15 MARS 2022

Arrêt n°

CHR/SB/NS

Dossier N° RG 20/00303 – N° Portalis DBVU-V-B7E-FLYW

E X

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S.A. ORPEA

Arrêt rendu ce QUINZE MARS DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats de M. Christophe RUIN, Président et de M^me Claude VICARD , Conseiller, et lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Claude VICARD, Conseiller

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de M^me Séverine BOUDRY greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M^me E X

[…]

[…]

Représentée par M^e Emmanuelle PRESLE de la SELARL CAP AVOCATS, avocat au barreau de CUSSET/VICHY

APPELANTE

ET :

S.A. ORPEA prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Gilles BONLARRON de la SELARL MRB, avocat au barreau de PARIS et par M^e Bruno ADOLPHE suppléant M^e Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-Z

INTIMEE

Monsieur RUIN, Président et M^me VICARD, Conseiller après avoir entendu, Monsieur RUIN, Président en son rapport, à l’audience publique du 14 février 2022, tenue par ces deux magistrats, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SA ORPEA est spécialisée dans le secteur d’activité de l’hébergement médicalisé pour personnes âgées. Le groupe ORPEA gère une chaîne d’EHPAD, de maisons de retraite et de clinique de soins. Il contrôle un réseau de plus de 1 000 établissements et 100 000 lits dans différents pays, principalement en Europe. Son effectif comprend plus de 10 000 salariés.

Madame E X, née le […], a été embauchée par la SA ORPEA en qualité d’adjointe de direction à compter du 13 février 2006. A compter du 1er avril 2009, elle a été promue au poste de directrice d’exploitation (statut cadre), d’abord affectée au sein de la résidence 'Balbigny’ à BALBIGNY (42), avec des affectations temporaires dans différentes résidences pour combler des postes vacants, puis au sein de la résidence 'Bellerive’ à BELLERIVE-SUR ALLIER (03) à compter du 1er novembre 2010.

Selon avenant au contrat de travail signé le 22 mars 2011, Madame E X devait percevoir, outre sa rémunération de base, une prime sur objectifs dénommée 'prime semestrielle’ à compter du 1er janvier 2011.

La convention collective nationale applicable à la relation contractuelle est celle de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002.

Par lettre recommandée datée du 29 septembre 2017, l’employeur a convoqué Madame X à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave fixé au 9 octobre 2017, et a notifié à la salariée une mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée datée du 18 octobre 2017, Madame X a été licenciée 'pour cause réelle et sérieuse'.

Le courrier de notification du licenciement est ainsi libellé :

' Nous faisons suite à notre entretien du 9 octobre 2017, au cours duquel vous étiez accompagnée de Monsieur Y, délégué du personnel, et durant lequel nous vous avons exposé les griefs retenus à votre encontre et recueilli vos explications.

Aussi, nous avons été contraints de relever des dysfonctionnements dans l’exercice de vos fonctions de directrice d’exploitation que vous occupez au sein de la résidence 'Bellerive'.

Pour rappel, conformément à votre fiche de délégation signée le 22 octobre 2009 en tant que directrice d’exploitation, vous avez notamment pour mission de :

- Mettre en oeuvre les actions qui lui sont confiées pour atteindre les objectifs qualitatifs et quantitatifs fixés par la Direction générale d’ORPEA ;

- Veiller à la mise en place de la démarche qualité et à ce titre, veiller au respect des procédures définies, à la réalisation des évaluations internes et proposer les plans d’actions correctifs nécessaires autant que de besoin ;

- Écouter, prévenir et co-gérer les conflits avec la Direction Régionale et la DRH ;

- Suivre les indicateurs de gestion et de contrôle budgétaire.

Aussi, dans le cadre de l’accompagnement et des passages du Directeur Régional lors des visites en date des 27 janvier, 3 mars, 11 avril, 7 juin, 23 juin, 19 juillet, 24 août, 6 et 29 septembre dernier, il vous a été remis des actions à mettre en place au regard des diverses problématiques identifiées sur le site, pour que vous puissiez entreprendre un plan d’action afin d’y répondre, notamment sur votre Plan Action Qualité d’application informatique. A cet égard, nous vous rappelons que bien que des reports de dates de réalisation d’actions, aient été opérés pour certaines actions, il a été constaté diverses carences de votre fait.

Ainsi, en matière de sécurité, nous avons le regret de constater que les plans d’actions relatifs au troubles musculo squelettique (TMS) n’ont pas été mis en oeuvre, comme il sera exposé ci-après, alors même que nous avons été relancés par la médecine du travail à ce sujet.

Il apparaît essentiel, et notamment au regard de la fonction que vous occupez au sein du site, d’adopter une vigilance aiguë à cet égard. En effet, nous vous rappelons l’obligation de résultat qui pèse sur l’employeur et alors la nécessité d’assurer la mise en oeuvre des outils permettant de pourvoir à l’exécution la plus sereine du travail par les membres de notre personnel.

Nous vous rappelons que la problématique des TMS est véritablement majeure au sein de notre Groupe et plus spécifiquement vous en conviendrez, au regard de l’activité qu’est la nôtre. De façon régulière, lors de séminaires ou réunions régionales, il vous a été rappelé l’importance d’être particulièrement attentifs au suivi des plans d’actions existants en la matière, afin d’agir en prévention d’éventuels risques pour les salariés. Pourtant, malgré la mise à disposition des différents outils qui vous étaient proposés, vous avez manqué d’un dynamisme certain, ce qui de manière prolongée, aurait pu avoir un impact très grave pour les salariés du site.

Dans un autre registre, suite à la réception du courrier de l’une des délégués du personnel du 3 juillet 2017, et de plusieurs IDE en date du 5 juillet 2017, faisant état de dysfonctionnements et problèmes relationnels avec l’IDEC du site de 'Bellerive', présente au sein de la résidence à cette période, nous avons relevé une carence de votre part quant à votre capacité managériale.

A cet égard, la médecine du travail nous a adressé un courrier du 12 juillet 2017, indiquant alors qu’un rendez-vous avait été sollicité auprès de vous afin qu’il soit fait la lumière sur les différentes plaintes émises par les salariés. Or, vous n’avez pas donné suite à cette requête.

Pourtant, la mission inhérente à votre fonction de Directrice exploitation porte notamment sur l’encadrement de vos équipes, la pérennisation du travail au sein de votre établissement, et l’anticipation d’éventuels conflits sur le site.

Or il est apparu au regard de ce courrier un manque évident d’anticipation de votre part qui aurait pu conduire à une crise sociale importante sur la résidence, et une capacité manifestement limitée, à gérer les conflits se présentant à vous.

C’est ainsi que l’intervention de la Direction régionale s’est vue nécessaire pour rencontrer les salariés et apaiser la situation.

En outre, le 6 septembre 2017, suite à l’intervention de la Direction régionale, le médecin du travail s’est rendu sur le site aux côtés de plusieurs membres de la CARSAT, afin de réaliser un état des lieux des risques TMS potentiellement existants au sein de la résidence.

Il a alors été mis en avant suite à cette visite, dans le compte rendu reçu le 22 septembre 2017, qu’une procédure de prévention des TMS devait impérativement être mise en place afin de répondre à nos impératifs de sécurité à l’égard des salariés de l’établissement.

Or, vous avez invoqué à cet égard un manque de temps, pour la mise en place de ces mesures.

Durant son intervention, le médecin du travail a relevé que cette problématique relative aux TMS avec l’absence d’un plan véritable permettant de prévenir ces risques, serait la cause de bon nombre d’inaptitude au sein de l’établissement. A cet égard, vous avez relevé durant l’entretien qu’une partie du plan d’action TMS n’avait pu être mis en oeuvre en raison 'd’une carence d’infirmier due à une baisse d’effectif lié au Taux d’occupation'. Pourtant, comme vous l’avez admis durant ces échanges, vous n’avez à aucun moment, sollicité la Direction régionale afin que la situation soit étudiée et qu’il y soit éventuellement remédié alors même que le ratio d’encadrement d’infirmier a été respecté par rapport à la convention.

En outre, lors de cette réunion du 6 septembre dernier, vous avez adopté à l’égard du médecin du travail, une attitude plus que déplacée, à la limite de l’inconvenance, en lui mettant nombre de faits à charge.

A ce titre, il est inadmissible qu’une Directrice de site déborde sa position à l’égard d’un médecin du travail avec qui, au regard des différents dossiers se présentant et de nos impératifs de santé et sécurité, il convient de manière générale, de travailler conjointement.

Au niveau de l’exploitation sur l’exercice 2017, il a été constaté que le Taux d’Occupation (TO) de la résidence 'Bellerive’ était en baisse de -11,5 résidents par rapport au budget et

-13,8 résidents par rapport au réalisé de 2016.

L’établissement 'Bellerive’ compte à ce jour 106 lits. Nous vous rappelons ainsi que comme il vous l’a été fixé lors de votre budget d’exploitation, il est nécessaire, afin d’envisager une poursuite économique pérenne du site, que le TO soit à hauteur de 104 lits.

Nous sommes donc passés d’une occupation de 97,7 lits à 83,9 lits en l’espace de 12 mois, soit une perte de rentabilité pour cette année de 295 K€.

Nous relevons en outre qu’au regard de votre fonction de Directrice Exploitation, il vous incombe, d’engager des actions de commercialisation pour maintenir un bon taux d’occupation. Or bien qu’un plan d’actions ait été mis en oeuvre avec en outre l’impératif d’assurer des actions cibles toutes les semaines, vous avez reconnu lors de notre entretien que les actions n’étaient assurées que tous les 15 jours.

De plus, nous avons sollicité pour l’étude de l’aménagement du rez-de-chaussée de l’établissement, or le constat apparaît début octobre, que rien n’a été mis en place, pour cause selon vous 'de budget'. Vous avez alors cessé le projet sans en avertir la Direction régionale.

En la matière, lors de projets essentiels pour l’établissement, nous vous rappelons qu’il est impératif de travailler conjointement avec la Direction régionale et non de manière isolée. A plusieurs reprises, il vous a été demandé où en était l’avancée du projet. Aucun retour n’a été effectué de votre part ce que vous avez d’ailleurs confirmé lors de notre entretien. Nous ne pouvons pas comprendre votre décision dans le sens où il appartient au directeur de présenter des projets et à la Direction Générale de décider des financements sur présentation des dossiers.

Enfin, s’agissant du service restauration, les différents audits qui ont été réalisés mettent en exergue une baisse qualitative non significative avec un résultat lors de l’audit réalisé le 19 juin 2017, de 88%.

Malgré les diverses alertes, il apparaît un manque d’action certain, aucune amélioration notable, pénalisant alors le service restauration, et l’établissement de manière plus globale.

C’est ainsi, au vu de ces différents éléments susvisés, que nous avons souhaité recueillir vos explications. Malheureusement nos échanges lors de l’entretien du 9 octobre 2017, ne nous ont pas permis de revoir notre appréciation des faits, puisqu’au cours de ce dernier, vous avez effectivement reconnu en partie, les griefs qui vous sont reprochés.

Par conséquent, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et séreuse. Votre préavis d’une durée de trois mois débutera à la date de la première présentation de cette lettre.

Nous avons en outre décidé, et ce, afin de préserver la qualité de la prise en charge de nos résidents, de vous dispenser intégralement de l’exécution de votre préavis, qui vous sera rémunéré…

… La période non travaillée du 29 septembre 2017 à ce jour, au titre de la mise à pied conservatoire, vous sera rémunérée…'.

Le 8 janvier 2019, Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de VICHY aux fins notamment de voir juger son licenciement nul outre obtenir diverses sommes à titre indemnitaires et de rappel de salaires.

L’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue en date du 4 février 2019 (convocation notifiée au défendeur employeur le 14 janvier 2019) et, comme suite au constat de l’absence de conciliation, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 13 janvier 2020 (audience du 4 novembre 2019), le conseil de prud’hommes de VICHY a :

- dit qu’aucune cause discriminante ne fonde la rupture du contrat de travail de Madame X ;

- constaté que son action principale était prescrite ;

- dit que les autres demandes n’étaient pas touchées par la prescription ;

En conséquence,

- débouté Madame X de sa demande principale ;

- débouté Madame X de ses demandes portant sur :

* l’indemnisation d’un préjudice moral subi suite à la mise à pied ;

* le rappel sur la prime sur le deuxième trimestre de 2017 ;

* le paiement des astreintes ;

- débouté Madame X de sa demande d’article 700 du code de procédure civile;

- condamné Madame X aux dépens.

Le 17 février 2020, Madame X a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 30 janvier 2020.

Le 25 mai 2020, la société ORPEA a constitué avocat dans le cadre de la présente procédure d’appel.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 14 janvier 2022 par Madame E X,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 6 août 2020 par la société ORPEA,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 17 janvier 2022.

PRÉTENTIONS DES PARTIES
Dans ses dernières écritures, Madame E X demande à la cour de réformer le jugement du 13 janvier 2020 rendu par le conseil de prud’hommes de VICHY et de:

- dire recevable son appel ;

- dire nul son licenciement ;

- à titre subsidiaire, dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société ORPEA à lui verser la somme de 80.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner en tout état de cause la société ORPEA à lui verser les sommes suivantes :

* 5.000 euros au titre des dommages et intérêts pour le préjudice moral subi suite à la mise à pied,

* 600 euros à titre de rappel sur la prime sur le deuxième trimestre de 2017, outre, 60 euros au titre des congés payés sur cette somme,

* 8.000,08 euros au titre des astreintes non rémunérées, outre congés payés à hauteur de 800,08 euros,

* 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- débouter la société ORPEA de toutes ses demandes ;

- condamner la société ORPEA aux entiers dépens.

Madame X soutient que son licenciement résulte ou est en relation avec une situation de discrimination et de harcèlement moral qu’elle a subie de la part de son employeur, en tout cas imputable à la société ORPEA, qu’en conséquence son action en contestation de la rupture du contrat de travail n’est pas prescrite et que son licenciement doit être jugé nul. Elle indique notamment avoir été victime de réflexions désobligeantes et d’une forte pression.

Madame X conteste les griefs mentionnés par l’employeur dans la lettre de licenciement.

Elle expose que, relativement aux dysfonctionnements dans l’exercice de ses fonctions et notamment concernant les plans d’action relatifs aux TMS, la société ORPEA n’apporte jamais la preuve de ses manquements. Elle ajoute que les difficultés rencontrées au niveau de ces plans d’action ont pour origine un manque de personnel et que d’autres résidences du groupe connaissent les mêmes difficultés sans pour autant que leur directeur ait subi une mesure de licenciement.

Elle soutient que, relativement aux griefs qui lui sont faits quant à une carence managériale et à une mauvaise gestion des conflits, il ne peut lui être reproché un manque d’anticipation puisqu’elle n’a été mise au courant des dysfonctionnements et des conflits qu’en même temps que sa hiérarchie, de sorte qu’elle n’a pas pu régler ces conflits en amont, alors qu’elle n’en connaissait pas l’existence.

Elle souligne que jamais la société ORPEA n’apporte la preuve que des problématiques relationnelles aient pu naître au sein de la résidence à partir de sa prise de poste et donc à cause d’elle.

Madame X conteste ensuite avoir eu une attitude déplacée envers le médecin du travail lors d’une réunion du 6 septembre 2017. Elle affirme que c’est le médecin du travail qui avait en réalité la volonté de lui nuire, médecin dont elle affirme apporter la preuve de sa rancoeur personnelle à son égard.
Concernant la baisse du taux d’occupation de la résidence, l’appelante affirme que cela ne peut lui être imputé et que les causes en sont en réalité les tarifs prohibitifs et la relative vétusté de ladite résidence.

Elle ajoute qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir avancé sur l’étude de l’aménagement du rez-de-chaussée sans en avoir averti la Direction régionale, tout comme l’on ne peut lui faire aucun reproche relativement à la baisse qualitative du service restauration.

Elle en conclut que les reproches qui lui sont faits ne peuvent fonder son licenciement car ils sont soit inexistants, soit absolument insuffisants au regard de son ancienneté au sein de l’entreprise, que la situation de discrimination et de harcèlement moral susvisée constitue donc la cause réelle et prohibée du licenciement.

Madame X relève qu’elle a subi une mesure de mise à pied conservatoire particulièrement dévalorisante et humiliante du fait d’une éviction brutale de son lieu de travail intervenue en présence des salariés, des résidents et des familles. Elle sollicite l’indemnisation du préjudice moral spécifique subi à ce titre.

L’appelante expose qu’elle avait droit à une prime de 600 euros si son évaluation périodique dépasse le taux de 90%, mais que cette prime ne lui a pas été réglée au deuxième trimestre 2017 alors qu’elle a obtenu une appréciation de 92,25/100. Elle conteste, comme imprimée en janvier 2019 pour les besoins de la cause, l’évaluation produite par la société ORPEA.

Madame X soutient que l’employeur reste lui devoir la rémunération de 44 jours d’astreintes effectuée les week-ends et jours fériés.

Dans ses dernières écritures, la société ORPEA demande à la cour de :

- déclarer les demandes formées par Madame X irrecevables devant la cour d’appel faute de dévolution à son profit ;

- à titre subsidiaire, confirmer le jugement dont appel ;

- condamner Madame X à lui payer la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société ORPEA relève que la salariée n’a saisi le conseil de prud’hommes que le 8 janvier 2019 et que, vu l’absence de toute situation de discrimination ou de harcèlement moral, l’action judiciaire de Madame X en contestation de son licenciement, soumise à la prescription annale, est prescrite depuis le 20 octobre 2018.

L’intimée fait valoir que la demande de nullité formée au titre d’une prétendue discrimination n’est explicitement fondée sur aucune cause discriminante ni la présentation de faits laissant supposer une situation de harcèlement moral. Elle soutient que les avertissements reçus par la salariée ne peuvent constituer une discrimination, Madame X n’ayant d’ailleurs jamais contesté ces sanctions disciplinaires. Concernant la rancoeur du médecin du travail, elle souligne que cette allégation est absolument sans fondement et que la salariée n’a à ce sujet jamais fait de réclamation particulière. Elle en conclut que faute de situation de discrimination ou de harcèlement moral, la contestation repose uniquement sur la cause du licenciement.

La société ORPEA soutient que chacun des griefs énoncés dans la lettre de licenciement est justifié.

Elle expose tout d’abord les conflits propres à la résidence que Madame X n’a pas su prévenir et gérer. Elle affirme que la salariée à faire preuve d’une grande inertie et d’une grande carence tant pour tenter d’améliorer la situation dégradée que dans le fait d’en informer sa direction.
Elle souligne ensuite que la salariée n’a pas mis en place les plans d’action rendus nécessaires par des impératifs de santé et de sécurité au travail. Elle relève l’absence pure et simple d’actions de la part de la salariée et le peu d’intérêt que Madame X portait à la prévention des TMS.

Concernant l’attitude de Madame X face au médecin du travail, l’intimée affirme que cette faute est gravissime et que jamais la salariée ne rapporte la preuve d’une prétendue vengeance ou rancoeur de la part du médecin du travail. Elle ajoute que les attestations produites par Madame X sont douteuses et ne démontrent rien.

Relativement à la baisse du taux d’occupation de la résidence, elle souligne que la salariée n’a jamais développé les moyens suffisants pour éviter cette baisse. Elle ajoute que les reportings des rendez-vous prospects démontrent l’insuffisance de Madame X à ce sujet.

La société ORPEA affirme que le licenciement est fondé vu l’accumulation de fautes graves commises par la salariée et le passé disciplinaire de Madame X. À titre subsidiaire, elle fait valoir les limites d’indemnisation prévues par l’article L. 1235-3 du code du travail.

L’intimée relève que Madame X ne justifie pas d’un préjudice moral particulier en relation avec la mesure de mise à pied conservatoire.

La société ORPEA expose que Madame X ne peut prétendre à la prime trimestrielle de 600 euros au titre du second trimestre 2017 puisque la salariée n’avait pas atteint lors de son évaluation le taux qualitatif de 90%.

L’intimée conteste tout droit à rémunération d’astreintes pour Madame X, vu les dispositions de la convention collective nationale applicable et le coefficient d’emploi de la salariée, et vu l’absence de justification par l’appelante.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions recevables des parties et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion contenue dans ces écritures.

- Sur l’effet dévolutif -

À titre liminaire, la société ORPEA soutient que la cour n’est saisie d’aucun recours ni d’aucune demande à l’encontre du jugement rendu en date du 13 janvier 2020 par le conseil de prud’hommes de VICHY, et ce vu l’absence d’effet dévolutif attaché à la déclaration d’appel du 17 février 2020.

L’intimée fait valoir que les chefs de jugement critiqués ne sont pas mentionnés dans la déclaration d’appel mais seulement dans une annexe sous PDF, sans que l’appelante ne justifie d’une cause étrangère de nature à l’exonérer de la régularisation de l’intégralité de son appel dans le corps même de sa déclaration d’appel.

La société ORPEA relève qu’une telle annexe ne peut être prise en compte pour caractériser l’effet dévolutif puisque Madame X ne justifie pas de l’impossibilité de mentionner les chefs de jugement critiqués dans le seul formulaire de déclaration d’appel limité à 4080 caractères, ni d’une cause étrangère ou d’un obstacle technique. Elle en conclut que l’annexe précisant les chefs de jugement critiqués par Madame X n’a aucune valeur procédurale, et que la seule déclaration d’appel recevable n’a pas d’effet dévolutif vu l’absence de précision quant aux chefs de jugement critiqués. Madame E X conclut au rejet de cette demande. Elle fait valoir que l’annexe au formulaire de déclaration d’appel fait corps avec celui-ci, qu’il n’y a pas d’irrégularité affectant sa déclaration d’appel, qu’en tout état de cause aucun grief n’est établi en la matière par la société ORPEA.

Aux termes de l’article 542 du code de procédure civile : 'L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.'.

Aux termes de l’article 562 du code de procédure civile : 'L’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.'.

Selon l’article 748-1 du code de procédure civile, les envois, remises et notifications des actes de procédure peuvent être effectués par voie électronique dans les conditions et selon les modalités fixées par le présent titre, sans préjudice des dispositions spéciales imposant l’usage de ce mode de communication.

Selon l’article 907 du code de procédure civile, en matière de procédure d’appel ordinaire, à moins qu’il ne soit fait application de l’article 905, l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 780 à 807 et sous réserve des dispositions qui suivent.

Selon l’article 787 du code de procédure civile, le juge de la mise en état constate l’extinction de l’instance.

Selon l’article 789 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer notamment :

- sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et les incidents mettant fin à l’instance (les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge) ;

- sur les fins de non-recevoir (les dispositions du 6° de l’article 789 sont applicables aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020). Lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Toutefois, dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées, une partie peut s’y opposer. Dans ce cas, et par exception aux dispositions du premier alinéa, le juge de la mise en état renvoie l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Il peut également ordonner ce renvoi s’il l’estime nécessaire. La décision de renvoi est une mesure d’administration judiciaire. Le juge de la mise en état ou la formation de jugement statuent sur la question de fond et sur la fin de non-recevoir par des dispositions distinctes dans le dispositif de l’ordonnance ou du jugement. La formation de jugement statue sur la fin de non-recevoir même si elle n’estime pas nécessaire de statuer au préalable sur la question de fond. Le cas échéant, elle renvoie l’affaire devant le juge de la mise en état.

Selon l’article 794 du code de procédure civile, les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure, sur les fins de non-recevoir, sur les incidents mettant fin à l’instance et sur la question de fond tranchée en application des dispositions du 6° de l’article 789.

Selon l’article 901 4° du code de procédure civile, à peine de nullité, la déclaration d’appel est faite par acte contenant la mention des chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
Selon l’article 902 du code de procédure civile, réception faite de la déclaration d’appel, le greffier de la cour adresse aussitôt à chacun des intimés, par lettre simple, un exemplaire de la déclaration avec l’indication de l’obligation de constituer avocat. En cas de retour au greffe de la lettre de notification ou lorsque l’intimé n’a pas constitué avocat dans un délai d’un mois à compter de l’envoi de la lettre de notification, le greffier en avise l’avocat de l’appelant afin que celui-ci procède par voie de signification de la déclaration d’appel. À peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office, la signification doit être effectuée dans le mois de l’avis adressé par le greffe ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat.

Selon l’article 910-4 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Aux termes de l’article 914 du code de procédure civile, les parties soumettent au conseiller de la mise en état, qui est seul compétent depuis sa désignation et jusqu’à la clôture de l’instruction, leurs conclusions, spécialement adressées à ce magistrat, tendant à :

- prononcer la caducité de l’appel ;

- déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel ;

-

déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910 ;

- déclarer les actes de procédure irrecevables en application de l’article 930-1 ;

- Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement, mais la cour d’appel peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité ou de la caducité de l’appel ;

- Les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909, 910, et 930-1 ont autorité de la chose jugée au principal.

Selon l’article 916 du code de procédure civile, les décisions du magistrat de la mise en état, lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction, lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l’instance, sur une fin de non-recevoir ou sur la caducité de l’appel, peuvent être déférées à la cour, par requête, dans les quinze jours de leur date.

Selon l’article 930-1 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique. Lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe ou lui est adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. En ce cas, la déclaration d’appel est remise ou adressée au greffe en autant d’exemplaires qu’il y a de parties destinataires, plus deux. La remise est constatée par la mention de sa date et le visa du greffier sur chaque exemplaire, dont l’un est immédiatement restitué. Lorsque la déclaration d’appel est faite par voie postale, le greffe enregistre l’acte à la date figurant sur le cachet du bureau d’émission et adresse à l’appelant un récépissé par tout moyen. Les avis, avertissements ou convocations sont remis aux avocats des parties par voie électronique, sauf impossibilité pour cause étrangère à l’expéditeur.

Un arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel mentionne notamment :

- en son article 5 : 'Le message de données relatif à l’envoi d’un acte de procédure remis par la voie électronique est constitué d’un fichier au format XML destiné à faire l’objet d’un traitement automatisé par une application informatique du destinataire.' ;

- en son article 6 : 'Lorsqu’un document doit être joint à un acte, le document est communiqué sous la forme d’un fichier séparé du fichier au format XML contenant l’acte sous forme de message de données. Le fichier contenant le document joint accompagnant l’acte est un fichier au format PDF. Le fichier au format PDF est produit soit au moyen d’un dispositif de numérisation par scanner si le document à communiquer est établi sur support papier, soit par enregistrement direct au format PDF au moyen de l’outil informatique utilisé pour créer et conserver le document original sous forme numérique.' ;

- en son article 7 : 'L’acte de procédure remis par un auxiliaire de justice à un service de la cour d’appel sous la forme d’un message de données est adressé au moyen d’un courrier électronique mis en forme et expédié au nom du professionnel par une plate-forme de services de communication électronique sécurisée dénommée « e-barreau ». La plate-forme de services « e-barreau » est opérée par un prestataire de services de confiance agissant sous la responsabilité du Conseil national des barreaux.'.

Les articles 8, 9 et 10 de l’arrêté du 30 mars 2011 définissent les conditions de transmission, de réception, d’enregistrement et de conservation concernant l’acte de procédure remis par un avocat à un service de la cour d’appel sous la forme d’un message de données est adressé au moyen d’un courrier électronique.

Un arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant la cour d’appel, qui a abrogé celui du 30 mars 2011 en la matière, a été publié au JORF le 21 mai 2020.

Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 20 mai 2020 : 'Lorsqu’ils sont effectués par voie électronique entre avocats, ou entre un avocat et la juridiction, ou entre le ministère public et un avocat, ou entre le ministère public et la juridiction, dans le cadre d’une procédure avec ou sans représentation obligatoire devant la cour d’appel ou son premier président, les envois, remises et notifications mentionnés à l’article 748-1 du code de procédure civile doivent répondre aux garanties fixées par le présent arrêté.'.

Aux termes de l’article 3 de l’arrêté du 20 mai 2020 : 'Le message de données relatif à l’envoi d’un acte de procédure remis par la voie électronique est constitué d’un fichier au format XML destiné à faire l’objet d’un traitement automatisé par une application informatique du destinataire.'.

Aux termes de l’article 4 de l’arrêté du 20 mai 2020 : 'Lorsqu’un document doit être joint à un acte, il est communiqué sous la forme d’un fichier séparé du fichier au format XML contenant l’acte sous forme de message de données. Ce document est un fichier au format PDF, produit soit au moyen d’un dispositif de numérisation par scanner si le document à communiquer est établi sur support papier, soit par enregistrement direct au format PDF au moyen de l’outil informatique utilisé pour créer et conserver le document original sous forme numérique.'.

Les articles 5, 6 et 7 de l’arrêté du 20 mai 2020 définissent les conditions de transmission, de réception, d’enregistrement et de conservation concernant l’acte de procédure remis par un avocat à un service de la cour d’appel sous la forme d’un message de données est adressé au moyen d’un courrier électronique.
Aux termes de l’article 8 de l’arrêté du 20 mai 2020 : 'Le message de données relatif à une déclaration d’appel provoque un avis de réception par les services du greffe, auquel est joint un fichier récapitulatif reprenant les données du message. Ce récapitulatif accompagné, le cas échéant, de la pièce jointe établie sous forme de copie numérique annexée à ce message et qui fait corps avec lui tient lieu de déclaration d’appel, de même que leur édition par l’avocat tient lieu d’exemplaire de cette déclaration lorsqu’elle doit être produite sous un format papier.'.

Selon l’article 562 du code de procédure civile en ses dispositions applicables aux déclarations d’appel formées à compter du 1er septembre 2017, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent ; la dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

L’étendue de la saisine du juge d’appel est limitée par les énonciations de l’acte d’appel qui a déféré le jugement à la cour, et ne peut être élargie aux conclusions subséquentes. L’appel fixe l’étendue de la dévolution à l’égard des parties intimées, et cette saisine initiale ne peut être élargie que par un appel incident ou provoqué.

La cour, qui constate de quels éléments du litige elle est saisie, ne soulève pas d’office un moyen et n’a donc pas à inviter les parties à présenter leurs observations.

Le non-respect des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile conduit la cour à constater que la déclaration d’appel est dépourvue d’effet dévolutif, ou n’a pas opéré dévolution, qu’en conséquence elle n’est saisie d’aucune demande par la déclaration d’appel.

Le moyen selon lequel la déclaration d’appel est dépourvue d’effet dévolutif vu l’absence de précision sur les chefs de jugement critiqués ne correspond ni à une nullité ou vice de forme, ni à une irrégularité de fond, ni à une fin de non-recevoir. Il ne tend pas à voir juger la déclaration d’appel nulle ou irrecevable, mais à faire constater le défaut de saisine de la cour d’appel. Il relève donc de la seule compétence de la cour, le magistrat de la mise en état étant incompétent en la matière, et ne suppose aucunement de faire grief à une partie ou la démonstration d’un préjudice particulier.

Il échet également de rappeler ou de constater que :

- la pratique de l’annexe jointe au formulaire officiel d’appel dans le cadre de la déclaration d’appel transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel, afin de préciser les chefs de jugement critiqués, a été imposée dans le cas ou la déclaration d’appel dépasse les 4080 caractères, non du fait de défaillances imputables aux avocats mais en raison des limites du RPVJ (Réseau Privé Virtuel Justice), notamment en matière de fusion automatique de l’envoi via le RPVA (Réseau Privé Virtuel Avocats) au sein de la trame déclaration d’appel du RPVJ, contraintes qui s’imposent aux avocats comme au greffe civil ;

- en dehors du cas de la déclaration d’appel excédant les 4080 caractères, la pratique de l’annexe a pu se répandre en raison de la longueur des dispositifs des décisions judiciaires de première instance et de l’interdiction de la mention 'appel total’ ou 'appel général', les avocats trouvant plus simple de faire un copier-coller du dispositif du jugement dont appel et de l’adresser sous forme d’annexe ;

- cette pratique a été largement tolérée dans les cours d’appel, d’autant plus que la circulaire du 4 août 2017 de présentation des dispositions du décret n°2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile, modifié par le décret n°2017-1227 du 2 août 2017 précise à propos des nouvelles dispositions de l’article 901 du code de procédure civile : 'Dans la mesure où le réseau virtuel ne permet l’envoi que de 4080 caractères, il pourra être annexé à la déclaration d’appel une pièce jointe la complétant afin de lister l’ensemble des points critiqués du jugement. Cette pièce jointe, établie sous forme de copie numérique, fera ainsi corps avec la déclaration d’appel. L’attention du greffe et de la partie adverse sur l’existence de la pièce jointe pourra opportunément être attirée par la mention de son existence dans la déclaration d’appel.' ;
- sous réserve d’utiliser la voie électronique dans les conditions fixées par l’article 930-1 du code de procédure civile, aucun texte n’interdit expressément que soit jointe au formulaire de la déclaration d’appel une annexe afin de préciser les chefs de jugement critiqués. L’article 6 de l’arrêté du 30 mars 2011 comme l’article 4 de l’arrêté du 20 mai 2020 prévoient même la possibilité de joindre à tout acte de procédure un document (fichier au format PDF), communiqué sous la forme d’un fichier séparé du fichier au format XML contenant l’acte sous forme de message de données ;

- aucun texte ne subordonne à l’existence, ou à la démonstration, d’un empêchement d’ordre technique, ou d’une cause étrangère, la transmission par voie électronique d’une annexe précisant les chefs de jugement critiqués avec le formulaire de la déclaration d’appel.

En outre, il appartient au juge de s’assurer que le formalisme imposé à un justiciable pour exercer un recours à l’encontre d’une décision de justice ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge d’appel.

Pour que l’annexe précisant les chefs de jugement critiqués puisse valablement être considérée comme faisant corps avec le formulaire de déclaration d’appel, les conditions suivantes doivent notamment être remplies :

- ces documents doivent faire l’objet d’un envoi électronique unique au greffe de la cour d’appel ;

- ces documents doivent faire apparaître clairement la notion de renvoi ou d’indivisibilité s’agissant des chefs de jugement critiqués ;

- le contenu de l’annexe doit être concordant avec la mention portée le cas échéant sur la déclaration d’appel quant à la portée ou l’objet de l’appel ;

- l’intégralité de la déclaration d’appel, comprenant tant le formulaire de déclaration d’appel que l’annexe précisant les chefs de jugement critiqués, doit être portée à la connaissance des intimés, ou mis à la disposition des avocats des intimés, voire signifiée aux intimés ou notifiée aux avocats des intimés par l’appelant lorsque la loi l’exige.

En l’espèce, dans le cadre d’un envoi unique, la déclaration d’appel en date du 17 février 2020 a été adressée par l’avocat de l’appelante au greffe de la cour d’appel de Riom par message électronique visant et contenant les pièces jointes suivantes :

- le formulaire de déclaration d’appel en version encodée ;

- le formulaire de déclaration d’appel en version lisible qui mentionne les parties, la décision dont appel, le représentant de l’appelante et au titre de l’objet ou de la portée de l’appel 'appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués' ;

- un fichier PDF intitulé 'pièce jointe faisant corps avec la déclaration d’appel' qui mentionne la décision dont appel, le représentant de l’appelant et, au titre de l’objet ou de la portée de l’appel, les précisions suivantes :

'CHEFS DU JUGEMENT CRITIQUES :

Appel en ce que le Conseil des prud’hommes a : Dit qu’aucune cause discriminante ne fonde la rupture du contrat de travail de Madame E X, Constaté que son action principale est prescrite, Dit que les autres demandes ne sont pas touchées par la prescription, En conséquence, Débouté Madame E X de sa demande principale, Débouté Madame E X de ses demandes portant sur : – l’indemnisation d’un préjudice moral subi suite à la mise à pied, – le rappel sur la prime sur le deuxième trimestre de 2017 – le paiement des astreintes, Débouté Madame X E de sa demande d’article 700 du code de procédure civile, Condamné Madame X E aux dépens. ' ainsi que l’indication 'Signifiée par RPVA en pièce jointe à la déclaration d’appel le 17 Février 2020 ;

- une copie du jugement dont appel.

Le 18 février 2020, le greffe de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom a accusé réception du message susvisé et adressé à l’avocat de l’appelante un récapitulatif de sa déclaration d’appel.

L’avocat de la société ORPEA ne conteste pas que les dispositions de l’article 902 du code de procédure civile ont été respectées à son égard s’agissant de la déclaration d’appel en son intégralité, pas plus qu’avoir eu, dans les plus brefs délais après sa constitution, accès ou connaissance de l’intégralité de la déclaration d’appel, en ce compris le document annexé précisant les chefs de jugement critiqués. Il n’est donc ni démontré ni même allégué que l’intimée n’aurait pas eu connaissance en temps utile des chefs de jugement critiqués dans la déclaration d’appel pour assurer sa défense et répondre aux conclusions de l’appelante.

Au regard des principes et observations susvisés, la cour constate que dans le cadre de la déclaration d’appel formée le 17 février 2020 par Madame E X à l’encontre du jugement rendu en date du 13 janvier 2020 par le conseil de prud’hommes de VICHY :

- le formulaire de déclaration d’appel fait corps avec le document PDF joint, ou annexe, qui précise les chefs de jugement critiqués, ceux-ci ayant été régulièrement portés à la connaissance de l’intimée ou de son avocat ;

- la déclaration d’appel, qui n’est ni générale ni totale, a donc bien un effet dévolutif s’agissant des chefs de jugement critiqués dans l’annexe et la cour se trouve régulièrement saisie d’un litige concernant la rupture du contrat de travail, l’indemnisation d’un préjudice moral suite à la mise à pied, le rappel sur la prime sur le deuxième trimestre de 2017, le paiement des astreintes, les frais irrépétibles et les dépens.

La société ORPEA sera donc déboutée de sa demande afin de voir déclarer irrecevables, sur le fondement de l’article 562 du code de procédure civile, les demandes formées devant la cour par Madame E X, faute d’effet évolutif.

- Sur le licenciement -

Madame E X a été licenciée aux termes de la lettre du 18 octobre 2017 qui, ainsi qu’elle le rapporte elle-même, énonce 6 griefs à son encontre :

- des dysfonctionnements dans l’exercice de ses fonctions, notamment des carences constatées dans les actions à mettre en place et, plus spécifiquement, l’absence de mise en oeuvre des plans d’actions relatifs au trouble musculo-squelettique,

- une carence managériale à savoir, une mauvaise gestion des conflits relationnels entre les salariés (l’employeur faisant référence à des plaintes émises par 3 salariés auxquelles elle n’aurait pas donné suite) ainsi qu’un manque d’anticipation de sa part qui aurait pu conduire à une crise sociale importante et une capacité limitée à gérer les conflits,

- son attitude lors d’une réunion du 6 septembre 2017, l’employeur lui reprochant de déborder de sa position à l’égard du médecin du travail,

- un taux d’occupation en baisse et un manque de commercialisation,

- l’absence d’avancement de l’étude de l’aménagement du rez-de-chaussée de l’établissement,

- la baisse qualitative du service restauration.
L’employeur considère que les demandes de la salariée relatives à son licenciement sont irrecevables comme étant atteintes par la prescription. Il se fonde sur l’article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, qui dispose que 'toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture'.

Or, il est de fait que Madame E X n’a saisi le conseil de prud’hommes que le 9 janvier 2019 alors que le licenciement lui a été notifié par lettre datée du 18 octobre 2017.

Madame E X ne conteste pas que le délai d’un an n’a pas été respecté mais elle soutient que ce délai ne serait pas applicable car, selon elle, le motif réel de son licenciement résiderait dans une situation de discrimination et de harcèlement moral. Elle se prévaut des dispositions de l’article L. 1471-3 du code du travail qui précise que l’alinéa concernant le délai de prescription d’un an n’est pas applicable 'aux actions exercées en application des articles L 1132-1, L 1152-1 et L 1153-1 du code du travail', c’est-à-dire aux actions relatives à des situations de discrimination et de harcèlement moral.

Suivant l’article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être licenciée en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de

santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

En application de ce texte, tout licenciement reposant sur une cause discriminante encourt la nullité mais une action en nullité pour discrimination ne peut être accueillie que si la preuve est rapportée de l’un des cas visés par l’article L. 1132-1, le salarié qui se plaint d’une discrimination devant, en application de l’article L. 1134-1 du même code, présenter des faits qui laisse supposer l’existence d’une discrimination et la partie défenderesse ayant la charge, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Pour se plaindre d’avoir fait l’objet d’une discrimination, Madame E X fait valoir qu’elle aurait été licenciée pour un critère non objectif, à savoir son positionnement hiérarchique envers Madame Z, le médecin du travail, à l’époque où celle-ci était salariée d’ORPEA. Selon elle, elle aurait été licenciée pour la raison qu’elle était directrice lorsque Madame Z a fait l’objet d’un refus d’avantages.

Elle explique que Madame Z a travaillé sous sa direction en qualité de médecin coordonnateur au sein de la résidence, qu’elle a fait une demande de prise en charge de ses frais de déplacement domicile-travail à laquelle elle a été dans l’obligation de répondre négativement, la demande n’ayant pas été validée par la direction régionale. Elle ajoute qu’à la suite de ce refus, Madame Z a démissionné et qu’elle aurait gardé à son encontre une 'rancune manifeste'.

Pour soutenir que Madame Z aurait été animée par une 'soif de vengeance' et une volonté de lui nuire, elle verse aux débats l’attestation de Madame A, aide-soignante au sein de la résidence qui explique qu’à la suite d’un accident du travail, elle a été convoquée par le médecin du travail et qu’au cours de cette entrevue, le Docteur Z aurait dit : 'Tiens ORPEA, depuis le temps que je voulais sa peau je l’ai enfin eu'. Selon Madame A, le D^r Z lui aurait fait 'sentir la rancoeur qu’elle pouvait avoir auprès de M^me X'. Madame E X soutient que le D^r Z aurait saisi l’occasion de recevoir le courrier des infirmières de la résidence mettant en cause l’infirmière coordinatrice 'pour monter en épingle une situation' dans laquelle elle la mettait au centre du problème. Elle se réfère au compte rendu de la réunion du 6 septembre 2017, rédigé par le D^r Z, dans lequel il est fait état de 'la problématique relationnelle existante de manière récurrente depuis 2010, date de prise de poste de M^me E X directrice et les salariés de l’établissement'. Elle se réfère également au compte rendu de l’entretien préalable au cours duquel l’employeur a indiqué que celui-ci faisait suite 'aux éléments qu’il a reçu par courrier de la part du D^r Z'.

Cependant, si l’un des motifs du licenciement réside dans l’attitude de Madame E X, jugée inappropriée par l’employeur à l’égard du médecin du travail, cette appréciation a été portée par l’employeur lui-même qui s’est fondé, non pas sur une quelconque plainte du D^r Z, mais sur la découverte qu’aurait faite M. B, directeur régional, à l’occasion de la réunion du 6 septembre 2017, 'des difficultés occultées par la directrice' et notamment de 'son problème relationnel avec la médecin du travail'. Quel que soit le bien fondé de ce grief, il ne révèle pas en lui-même un comportement discriminatoire de l’employeur.

L’animosité alléguée de Madame Z à l’encontre de Madame E X, à la supposer établie, pourrait éventuellement remettre en cause le bien fondé du grief invoqué mais elle ne permet aucunement de mettre en évidence un fait de nature à laisser supposer de la part de l’employeur une attitude discriminatoire au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail envers Madame E X. Celle-ci soutient que si elle n’avait pas été directrice au moment du refus de la demande d’indemnités de Madame Z, elle n’aurait pas été pointée du doigt ni licenciée mais la simple affirmation d’un tel lien ne peut, en l’absence de tout autre élément, constituer un fait révélateur d’un traitement défavorable imputable à l’employeur et fondé sur l’un des critères définis par la loi.

Madame E X se plaignant également d’avoir été victime d’un harcèlement moral, il doit être relevé qu’en application de l’article L. 1152-1 du code du travail, le harcèlement moral s’entend d’agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l’article L.1154-1 du même code, il appartient au salarié concerné de présenter des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Pour étayer ses prétentions, Madame E X se fonde sur trois attestations :

- M^me C, ancienne directrice d’une autre résidence ORPEA, écrit :

'Lors de nos réunions mensuelles pilotées par le Directeur régional devenu par la suite Directeur de division, j’ai assisté à des réflexions très désobligeantes envers Madame X. Ce Monsieur lui reprochait entre autre un manque de taux d’occupation sur sa résidence et malgré les justifications cohérentes qu’elle mettait en avant, celui-ci continuait à lui mettre une forte pression.

Chaque mois, Madame X présentait des plans d’action et des rendez-vous commerciaux qu’il lui imposait (une des seules à faire ce travail). Au fils des mois, Madame X s’épuisait et était en difficulté morale. La veille des réunions, nous étions un petit groupe dont elle faisait partie et nous lui remontions le moral. Elle

était persuadée qu’on voulait la licencier et s’attendait au pire le lendemain. Elle mettait un point d’honneur à ne pas craquer.

Pour l’avoir vu travailler, j’affirme que Madame X avait à c’ur de bien faire fonctionner sa résidence. Tout comme la plupart d’entre nous, elle ne comptait pas ses heures. Je tiens à ajouter que de par mon ancienneté dans le groupe, j’ai connu plusieurs directeurs sur la résidence de Bellerive et leur taux d’occupation était aussi un problème. Ce n’est pas pour autant que ces directeurs ont été malmenés comme a pu l’être M^me X'.

- M^me D, également ancienne directrice d’une résidence ORPEA, expose :

'(…) Très sympathique, énergique, M^me X était également professionnellement très impliquée et dévouée, malgré les difficultés structurelles auxquelles elle se heurtait dans la

résidence dont elle avait la responsabilité. Son optimisme et son courage semblaient à toute épreuve et pourtant elle n’était pas soutenue par nos supérieurs : au contraire, elle subissait reproches et critiques lors de toutes les réunions régionales ; quel que soit le sujet évoqué.

M^me X était systématiquement questionnée par le directeur régional et/ou le directeur de division – qui l’appelaient d’ailleurs 'Bellerive’ du nom de sa résidence devait en permanence justifier de ses actions et prouver qu’elle mettait en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour remédier notamment au problème de remplissage de sa résidence. Elle n’était pourtant pas la seule à gérer un établissement avec un taux d’occupation aléatoire mais elle était systématiquement citée en « contre-exemple » devant ses collègues. Elle était d’ailleurs la seule directrice à venir aux réunions régionales mensuelles avec une valise remplie de documents, se tenant prête pour l’interrogatoire auquel elle ne manquerait pas d’être soumise.

Nous sommes plusieurs directeurs à nous être souvent demandés comment elle pouvait résister à ces pressions, cet acharnement nous paraissant totalement injuste, connaissant les efforts qu’elle déployait au quotidien pour cette résidence à laquelle elle était tant attachée'.

- Monsieur F G, autre ancien directeur d’une résidence ORPEA, atteste:

'(…) Dans le cadre de nos missions, l’ensemble des Directeurs de la Région Auvergne Rhône Alpes étaient conviés au siège de la Direction Régionale du groupe pour y faire mensuellement une réunion de travail. A ce titre, il m’est arrivé de faire des trajets ensemble (…). Lors de ces trajets entre collègues, propices aux confidences, M^me X m’a fait part de ses difficultés qu’elle rencontrait, difficultés qui résultaient de problèmes structurels liés à sa résidence et économiques au regard de son implantation dans le tissu local. Ses nombreuses solutions proposées lors de ces réunions pour améliorer les choses étaient systématiquement balayées d’un revers de la main par le Directeur régional, tout comme le Directeur de Division. Il est à noter que M^me X était systématiquement montrée du doigt par ses responsables et rarement en des termes élogieux, au regard de ses chiffres de taux d’occupation, alors que c’était une des seules personnes à venir en réunion avec ses classeurs pour prouver l’ensemble des actions qu’elles menaient au quotidien pour inverser la tendance (alors que d’autres sites connaissaient cette même problématique). Je ne suis resté que 2 ans en tant que Directeur et pendant ce laps de temps Madame X a subi quasi systématiquement le même traitement lors de ces réunions. Quel sang froid ! D’autres auraient jeté l’éponge bien plus tôt… comme moi'.

Même si ces témoins emploient des termes forts comme 'réflexions désobligeantes', 'pressions’ ou 'acharnement', leurs déclarations ne font état que de situations dans lesquelles Madame E X a été invitée à rendre compte de sa gestion au cours de réunions avec la direction régionale, ce qui ne peut être considéré, en soi, comme un mode de relation anormal.

Le fait que, selon ces témoins, l’employeur n’était pas satisfait des prestations de M^me X ne peut non plus révéler une situation de harcèlement moral.

En revanche, l’existence de 'réflexions désobligeantes', de 'pressions’ ou d’un’acharnement’ pourrait laisser supposer une telle situation de harcèlement moral mais, au-delà de leurs affirmations, les témoins n’apportent aucune précision quant au contenu que pourrait recouvrir ces termes et ne font état d’aucune situation de fait permettant de caractériser concrètement les comportements prêtés à l’employeur.
Dès lors, en l’absence de tout autre élément, il apparaît que Madame E X ne présente pas de faits qui permettraient de présumer l’existence d’agissements constitutifs d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 précité.

Par conséquent, en l’absence de discrimination et de harcèlement moral, la durée de la prescription applicable à l’action en contestation du licenciement étant de un an et la demande de Madame E X n’ayant pas été introduite dans ce délai, la société ORPEA est bien fondée à soutenir que cette demande est irrecevable.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

- Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral suite à la mise à pied -

Madame E X soutient qu’elle aurait subi un préjudice moral à l’occasion de sa mise à pied, ayant été 'mise dehors sur le champ et traitée devant ses subordonnés, les résidents et quelques familles, comme une criminelle'.

Il est de fait que Madame E X a fait l’objet d’une mesure de pied conservatoire notifiée par la lettre reçue en main

propre le 29 septembre 2017 portant par ailleurs convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Cependant, si l’employeur a accepté, aux termes de la lettre de licenciement, de rémunérer la période non travaillée au titre de la mise à pied, aucun des éléments versés aux débats ne permet d’établir que Madame E X aurait subi un préjudice résultant de cette mesure conservatoire. Il n’est fourni aucune indication sur les conditions concrètes dans lesquelles s’est déroulé son départ de l’entreprise ni sur l’attitude observée par l’employeur à cette occasion. Il n’est produit aucun témoignage concernant ce départ et Madame E X ne justifie pas s’être plainte d’un préjudice à un quelconque moment, notamment lors de l’entretien préalable.

Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu’il a débouté Madame E X sur ce point.

- Sur la demande de rappel de salaire -

Selon l’avenant au contrat de travail du 22 mars 2011, il a été attribué à la salariée, en plus de sa rémunération de base, une prime sur objectifs selon des modalités jointes en annexe desquelles il résulte que la prime, d’un montant de 600 euros, est acquise à condition 'd’obtenir sur le semestre au moins 90% de réponses conformes au regard des critères qualitatifs contenus dans la grille d’évaluation 'qualité perçue résidence’ (sur la base de l’évaluation réalisée par le directeur régional)'.

A l’appui de ses prétentions, Madame E X verse aux débats un formulaire intitulé 'grille d’évaluation qualité perçue : qualité perçue résidence ORPEA', concernant le 2ème trimestre 2017 et portant la date du 19 mai 2017 sous le nom de Madame X et celle du 19 juin 2017 sous le nom du directeur de région. Ce formulaire énumère les points obtenus au titre de différentes rubriques pour parvenir à un total de 92,25 points sur 100.

Pour s’opposer à la demande, l’employeur produit un formulaire en tous points identique, comportant les mêmes mentions si ce n’est que plusieurs rubriques donnent lieu à un nombre de points inférieur à celui figurant sur le formulaire de la salariée pour parvenir à un total de 88 points sur 100.

Si aucun de ces formulaires ne comporte la signature de l’une ou l’autre des parties, il convient de relever que le formulaire invoqué par Madame E X comporte, en pied, la date du 6 juillet 2017, contemporaine de la période considérée, alors que celui de l’employeur comporte la date du 24 janvier 2019, postérieure à la rupture du contrat de travail. En l’absence de toute explication de l’employeur et de tout autre élément, il apparaît q u e s e u l l e f o r m u l a i r e p r o d u i t p a r M a d a m e V a l é r i e B A R D O T a p u ê t r e é t a b l i contradictoirement et reflète la réalité de l’évaluation effectuée.

La demande de Madame E X à ce titre doit être accueillie et la société ORPEA devra lui payer la somme de 600 euros (brut) à titre de rappel de salaire (prime sur le deuxième trimestre de 2017), outre l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante, le jugement devant être infirmé en ce qu’il a débouté Madame E X sur ce point.

- Sur la demande au titre des astreintes -

Madame E X explique qu’elle a été amenée à effectuer des astreintes qui imposaient une présence dans la résidence, y compris les week-ends et les jours fériés, en plus des jours normalement travaillés. Elle produit les calendriers des permanences pour les années 2015 à 2017 qui montrent qu’elle a effectué 8 jours d’astreintes en 2015, 24 en 2016 et 13 en 2017. Elle se plaint de ne pas avoir perçu de rémunération au titre de ces astreintes hauteur de 44 heures.

Pour s’opposer à cette demande, l’employeur se réfère à la convention collective de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002 qui prévoit, dans son article 82-3-1, la rémunération des heures d’astreinte par une indemnité d’astreinte égale, pour chaque heure d’astreinte, au tiers du

salaire horaire.

Pour les cadres, comme Madame E X, la contrepartie aux périodes d’astreinte est définie dans le titre XII de la convention collective et plus précisément par l’article 100 qui dispose que les cadres 'bénéficieront des contreparties d’astreintes telles que définies par les articles 82-3-1 et 82-3-2 de la convention collective. Toutefois, le salaire servant au calcul de ces contreparties sera celui correspondant au coefficient du cadre concerné dans la limite du coefficient 395. Cette disposition ne s’applique pas au cadre dont le salaire réel annuel est au moins égal a celui auquel il pourrait prétendre sur la même période, par application de son coefficient d’emploi, dans la limite du coefficient 395, majoré des astreintes realisées. Si tel n’était pas le cas, il serait alors procédé à un complément au plus tard en fin d’année, étant précisé que sont exclues de la comparaison les primes à périodicité non mensuelles. Pour les autres catégories de cadres, les contreparties au temps d’astreinte seront définies contractuellement'.

Il résulte de ces dispositions et il n’est pas contesté que le règlement d’une indemnité au titre des astreintes ne peut être réclamé en application de la convention collective que si le salaire brut réel annuel perçu par le salarié cadre est inférieur au salaire brut minimum conventionnel annuel correspondant au coefficient d’emploi 395 auquel s’ajoute l’indemnité pour les heures d’astreintes effectuées (égale au tiers du salaire horaire multiplié par le nombre d’heures astreintes).

Or, il n’est pas contesté que le salaire annuel brut de Madame E X (48. 000 euros correspondant au coefficient 410), même majoré par l’indemnité d’astreinte conventionnelle, est supérieur au plafond fixé par la convention collective.

Il s’ensuit que Madame E X n’est pas fondée à solliciter l’indemnité prévue conventionnellement.

Toutefois, en application de l’article L. 3121-9 du code du travail, une période d’astreinte doit faire 'l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos'. S’il est vrai que la convention collective prévoit, pour les cadres non concernés par l’indemnité conventionnelle, que la contrepartie au temps d’astreinte sera définie contractuellement et s’il est également vrai qu’en l’espèce, le contrat de travail ne comporte aucune clause concernant l’indemnisation du temps d’astreinte, Madame E X est bien fondée à soutenir que cette absence de stipulation ne saurait avoir pour effet de la priver de toute compensation.
Une période d’astreinte devant s’entendre, en application de l’article L.3121-9 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise', Madame E X est en droit d’obtenir indemnisation de ce temps dès lors qu’est caractérisée l’obligation à elle faite par l’employeur de demeurer à proximité de son domicile afin d’être en mesure d’accomplir un travail en dehors des périodes de travail habituelles.

En l’espèce, Madame E X apporte la preuve, par la production des calendriers organisant les permanences des 'directeurs joignables les week end et jours fériés' avec mention de leur numéro de téléphone qu’elle devait effectuer des astreintes régulièrement et qu’elle devait donc demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise. L’employeur ne saurait donc valablement s’opposer à l’indemnisation de ces périodes.

Comme le contrat de travail ne précise pas expressément que le salaire de base intègre les contreparties de l’astreinte, la demande d’indemnisation de la salariée sera accueillie.

Madame E X ne justifie aucunement du calcul lui permettant de revendiquer la somme de 8.000,08 euros et elle ne fournit aucune justification à une telle demande.

Par référence à la convention collective (rémunération de l’astreinte au tiers), la rémunération de Madame E X (4.000 euros brut par mois pour un forfait annuel de 213 jours) correspondant à un salaire brut de 187,44 euros par jour de travail, l’indemnité au titre de l’astreinte sera fixée à (187,44/3) x 44 = 2.749,12 euros brut outre la somme de 274, 91 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

Le jugement doit être infirmé en ce qu’il a débouté Madame E X sur ce point.

- Sur les dépens et frais irrépétibles -

La société ORPEA sera condamnée aux entiers dépens, de première instance et d’appel.

Il serait inéquitable de laisser Madame E X supporter l’intégralité des frais qu’elle a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. La société ORPEA sera condamnée à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

- Déboute la société ORPEA de sa demande tendant à voir dire les demandes de Madame E X irrecevables devant la cour d’appel, faute de dévolution à son profit ;

- Infirme le jugement en ce qu’il a débouté Madame E X de sa demande de rappel de prime et, statuant à nouveau de ce chef, condamne la société ORPEA à payer à Madame E X la somme de 600 euros (brut) à titre de rappel de salaire (prime sur le deuxième trimestre de 2017), outre 60 euros (brut) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante ;

- Infirme le jugement en ce qu’il a débouté Madame E X de sa demande au titre des astreintes et, statuant à nouveau de ce chef, condamne la société ORPEA à payer à Madame E X la somme de 2.749,12 euros (brut) à titre d’indemnité d’astreinte, outre 274, 91 euros (brut) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante ;

- Réformant, condamne la société ORPEA aux dépens de première instance ;
- Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions non contraires ;

- Y ajoutant, condamne la société ORPEA à payer à Madame E X la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Condamne la société ORPEA aux dépens d’appel ;

- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le Greffier, Le Président,