle de l’hôtel Ibis Centre [Localité 5],

— qu’elle a modifié ce contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée eu égard à l’évolution de la situation,

— que Mme [E] [J] a été convoquée à une première visite médicale d’embauche fixée au 15 novembre 2016, laquelle a annulée, et déplacée à une date ultérieure, qu’elle a ensuite été convoquée à une deuxième visite médicale le 19 janvier 2017,

— que Mme [E] [J] ne produit aucun justificatif au soutien de sa demande de majorations au titre des dimanches et jours fériés travaillés, qu’elle a pu comme tous les salariés faire le choix de travailler certains dimanches mais qu’elle refusait de signer les fiches de présence, ce qui mettait son employeur dans l’impossibilité de connaitre avec exactitude les salariés présents au sein d’un service, qu’il a été nécessaire de lui notifier par voie recommandée que ces changements de plannings déstabilisait l’organisation de la société,

— qu’en raison du nombre de salariés, il n’y a aucun délégué du personnel dans l’entreprise, que dès lors aucune consultation des dits délégués n’était possible avant de prononcer le licenciement de Mme [E] [J] pour inaptitude.

En l’état de ses dernières écritures, déposées le 12 décembre 2019, Mme [E] [J] demande à la cour de:

Vu les dispositions des articles L. 1242-2, L. 1242-3, L. 1242-13, L. 1242-12, L.1243-11, L. 1244-1, L. 1242-1, L. 1245-1 et L. 1245-2, R4624-10, L. 1235-5 du Code du travail,

Vu les pièces versées au débat,

Vu la jurisprudence constante de la Cour de Cassation,

— recevoir l’appel de la Sas Académie Propreté et Services,

— le dire mal fondé,

En conséquence,

— dire et juger que le contrat à durée déterminée doit être requalifié en contrat à durée indéterminée, à compter du 3 août 2015,

— dire et juger que la relation de travail doit être requalifiée en contrat de travail à temps complet avec effet au 3 août 2015,

— dire et juger que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat en l’absence de visite médicale d’embauche,

— dire et juger que l’employeur a exécuté le contrat de manière déloyale en ne versant ni les majorations pour dimanche ni celles pour jours fériés,

— dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, faute de dispositions protectrices applicables à un salarié victime d’une maladie professionnelle,

En conséquence,

— condamner la Sas Académie Propreté et Services au paiement des sommes suivantes:

* 652,73 euros à titre d’indemnité de requalification du CDD en CDI,

* 16.483 euros à titre de rappels de salaires au titre de la requalification de la relation contractuelle en temps complet à compter du 3 août 2015,

* 1.648,30 euros à titre de congés payés y afférents,

* 1.222,25 euros à titre de rappel de salaires au titre de la majoration des dimanches travaillés,

* 122,23 euros à titre de congés payés y afférents,

* 380,49 euros à titre de rappel de salaires au titre de la majoration des jours fériés,

* 38,05 euros à titre de congés payés y afférents,

* 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en l’absence de visite médicale d’embauche,

* 1.077.50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 107.75 euros à titre de congés payés y afférents,

* 201.25 euros à titre d’indemnité spéciale de licenciement (doublement de l’indemnité légale),

* 7.500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ( application de l’article l 1226-15 du code du travail)

* 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, Mme [E] [J] fait valoir que :

— aucun motif pertinent ne justifiait le recours à un contrat de travail à durée déterminée, et ce en contradiction avec l’article L 1245-1 du code du travail, qu’un surcroit temporaire d’activité est d’autant moins démontré qu’un contrat de travail à durée indéterminée était conclu dès la fin du terme du contrat de travail à durée déterminée, que le contrat de travail à durée déterminée doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée dès la conclusion de celui-ci le 3 août 2015,

— le contrat de travail à durée déterminée du 3 août 2015 ne mentionne ni la durée mensuelle de travail, ni la répartition du temps de travail entre les jours de la semaine, qu’au surplus ses bulletins de paie démontrent que son temps de travail variait sans cesse, sans aucun motif, ce qui la plaçait dans une situation personnelle difficile, ne sachant jamais quand est-ce qu’elle allait travailler et devant se tenir en permanence à disposition de son employeur, qu’ainsi les conditions de la requalification sont réunies conformément à la jurisprudence relative à l’article L 3123-14 du code du travail,

— elle peut prétendre à des rappels de salaire sur la base d’un salaire mensuel brut à temps complet de 1.457,77 euros, et ce dès le 3 août 2015,

— elle n’a jamais bénéficié d’une visite médicale d’embauche, ni de visites périodiques, qu’il s’agit d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat prévue par l’article L 4121-1 du code du travail pour lequel elle demande une indemnisation,

— alors qu’elle a travaillé le dimanche et certains jours fériés, conformément aux décomptes qu’elle produit, elle n’a jamais bénéficié de la majoration de 20% prévue aux articles 4.7.4 et 4.7.5 de la convention collective,

— dans le cadre de la procédure de licenciement pour inaptitude suite à maladie professionnelle, l’employeur n’a pas respecté l’obligation de consultation préalable des délégués du personnel quant à la recherche d’une proposition de reclassement, cette irrégularité dans la procédure devant être sanctionnée par une indemnité qui ne saurait être inférieure à 12 mois de salaire,

— elle doit également percevoir l’indemnité compensatrice de préavis de l’article 1226-9 du code du travail ainsi que l’indemnité spéciale de licenciement de l’article L 1234-9 du code du travail.

En l’état de ses dernières écritures, déposées 22 octobre 2019, l’UNEDIC et la Délégation AGS CGEA de l’Ile de France Ouest demande à la cour de:

— réformer la décision rendue,

— rejeter la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

— rejeter la demande de dommages et intérêts pour requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

— rejeter la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet,

— débouter Mme [E] [J] de sa demande de rappel de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail en temps complet,

— débouter Mme [E] [J] de sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire,

— apprécier le bienfondé des demandes de Mme [E] [J] tendant au règlement de rappel de salaire au titre de la majoration des dimanches travaillés et au titre de la majoration des jours fériés,

— apprécier le bienfondé de la demande de paiement d’indemnité compensatrice de congés payés telle que formulée par Mme [E] [J] au titre des rappels de salaire ,

— débouter Mme [E] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

— dire et juger le licenciement de Mme [E] [J] bienfondé,

— débouter en conséquence Mme [E] [J] de sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d’indemnité spéciale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Subsidiairement,

— apprécier le préjudice subi par Mme [E] [J] du fait de la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

— apprécier le bienfondé des demandes de Mme [E] [J] tendant au règlement de rappel de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet,

— apprécier le bienfondé de la demande de paiement d’indemnité compensatrice de congés payés,

— rechercher le préjudice subi par Mme [E] [J] du fait du non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat,

— dire et juger, dans l’hypothèse où le licenciement de Mme [E] [J] serait injustifié, qu’elle peut prétendre au règlement d’une indemnité de préavis, de congés payés sur préavis et au paiement d’une indemnité spéciale de licenciement,

— apprécier, dans une telle hypothèse, les dommages et intérêts qui seront alloués à Mme [E] [J] en application de l’article L.1226-15 du Code du Travail,

— dire et juger que la créance salariale sollicitée sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile est hors garantie AGS,

— faire application des dispositions législatives et réglementaires du Code de Commerce,

— leur donner acte de ce qu’ils revendiquent le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et décrets réglementaires applicables, tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurance des créances des salariés, que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L.3253-8, L.3253-1 7 et D.3253-5 du Code du Travail.

Au soutien de leurs demandes, l’UNEDIC et la Délégation AGS CGEA de l’Ile de France Ouest font valoir, après avoir rappelées les dispositions légales définissant l’étendue de leur garantie, que :

— s’agissant de la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, il appartient à l’employeur pour l’écarter, de démontrer la réalité de son surcroit d’activité,

— s’agissant de la demande de requalification de temps de travail partiel en temps de travail complet, les contrats de travail ne mentionnent ni la répartition des heures de travail sur les jours de la semaine, ni sur les semaines du mois, qu’il est donc nécessaire pour l’écarter que l’employeur démontre que la salariée ne pouvait ignorer ses horaires de travail,

— Mme [E] [J] doit démontrer la réalité du préjudice résultant de l’absence de visite médicale, pour autant que l’employeur ne justifie pas qu’il a respecté cette obligation,

— il convient de rechercher la réalité des heures effectuées les dimanches et jours fériés,

— les demandes relatives au licenciement doivent être rejetées sauf en l’absence d’élément produits par l’employeur quant à son impossibilité de consulter les instances de représentatives du personnel.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS :

Demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

* sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter du 3 août 2015

Selon l’article L1221-2 du code du travail le contrat de travail à durée indéterminée est le principe, les contrats à durée déterminée étant l’exception. La règle est énoncée dans les termes suivants : « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. Toutefois, le contrat de travail peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l’objet pour lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnés au titre IV relatif au contrat de travail à durée déterminée ».

L’article L. 1242-2 du code du travail édicte limitativement les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée. Figure dans cette énumération, au 2°) l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.

Le non-respect du caractère limitatif des cas de recours est légalement sanctionné par l’article L. 1245-1 par la requalification de droit du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Au caractère limitatif des cas de recours énumérés par cet article L. 1242-2, corollaire du caractère dérogatoire du régime, s’ajoute la règle générale posée par l’article L. 1242-1 qui dispose qu’un contrat de travail à durée indéterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Le non-respect de cette condition entraîne également la requalification édictée par l’article L. 1245-1 susvisé.

L’article L. 1242-12 du code du travail ajoute, dans les termes suivants, des conditions de forme dont le non-respect entraînent par elles-mêmes la requalification en contrat à durée indéterminée : 'Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il comporte notamment :

1) Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu’il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l’article L. 1242-2 ;

2) La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ;

3) La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de terme précis ;

4) La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l’article L. 4154-2, la désignation de l’emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié au titre du 2o de l’article L. 1242-3, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l’entreprise ;

5) L’intitulé de la convention collective applicable ;

6) La durée de la période d’essai éventuellement prévue ;

7) Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et

accessoires de salaire s’il en existe ;

8) Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance'.

Ainsi, le contrat de travail à durée déterminée doit comporter la définition précise de son motif, cette énonciation de la définition précise du motif doit s’entendre de l’indication du cas de recours et de toutes précisions permettant d’apprécier la réalité du motif.

Un surcroît d’activité doit, pour entrer dans les cas de recours au contrat à durée déterminée, être temporaire, tel que l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise, la survenance dans l’entreprise, qu’il s’agisse de celle de l’entrepreneur principal ou d’un sous-traitant, d’une commande exceptionnelle dont l’importance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux utilisés ordinairement, des travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments présentant un danger pour les personnes.

En revanche, il n’est pas nécessaire que l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise présente un caractère exceptionnel ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même des tâches résultant de cet accroissement.

En cas de litige, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat de travail à durée déterminée.

Par application des dispositions de l’article 12 alinéa 2 du code de procédure civile le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

En l’espèce, le contrat de travail à durée déterminée du 3 août 2015 précise en son article 1 qu’il est conclu pour 'un accroissement temporaire de l’activité dû à la commande suivante : Hôtel Ibis Centre [Localité 5] chambres supplémentaires'.

Pour démontrer la réalité du motif ainsi énoncé, force est de constater que l’employeur procède par affirmation, en soutenant que l’hôtel Ibis concerné était un client irrégulier, le caractère irrégulier étant démontré par la variation du temps partiel prévue aux différents avenants.

En conséquence, faute pour l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif du recours au contrat de travail à durée déterminée à compter du 3 août 2015, le contrat sera requalifié en contrat à durée indéterminée, et la décision déférée infirmée en ce sens.

Au titre de l’article L 1245-2 alinéa 2 du code du travail, en cas de requalification, le salarié se voit accorder une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Il y a donc lieu d’allouer en conséquenceà Mme [E] [J] la somme de 557,38 euros, correspondant au salaire issu du dernier avenant au contrat initial ( 20 octobre 2015) avant l’avenant relatif au contrat de travail à durée indéterminée, qui prévoit une durée mensuelle de 58 heures au taux horaire de 9,61 euros bruts.

* sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 3 août 2015

Selon l’article L3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date de signature du contrat, devenu L 3123-6 à compter de la loi 2006-1088 du 8 août 2016, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et (…) la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.

Il en résulte que si le contrat de travail écrit ne respecte pas les dispositions légales susvisées, la requalification en contrat à temps plein est encourue; cependant, la non-conformité du contrat n’entraîne pas automatiquement sa requalification en contrat de travail à temps complet mais une présomption simple de l’existence d’un tel contrat, que l’employeur peut combattre, en apportant la preuve de la réalité du travail à temps partiel par tous moyens, plus précisément la double preuve, d’une part, de la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, la lecture du contrat de travail initial et des différents avenants conclus entre Mme [E] [J] et la Sas Académie Propreté et Services fait apparaitre que :

— en page 1, le contrat de travail à durée déterminée signé le 3 août 2015 mentionne que le salarié est engagé ' pour une durée déterminée à temps partiel’ avec une prise d’effet le 3 août 2015 à 8h30 et un terme au 2 septembre 2015,

— en page 2 produite à la demande de la cour : 'le salarié signataire est embauché sur la base d’une durée hebdomadaire de 10 heures ainsi répartie : 2h le lundi, 2h le mardi, 2h le mercredi, 2h le jeudi, 2h le vendredi, 0h le samedi, 0h le dimanche', l’article 8 du contrat de travail se poursuivant en indiquant que les horaires de travail précis sont indiqués dans un planning, et qu’en cas de modification des horaires le signataire sera avisé au moins sept jours à l’avance, les créneaux sur lesquels les modifications pouvant intervenir étant ensuite précisés.

Les avenants successifs, qui modifient le nombre d’heures travaillés, renvoient ensuite expressément à ce contrat initial.

Ainsi, la lecture intégrale du contrat de travail initial et de ses avenants fait précisément apparaitre les horaires de travail et leur distribution sur la semaine et le mois. Dès lors, les prescriptions légales sont respectées et Mme [E] [J] sera déboutée de sa demande de requalification.

La décision déférée sera infirmée en ce sens, et Mme [E] [J] déboutée de ses demandes indemnitaires présentées au titre de cette requalification

* sur les demandes de rappel de salaire au titre de la majoration des dimanches et jours fériés

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme [E] [J], au visa de la convention collective, demande 1.222,25 euros à titre de rappel de salaires au titre de la majoration des dimanches travaillés, outre 122,23 euros à titre de congés payés y afférents, et 380,49 euros à titre de rappel de salaires au titre de la majoration des jours fériés, outre 38,05 euros à titre de congés payés y afférents.

Au soutien de sa demande, elle produit, trois feuillets manuscrits qui mentionnent :

— pour le premier : intitulé ' les dimanches ' des dates sous forme par exemple 6/09 ou 29/11 avec en face un nombre d’heures sous forme 3h ou 2h, avec un accolade indiquant '34h 2015« et une seconde ' 38h 2016 » étant observé que pour cette seconde accolade le total des heures en regard est de 78,

— pour le deuxième intitulé les jours fériés, sont mentionnés 15/09/2015, 11/11/2015, 25/12/2015, 01/01/2016, 01/05/2016, 16/05/2016, 14/07/' et 1/11/' avec en face des quatre premières dates 2h et en face des quatre dernières 3h, étant observé qu’il n’est pas précisé en quoi le 15 septembre 2015 aurait été un jour férié, le 16 mai 2017 étant le lundi de Pentecôte,

— pour le troisième , sous l’intitulé ' les dimanches’ 13 mentions de dates avec en face des mentions telles que 3h ou 2h ou 4h sans total, puis ' les jours fériés’ de la même manière avec 5 mentions de dates dont le 17 avril 2017 correspondant au lundi de Pâques,

Pour autant, et alors que son contrat de travail ne prévoit aucune heure de travail le dimanche, elle ne produit aucun élément quant aux plannings, que son employeur dit qu’elle refusait de signer, horaires de travail ou témoignages sur la réalité du travail sur les dimanches et jours fériés.

Dès lors, les éléments produits au soutien de la demande de rappel de salaire sont insuffisants pour permettre d’y faire droit et Mme [E] [J] sera déboutée de sa demande.

La décision déférée sera infirmée en ce sens.

* sur l’absence de visite médicale d’embauche

Au terme de l’article R 4624-10 du code du travail, dans sa version applicable à la date de l’embauche de xx, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

En l’absence de cette visite médicale, le salarié peut prétendre à une indemnisation, à condition de produire les éléments qui démontrent le préjudice allégué, l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvant du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le contrat de travail de Mme [E] [J] a débuté le 3 août 2015 et qu’elle ne sera convoquée que le 13 septembre 2016, pour sa première visite médicale fixée au 15 novembre 2016.

Ceci étant, Mme [E] [J] n’apporte aucun élément de nature à démontrer la réalité d’un préjudice et sera déboutée de sa demande. La décision déférée sera infirmée en ce sens.

Demandes relatives à la rupture du contrat de travail

* sur la cause du licenciement

Mme [E] [J] a été licenciée pour inaptitude aux motifs suivants:

' Madame

Le 31 août 2017, M. [T] [C], médecin du travail vous recevait dans le cadre d’une visite médicale, à votre demande.

En ce sens, dans son courrier du 5 octobre 2017, M. le Médecin du travail précisait que vous présentiez des problèmes de santé suivis sur le plan thérapeutique.

A la demande de M. [T] [C], un ergonome assisté d’une assistante Santé au Travail se sont rapprochés de vous en deux temps le 23 septembre 2017 soit sur les hôtels Ibis Budget et Style.

Ces derniers ont sollicité de la Sas Académie Propreté et Services une description du poste de travail outre la démonstration des outils nécessaires à la réalisation de l’objet de votre contrat de travail.

En conséquence, le 5 octobre 2017, M. [T] [C] déclarait : ' Au regard de son état de santé actuel, de son poste de travail décrit dans l’étude, des effectifs de votre établissement, des examens complémentaires et de l’avis de confrères spécialisés, la reprise à son poste de travail qui comporte essentiellement des manutentions manuelles, des travaux avec gestes répétitifs intéressant les membres supérieurs, et des postures pénibles décrites dans l’étude, dont la station debout prolongée, paraît inenvisageable et un risque de mise en inaptitude médicale se profile sachant que vous ne pouvez proposer d’aménagement de poste ni de reclassement compatible avec l’état de santé de votre salariée, selon le responsable local.'

Le 24 octobre 2017, M. [T] [C], médecin du travail, vous déclarait inapte à votre poste de travail ( pièce jointe : copie d’avis d’inaptitude médicale ).

M. [C] précisait dans le cadre de sa correspondance officielle que vous étiez 'inapte à son poste de travail ainsi qu’à tous postes comportant des manutentions manuelles, des travaux avec des gestes répétitifs des membres supérieurs, la station debout prolongée. Pas de proposition de reclassement au vu du dossier et de l’étude de poste réalisée. Etude de poste, des conditons de travail et actualisation de la fiche entreprise ainsi que les échanges avec l’employeur ont été réalisés.'

Ainsi, selon M. le médecin du travail, votre maintien dans un emploi serait gravement préjudiciable à votre santé.

Dès lors votre reclassement au sein de la Sas Académie Propreté et Services était médicalement et juridiquement impossible.

Toutefois, comme vous le savez, nous nous sommes rapprochés à de multiples reprises de l’ensemble des organes directeurs de la société pour tenter de vous proposer un ou des postes équivalents qui pourraient vous permettre de rester au sein de notre structure.

Ainsi, le 06/11/2017 ( courrier recommandé n°1A14509105326) la Sas Académie Propreté et Services s’est permise de vous proposer deux postes.

Toutefois, vous n’avez pas souhaité donner suite à l’entretien destiné à vous expliquer tant la procédure qui nous est imposée que les éventuelles propositions de reclassement.

Cependant, vous ne vous êtes pas présentée au rendez-vous fixé le 10/11/2017 au siège social de la société.

Dans ce même courrier, la Sas Académie Propreté et Services s’est permise de vous proposer un nouveau rendez-vous fixé au 13/11/2017 précision étant faite qu’il vous était bien entendu possible de fixer, à votre convenance, une autre date et des horaires distincts.

Toutefois, vous n’avez pas souhaité donner suite à cette proposition de rendez-vous.

Dès lors, malgré nos recherches au sein de l’entreprise, la Sas Académie Propreté et Services était contrainte de constater qu’il lui était impossible de procéder à votre reclassmeent professionnel, lequel n’était d’ailleurs pas préconisé par la médecine du travail.

C’est ainsi que le 04/12/2017 ( courrier recommandé du 20/11/2017 ), la Sas Académie Propreté et Services vous convoquait dans la perspective d’un entretien préalable.

Une fois de plus, vous n’avez pas souhaité donner suite à cet entretien, déplacer à votre convenance sa date ou encore être représentée.

La Sas Académie Propreté et Services est donc contrainte de prononcer votre licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Ce licenciement prend effet à réception de la présente, sans qu’aucun préavis ne vous soit imposé.

Les motifs de cette décision sont les suivants : suite à votre examen, le médecin précise dans le cadre de son avis médical : ' inapte à son poste de travail ainsi qu’à tous postes comportant des manutentions manuelles, des travaux avec des gestes répétitifs des membres supérieurs, la station debout prolongée. Pas de proposition de reclassement au vu du dossier et de l’étude de poste réalisée ( … )'

Vous pourrez donc vous présenter, en prenant rendez-vous au 04-66-84-92-91, au service du personnel où vous seront remis contre décharge les documents suivants :

— dernier bulletin de salaire et son règlement,

— certificat de travail,

— reçu pour solde de tout compte,

— attestation destinée à Pôle Emploi.

Vous en souhaitant bonne réception,

Veuillez croire, Madame, en l’expression de notre considération distinguée'

Il résulte des dispositions de l’article L. 1226-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date du licenciement que, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation destinée à lui proposer un poste adapté. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

La consultation des délégués du personnel constitue une formalité substantielle dont l’omission est sanctionnée par l’irrégularité du licenciement et par l’octroi au salarié de l’indemnité prévue à l’article L. 1226-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable, laquelle ne peut être inférieure à 12 mois de salaires.

Même en l’absence de proposition de reclassement, dès lors que le salarié a été déclaré inapte à l’issue d’une période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail, il appartient à l’employeur de consulter les délégués du personnel sur les possibilités de reclassement avant d’engager la procédure de licenciement.

Les délégués du personnel doivent avoir disposé de toutes les informations nécessaires pour leur permettre de donner un avis en toute connaissance de cause.

Aux termes de l’article L. 2312-2 du code du travail, 'La mise en place des délégués du personnel n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.'.

En l’espèce, il est constant que l’inaptitude de Mme [E] [J] était d’origine professionnelle pour être intervenue ensuite d’une reconnaissance de maladie professionnelle de sorte que la Sas Académie Propreté et Services avait l’obligation de recueillir l’avis des délégués du personnel préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement de la salariée.

Pour justifier du non-respect de cette obligation, la Sas Académie Propreté et Services se contente d’affirmer que 'aucun délégué du personnel n’est présent au sein de la Sas Académie Propreté et Services notamment en raison du nombre de salariés', sans apporter aucun élément au soutien de son affirmation.

Il s’en déduit que la Sas Académie Propreté et Services n’ayant pas respecté l’obligation à sa charge résultant de l’article L. 1226-10 du code du travail, le licenciement est irrégulier et ouvre droit aux indemnisations prévues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors, Mme [E] [J] peut prétendre :

— à l’indemnité compensatrice définie par l’article L 1226-14 du code du travail dans sa version applicable, égale au montant de l’indemnité de préavis, prévue par l’article L 1234-5 du code du travail mais qui n’a pas la nature d’une indemnité de préavis et n’ouvre pas droit à congés payés. Elle correspond, Mme [E] [J] justifiant d’une ancienneté de plus de deux ans, à deux mois de salaire, soit la somme de 2 x( 67,5 h x 9,76 euros). Mme [E] [J] sollicitant la somme de 1.077,50 euros à titre d’indemnité compensatrice, il sera fait droit à sa demande à l’exception de la somme sollicité au titre des congés payés, et la décision déférée lui ayant alloué ces sommes sera infirmée en ce sens,

— à l’indemnité spéciale de licenciement de l’article L 1226-14 du code du travail, égale au double de l’indemnité légale prévue par l’article L 1234-9 du code du travail, pour laquelle Mme [E] [J] sollicite la somme de 201,25 euros qui lui a justement été accordée par les premiers juges.

— à l’indemnité de l’article L 1226-15 du code du travail, calculée sur la base d’un salaire mensuel de 67,5 h x 9,76 euros soit 658,80 euros mensuels, la somme sollicitée de 7.500 euros étant inférieure à 12 mois de salaire, il y sera fait droit.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu le 28 février 2019 par le conseil de prud’hommes de [Localité 5] en ce qu’il a :

— fixé la créance de Mme [E] [J] à l’encontre de la procédure collective de la Sas Académie Propreté et Services aux sommes suivantes :

* 1.077,50 au titre de l’indemnité compensatrice de l’article L 1226-14 du code du travail,

* 201,25 euros au titre d’indemnité spéciale de licenciement,

— déclaré le présent jugement commun et opposable au CGEA de Levallois Perret, gestionnaire de l’AGS,

— dit que la garantie de cet organisme interviendrait dans les limites et plafonds réglementaires applicables en la matière, au vu du relevé qui lui serait produit et du justificatif de l’absence de fonds disponibles au titre de la dite procédure collective,

— dit qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement,

— dit que les dépens seraient considérés comme frais privilégiés de la présente procédure collective.

L’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

Déboute Mme [E] [J] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et des demandes indemnitaires présentées à ce titre,

Déboute Mme [E] [J] de ses demandes de rappel de salaire des dimanches et jours fériés,

Déboute Mme [E] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

Fixe la créance de Mme [E] [J] à l’encontre de la procédure collective de la Sas Académie Propreté et Services à la somme de 7.500 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement de l’article L 1226-15 du code du travail,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens d’appel seront considérés comme frais privilégiés de la procédure d’appel.

Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par M^me BERGERAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,