Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 09 AVRIL 2026

(n° , 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/07745 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGKCK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Juin 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MEAUX – RG n° F21/00091

APPELANT

Monsieur [Q] [E]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par M^e Jean-Sébastien TESLER, avocat au barreau d’ESSONNE

INTIMÉE

S.A.R.L. [1] MARCHE [Localité 2]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Anne MURGIER, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Février 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me ALA, présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame ALA, présidente,

Madame NORVAL-GRIVET, conseillère,

Greffière, lors des débats : Madame KOFFI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame ALA, présidente et par Madame KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [Q] [E] a été engagé en qualité d’attaché de direction à compter du 1er mars 2015 par la société [1] services.

Le 1er août 2016, il a été engagé en qualité de responsable des ventes par la société [1] marché [Localité 2] (ci-après la société [1]) en conservant son ancienneté au sein du groupe.

Au dernier état de la relation contractuelle il occupait le poste de responsable des ventes, statut cadre et était soumis à une convention individuelle de forfait en jours de 215 jours travaillés auxquels s’ajoute la journée de solidarité pour une rémunération annuelle de 90 000 euros.

La société emploie plus de onze salariés et applique la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001.

Le 19 octobre 2018, le salarié a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 29 octobre suivant.

Le salarié a été licencié pour faute grave par lettre du 7 novembre 2018.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de Meaux le 7 janvier 2019 afin de contester le licenciement et obtenir des sommes au titre de la rupture et de l’exécution du contrat de travail.

Par jugement rendu le 23 juin 2022, notifié le 24 août 2022, le conseil de prud’hommes de Meaux a :

— Dit que le licenciement était justifié,

— Dit que le forfait annuel en jours est conforme à la loi,

— Débouté M. [E] de toutes ses demandes,

— Condamné M. [E] à verser à la société [1] marché [Localité 2] la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné M. [E] aux dépens.

M. [E] a interjeté appel le 12 août 2022 sous le n°RG 22/7745. Il a de nouveau interjeté appel le 5 septembre 2022 sous le n° de RG 22/8028.

Les audiences ont été jointes sous le n°22/7745 par ordonnance du conseiller de la mise en état du 23 septembre 2024.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 12 mai 2023, M. [E] demande à la cour de :

— Le recevoir dans ses écritures et le déclarer bien fondé en ses demandes,

— Débouter la société [1] de l’ensemble de ses prétentions, fins et conclusions,

— Infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

En conséquence, statuant à nouveau :

— Juger que son salaire mensuel brut moyen s’élève à 8 367,19 euros

— Juger l’absence de faute et a fortiori l’absence de faute grave de nature à justifier le licenciement

— Requalifier le licenciement entrepris en licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence :

— Condamner la société [1] à lui verser les sommes suivantes :

* Rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement 9831,45 euros,

* Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 4 mois 33 468,77 euros,

* Préavis 3 mois 25 101,58 euros,

* Congés payés sur préavis 2510,16 euros,

* Rappel sur mise à pied 14 jours 4 650,35 euros,

* Congés payés afférents 465,04 euros,

* Dommages et intérêts pour licenciement vexatoire 8 000,00 euros,

— Prononcer l’irrégularité de la procédure de licenciement

En conséquence :

— Condamner la société [1] à lui verser la somme suivante :

* Indemnité pour procédure irrégulière (1 mois de salaire) 8367,19 euros,

— Juger que la société [1] ne justifie d’aucun accord collectif répondant aux exigences de l’article L.3121-64 du code du travail, ni d’aucune stipulation conventionnelle prévoyant les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion, comme le prévoit, à défaut d’accord collectif, l’article L.3121-65 du code du travail,

— Prononcer, par conséquent, la nullité de la convention forfait jours,

— Juger en tout état de cause que les dispositions de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire en matière de forfait jour n’ont pas été respectées,

— Juger, par conséquent, que la convention forfait jour lui est inopposable,

En conséquence :

— Condamner la société [1] à lui verser les sommes suivantes :

2016 :

— Heures supplémentaires non payées sur 2016 : 54 666,38 euros,

— Congés payés sur heures supplémentaires 2016 (10 %) : 5 466,64 euros,

— Repos compensateur 2016 : 28 927,94 euros,

— Congés payés y afférents : 2892,79 euros,

2017 :

— Heures supplémentaires non payées sur 2017 : 120 755,59 euros,

— Congés payés sur heures supplémentaires 2017 (10 %) : 12 075,56 euros,

— Repos compensateur 2017 : 74 767,59 euros,

— Congés payés y afférents : 7476,76 euros,

2018 :

— Heures supplémentaires non payées sur 2018 : 60 427,24 euros,

— Congés payés sur heures supplémentaires 2018 (10 %) : 6042,72 euros,

— Repos compensateur 2018 : 33 823,43 euros,

— Congés payés y afférents : 3382,34 euros,

— Condamner la société [1] à lui verser une indemnité pour travail dissimulé de 50 203,155 euros (6 mois de salaire),

— Condamner la société [1] au paiement des intérêts au taux légal à compter de la saisine concernant les rappels de salaire et indemnité de licenciement,

— Condamner la société [1] au paiement des intérêts au taux légal à compter du jugement concernant les dommages et intérêts,

— Ordonner la capitalisation des intérêts,

— Condamner la société [1] à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens de 1ère instance,

Y ajoutant :

— Condamner la société [1] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— Condamner la société [1] en tous les dépens d’appel, dont distraction est requise au profit de la Selarl Ad litem juris représentée par Maître Jean-Sébastien Tesler, avocat aux offres de droit, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 20 décembre 2024, la société [1] demande à la cour de :

A titre principal :

— Confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— Débouter Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire :

Dans l’hypothèse où le forfait annuel en jours serait nul ou inopposable :

— Juger que les heures supplémentaires ont déjà été réglées ;

A titre infiniment subsidiaire :

— Réduire à de plus justes proportions les quantums sollicités au titre des rappels de salaire ;

o 4 .222,81 euros bruts au titre des heures supplémentaires ;

o 4 122,28 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

o 29 454,08 euros bruts au titre des repos compensateurs ;

— Dans tous les cas, le condamner à lui rembourser ' au besoin par compensation - :

o les jours de repos à hauteur de 3 287,60 euros ;

o les salaires qui lui ont été indument versés à hauteur de 104 477,84 euros bruts.

Dans l’hypothèse où la faute grave serait requalifiée en cause réelle et sérieuse :

— Cantonner l’indemnité de licenciement à 8 192,87 euros ;

Dans l’hypothèse où le licenciement serait jugé sans cause réelle ni sérieuse :

— Cantonner l’indemnité de licenciement à 8 192,87 euros ;

— Cantonner à 3 mois de salaires l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 25 101,58 (3 x 8 367,19 euros) ;

En tout état de cause :

— Condamner Monsieur [E] à verser à la société [1] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner Monsieur [E] aux entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, pour un exposé complet des faits, des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie expressément aux écritures déposées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 décembre 2025.

MOTIFS

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

Sur la convention individuelle de forfait en jours

Sur la validité de la convention individuelle de forfait en jours

Le salarié soutient que la convention individuelle de forfait en jours est nulle au motif que l’accord collectif qui autorise sa conclusion ne présente pas les garanties suffisantes. Il ajoute que celle-ci lui est inopposable dans la mesure où l’employeur n’a pas mis en 'uvre les mesures conventionnelles de suivi de la charge de travail.

L’employeur réplique que la convention individuelle de forfait est prévue par un accord de branche dont les dispositions ont été modifiées à la suite de l’invalidation du dispositif initial par la Cour de cassation présente désormais des garanties suffisantes. Il ajoute est possible de palier d’éventuelles difficultés par un suivi régulier de la charge et la mise en 'uvre des garanties ce qui, selon lui, a été le cas.

En application de l’article L. 3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

En application de l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, de l’article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 et antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Le contrat de travail stipule une convention individuelle de forfait en jours par référence à la convention collective nationale. Elle fixe le nombre de jours travaillés à 215 jours auxquels s’ajoute la journée de solidarité.

Lorsque la convention individuelle de forfait en jours a été convenue entre les parties, les dispositions de l’article 5-7-2 de la convention collective, dont il avait été jugé que les dispositions, dans leur rédaction antérieure en ce qu’elles se limitaient à prévoir, s’agissant du suivi de la charge et de l’amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié (Soc., 4 février 2015, pourvoi n° 13-20.891, Bull. 2015, V, n° 23) n’étaient plus en vigueur.

En effet, les règles relatives au forfait en jours ont été modifiées par l’avenant n°52 du 17 septembre 2015 qui dispose en son article 5.7.2 se rapportant au forfait en jours :

— A défaut d’application d’un accord d’entreprise relatif au forfait jours, ce forfait peut être mis en 'uvre dans les conditions suivantes :

Salariés concernés

Le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres autonomes, c’est-à-dire qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service ou de l’équipe à laquelle ils sont rattachés, conformément à l’article L. 3121-43 du code du travail.

Le forfait annuel en jours est prévu au contrat de travail, ou dans un avenant à celui-ci, fixant le nombre annuel de jours sur la base duquel le forfait est défini. Le bulletin de paie doit faire apparaître que la rémunération est calculée selon un nombre annuel de jours de travail, et indiquer ce nombre.

L’existence à des périodicités diverses de certaines contraintes, en particulier liées à des réunions, à des rendez-vous, ou rendues nécessaires par le bon fonctionnement de l’entreprise, est inhérente à toute activité professionnelle exercée au sein d’une collectivité de travail et n’est pas constitutive d’une autonomie insuffisante au regard du forfait en jours. Toutefois, ces contraintes ne doivent pas être permanentes.

La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction.

Durée annuelle de travail

Le nombre de jours de travail ne peut être supérieur, pour 5 semaines de congés payés, à 216 jours par an (jour de solidarité inclus). Ce nombre est ajusté chaque année en fonction des jours de congés auquel le salarié peut effectivement prétendre et du nombre de jours positionnés sur la période lorsque celle-ci ne coïncide pas avec la période de prise des congés.

Les modalités de prise des jours de repos ou jours non travaillés (ou des demi-journées) seront fixées au niveau de l’entreprise ou de l’établissement après consultation du comité d’entreprise ou d’établissement, s’il en existe.

Pour un cadre à temps complet, la valeur d’une journée entière de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, et la valeur d’une demi-journée en le divisant par 42.

En cas de renonciation par le salarié, en accord avec son employeur, à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de salaire en application de l’article L. 3121-45 du code du travail, les modalités sont fixées par écrit entre les parties. Le nombre de jours travaillés dans l’année en application de cet accord ne peut excéder 229 jours. Cette limite se substitue à la limite de 235 jours prévue par l’article L. 3121-45 du code du travail. Les jours travaillés dans le cadre de cet accord sont rémunérés en sus et assortis d’une majoration de salaire d’au moins 15 %.

Temps de repos quotidien et hebdomadaire.

Jours fériés

Afin de garantir une amplitude raisonnable de ses journées d’activité, le salarié en forfait jours bénéficie d’un repos quotidien d’une durée de 12 heures consécutives.

Il bénéficie d’un repos hebdomadaire d’une durée de 1 journée entière, en principe le dimanche (sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur), à laquelle s’ajoute(nt) 1 journée ou 2 demi-journées supplémentaires, en principe prise(s) chaque semaine ; dans le cas où l’activité ne permettrait pas la prise des demi-journées supplémentaires, ou ne la permettrait pas en totalité, le salarié devra néanmoins bénéficier de 36 heures consécutives de repos au cours de la semaine, et la ou les demi-journées manquantes devront être prises dans les 3 mois suivants.

Le repos hebdomadaire doit être attribué à raison de 2 journées entières pour au minimum 20 semaines dans l’année.

Le salarié en forfait jours bénéficie chaque année du chômage de 6 jours fériés en sus du 1er Mai, au prorata en cas d’année incomplète.

Décompte de la durée du travail

Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, et se décompte en journées et demi-journées.

Pour être considérée comme comportant une demi-journée non travaillée, la journée doit ne pas comporter d’heure de nuit au sens de l’article 5.12.1 de la présente convention. En outre, en cas de travail le matin, celui-ci doit se terminer au plus tard à 13 h 30 et être suivi d’un repos quotidien d’une durée d’au moins 18 heures ; en cas de travail l’après-midi, celui-ci doit être précédé d’un repos quotidien d’une durée d’au moins 18 heures et débuter au plus tôt à 13 h 30. A défaut, il est décompté 1 journée entière.

Suivi de l’amplitude et de la charge de travail

Le forfait en jours s’accompagne d’un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s’effectuer à l’aide d’un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d’identifier les éventuelles difficultés en matière d’amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu’un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d’ajouter toute information complémentaire qu’il jugerait utile d’apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période. Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l’initiative de sa hiérarchie d’un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l’organisation du travail dans l’entreprise ou l’établissement, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d’examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.

Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l’année à l’initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d’organisation de sa charge de travail l’amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes.

Lorsqu’un entretien a été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué 3 mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable.

L’entreprise peut mettre en place d’autres modalités de suivi que le document ci-dessus, à condition de présenter les mêmes garanties.

Ces dispositions en ce qu’elles imposent notamment à l’employeur de veiller à la surcharge de travail et d’y remédier permettent d’assurer la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaire d’un salarié soumis à une convention de forfait en jours.

Concernant l’absence de dispositions dans l’accord collectif se rapportant au droit à déconnexion, si ces dispositions doivent figurer dans l’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours, il ne résulte pas des dispositions de l’article L.3121-65 II que cette absence de mention constitue une cause de nullité de la convention individuelle de forfait en jours.

En conséquence, il convient de dire que la convention individuelle de forfait en jours n’est pas nulle.

Sur l’opposabilité de la convention individuelle de forfait en jours

Le salarié argue d’abord d’une absence de contrôle et de décompte du nombre de jours travaillés par l’employeur ainsi que des journées ou demi-journées prises.

Les dispositions conventionnelles ont été précédemment rappelées.

Les relevés des jours travaillés versés par les parties à compter du mois d’août 2016 (pièces 43 de l’appelant et 48 de l’intimé), montrent que chaque mois le salarié devait indiquer si le jour correspondait à un jour travaillé, un jour de repos hebdomadaire, un jours de congé payé ou de « RTT » ou autre motif d’absence. Ce formulaire mentionne que le document doit être retourné pour le 5 du mois suivant. Ce document comporte la signature du salarié. Il est aussi mentionné la question suivante à laquelle le salarié devait répondre par oui ou par non « le cadre dispose d’une charge de travail normale ' » et en cas de réponse négative de fournir des explications.

Sur le seul exemplaire versé par l’employeur, ce document de contrôle comporte au verso une mention sur un repos quotidien inférieur à 12 heures avec les raisons pour lesquelles il n’a pu être respecté et si le repos est de 12 heures il est demandé au salarié de rayer la feuille ou laisser la case vide. Le verso comporte le nom du salarié pour certains mois et le formulaire est barré, mais contrairement au recto il ne porte pas sa signature.

Les dispositions de la convention collective font obligation au responsable de procéder à une analyse des documents transmis et des suites à donner et préconisent la reprise d’un récapitulatif annuel.

S’il n’est pas fait obligation à l’employeur de contresigner le document de contrôle, il doit verser des éléments permettant de considérer que les décomptes ont bien été transmis et analysés dans les conditions prévues par la convention collective.

En effet, un document facialement régulier est insuffisant à soit seul à justifier de l’existence d’un contrôle régulier s’il n’est pas justifié des modalités concrètes d’exercice du contrôle.

L’employeur ne produit aucun élément à ce sujet concernant le cas particulier du salarié. Il raisonne par analogie en produisant une série d’attestations (pièces 12 à 21 de l’intimé) de salariés en soutenant qu’il est peu probable que le salarié n’ait pas fait l’objet du même traitement en terme de suivi de la charge de travail et d’entretien annuel que celui décrit par ces salariés.

Toutefois, et comme le relève à juste titre le salarié, les témoignages produits ne sont ' soit pas datés- sans que le salarié attestant ne précise la période d’emploi, soit très antérieurs à la période d’emploi du salarié puisque établis en 2014 (pièces 13 à 21). Il sera ajouté, ainsi que le relève le salarié qu’à l’exception de M. [M] qui était responsable des ventes, les autres salariés étaient responsables de secteur en sorte qu’ils n’exerçaient pas les mêmes fonctions ce qui a son importance dans la mesure où la personne en charge du contrôle est différente : le responsable des ventes pour les responsables de secteur et le N+1 du responsable des vente pour le responsable des ventes.

Par ailleurs ces témoignages datés de 2014 ne peuvent porter sur l’application des nouvelles dispositions mises en place à compter de l’avenant de 2015.

Ils n’expliquent pas précisément de quelle manière le contrôle régulier s’effectuait.

Il ne peut ainsi être tiré de ces témoignages, qui au demeurant ne concernent pas directement la situation du salarié, le fait que l’employeur s’est livré à un contrôle régulier de sa charge de travail dans les conditions posées par l’accord collectif.

Cette situation est confortée par le fait que le décompte de jours travaillés pour l’année 2017 laisse apparaître un nombre de jours travaillés de 244 ce qui constitue un dépassement du nombre de jours travaillés par rapport à la convention conclue entre les parties ' rachat des « JTT » compris.

Par ailleurs, au vu du nombre de journées travaillées consécutives, il apparaît que l’employeur n’a pas assuré le temps de repos hebdomadaire du salarié dans les conditions prévues par la convention collective sur l’ensemble de la période d’exécution du contrat de travail (soit 36 heures soit 2 jours de repos consécutifs sur au moins 20 semaines).

Ces éléments ressortent des relevés transmis manuellement par le salarié.

L’absence d’action de l’employeur pour remédier à cette situation en sollicitant notamment les explications du salarié traduit l’absence de suivi régulier de sa charge de travail.

A cet égard, peu importe que le salarié n’ai émis aucune plainte dans la mesure où il incombait à l’employeur d’assurer le suivi régulier de la charge de travail. Il sera ajouté concernant le respect des modalités de repos prévues par la convention collective que c’est à l’employeur de s’assurer, notamment par le suivi régulier, qu’elles ont été respectées et que l’employeur auquel les décomptes de jours travaillés et non travaillés étaient transmis ne peut opposer au salarié le fait que les éléments qui y sont mentionnés ne sont pas corroborés par d’autres éléments.

En conséquence, et sans qu’il soit nécessaire de répondre au second moyen se rapportant à l’inopposabilité de la convention individuelle de forfait en jours tenant à l’absence d’entretien individuel, il convient de déclarer la convention individuelle de forfait en jours privée d’effet sur l’ensemble de la période travaillée.

Sur les heures supplémentaires

Le salarié dont la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effet peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

Le décompte des heures supplémentaires s’effectue dans un cadre hebdomadaire. Toute heure effectuée au-delà de la durée légale du travail ou de la durée équivalente constitue une heure supplémentaire et donne lieu à une majoration de salaire de 25 % pour les huit premières heures et 50 au-delà.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié soutient qu’il a accompli 765 heures supplémentaires au cours de l’année 2016, 1692 pour l’année 2017 et 864 pour l’année 2018.

Il renvoie pour décrire l’ampleur de ses tâches à sa fiche de poste ainsi qu’à la délégation de pouvoirs en matière de droit du travail (pièces 45 et 46 de l’appelant).

Concernant son temps de travail, il produit :

— ses relevés de jours travaillés ( précités),

— le bilan de ses heures supplémentaires pour chaque année de 2016 à 2018 ( pièces 21, 23 et 25 de l’appelant) qui mentionne pour chaque semaine le nombre d’heures effectuées ainsi que la ventilation des heures entre 25 et 50 %.

Il en résulte que le salarié présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur oppose que le salarié ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies et que n’est pas rapportée la preuve d’une demande de sa part de réaliser des heures supplémentaires.

Il ajoute que le salarié ne peut obtenir deux fois le paiement des heures accomplies et qu’il convient de tenir compte de la rémunération perçue dans le cadre de l’application de la convention de forfait en jours et du minimum conventionnel en sorte que les heures supplémentaires incluses dans la rémunération doivent être déduites en sorte que le salarié resterait à lui devoir 104 477,84 euros brut.

Il estime que si la nullité de la convention de forfait en jours devait être prononcée il conviendrait de retenir un dépassement hebdomadaire de 13h45.

Il ressort des éléments versés par les parties que le poste de responsable des ventes comportait à la fois un aspect de gestion des ressources humaines à travers le recrutement et l’embauche de manager de magasin, d’animation et de supervision des responsables de secteur et de stratégie commerciale concernant l’ouverture et l’implantation de magasins, leur mise en place, leur aménagement et un aspect de conseil aux gérants.

Par ailleurs les décomptes des jours travaillés/non travaillés produits par les parties permettent de retenir que le salarié avait une importante charge de travail qui le conduisait à dépasser la durée légale du travail et ce d’autant qu’il travaillait fréquemment six jours sur sept.

En revanche, en l’absence d’éléments communiqués par le salarié sur la nature, la fréquence de ses déplacements et de manière plus générale ce qui conduirait à qualifier de temps de travail effectif au sens de l’article L.3121-1 du code du travail les nuits passées à l’hôtel, ces circonstances ne peuvent être retenues comme constituant du temps de travail effectif

.

En considération des éléments produits par les parties et des explications fournies, il convient de retenir que le salarié a travaillé au-delà de durée légale mais dans une moindre mesure que celle revendiquée.

Pour ce qui est de la créance, il sera rappelé que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Au cas présent, la nature et la multiplicité des tâches confiées au salarié rendaient nécessaire l’accomplissement d’heures supplémentaires afin de lui permettre de mener à bien ses missions.

Sur le quantum de la créance, il sera rappelé que salarié étant soumis à une convention individuelle de forfait en jours, il ne peut, comme le soutient l’employeur, être retenu que sa rémunération incluait l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Il sera ajouté que le versement d’une rémunération supérieure aux minimas conventionnels ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

Il convient de retenir que, pour l’ensemble de la période travaillée, le rappel au titre des heures supplémentaires s’élève à la somme de 113 879,97 euros bruts outre 11 388 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

Il convient également de débouter l’employeur de sa demande en remboursement de salaires.

Pour ce qui est des jours de repos attachés au forfait en jours, appelés «  JRTT », il ne ressort pas des éléments produits et notamment des bulletins de salaire que ceux-ci ont donné lieu à paiement. Il n’y a dès lors pas lieu d’en ordonner le remboursement.

L’employeur est débouté de la demande formée à ce titre.

Sur la demande au titre des repos compensateurs non pris

Selon l’article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Selon l’article L.3121-33 du même code, une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30 ;

3° Fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L’effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale.

Selon l’article L.3121-38 du même code, à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Selon l’article D.3121-23 du même code le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Cette indemnité a le caractère de salaire.

Concernant le contingent d’heures annuelles, celui-ci n’est fixé par le législateur qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article L.3121-33 du code du travail ci-avant rappelé.

Or au cas présent, tant l’accord de branche que l’accord d’entreprise sur les modalités d’aménagement de temps de travail du 10 juillet 2012 (pièce 22 de l’intimé) prévoient un contingent annuel d’heures supplémentaires.

Si l’accord de branche fixe ce contingent à 180 heures, l’accord interne précité le fixe à 230 heures.

Or, en application des dispositions de l’article L.3121-33 du code du travail les dispositions de l’accord de branche ne s’appliquent qu’à défaut d’accord d’entreprise.

Il convient donc de considérer que le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 230 heures.

Il résulte des éléments précédemment développés que le salarié a dépassé le contingent d’heures annuelles pour chacune des années 2016 à 2018.

La société emploie plus de vingt salariés.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos avant la rupture du contrat de travail a droit à l’indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de la contrepartie obligatoire en repos et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

En conséquence, il convient d’allouer au salarié une somme de 85 000 euros bruts à ce titre.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié.

Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé

Le salarié soutient que l’intention de dissimuler ressort « sans conteste » des éléments précédemment développés.

Toutefois, le seul fait de soumettre le salarié à une convention individuelle de forfait en jours ultérieurement privée d’effet ne permet pas à soi seul de caractériser l’intention permettant de retenir l’infraction de travail dissimulé.

Cet élément ne peut non plus ressortir d’appréciations générales sur l’importance du groupe ou du service des ressources humaines.

Faute de preuve par le salarié d’éléments permettant de caractériser l’élément intentionnel permettant de retenir l’existence d’un travail dissimulé, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de la demande formulée à ce titre.

Sur le licenciement

Selon l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L.1235-2 du même code, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

Selon l’article L.1235-1 du même code, à défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La charge de la preuve de la faute grave pèse sur l’employeur.

Le salarié a été licencié pour faute grave. La lettre de licenciement datée du 7 novembre 2018 (pièce 20 de l’appelant) comporte plusieurs griefs déclinés en cinq points principaux

— avoir retenu des prestataires de services pour les travaux effectués en magasin et sur les parkings des magasins au mépris des règles les plus élémentaires en matière de conflit d’intérêts et des consignes données le groupe [1] et en particulier sans accord du directeur,

— les prestataires retenus à la seule initiative du salarié pratiquaient en outre des prix excessifs par rapport au marché,

— ne pas avoir respecté les règles en vigueur en matière de baisses de prix à la suite de ventes de type déstockage sous chapiteau sans qu’elles aient été comptabilisées via un BU ( bon universel, pièce comptable interne) au mépris des procédures internes en vigueur de sorte qu’aucune suivi comptable n’était réalisé,

— avoir commis des manquements particulièrement graves portant atteinte à l’image de la société en termes de management,

— avoir tenté de travestir la vérité à l’aide de courriers mensongers.

Ces manquements sont contestés par le salarié. Il affirme que le reproche principal qui lui est adressé serait sa supposée proximité avec une société prestataire de service en matière de travaux effectués dans les magasins et sur les parkings sans observer les règles en matière de conflit d’intérêts et que les autres griefs constituent un habillage destiné à l’étayer.

L’employeur réplique que la réalité des manquements est établie.

Sur les griefs se rapportant aux prestataires de services

— Sur l’existence d’un conflit d’intérêts

L’employeur soutient que le salarié a méconnu tant les dispositions de son contrat de travail qui lui interdisent de détenir directement ou par personne interposée des participations avec une société qui serait en relation commerciale avec la société [1] que celles du règlement intérieur qui lui font interdiction de recevoir de la part de tiers des cadeaux ou tout autre avantage.

Il affirme que le salarié a choisi comme prestataire une société [2] alors que Mme [O] [D] qui s’est présentée comme la gérante de cette société et porte le même patronyme que le gérant de cette société est la concubine du salarié.

Aucun élément ne permet d’abord d’établir que Mme [D] s’est présentée comme la gérante de cette société.

Le seul élément sur lequel l’employeur se fonde pour établir l’existence d’une relation de concubinage entre le salarié et Mme [D] est un courriel en date du 28 août 2018 par lequel le salarié aurait demandé l’affiliation de sa concubine auquel est annexé une lettre de la CPAM du Haut-Rhin concernant l’affiliation de cette dernière.

Le salarié objecte qu’il n’est pas l’auteur de ce courriel et relève que la domiciliation de Mme [D] chez M. [Q] [E] à [Localité 3] ne correspond pas à son domicile.

En l’état des pièces produites, aucun élément ne permet de considérer que le salarié est l’auteur du courriel produit, de même aucun élément dans le dossier ne permet de considérer que l’adresse mentionnée sur le courrier d’affiliation correspond au domicile du salarié lequel était domicilié, suivant les mentions figurant sur son bulletin de paie du mois d’août 2018 et où la lettre de licenciement lui a été envoyée, à [Localité 4] dans le département de l’Oise.

Il sera ajouté que dans un litige ayant opposé la société [1] à la société [2] concernant le paiement de factures impayées, le tribunal de commerce de Meaux dans un jugement rendu le 23 novembre 2011 qui a condamné la société [1] au paiement de sommes a retenu que n’était pas établie l’existence de liens personnels entre le salarié et Mme [D] ( pièce 55 de l’appelant). Il sera observé que la société ne prétend pas avoir interjeté appel de cette décision.

Il ne peut dès lors en considération de ce seul élément être considéré que le salarié entretenait une relation de concubinage avec Mme [D] dont il n’est au demeurant pas établi qu’elle se soit présentée comme la gérante de ladite société.

Le grief tenant à la violation des règles « les plus élémentaires » en matière de conflit d’intérêt n’est pas établi.

— Sur l’absence de respect des règles de choix des prestataires et les prix pratiqués par les prestataires

L’employeur reproche au salarié de ne pas avoir fait appel à des prestataires référencés par la société. La lettre de licenciement précise notamment ce choix s’est fait « alors que le Directeur du Département Vente, Monsieur [Y] [J], avait pourtant pris soin de vous mentionner la société référencée par le groupe concernant le déploiement du concept [3]. Vous êtes passé outre et avez contracté, malgré ces consignes, avec la société [4] ».

Le salarié oppose qu’il n’a jamais reçu de sa hiérarchie de consigne ou de retour visant à le mettre en garde ou critiquer le choix des prestataires.

Dans ses écritures l’employeur revoie à sa pièce 27 intitulée « cahier des charges [5] ». Il sera observé qu’elle est datée du mois de novembre 2018, soit au moment où le licenciement a été notifié en sorte qu’elle ne peut valablement être opposée au salarié.

L’employeur verse aussi un courriel de M. [J] établi à une date qui n’apparaît pas dans le document et dont les destinataires ne sont pas précisés qui fait référence au projet [3] et à la liste des coordonnées fournisseurs mises à jour à quoi le salarié a répondu que [Localité 2] n’est pas concerné par le courriel (pièces 32 et 46 de l’intimé).

Il sera ajouté qu’aucune pièce jointe à laquelle ce courriel fait référence n’est produite.

En l’état, il ne peut être considéré que, comme il l’est indiqué dans la lettre de licenciement, le salarié a été destinataire de consignes claires de M. [J] concernant le choix des prestataires et qu’il est passé outre celles-ci.

Plus particulièrement concernant l’entreprise [4], le salarié produit un courriel de M. [J] du 15 février 2018 adressé à cette société dans lequel le salarié est en copie qui mentionne qu’à l’issue de la formation du 26 février, la société prendra attache avec [1] [Localité 2] pour discuter « de l’organisation du planning, de la signature du protocole de sécurité et de l’accord de confidentialité » (pièce 13 de l’appelant).

De même l’employeur ne verse aucune pièce concernant les consignes données quant au processus de choix des prestataires auxquelles il fait référence tant dans ses écritures que dans la lettre de licenciement en sorte qu’il ne peut être constaté que le salarié ne les a pas respectées.

Ce grief n’est pas établi.

Concernant l’absence de respect de la réglementation au sujet des travailleurs étrangers de la société [2] qui est reprochée au salarié, l’employeur ne verse aucun élément pour étayer ses dires.

Ce grief n’est pas établi.

Pour ce qui est des prix prohibitifs pratiqués par les prestataires choisis par le salarié, l’employeur produit les factures des entreprises choisies par les salariés pour les comparer à celles établies par un autre prestataire choisi par un autre salarié toutefois la comparaison n’est pas pertinente dans la mesure où elle est limitée à des prestations d’entretien et de nettoyage alors que les sociétés choisies par le salarié ont notamment entrepris des opérations de traçage de parking et que la nature des différentes prestation nettoyage ne permet pas leur comparaison.

Pour le reste, concernant les reproches se rapportant à la société [2], il sera rappelé que le tribunal de commerce de Meaux, dans le jugement précité a fait droit aux demandes en paiement de cette société à l’encontre de la société [1] et qu’en l’état il ne peut valablement être reproché au salarié l’existence de prestations non autorisées, injustifiées ou facturées deux fois.

Ce grief n’est pas établi.

Concernant les baisses de prix dans le cadre de la vente de types destockage sans établissement de « BU »

L’employeur soutient que l’établissement d’un « BU » ( bons universels) est obligatoire dans les opérations de destockage de ventes selon les consignes internes et que cette obligation relève de la responsabilité du responsable des ventes.

Le salarié réplique que cette obligation ne relève pas de ses fonctions mais de celle du responsable de secteur.

La fiche de poste du responsable de vente ne mentionne pas qu’il est chargé du BU il est uniquement indiqué que celui-ci « propose le référencement et déréférencement d’articles de la gamme ». (Pièce 44 de l’appelant).

Cette mention générique ne permet pas d’établir, contrairement à ce que soutient l’employeur que cette obligation d’établir un « BU » qui est un document comptable interne incombe au responsable des ventes d’autant que le salarié produit un document intitulé « Baisse de prix [1] actualités » ( pièce 50 de l’appelant) qui indique dans la rubrique méthodologie que « le RS [ responsable de secteur] fera établir un BU manuel « changement de prix » en indiquant le numéro d’article ('.) qu’il signera après contrôle des quantités et des prix ».

Il en résulte que l’établissement d’un BU ne relève pas du responsable des ventes mais du responsable de secteur.

La lettre de licenciement reproche l’absence d’établissement de BU ce qui a empêché de déterminer les ventes réalisées et les prix pratiqués.

Toutefois, il n’appartenait pas au salarié d’établir les BU.

Ce grief ne peut lui être personnellement reproché.

Sur les méthodes de management

Concernant les plaintes de responsables de secteurs se rapportant à des « méthodes jugés particulièrement abrupt » ou l’emploi de personnes sans vérifier les titres de travail l’employeur ne verse aucun élément pour étayer ses dires.

Pour ce qui est du versement d’une prime ponctuelle de 200 euros, il est exact que la question de la rémunération n’entrait pas dans les attributions du salarié. Il ressort également d’un courriel de M. [S], responsable de secteur placé sous l’autorité du salarié, que celui-ci avait donné son accord au versement d’une prime (pièce 41 de l’intimé) et il n’apparaît pas que le salarié en a référé à sa hiérarchie.

Pour ce qui est de la négociation d’accords transactionnels, le salarié ne le conteste pas mais affirme que c’était en plein accord avec sa direction.

L’employeur qui fait état de protocoles transactionnels signés P/O ne les verse pas aux débats. Par ailleurs, compte tenu du nombre de transactions et de leur incidence financière 22 depuis le mois de janvier 2018, 10 entre janvier et mars 2018 pour 32 500 euros P/0 [ pour ordre] et 12 de mai à octobre dont 30 500 euros P/O il ne peut valablement être soutenu que le directeur n’en n’a jamais eu connaissance et ce d’autant que la lettre de licenciement, ajoute une attribution au salarié qui ne figure pas dans sa fiche de poste celle de « décider de l’embauche et du licenciement des Managers de magasin et des candidat(s) Managers de magasin » ce qui conforte les affirmations du salarié suivant lesquelles il bénéficiait de l’aval de son employeur pour rompre les contrats de travail.

Concernant les méthodes de management du salarié, il en résulte que seule l’attribution d’une prime sans en avoir avisé sa hiérarchie peut lui être reprochée.

Sur les man’uvres du salarié destinées à travestir la réalité

Aucun élément le permet d’établir que le salarié est l’auteur du tract produit par l’intimé (pièce 29).

Pour le reste, il s’agit de lettres adressées à son employeur pour contester les faits qui lui sont reprochés et revenir sur l’entretien préalable ce qui ne peut caractériser un manquement du salarié à ses obligations.

En définitive, il résulte de ces développements que sur l’ensemble des griefs reprochés au salarié dans la lettre de licenciement, il peut seulement lui être reproché d’avoir donné son accord à l’octroi d’une prime ponctuelle à des salariés qui ont participé à une vente de destockage sous un chapiteau élément fourni à titre d’illustration du grief de « manquement particulièrement graves qui portent atteinte à l’image de notre société en terme de management ».

Cet élément ne peut caractériser un tel grief.

Il sera ajouté que cette décision isolée, dont l’employeur ne précise même pas l’impact financier pour la société ajouté à l’absence de sanction disciplinaire antérieure ne saurait constituer une faute suffisamment sérieuse pour justifier une mesure de licenciement.

Il en résulte que le licenciement du salarié ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une faute grave et débouté le salarié de ses demandes au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre liminaire, il sera relevé que le salarié fonde l’ensemble de ses calculs sur un salaire moyen de 8 367,19 euros par mois ce que ne conteste pas l’employeur qui adopte la même base de calcul pour répondre subsidiairement aux prétentions du salarié.

— Sur la demande de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire

Au vu du bulletin de salaire, il convient d’allouer au salarié la somme de 4 650,35 euros bruts outre 465,04 euros brut au titre des congés payés afférents.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Au vu de l’ancienneté du salarié, la durée de son préavis est de trois mois. Il convient de lui allouer une somme de 25 101,58 euros brut outre 2 510 euros brut au titre des congés payés afférents.

— Sur l’indemnité de licenciement

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Aux termes de l’article R.1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Aux termes de l’article R.1234-4 du même code, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Les dispositions de la convention collective prévoient que les dispositions légales s’appliquent sauf si l’indemnité conventionnelle est plus favorable.

Selon les dispositions conventionnelles applicables au moment du licenciement et compte tenu d’une l’ancienneté du salarié inférieure à cinq ans, celui-ci pouvait prétendre à 1/5ème de mois par année de présence.

Il en résulte que les dispositions légales sont plus favorables et qu’elles doivent s’appliquer.

Au vu de l’ancienneté du salarié, il convient de lui allouer la somme de 8 192,87 euros bruts à titre d’indemnité de licenciement.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

En application de ces dispositions, la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

Au regard de son ancienneté, le salarié peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 et 4 de salaire brut.

Au moment de son licenciement le salarié était âgé de 43 ans. Il produit un contrat de travail qui montre que licencié au mois de novembre, il a conclu un contrat de travail le 26 novembre 2018 avec la société [6] qui l’a engagé en qualité de directeur d’un centre [7] moyennant une rémunération mensuelle brut de 6 500 euros en 13 mois ainsi qu’une prime de bilan de deux mois de salaire brut (pièce 48 de l’appelant).

Il convient de lui allouer la somme de 26 000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur les dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement

Selon l’article L.1235-2 du code du travail, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Elle n’est pas due si le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

Au cas présent, il sera relevé que contrairement à ce que soutient le salarié le licenciement verbal ne constitue pas une irrégularité de procédure mais prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ce qu’il ne soutient pas au cas présent.

Il sera ajouté que la preuve d’un licenciement verbal ne repose que sur ses propres affirmations.

Enfin et surtout il a été jugé que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

Pour d’autres motifs que ceux retenus par les premiers juges, le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

Ainsi qu’il l’a été dit les faits que le salarié reproche à son employeur le 19 octobre 2018 ne reposent que sur ces propres affirmations.

Il ne démontre pas que son licenciement s’est déroulé dans des conditions brutales et / ou vexatoires.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

— Sur la condamnation à rembourser les indemnités de chômage

Selon l’article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En conséquence, il convient d’ordonner à l’employeur de rembourser à France Travail le montant des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de un mois.

Sur les autres demandes

Selon l’article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

Aux termes de l’article 1231-7 du même code, en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n’en décide autrement.

En cas de confirmation pure et simple par le juge d’appel d’une décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l’indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d’appel. Le juge d’appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa.

En application de ces dispositions, il convient de dire que les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d’orientation et que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

En outre, à la demande du salarié, il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière.

Le jugement est infirmé sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur est condamné à verser au salarié une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et l’appel. Sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejetée.

L’employeur supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

CONFIRME le jugement en qu’il a débouté M. [Q] [E] de ses demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière et de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

DIT que le licenciement de M. [Q] [E] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société [1] marché [Localité 2] à verser à M. [Q] [E] les sommes de :

—  113 879,97 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires entre 2016 et 2018 outre 11 388 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  85 000 euros brut au titre des repos compensateurs non pris,

—  4 650,35 euros brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre 465,04 euros brut au titre des congés payés afférents.

—  25 101,58 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 510 euros brut au titre des congés payés afférents.

—  8 192,87 euros brut à titre d’indemnité de licenciement,

—  26 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et l’appel,

DIT que les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d’orientation et que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

DIT qu’il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière,

DÉBOUTE la société [1] marché [Localité 2] de ses demandes en remboursement de salaire et de jours de repos,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

ORDONNE à la société [1] marché [Localité 2] de rembourser à France Travail le montant des indemnités de chômage versées à M. [Q] [E] dans la limite de un mois,

DIT que la société [1] marché [Localité 2] supportera la charge des dépens de première instance et d’appel dont distraction est requise au profit de la Selarl Ad litem juris représentée par M^e Jean-Sébastien Tesler en application de l’article 699 du code de procédure civile

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE