Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 3 DECEMBRE 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/09837 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B75L7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Mars 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2015011081

APPELANTE

SAS X

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre sous le n° 431473669

assistée de M^e Richard WILLEMANT de la SELEURL WILLEMANT LAW, avocat au barreau de PARIS, toque : C1672

INTIMEE

SAS CAPGEMINI TECHNOLOGY SERVICES

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre sous le n° 479 766 842

représentée par M^e Nicole DELAY PEUCH, avocat au barreau de PARIS, toque : A0377

assistée de M^e Samir KHAWAJA, avocat au barreau de PARIS, toque : L018

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Octobre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marion PRIMEVERT, Conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

M^me Marion PRIMEVERT, Conseillère

M^me Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Saoussen HAKIRI.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par M. Denis ARDISSON, Président de la chambre, et par M^me Saoussen HAKIRI, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties.

Il sera succinctement rapporté que la sas X a pour activité l’édition de logiciels libres et la prestation de services informatiques. La sas Capgemini Technology Services, qui vient aux droits de la société Cap Gemini Sud, et est une filiale du groupe Capgemini, est spécialisée dans le conseil en systèmes et logiciels informatiques.

Le 3 avril 2010, la Direction Générale de l’Armement (ci-après DGA) a émis une consultation pour un marché négocié après mise en concurrence relatif à la réalisation d’un intranet inter-armées sécurisé appelé « Socle Technique Commun Inter-Armées (STC-IA) v0.5 » comprenant la réalisation des prestations suivantes :

* la conception et la réalisation de la distribution initiale d’un socle technique commun inter-armées dans sa version 0.5, « STC-IA initial », ledit système devant être une évolution des versions précédentes du STC-IA réalisé avec des logiciels propriétaires (Microsoft),

* la conception et la réalisation de la distribution alternative du socle technique commun inter-armées alternatif, « STC-IA alternatif », réalisé avec des logiciels libres permettant à la Défense de développer des alternatives aux produits Microsoft, étant précisé que le STC-IA alternatif devait être interopérable avec le STC-IA initial,

* la réalisation de prestations de maintien en condition opérationnelle (« MCO ») ainsi que de gestion et de configuration du produit logiciel STC-IA v0.5,

* l’établissement d’un référentiel de développement et certification des systèmes tiers.

En vue de répondre à l’appel d’offres de la DGA, Capgemini a décidé de constituer un groupement avec Thales, dont elle été désignée mandataire, en proposant :

* pour la réalisation du STC-IA initial : un poste client sous Windows avec le système de messagerie

électronique Microsoft Exchange,

* pour la réalisation du STC-IA alternatif : une évolution de l’Intraced V1 2 – qui avait été développé par Thales pour le compte de la DGA dans le cadre d’un autre marché ' en incorporant notamment le logiciel OBM, logiciel open source de messagerie collaborative qui permet à ses utilisateurs de stocker, organiser et partager des rendez-vous, contacts, courriels, liens, documents et possède des modules complémentaires de type gestion de projet/planning, édité par la société X.

Un autre groupement associant également un intégrateur civil et un industriel titulaire d’un précédent marché avec la Défense s’est également constitué afin de répondre à l’appel d’offre : ATOS- EADS.

Le 18 juin 2010, X a accepté le projet de protocole d’accord que lui présentait Capgemini, destiné à encadrer leurs pourparlers en vue notamment d’une part de la remise d’une offre en réponse à l’appel émis par la DGA, et d’autre part de la signature d’un contrat de sous-traitance.

Ce protocole comprenait en son article 3 un engagement d’exclusivité de la part de X, de ne pas remettre d’offre séparée à la DGA, ni directement ni indirectement, que ce soit seule ou avec d’autres sociétés hormis Thalès Communications cotraitante de Capgemini, relativement à l’appel d’offre et à ses éventuelles modifications ou extensions et en cas de succès de l’offre, à ne pas participer directement ou indirectement à la réalisation du contrat principal qui en découlerait d’une tout autre façon que celle faisant l’objet du protocole et/ou du contrat de sous-traitance.

L’article 2 du protocole prévoyait également que les parties formaliseraient leur accord de volonté sur la forme de leur collaboration, sur leurs rôles et responsabilités respectifs pendant le projet, ainsi que sur les profils et les tarifs d’intervention, en signant un contrat de sous-traitance, au plus tard avant la remise de l’offre, les principes de répartition prévisionnelle des prestations entre les parties étant définis en annexe du protocole.

Le 28 juin 2010, le groupement Capgemini-Thalès a remis une première offre technique et financière à la DGA faisant état du recours à la société X en qualité de sous-traitant. Le 22 juillet 2010 Capgemini, Thalès et X ont présenté la première version de l’offre du groupement à la DGA. Le 29 septembre 2010 Capgemini et X sont parvenus à un accord de principe sur les points essentiels du contrat de sous-traitance à intervenir et notamment le périmètre d’intervention et le prix.

Le 16 novembre 2010 la DGA a attribué le marché au groupement Capgemini-Thalès pour un montant de 17.594.750€ HT.

Les parties se sont ensuite opposées sur les termes du contrat de sous-traitance proposé par Capgemini lors d’une réunion du 1er décembre puis par courriel du 3 décembre 2010, X refusant par courriel du 7 décembre 2010 de le signer au motif qu’il n’était pas conforme aux termes de l’accord de principe du 29 septembre 2010.

De nouvelles réunions ont été organisées entre Capgemini et X les 15 décembre 2010 et 6 janvier 2011 sur la teneur desquelles les parties discutent. Une présentation de l’organisation des travaux a eu lieu à la DGA le 24 janvier 2011.

Finalement, aucun contrat de sous-traitance n’a jamais été signé entre Capgemini et Linogora dans le cadre de ce marché, Capgemini exécutant dès mai 2011 elle-même la partie du marché initialement objet du protocole d’accord avec X.

Vu le jugement du tribunal de commerce de Paris du 21 mars 2019 qui a :

— dit les demandes de la sas X irrecevables,

— débouté la sas Capgemini Technology Services de sa demande fondée sur l’article 32-1 du code de procédure civile,

— condamné la sas X à payer à la sas Capgemini Technology Services la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus,

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

— condamné la sas X aux dépens dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 121,44 euros dont 20,02 euros de TVA.

Vu la déclaration d’appel de la sas X en date du 6 mai 2019,

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

**

Vu les dernières conclusions de la sas X remises par RPVA le 23 juin 2021 par lesquelles elle demande à la cour de :

vu les articles 1134, 1147, 1149, 1382 et 1383 du code civil ;

vu les articles 143 et 144 du code de procédure civile ;

vu l’article l. 442-6 i. 4° du code de commerce ;

— annuler et infirmer le jugement du 21 mars 2019, le tribunal de commerce de Paris, en toutes ses dispositions,

et statuant à nouveau

à titre principal

— déclarer la société X sa recevable et bien fondée en son appel et ses demandes ;

— dire et juger que Capgemini technology services sas a engagé sa responsabilité extracontractuelle (délictuelle) à l’égard de X sa, au titre des manquements graves commis par Capgemini technology services sas aux dispositions légales d’ordre public prévues par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, en empêchant la régularisation du contrat de sous-traitance par écrit ;

— dire et juger que Capgemini technology services sas a engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard de X sa, au titre des manquements contractuels graves commis par Capgemini technology services sas à ses obligations contractuelles stipulées par l’avant-contrat intitulé « protocole d’accord » conclu entre les parties le 18 juin 2010 portant sur la formalisation et la signature du contrat de sous-traitance, ainsi qu’à son obligation contractuelle de confidentialité et plus généralement à son obligation contractuelle de collaboration ;

— dire et juger que Capgemini technology services sas a engagé sa responsabilité extracontractuelle (délictuelle) à l’égard de X sa, au titre de ses manquements à l’obligation de négocier de bonne foi au stade précontractuel dans le cadre de la formalisation du contrat de sous-traitance ;

— dire et juger que Capgemini technology services sas a engagé sa responsabilité extracontractuelle (délictuelle) à l’égard de X sa pour avoir tenté d’obtenir des conditions contractuelles

manifestement abusives sous la menace d’une rupture des relations commerciales, ce qui constitue une pratique restrictive de concurrence prohibée.

à titre subsidiaire

— dire et juger que Capgemini technology services sas a engagé sa responsabilité civile à l’égard de X sa, sur le fondement unique de la responsabilité contractuelle, au titre de l’ensemble des fautes alléguées par X sa ;

En conséquence,

— condamner Capgemini technology services sas à verser X sa la somme de 626 000 euros, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manque à gagner du fait de l’éviction de X du contrat de sous-traitance convenu (phase de build) ;

— condamner Capgemini technology services sas à verser X sa la somme de 2.300.000 euros, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manque à gagner du fait de l’éviction de X du contrat de sous-traitance convenu (phase de run) ;

— condamner Capgemini technology services sas à verser X sa la somme de 139.527 euros, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des dépenses et des coûts engagés en pure perte ;

— condamner Capgemini technology services sas à verser X sa la somme de 2.900.000 euros, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d’image et de ses conséquences en termes de pertes d’opportunités ;

— ordonner, à titre de complément de dommages et intérêts, la publication de l’intégralité du dispositif du jugement à intervenir, ainsi que d’extraits de la motivation de ce jugement qui seront choisis par la société X, dans cinq journaux ou publications de leur choix et aux frais avancés supportés par la société cap gemini technology services sas sur simple présentation des devis justificatifs, sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 8 000,00 euros HT, soit la somme totale de 40000,00 euros HT ;

à titre subsidiaire sur l’evaluation du prejudice

— désigner tel expert judiciaire en matière d’évaluation de préjudice qu’il plaira à la cour avec pour mission de :

se faire remettre par les parties ou leurs conseils tous éléments utiles, et notamment leurs écritures et les pièces versées aux débats incluant tous les éléments relatifs au marché public en cause ;

entendre les parties, leurs conseils et tout sachant, y compris les experts judiciaires qui ont été sollicités par les parties ;

procéder à une évaluation du préjudice financier subi par la société X, en précisant ses références, bases et méthodes de calculs, en procédant à un chiffrage distinct pour chacun des postes de préjudice ;

déposer son rapport dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle il aura été avisé de la consignation de la provision à valoir sur sa rémunération ;

— autoriser l’expert judiciaire à se faire assister par tout sapiteur de son choix, indépendant des parties ;

— fixer le montant total de la consignation à valoir sur la rémunération de l’expert judiciaire qui devra être versé au préalable par chacune des parties pour moitié ;

— réserver le sort des dépens et des frais irrépétibles afférents à l’expertise judiciaire ;

en tout état de cause

— condamner capgemini technology services sas à verser à X sa la somme de 100.000 euros au titre des frais irrépétibles, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner capgemini technology services sas aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions de la sas Capgemini Technology Services remises par RPVA le 26 mars 2021 par lesquelles elle demande à la cour :

vu les articles 122, 123 et 125 du code de procédure civile

vu les articles 1134, 1147 et 1150 et 1382 du code civil

vu le jugement dont appel,

vu les pièces versées aux débats,

à titre principal,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 21 mars 2019 du tribunal de commerce de paris,

— déclarer irrecevable l’appel de X,

à titre subsidiaire :

— dire que X ne démontre aucune faute à l’encontre de Capgemini justifiant la mise en jeu de sa responsabilité,

— dire que X ne justifie d’aucun préjudice indemnisable,

— débouter la société X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

a titre tres subsidiaire sur l’application de la clause limitative de responsabilite,

— faire application de la clause réciproque de limitation de responsabilité inclus dans le protocole du 18 juin 2010 qui exclut tous les chefs de préjudice indirect de la société X,

— débouter la société X de ses demandes indemnitaires toutes fondées exclusivement sur des préjudices indirects,

en tout etat de cause,

— dire la société X mal fondée en sa demande d’expertise judiciaire à l’encontre de la société Capgemini ; la débouter de sa demande d’expertise,

— condamner la société X au paiement de la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement des entiers frais et dépens.

Vu l’ordonnance de clôture du 9 septembre 2021 ,

SUR CE, LA COUR,

Sur la nullité invoquée du jugement

Aux termes de l’article 542 du code de procédure civile, l’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

La société X demande la nullité du jugement en reprochant au tribunal de commerce d’avoir, bien qu’en ayant mis cette question dans les débats, soulevé d’office une fin de non-recevoir tirée du non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle, ce qu’il ne pouvait faire alors que Capgemini n’avait invoqué ce principe qu’au titre de sa défense au fond, demandant ainsi à la cour de constater l’excès de pouvoir commis par les premiers juges et l’atteinte à ses droits fondamentaux dont le droit à un procès équitable.

Toutefois, la voie de l’appel nullité n’est ouverte à l’encontre d’une décision entachée d’un excès de pouvoir que lorsque la voie de l’appel est autrement fermée pour contester la décision litigieuse.

En l’espèce, la voie de l’appel visant la réformation du jugement litigieux est à la fois ouverte et exercée ; elle doit être retenue, les demandes au titre de l’appel nullité, qui présentent un caractère subsidiaire, n’étant dès lors pas pertinentes et devant être rejetées.

Sur l’irrecevabilité des demandes de la société X

Le principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle interdit seulement au créancier d’une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle, et n’interdit pas la présentation d’une demande distincte, fondée sur une responsabilité délictuelle, dès lors qu’elle tend à la réparation d’un préjudice ne résultant pas d’une inexécution contractuelle.

Ce principe recouvre en fait un principe de non-option entre ces deux types de responsabilité civile : dès lors que ses conditions d’engagement sont réunies, la responsabilité contractuelle doit s’appliquer sans que celui qui s’estime victime de l’inexécution du contrat ait la liberté de préférer engager son action sur le fondement délictuel.

En conséquence, l’invocation cumulée pour un même fait générateur des responsabilités contractuelle et délictuelle n’a pas pour conséquence l’irrecevabilité de l’ensemble des demandes du justiciable concerné, comme l’a à tort retenu le tribunal de commerce, mais simplement de rendre irrecevables les demandes fondées sur la responsabilité délictuelle dès lors que le fait générateur relève de la relation contractuelle.

En l’espèce la sas X fait valoir que Capgemini a commis plusieurs fautes de nature différentes reposant sur des faits distincts mais ayant chacune la même et unique conséquence : l’éviction de X du contrat de sous-traitance en cause.

Elle invoque à ce titre, dans un ordre chaque fois différent au long de ses conclusions :

— le manquement de Capgemini à ses obligations légales en qualité d’entrepreneur principal, en méconnaissant les dispositions d’ordre public de la loi du 31 décembre 1975 qui lui imposait de procéder à la régularisation d’un acte écrit avec son sous-traitant et d’offrir à celui-ci les garanties prévues pour sa protection,

— le manquement à son obligation pré-contractuelle de bonne foi telle qu’imposée par la jurisprudence

et par le code civil dans sa nouvelle rédaction, correspondant à sa responsabilité délictuelle à raison de la rupture brutale des pourparlers,

— le manquement de Capgemini aux obligations contractuelles mises à sa charge par l’avant-contrat intitulé « protocole d’accord » conclu entre les parties le 18 juin 2010,

— enfin une faute extracontractuelle pour pratique restrictive de concurrence fondée sur l’article L442-6 I du code de commerce en tentant d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale, des conditions manifestement abusives concernant les prix ou les services.

L’examen de ces différents moyens fait cependant apparaître, au-delà du cumul manifeste de la qualification de responsabilité délictuelle à raison de la rupture de « pourparlers » et de celle de responsabilité contractuelle à raison de l’inexécution du « protocole d’accord », qu’un seul fait est à l’origine de l’ensemble des griefs élevés par X à l’encontre de Capgemini et repris dans les 4 moyens sus-rappelés : l’absence de bonne foi dans les négociations ayant conduit à l’absence de signature du contrat de sous-traitance.

Dès lors, un seul fait ne pouvant entre les mêmes parties être à la fois qualifié de contractuel et de délictuel, il appartient à la cour, en application de l’article 12 du code de procédure civile, de restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

En conséquence le jugement qui a retenu l’irrecevabilité des demandes doit être infirmé, la fin de non-recevoir soulevée par Capgemini rejetée, et l’affaire examinée au fond.

Sur la nature des relations entre les parties et la responsabilité à l’origine de l’absence de signature du contrat de sous-traitance

En vertu de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne. En l’espèce le protocole en cause du 18 juin 2010 est ainsi soumis au droit antérieur à la réforme.

Aux termes de l’article 1134 du code civil ancien, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Il n’est pas contesté que le 18 juin 2010, X a accepté le projet de protocole d’accord que lui présentait Capgemini.

Ce protocole précise que Capgemini et X ont décidé de joindre leurs expériences respectives complémentaires afin de répondre à l’appel d’offres de la DGA et qu’il a pour objet de marquer l’intention des parties de collaborer pour remettre une offre en réponse à l’appel d’offres ainsi émis, de définir dans quel cadre les parties allaient collaborer et le cas échéant les modalités de négociation et d’exécution du contrat à signer avec la DGA si l’offre du groupement Capgemini-Thalès était retenue.

Le protocole stipule expressément que les parties n’ont pas l’intention de constituer une société ensemble ni de mettre en commun des biens ou des industries en vue de réaliser des bénéfices pour la réalisation du projet, mais que la forme de leur collaboration sera celle d’une sous-traitance (article 3 du protocole).

L’article 2 fixe l’objet du protocole qui fixe leur intention commune sur :

' la forme de leur collaboration,

' leurs rôles et responsabilités respectifs durant la réalisation du marché,

' les profils et tarifs d’intervention,

tout en prévoyant que le contrat de sous-traitance serait signé au plus tard avant la remise de l’offre à la DGA.

Les relations entre Capgemini et X concernant le projet de signature d’un contrat de sous-traitance dans le cadre de l’appel d’offre émis par la DGA étaient ainsi encadrées par un accord de principe, dont l’exécution relève de la responsabilité contractuelle des parties.

Ce protocole encadrant les négociations impose à chaque partie une obligation de négocier de bonne foi pour parvenir le cas échéant à la conclusion d’un contrat de sous-traitance. L’article 2 du protocole s’analyse bien en une obligation de moyens, les négociations devant permettre de trouver un accord sur le périmètre, les modalités et le prix de la sous-traitance avant la date fixée par la DGA pour la remise de la première offre le 28 juin 2010 à 11 heures.

Il est exact et non contesté que Capgemini a remis la première offre à cette date alors que n’était pas signé de contrat de sous-traitance. Toutefois, la cour relève d’une part que dès le 18 juin 2010, date du protocole d’accord entre les parties, Capgemini a adressé à X un courriel avec la liste des documents à réunir pour constituer le dossier à présenter à la DGA le 28 juin (pièce 35 X) ; Capgemini a également donné l’ensemble des références du contrat à reporter dans le dossier (pièce 36) et X a accusé réception de l’ensemble de ces messages. Pour autant, X ne produit aucun document démontrant qu’elle a adressé les documents requis à Capgemini dans le délai imparti. Par ailleurs, l’absence de remise de l’offre par Capgemini à la DGA le 28 juin aurait tout simplement disqualifié le groupement auquel X voulait apporter son concours ; en outre, dans l’offre remise à la DGA, Capgemini a expressément fait mention de l’intervention envisagée de X comme sous-traitant ; enfin, X a participé ensuite à l’invitation du groupement à la présentation de l’offre dans les locaux de la DGA le 22 juillet 2010. Aucune faute ne pouvant être relevée à l’endroit de Capgemini et aucun préjudice ne pouvant être constaté à l’endroit de X, les demandes de l’appelante de ce chef doivent être rejetées.

Quant à la responsabilité de l’absence de signature, in fine, du contrat de sous-traitance, les éléments en litige portent sur le périmètre de la sous-traitance et sa formalisation.

Sur le périmètre de la sous-traitance

Il se déduit de l’ensemble des pièces produites que X a cherché, tout au long de la deuxième phase de négociation soit à partir de septembre 2010, à obtenir que la sous-traitance porte sur l’édition d’une nouvelle version du logiciel OBM. Si X fait valoir qu’elle a découvert avec surprise lors de la réunion du 1er décembre 2010 que les informations communiquées à la DGA par Capgemini concernant le périmètre de son intervention pour cet appel d’offres, ne correspondaient pas aux termes des éléments arrêtés entre elles (pièce 4 X), il ressort de l’ensemble des échanges entre Capgemini et X que d’une part des discussions sur le périmètre de l’intervention du sous-traitant ont eu lieu à plusieurs reprises entre elles et que Capgemini a toujours exclu, dans le cadre du protocole, le développement d’une nouvelle version du logiciel OBM du périmètre.

En effet, dans l’offre présentée à la DGA par Capgemini le 28 juin 2010 en page 9 (pièce 10 X) il est précisé que X apportera :

' une expertise reconnue qui permettra d’optimiser l’utilisation des COTS open source retenus,

' OBM : la seule solution de messagerie collaborative entièrement libre,

' son implication communautaire qui offrira un relais naturel de la réalisation d’éléments de la distribution alternative vers le monde libre, et les gains dans la durée que l’on peut attendre d’une démarche participative.

Dans cette offre, aucune édition nouvelle de logiciels qui serait financée par le projet n’est prévue : au contraire, la référence d’une part à « l’utilisation des COTS » qui renvoie aux logiciels fabriqués en série et disponibles dans le commerce car non réalisés pour un projet en particulier, et d’autre part au logiciel OBM sans aucune mention d’une évolution requise, confirme le périmètre de la sous-traitance sans édition d’une nouvelle version du logiciel.

Or, X n’a aucunement protesté sur ce périmètre qui fut repris le 22 juillet 2010 lors de la présentation de l’offre à la DGA en sa présence : le document remis à la Défense à cette date (pièce 19 X) confirme en effet ce périmètre en fixant que « la solution alternative open source proposée permet une maîtrise des coûts de MCO sans obligation de montée de version et une garantie d’évolutivité et de non dépendance vis-à-vis d’un éditeur ». Le document précise d’ailleurs qu’il s’agit là de la proposition d’une « solution robuste, fiable, éprouvée et répondant aux besoins les plus critiques », attestant encore de ce qu’il ne s’agissait pas de faire évoluer la solution par une nouvelle édition (« sans obligation de montée de version ») mais bien d’utiliser celle existante.

En revanche, le courriel du PDG de X du 29 septembre 2010 à 14h59 amorce pour la première fois une revendication d’édition dans le cadre de cette offre : « nous ne sommes pas une SSII (ie : société de service et d’ingénierie informatique). Nous sommes éditeurs d’OBM et notre prix Build (en engagement de moyen) de la messagerie est ce prix-là. Nous souhaitons donc un engagement ferme de commande uniquement sur cette partie pour ce montant (ie 750.000€). (') En tout état de cause, ces j/h ne sont pas des jours pour faire la partie MCO (ie : réalisation de prestations de maintien en condition opérationnelle). (') La partie MCO nécessitera de commander une OSSA [ie Open Source Software Assurance] complémentaire comme nous en avons toujours parlé et comme cela est indiqué dans tous nos échanges et propositions. C’est notre modèle économique ! ».

Finalement, après plusieurs échanges, ce même 29 septembre 2010 à 16h55 (pièce 13 Capgemini), le PDG de X confirmera à Capgemini son accord de « simplifier son approche » et de retenir la proposition de périmètre ne retenant d’intervention de X que sur le poste 2, selon la modalité d’intervention d’assistance technique et de travaux en mode plateau projet aux conditions financières de 750 jours/homme pour un montant de 650 000 € HT. Pour la partie MCO, le PDG de X indiquait être prêt à faire un vrai effort à suivre le lendemain et envisager qu’elle puisse ne pas être intégrée au projet, en demandant à Capgemini de lui indiquer clairement. Il n’est donc plus question à ce stade de phase de « build » concernant une évolution du logiciel OBM.

Pour autant, par courriel du 7 décembre 2010 à 18h32, le PDG de X reviendra à nouveau sur la question de l’édition du logiciel OBM en indiquant : « il s’agit pour nous UNIQUEMENT de construire la nouvelle version d’OBM. Il n’y a pas de run ou de support prévu. Ce marché est pour nous un marché éditeur. La base de notre discussion a toujours été l’annexe du protocole V2 ». Or l’annexe du protocole V2 (pièce 53 X) prévoit expressément que « X prend en charge les prestations de réalisation liées aux domaines travail collaboratif et communication instantanée sur la base de son offre logicielle open source OBM disponible à l’adresse suivante : www.obm.org ». Il n’est donc pas plus question dans le protocole V2 de financer le développement d’une nouvelle version OBM.

D’ailleurs, le compte rendu de la réunion STC-IA V0.5 du 6 janvier 2011 (pièce 7 X) reprend au titre des relations entre Capgemini et X (point 3) le domaine et les modalités d’intervention ainsi que les conditions financières déjà décrites, dans des termes absolument identiques que ceux du courriel d’accord sur ces points du PDG de X du 29 septembre 2010 à 14h59, correspondant par ailleurs, concernant le domaine d’intervention, aux présentations faites à la DGA depuis le 28

juin 2011, sans nouvelle version du logiciel OBM.

En revanche, le courriel du PDG de X du 26 janvier 2011 à 20h07 (pièce 8 X) démontre que X a, pour la première fois, lors de la réunion du 24 janvier avec la DGA, proposé à celle-ci, directement en séance, l’évolution du logiciel OBM vers une version 3.0 complétée de développements spécifiques, alors que la DGA avait jusqu’ici conclu, selon les propres termes de X, « une commande portant uniquement sur l’intégration de composant à la version OBM 2.4 et non le développement de nouvelles fonctionnalités sur la base d’OBM 3.0 ». Le courriel indique que la DGA a alors proposé de commander ces prestations complémentaires par un avenant de 400 j/h et que le groupement Capgemini-Thalès « s’est engagé, dans le cas où la DGA notifierait cet avenant, à confier à X l’ensemble des travaux OBM » conformément à ce que revendiquait X. Ce courriel atteste donc qu’avant le 26 janvier 2011, l’évolution du logiciel OBM était hors de l’appel d’offres et donc hors du protocole entre Capgemini et X, qui en était parfaitement informée.

Les échanges qui se sont poursuivis ensuite directement le 1er février 2011 par courriels entre X et la DGA (pièces 92 à 94 X) confirment encore, cette fois dans les courriels de la DGA elle-même, que l’évolution d’OBM n’était pas incluse dans le périmètre des contrats jusqu’ici puisque la DGA y fait part de ce qu’elle est « prête à étudier la possibilité de commander le passage à la 3.0 d’OBM incluant quelques développements spécifiques STC-IA » en précisant que X devait pour ce faire lui adresser « rapidement une offre » avec « des montants raisonnables ».

Ce n’est que par courriel des 14 et 18 février 2011 (pièces 96 et 97 X), sur demande de Capgemini, que X lui a transmis la nouvelle offre d’évaluation qu’elle disait conforme à ce qu’elle avait toujours proposé mais qui en définitive, n’était entré dans le champ des demandes de la DGA que depuis le 1er février 2011, à savoir le développement d’OBM 3.0 selon ce qui était désormais demandé par la DGA.

Toutefois, le 18 mars 2011, Capgemini a informé X que la DGA avait finalement pris la décision de ne pas débloquer de financements complémentaires pour les développements ou évolutions OBM décrits par les propositions des 14 et 18 février 2011 (pièce 101 X) et en a conclu que les relations entre elle-même (Capgemini) et X étaient donc régies par les conditions de leurs accords précédents.

Il se déduit de l’ensemble de ces échanges que le périmètre initial de la sous-traitance tel qu’envisagé par le protocole d’accord du 28 juin 2010 et tout au long des travaux jusqu’au mois de février 2011 n’a pas compris le développement du logiciel OBM, et que cette évolution du périmètre un temps envisagé par la DGA, sans opposition ni entrave aucune rapportée de la part de Capgemini, n’a finalement pas été retenue par la DGA ni donné lieu à un avenant en ce sens.

Sur la formalisation de la sous-traitance

Il n’est pas contesté que Capgemini a toujours présenté X comme le sous-traitant qu’elle envisageait d’associer à son projet et l’a tenue informée de l’ensemble des réunions. Ainsi la DGA a-t-elle confirmé dans le rapport de présentation du marché (pièce 65 X) que Capgemini avait déclaré au titre de ce marché la société X comme sous-traitant. De même, le 3 décembre 2010, Capgemini a adressé à X le compte rendu de la réunion avec la DGA du 1er décembre, à laquelle participait le PDG de X, avec en annexe les spécifications de la première prestation attendue de X. Il ressort également du compte rendu de réunion du 19 janvier 2011 entre le groupement Capgemini-Thalès et la DGA que X était présente et représentée notamment par son PDG (pièce 91 X).

De même, Capgemini a, à plusieurs reprises, relancé X afin d’avoir une offre précise à formaliser pour le contrat de sous-traitance. Notamment le 13 janvier 2011 par courriel (pièce 7

X), Capgemini demande à X de lui « transmettre sa réponse (par oui ou par non) sur les conditions du CR 3) d’ici lundi 17 janvier 9h » en précisant qu’ « en l’absence d’un positionnement clair de X, le groupement devra affecter dès lundi ses propres ressources aux travaux à réaliser ». Puis de même à la suite de la réponse de la DGA refusant de signer un avenant sur l’évolution d’OBM : ayant eu à souffrir les tentatives de X de faire évoluer le périmètre de son intervention à son profit auprès de la DGA, tout en refusant de signer les propositions de sous-traitance jusqu’ici présentées par Capgemini, cette dernière a, par courriel du 18 mars 2011, sollicité de X « une proposition complète répondant à l’ensemble des postes décrits » tout en l’avertissant que « le projet étant lancé depuis 3 mois maintenant, les contraintes opérationnelles impliquent que cette proposition de collaboration est la dernière émise par le groupement » et qu’ « une absence de réponse de la part de X dans les délais fixés ou une réponse inadaptée témoigneront du choix de X de ne pas participer au projet STC-IA ». X ne peut donc valablement soutenir que « soudainement, le 19 mai 2011, (') Capgemini a informé X qu’elle s’était substituée à celle-ci dans la réalisation des prestations relevant du périmètre » de celle-ci (page 16 de ses conclusions) puisqu’à plusieurs reprises, Capgemini lui a demandé de lui adresser des propositions respectant le périmètre de la sous-traitance et l’a avertie du risque de substitution en cas de défaillance de sa part.

S’agissant de la violation de l’obligation de confidentialité stipulée à l’article 5 du protocole d’accord du 18 juin 2010 et alléguée par X à l’encontre de Capgemini à raison de la communication à la DGA des évaluations de charge de travail en jours/homme, aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de Capgemini dès lors qu’il résulte des échanges de courriels (notamment pièces 8 et 87 X) que X avait elle-même antérieurement transmis ces informations en réunion avec la DGA le 24 janvier 2011 lorsqu’elle avait proposé une évolution du logiciel OBM.

Enfin Capgemini a adressé à X plusieurs projets de contrat de sous-traitance, les 3 décembre 2010 (pièce 67 X), 13 janvier (pièce 7 X) et 30 mai 2011, que cette dernière a systématiquement refusé de signer alors qu’ils reprennent à chaque fois les prestations objet des échanges depuis le début dans le cadre de l’appel d’offres de la DGA, et propose un calendrier des prestations précis en l’article 7 de l’annexe.

En conséquence, aucune faute dans l’obligation de négocier de bonne foi en application du protocole d’accord intervenu entre les parties ne peut être retenue à l’encontre de Capgemini.

En outre, dès lors que le fait générateur de la responsabilité recherchée est, comme il a été vu, identique, et relève d’une relation contractuelle entre les parties, aucune responsabilité délictuelle ne peut être recherchée par X.

En conséquence, elle sera déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Sur les autres demandes

Si le jugement est infirmé sur l’irrecevabilité qu’il a retenue, la condamnation de X en première instance aux dépens et à payer à Capgemini la somme de 30.000 euros au titre des frais irrépétibles doit être confirmée à raison du rejet final des demandes.

Statuant de ces chefs en cause d’appel, la sas X dont les demandes sont rejetées, sera condamnée aux dépens en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Eu égard à la condamnation aux dépens de l’appel, la sas X sera condamnée à payer à Capgemini la somme de 30.000 euros au titre des frais irrépétibles, en application de l’article 700 du même code.

PAR CES MOTIFS,

Infirme le jugement, sauf en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles de la première instance,

Statuant pour le surplus à nouveau :

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la sas Capgemini Technology Services,

Déboute la sas X de l’ensemble de ses demandes,

Y ajoutant,

Condamne la sas X aux dépens,

Condamne la sas X à payer à la sas Capgemini Technology Services la somme de 30.000 euros (trente mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT