COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IC

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 19 DECEMBRE 2023

N° RG 23/03792 -

N° Portalis

DBV3-V-B7H-V465

AFFAIRE :

[W] [O]

C/

S.A.S. ALLIANCE ès qualités de mandataire liquidateur de la société GLOBAL FAVOR, mission conduite par Me [K] [J]

LE PROCUREUR

GENERAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Mai 2023 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2021L03397

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Mélina PEDROLETTI

M^e Oriane DONTOT

MP

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [W] [O]

né le [Date naissance 1] 1988 à [Localité 9]

de nationalité française

chez Madame [R] [O]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentant : M^e Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 – N° du dossier 26146

Représentant : M^e Christophe MOUNET de l’AARPI MOUNET, HUSSON – FORTIN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0668

APPELANT

****************

S.A.S. ALLIANCE ès qualités de mandataire liquidateur de la société GLOBAL FAVOR, mission conduite par M^e Véronique Bécheret

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20230450

Représentant : M^e Stéphane CATHELY de l’AARPI CATHELY & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0986

INTIME

****************

LE PROCUREUR GENERAL

POLE ECOFI – COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 6]

[Localité 7]

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 Novembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Ronan GUERLOT, Président, chargés du rapport, et Madame Delphine BONNET, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Ronan GUERLOT, Président,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Madame Marietta CHAUMET, Vice-Présidente placée,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

En la présence de Madame Camille MOUTON, Greffière stagiaire.

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l’avis du 02/08/2023 a été transmis le même jour au greffe par voie électronique.

La SAS Global Favor (la société Global Favor) a été créée le 26 mars 2012. Elle avait pour activité l’organisation, la gestion, l’assistance juridique, administrative, financière, commerciale et humaine et autres prestations de services destinées aux entreprises et aux particuliers, toutes prestations de service dans le domaine du second oeuvre à destination des entreprises et des particuliers.

Son capital de 15 000 euros était détenu à hauteur de 500 actions, chacun, par MM. [O], [H] et [S]. La présidence était assurée depuis l’origine par M. [O].

Par un jugement du 6 novembre 2018, le tribunal de commerce de Nanterre, saisi sur assignation de l’URSSAF, a prononcé la liquidation judiciaire de la société Global Favor, a désigné la société Alliance, mission conduite par maître [J], aux fonctions de liquidateur judiciaire et a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 7 mai 2017.

Estimant que les opérations de la procédure collective ont mis en évidence un certain nombre de fautes de gestion imputables à M. [O], la société Alliance, ès qualités, a assigné le 4 novembre 2021, acte délivré dans les conditions de l’article 659 du code de procédure civile, M. [O] en comblement de l’insuffisance d’actif et sanctions personnelles devant le tribunal de commerce de Nanterre, lequel, par un jugement du 26 mai 2023, a :

— débouté M. [O] de sa demande de nullité de l’assignation ;

— condamné M. [O] à payer la somme de 270 000 euros entre les mains de maître [J], ès qualités, avec capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil ;

— prononcé la faillite personnelle de M. [O] pour une durée de 10 ans ;

— condamné M. [O] à payer à maître [J], ès qualités, la somme de 5 000 en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement sur l’ensemble des condamnations prononcées.

Pour prononcer ces sanctions, le tribunal a retenu :

— au titre des sanctions pécuniaires, les fautes de gestion suivantes :

* défaut de déclaration de la cession des paiements dans le délai de quarante cinq jours,

* défaut de paiement des dettes fiscales et sociales,

* détournement d’actif de la société Global Favor au profit de M. [O],

* tenue d’une comptabilité irrégulière.

et au titre de la sanction personnelle, les griefs de détournement ou la dissimulation d’actif ou l’augmentation frauduleuse du passif et de tenue d’une comptabilité irrégulière.

Le 12 juin 2023, M. [O] a interjeté appel du jugement dans toutes ses dispositions.

Par ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 28 septembre 2023, il demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a retenu qu’il a commis des fautes de gestion à savoir qu’il n’a pas procédé à la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours et en poursuivant une activité déficitaire, en ne respectant pas ses obligations fiscales et sociales, en ayant fait des biens et du crédit de la société Global Favor un usage contraire à l’intérêt de celles-ci à des fins personnelles et s’abstenant de tenir une comptabilité régulière ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné au paiement de la somme de 270 000 euros entre les mains de maître [J], ès qualités, avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ; faisant ainsi supporter à M. [O], une partie de l’insuffisance d’actif,

— confirmer le jugement en ce qu’il reconnaît que la SAS Alliance prise en la personne de maître [J], es qualités ne rapportait pas la preuve d’un détournement de clientèle de la société Global Favor vers la société A. [O]

Statuant à nouveau de :

— prononcer l’inexistence de l’acte introductif d’instance de la SAS Alliance, ès qualités ;

A titre subsidiaire,

— juger qu’il n’a commis aucune faute susceptible de le condamner à une action en comblement de l’actif, faillite personnelle ou à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement une personne morale ;

En conséquence,

— débouter la SAS Alliance, ès qualités, de ses autres demandes,

— condamner la SAS Alliance, ès qualités, au paiement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SAS Alliance, ès qualités, aux entiers dépens lesquels seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Par ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 28 août 2023, la société Alliance, ès qualités, demande à la cour de :

— déclarer irrecevable M. [O] en sa demande tendant à voir déclarer inexistante l’assignation et à titre subsidiaire, l’en débouter, cette demande étant dépourvue de fondement,

— confirmer en l’ensemble de ses dispositions le jugement ;

— débouter M. [O] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Y ajoutant,

— condamner M. [O] à payer à la SAS Alliance, ès qualités, la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

En toutes hypothèses,

— condamner M. [O] aux entiers dépens de l’instance et autoriser maître Dontot, SELARL JRF, avocats inscrits au barreau de Versailles, à en recouvrer le montant pour ceux la concernant, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 octobre 2023.

Par avis du 2 août 2023, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement entrepris.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

1- sur la demande tendant à voir prononcer l’inexistence de l’assignation

M. [O] soutient que dans l’hypothèse où le demandeur a connaissance de la nouvelle adresse du défendeur, la délivrance de l’assignation selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile, doit être déclarée inexistante. A l’appui de cette thèse, il cite un arrêt de la 2ème chambre civile du 2 juillet 2020 (2e Civ., 2 juillet 2020, pourvoi n° 19-14.893) aux termes duquel

'la signification d’un acte selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile en un lieu autre que la dernière adresse connue ne vaut pas notification'. Il en déduit que, par cette décision, la Cour de cassation a entendu écarté le régime de la nullité au profit de celui de l’inexistence et qu’il en résulte qu’il n’est plus nécessaire de démontrer un grief lorsqu’un acte est irrégulier.

Répondant aux arguments du liquidateur alléguant qu’il ne peut plus saisir la cour d’une demande de nullité du jugement en vertu du principe de concentration des moyens et en application de l’article 905 du code de procédure civile ou qu’il n’a pas saisi la cour d’une demande la réformation du dispositif du jugement ayant écarté son exception de nullité de l’acte de signification de l’acte introductif de première instance, M. [O] fait valoir qu’il a saisi la cour d’une demande d’infirmation du jugement ayant déclaré irrecevable la demande de nullité de l’acte introductif d’instance et qu’il sollicite l’application de la jurisprudence précitée sur l’inexistence de l’acte introductif d’instance.

Il fait valoir que l’assignation a été délivrée au [Adresse 3]) selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile alors que sa nouvelle adresse chez Mme [O] au [Adresse 2]) était connue du liquidateur. A cet égard, il expose qu’il lui a adressé le 6 décembre 2018, un avis de changement de domicile et qu’au demeurant cette nouvelle adresse figurait sur les lettres de l’administration fiscale. Il en déduit qu’ayant produit la proposition de rectification du 20 juillet 2018 à l’appui de son assignation, le liquidateur connaissait sa nouvelle adresse dès cette date. Il soutient que l’huissier n’a réalisé aucune diligence pour délivrer l’assignation à cette nouvelle adresse.

Il ajoute que le liquidateur disposait d’une autre adresse mentionnée dans les statuts constitutifs de la société A. [O], à savoir le 8 route de l’Audeverdière à [Localité 10] et que cette adresse était mentionnée sur l’extrait K bis de la société Global Favor. Il souligne que l’huissier n’a pas non plus réalisé de diligences à cette adresse.

En réponse au liquidateur, il fait observer que l’attestation de conservation des archives ne fait pas mention d’un domicile mais seulement d’une adresse de conservation des documents comptables de la société Global Favor et qu’en tout état de cause, il lui avait communiqué son nouvelle adresse.

Répondant encore aux arguments du liquidateur, il souligne que l’avocat postulant n’a fait que reprendre l’adresse mentionnée sur l’assignation sans que cela puisse avoir une quelconque conséquence sur le débat dont est saisie la cour sur la régularité de l’assignation, les éléments d’adresse repris de l’assignation par les avocats n’étant pas de nature à établir qu’il s’agissait de son adresse. Il ajoute que le liquidateur ne peut pas se prévaloir de l’article 59 du code de procédure civile dès lors que son avocat plaidant n’a jamais fait état de l’adresse mentionnée sur l’assignation comme étant son domicile personnel dans ses écritures en réplique. Il conteste le fait qu’une adresse figurant dans un acte de procédure serait constitutive d’un aveu judiciaire lui interdisant de se contredire.

Il termine en soutenant que l’assignation est irrégulière dès lors que le liquidateur disposait d’un document démontrant qu’il pouvait être touché chez Mme [O] au [Adresse 2].

Le liquidateur répond que la demande tendant à voir prononcer l’inexistence de l’acte introductif d’instance est irrecevable. A cet égard, soutenant que la demande de l’appelant tend en réalité à contester la régularité de la saisine du tribunal et à solliciter la nullité du jugement, il fait valoir que M. [O] n’avait saisi la cour dans ses premières conclusions d’aucune demande tendant à voir prononcer la nullité du jugement. Il en déduit qu’il ne peut plus saisir la cour d’une telle demande en application du principe de concentration des moyens, des délais de l’article 905 du code de procédure civile et en application des articles 74 et 113 du même code. Il ajoute que l’appelant n’a saisi la cour d’aucune demande d’infirmation du jugement ayant écarté son exception de nullité de l’acte de signification de l’acte introductif d’instance. Il en déduit que ni le jugement ni l’acte de signification n’encourent de nullité.

Sur le fond, le liquidateur expose que M. [O] a finalement constitué avocat le 3 mars 2022, sa constitution mentionnant l’adresse à laquelle l’assignation a été délivrée. Il expose que l’affaire a fait l’objet de plusieurs renvois permettant à l’appelant de prendre ses conclusions en défense. Le liquidateur soutient que l’affirmation, mentionnée dans un acte de procédure où il est indiqué que M. [O] réside [Adresse 3]), constitue un aveu judiciaire qui lui interdit de se contredire et que son affirmation de domicile l’oblige conformément à l’article 59 du code de procédure civile.

Le liquidateur fait valoir à titre subsidiaire qu’il a fait délivrer l’assignation à la dernière adresse connue de M. [O], à savoir celle que ce dernier lui a déclaré dans l’attestation de conservation des archives.

Il fait valoir qu’il n’a pas été destinataire, pas plus que le greffe du tribunal de commerce de Nanterre, d’une lettre du 6 décembre 2018 dans laquelle M. [O] les aurait informés de sa nouvelle adresse chez sa mère.

Il ajoute qu’il importe peu que ce dernier ait déclaré une autre adresse à l’administration fiscale, cette dernière n’ayant pas été à l’origine de l’assignation.

Il souligne également qu’il importe peu qu’il ait déclaré une autre adresse dans les statuts de la société A. Langois, constituée en 2017 puisque l’appelant a indiqué ne plus y résider.

Il fait valoir que la seule question est celle de savoir si l’adresse à laquelle l’assignation a été délivrée était la dernière adresse connue. Il fait observer qu’à l’ouverture de la procédure collective le débiteur est interrogé notamment sur son adresse et que si M. [O] l’avait informé qu’il résidait chez sa mère, l’assignation lui aurait été délivrée à cette adresse.

A titre plus subsidiaire, le liquidateur soutient que l’assignation n’encourt aucune nullité de fond et que M. [O] ne démontre aucun grief. Il fait valoir que s’étant constitué le 3 mars 2022, il a disposé du temps nécessaire pour préparer sa défense (18 jours après sa constitution outre le temps complémentaire obtenu le 21 avril 2022 pour communiquer toutes pièces et prendre toute écriture complémentaire) et que, pour cette raison, il a abandonné sa demande de nullité de la signification de l’assignation, faute de démontrer en application de l’article 114 du code de procédure civile, l’existence d’un grief.

Il termine en contestant l’analyse faite par l’appelant de l’arrêt, précité, de la 2ème chambre civile de la Cour de cassation et fait valoir que celle-ci n’a pas entendu revenir sur l’arrêt de la chambre mixte du 7 juillet 2006 (pourvoi n° 03-20.026) ayant abandonné de la théorie de l’inexistence en matière processuelle.

Réponse de la cour

L’article 74, alinéa 1er, du code de procédure civile prévoit que 'les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.'

En l’espèce, il résulte du jugement du 26 mai 2023 dont appel que M. [O] a été assigné à la requête du liquidateur judiciaire le 4 novembre 2021, l’assignation ayant été délivrée à la suite d’un procès-verbal de recherches infructueuses dans les conditions de l’article 659 du code de procédure civile et que M. [O] a déposé des conclusions le 21 avril 2022 où il sollicitait notamment 'l’inexistence de l’acte introductif d’instance’ délivré à son encontre.

La cour observe que M. [O] reprend devant la cour le moyen qu’il a formé devant le tribunal relatif à l’inexistence de l’assignation en raison de l’irrégularité de sa signification. Il est donc recevable à soutenir, sans méconnaître le principe de concentration des moyens, ce moyen devant la cour d’appel, nonobstant le fait qu’il n’en tire pas la conséquence qui s’impose, à savoir la nullité du jugement.

Sur le fond, c’est à juste titre et par des motifs que la cour adopte, que le tribunal a retenu au visa de l’article 114 du code de procédure civile, que M. [O] ne rapporte pas la preuve d’un grief dès lors que la procédure démontre qu’il a déposé plusieurs conclusions en défense, a été présent lors de l’audience de plaidoirie au cours de laquelle il a été entendu et a pu présenter ses arguments en défense.

Il convient d’ajouter que c’est à tort que l’appelant soutient qu’il résulte de l’arrêt qu’il cite que la sanction de l’irrégularité d’une signification prétendument irrégulière n’est pas la nullité mais l’inexistence. Il est constant que l’arrêt de chambre mixte du 7 juillet 2006 (pourvoi n° 03-20.026, Bull. 2006 n° 6) a proscrit la notion d’inexistence, limité les irrégularités de fond à celles énumérées à l’article 117 du code de procédure civile et que cette décision n’a pas été ensuite remise en cause (voir par exemple 2e Civ., 14 septembre 2023, pourvoi n° 21-21.955 ; 2e Civ., 6 juillet 2023, pourvoi n° 22-16.928).

Dès lors, il y a lieu de rejeter la demande de M. [O] tendant à obtenir l’inexistence de l’acte introductif d’instance et de confirmer le jugement en qu’il a rejeté la demande d’annulation de cet acte.

2- sur la responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif

a- Sur le montant de l’insuffisance d’actif

L’insuffisance d’actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l’actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s’apprécie à la date à laquelle le juge statue.

Le tribunal a retenu que le passif définitivement admis s’élève à 571 794,18 euros et que l’actif recouvré est de 1 377,51 euros. Il en déduit que l’insuffisance d’actif est de 570 416,67 euros.

M. [O] ne fait pas d’observation en tant que telle sur ce montant. Il conteste avoir commis les quatre fautes de gestion qu’on lui reproche. Cette somme est donc retenue au titre de l’insuffisance d’actif.

b- Sur les fautes de gestion

L’article L.651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, peut décider que son montant sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

* Sur le défaut de déclaration de l’insuffisance de la cession des paiements dans le délai de quarante cinq jours

M. [O] soutient qu’il n’est pas établi qu’il ait sciemment eu connaissance de l’état de cessation des paiements de la société Global Favor. Sur ce point, il expose que le tribunal ne s’est référé qu’à quatre 'minimes’ incidents de paiements non révélateurs intervenus entre mai et juin 2017. Il souligne qu’il n’est pas rare que des incidents de paiement se produisent dans les sociétés en raison de décalages de trésorerie. Il ajoute qu’à supposer qu’il y ait eu un retard dans la déclaration de cessation des paiements, il n’est pas démontré en quoi ce retard a entraîné une augmentation du passif. Il fait valoir à cet égard que le passif privilégié se rattache aux années 2015, 2016 et au premier trimestre 2017 et que la seule créance chirographaire correspond à une créance postérieure de la procédure collective.

Le liquidateur répond que le tribunal a retenu à juste titre que M. [O] n’a jamais déclaré l’état de cessation des paiements et que la date retenue par le tribunal, à savoir le 6 mai 2017, est conforme à la situation de la société qui ne disposait pas à ce moment d’un actif disponible lui permettant de faire face à son passif exigible.

Il fait valoir que l’antériorité des créances déclarées au passif de la société Global Favor confirme que M. [O] connaissait l’état de cessation des paiements ancien de la société, que ce dernier était informé de l’insuffisance de trésorerie pour payer les cotisations URSSAF et qu’il ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements durant l’année 2017 au regard du nombre répété d’incidents de paiement. Répondant sur ce point à l’appelant, il expose que le compte bancaire de la société a donné lieu à des dysfonctionnements justifiant la facturation de commissions d’intervention et à des rejets à compter de mai 2017. Il ajoute que les cotisations Humanis Agirc et Arcco n’ont pas été payées, respectivement à compter du premier trimestre et du deuxième trimestre 2017, et qu’il ressort de la déclaration de créance de la société Pages jaunes que des rejets de prélèvement sont intervenus à compter du mois de mai 2017.

Il fait également valoir que M. [O] ne pouvait pas non plus ignorer que la déchéance du terme du prêt Franfinance a entraîné l’exigibilité immédiate du prêt souscrit par la société Global Favor pour un montant de 15 609,09 euros.

Il ajoute que le tribunal a recherché si ce dernier a sciemment omis de déclarer l’état de cessation des paiements afin de ne pas répondre des fautes commises dans la gestion de la société révélées par la procédure de vérification fiscale. Il expose que M. [O] a sciemment reporté la déclaration de cessation des paiements dans son intérêt personnel au détriment des autres créanciers.

Il en déduit que le défaut de déclaration de la cessation des paiements a été à l’origine d’une aggravation de l’insuffisance d’actif et que le montant du passif s’élève incontestablement le passif à 18 945,27 euros durant 'la période suspecte'.

Le ministère public fait valoir que la cessation des paiements n’a pas été déclarée, la procédure ayant ouverte sur assignation de L’URSSAF. Il soutient que cette omission de déclaration a contribué à aggraver l’insuffisance d’actif de 570 416,67 euros.

Réponse de la cour

Selon l’article L.640-4 du code de commerce, l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s’il n’a pas dans ce délai demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de quarante-cinq jours s’apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report.

Si l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal est susceptible de constituer une faute de gestion, le juge ne peut décider de faire à ce titre supporter, en tout ou partie, le montant de l’insuffisance d’actif sur le dirigeant que si cette abstention fautive a contribué à aggraver le montant du passif de la société.

En l’espèce, le jugement rendu le 6 novembre 2018, sur assignation du 3 octobre 2018 de l’URSSAF, par le tribunal de commerce de Nanterre a fixé la date de cessation des paiements au 7 mai 2017. Il est constant que M. [O] n’a pas déclaré l’état de cessation des paiements de la société Global Favor. Le défaut la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal est donc établi.

Entre le 22 juin 2017, date d’expiration du délai légal de quarante-cinq jours, et le 6 novembre 2018, les déclarations de créance, notamment d’Humanis Agirc Arcco et de la société Franfinance montrent que le passif a augmenté a minima de 18 945,27 euros comme l’a retenu à juste titre le tribunal.

Au regard notamment de la récurrence des impayés des cotisations de l’URSSAF depuis le mois d’avril 2017, étant rappelé que cet organisme a été à l’origine de la procédure de liquidation judiciaire de la société Global Favor, du retard dans le paiement de cotisations des mois de janvier à mars 2017 (voir pièce 9 du liquidateur judiciaire, relevés de compte de la société Global Favor), de la récurrence des impayés de cotisations Argirc et Arrco dès le premier trimestre 2017, M. [O] savait qu’il n’était plus en mesure de faire face avec l’actif disponible au passif exigible.

C’est en outre à juste titre que le tribunal a retenu que les relevés de comptes de la Société Générale (pièce 9 précitée) mentionnait plusieurs commissions d’intervention en mars, avril mai, juin 2017 auxquels il faut ajouter les intérêts débiteurs.

Ainsi l’omission de déclaration de l’état de cessation des paiements ne peut s’analyser en une simple négligence.

Dès lors, au vu des éléments précédents, tant la faute que sa contribution à l’insuffisance d’actif sont ainsi caractérisées.

C’est donc à juste titre que le tribunal a retenu cette faute de gestion.

* Sur le défaut de paiement des dettes fiscales et sociales

M. [O] fait valoir que la société s’est acquittée de ses dettes fiscales et sociales. Il expose qu’il ignorait devoir effectuer des déclarations à compter de la cessation de l’activité de la société Global Favor au troisième trimestre 2016 et souligne que la société Patner’expertise a mené une mission complète de tenue de comptabilité pour les exercices allant du 31 décembre 2013 au 31 décembre 2016 et de manière 'tout-à-fait erratique’ pour les premiers mois de l’année 2017. Il considère ainsi que cette expert-comptable a été défaillant dans la tenue de la comptabilité de la société sur cette dernière période.

Il expose qu’il est mal aisé d’établir un lien entre l’absence de ses obligations déclaratives fiscales et la connaissance manifeste qu’il aurait eu du non-paiement des créances fiscales de la société. A cet égard, il fait observer que les déclarations ont été régulièrement réalisées jusqu’à l’exercice 2015 et qu’il ignorait qu’elles n’avaient pas été faites à partir du 1er trimestre 2017, ayant confié la comptabilité à un tiers.

Il considère que sa responsabilité n’est pas démontrée en ce qui concerne la dette fiscale de la société résultant d’une rectification au titre des exercices 2015 et 2016, l’administration n’ayant opéré aucun redressement à titre personnel.

Il considère en outre que sa responsabilité n’est pas non plus démontrée pour la dette sociale de la société en faisant observer qu’à la suite du départ d’un associé, il n’a pas été en mesure de convoquer une assemblée générale pour décider de la dissolution anticipée de la société et que, de surcroît, l’expert-comptable n’a réalisé aucune diligence. Il précise que la créance de l’URSSAF couvre la période d’avril 2017 à juillet 2018 et il en déduit qu’il est 'malaisant’ de dire qu’il a continué à exploiter la société au moyen du non-paiement des cotisations, d’autant que l’activité de la société avait cessé depuis la fin de l’année 2016.

S’agissant de l’enregistrement de factures fictives ou de complaisance qui lui est reproché par l’administration fiscale, il expose qu’il n’est lié par aucune des sociétés bénéficiaires de ces factures et qu’il ne s’est nullement enrichi personnellement.

Il ajoute que la proposition de rectification de l’administration repose sur un postulat erroné selon lequel il aurait enregistré des factures de complaisance et émis des chèques au profit de personnes sans lien connu avec l’entreprise et ne correspondant pas aux factures alors que le raisonnement de l’administration conduit à nier le principe même de l’existence pour la société Global Favor, qui n’emploie aucun salarié, de fournisseurs, prestataires ou de sous-traitants.

Sur ce dernier point, il fait valoir que n’ayant pas de salariés, le chiffre d’affaires de la société Global Favor aux 31 décembre 2015 et 2016 correspond à des prestations effectuées par des prestataires extérieurs ou des sous-traitants et souligne que ces prestations ont été facturées aux clients de la société Global Favor. Il fait observer que, pour établir la véracité des factures, contestées par l’administration, il a effectué un rapprochement entre d’une part, les factures des sous-traitants contestées par l’administration et d’autre part, la facturation des clients de la société Global Favor et qu’au surplus, pour les factures correspondant aux prestations concernées, il produit des justificatifs correspondants aux prestations facturées aux clients de la société Global Favor.

Il ajoute que les factures contestées par l’administration correspondent nécessairement à des prestations réalisées au profit des clients de la société Global Favor et que si cela n’avait pas été le cas, cette dernière aurait fait l’objet de réclamations de ses clients et de déclarations de créances.

Il expose que l’administration a commis une erreur sur la dénomination d’un des prestataires de la société Global Favor en procédant à une confusion entre les sociétés Berechit et Bereshit, la société Global Favor n’ayant travaillé qu’avec la société Bereshit.

Il fait en outre valoir que, pour le montant de 24 000 euros prétendument détourné au profit de Capet joaillerie, il avait uniquement signé un chèque au profit de la société Capet et qu’il ne serait être tenu responsable des achats effectués par les préposés de la société Capet dans une bijouterie homonyme et que ce bijoutier a encaissé un chèque qui ne lui était pas destiné.

Il conteste enfin que le fait d’être soumis à des pénalités constitue en une faute de gestion et considère que la cour doit prendre en compte son inexpérience résultant de son jeune âge, de ses problèmes de santé ainsi que la confiance qu’il avait placée dans les comptables en charge des déclarations. Il expose qu’il a été dépassé par la situation lorsqu’il a reçu la proposition de rectification.

Le liquidateur répond qu’à l’occasion de sa vérification de la comptabilité de la société Global Favor, l’administration a découvert que les paiement des factures 'Capet’ et 'AB7" ont été réalisés au profit de personnes physiques ou morales ayant une identité proche du libellé mentionné sur certains factures ou étaient sans lien évident et qu’une partie importante des fournisseurs de la société Global Favor (les sociétés Bonvallot développement, MGM rénovation, capet ingénierie et Capet joaillerie) ont, soit déclaré à l’administration ne pas connaître la société Global Favor, soit perçu des sommes différentes de celles annoncées (société Elva conseils et finances).

Il ajoute que le caractère fictif ou de complaisance des factures établi à l’égard de société Capet Joaillerie a permis de dissimuler le bénéficiaire effectif des paiements.

Il ajoute également que M. [O] ne justifie pas d’une dépense exposée par la société Global Favor à hauteur de 22 517,26 euros qui serait faite dans l’intérêt de la défense de la société et fait valoir que ce dernier n’apporte aucune précision sur l’utilité des dépenses rejetées par l’administration. A cet égard, il vise différentes dépenses sans corrélation établie avec la société, telles que des déplacements, des rendez-vous, des frais de représentation, des achats à Leroy Merlin, l’achat d’une défroisseuse.

Il en déduit que chacune de ses dépenses constitue une faute de gestion qui a donné naissance ou contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif.

Répondant à l’argumentation de M. [O] selon laquelle l’application de pénalités par l’administration ne constitue pas nécessairement une faute de gestion, le liquidateur expose que l’exploitation d’une activité au moyen du non-paiement de créances sociales et fiscales conduit à doter la société d’une solvabilité artificielle ce qui caractérise une faute de gestion et soutient que les majorations et amendes fiscales retenues par l’administration en raison des manoeuvres frauduleuse de ce dernier constituent une faute de gestion.

Faisant valoir que 90 % du passif de la société Global Favor est constitué de dettes sociales et fiscales, il souligne que le manquement aux obligations déclaratives établit que M. [O] connaissait manifestement l’existence des dettes fiscales. Il ajoute qu’il ne pouvait méconnaître l’absence de paiement des cotisations de l’URSSAF dès lors que ces créances ont été révélées par l’inscription de privilèges.

Le liquidateur expose également que M. [O], dirigeant de droit, ne peut se dédouaner de cette faute de gestion sur l’expert-comptable de la société

Il ajoute que la procédure de vérification a révélé des dépenses faites par ce dernier dans son intérêt donnant lieu à des rejets de TVA déductible ou à des paiements de factures notamment au profit de la société AB7 sans qu’il ne vérifie la réalité des prestations accomplies.

Le ministère publique souligne l’importance des dettes fiscales et sociales dans la constitution de l’insuffisance d’actif, respectivement à hauteur de 463 596 euros et de 50 511 euros. Il ajoute que le passif fiscal comporte 290 562 euros de pénalités et d’amendes en raison de manoeuvres frauduleuses et de fausses factures, que l’appelant n’a pas contesté dans les délais. Il soutient que ces dettes ont non seulement contribué à l’aggravation du passif de la société, au détriment de ses créanciers, mais également a doté la société d’une solvabilité artificielle.

Réponse de la cour

Il résulte de la pièce 14 du liquidateur que le 20 novembre 2018, le PRS des Hauts-de-Seine a déclaré une créance d’un montant de 463 596 euros représentant des amendes fiscales et des rappels d’impôts (TVA, cotisation foncière des entreprises) couvrant la période du 1er janvier 2015 au 31 juillet 2018 et que, selon rapport du liquidateur judiciaire, cette créance, qui représentant 81 % du passif déclaré de la société Global Favor, comprend 290 562 euros de pénalités.

Il ressort de la proposition de rectification de l’administration versée en pièce 10, que compte tenu d’insuffisance de déclarations ou de prestations facturées non justifiées (factures émises au nom des sociétés Capet, AB7, MGM rénovation, Bonvalot développement, Capet Ingénierie, Berechit et [X] Eval conseils et finances), celle-ci a appliqué des rappels de TVA d’un montant global de 29 884 euros au titre de l’année 2015 et d’un montant total de 87 471 euros pour l’année 2016, estimant que la TVA avait été irrégulièrement déduite de ces factures (voir p. 24 de la proposition de vérification).

La lecture de la proposition de rectification enseigne en effet que la société Global Favor n’a pas été en mesure de justifier la réalité de prestations facturées par les sociétés Capet et AB7. Ainsi, après avoir mis en oeuvre son droit de communication, l’administration a considéré que les factures de ces fournisseurs étaient des factures de complaisance au motif que leur objet social était sans rapport avec celui de la société Global Favor, la société Capet Joaillerie ayant reçu de sa part un chèque de 24 000 euros en règlement d’une facture du 29 septembre 2016 pour le compte d’une société tiers et la société AB7 ayant émis des chèques au profit de personnes physiques ou morales ayant une identité proche du libellé mentionné sur certaines factures ou sans lien évident. Plus généralement, il ressort de la proposition de vérification précitée que la société Global Favori n’a pas pu justifier la somme de 121 704 suros de prestations réalisées par les sociétés Capet et AB7 en 2015, soit cinq factures Capet et quatre facture AB 7 (page 20 de la pièce 10). Par ailleurs, l’administration a également identifié d’autres fournisseurs pour lesquels des factures fictives ou de complaisance ont été émises.

Ainsi, il est précisé notamment en page 14 de sa proposition que ces fournisseurs, soit se sont abstenus de répondre à l’administration (la société Bericht ayant comme objet social le commerce de vêtements alors que la facture émise par Global Favori mentionne 'dépose de rayonnage, porte palette et nettoyage de mur de bardage', a reçu un virement de 46 620 suros), soit lui ont déclaré ne pas connaître la débitrice (la société Bonvallot développement pour laquelle a été émis un chèque de 45 000 suros en contrepartie d’une facture de facture de nettoyage) ou ne pas avoir travaillé avec elle (la SARL MGN Rénovation, qui a reçu de la débitrice un virement de 37 000 euros ou encore la société Capet Ingénierie), soit encore lui ont déclaré avoir reçu de sa part un chèque de 10 000 euros de la débitrice pour des prestations de conseils en gestion et management (société Elva conseils).

En outre, s’agissant des société [X] et ELVA Conseils et finances, l’administration indique dans sa proposition que la société Global Favori a émis un chèque le 6 octobre 2016 de 140 000 euros ainsi deux virements de 100 000 et 90 000 euros au nom de M. [Y] [X] et que la société [X] a transmis une facture d’un montant de 10 000 euros datée du 26 juin 2015 pour des honoraires de conseils en gestion et en management. Ainsi au titre de l’année 2016, l’administration propose de considérer que neuf factures correspondent à des prestations non justifiées sur lesquelles la TVA a été irrégulièrement déduites.

Il résulte également de la procédure de vérification qu’à la suite des rappels de TVA, l’administration fiscale a en outre appliqué des rehaussements d’impôt sur les sociétés de 9 600 et 101 551 euros, respectivement au titre des exercices 2015 et 2016 ; qu’elle a appliqué des intérêts de retard de 0,40 % ou de 0,20 % par mois de retard ainsi qu’une majoration de 10 % ou de 40 % selon le cas et qu’en raison de l’enregistrement des factures de complaisance, l’administration a retenu une majoration de 80 % applicable 'aux manoeuvres frauduleuses’ pour l’ensemble des rappels de TVA déductibles de l’année 2015 ainsi que deux amendes de 60 852 euros et 229 710 euros respectivement pour les années 2015 et 2016.

Si, comme le prétend M. [O], la société Global Favor n’employait pas de salariés au motif qu’elle faisait réaliser ses prestations par des sous-traitants, ce process n’explique pas pour autant la raison pour laquelle, parmi toutes les factures des fournisseurs identifiés par l’administration, les factures litigieuses ne correspondent à aucune prestation réalisée ou sont des prestations totalement étrangères à l’objet social de la société Global Favor.

La cour observe qu’il n’est pas discuté que la proposition de rectification n’a pas fait l’objet de recours et qu’en tout état de cause, il ne lui appartient pas de remettre en cause l’appréciation de l’administration, étant observé de manière surabondante que les factures produites par l’appelant (voir pièces 10 à 12 ; factures Saintes Appolines, TAP notamment) ne permettent pas de manière évidente de faire un rapprochement entre la société Global Favor et les prestataires identifiés par l’administration fiscale et ce faisant d’établir la réalité des prestations contestées par l’administration.

La cour observe également qu’en sa qualité de dirigeant de droit, ce dernier ne saurait s’abriter derrière la circonstance que M. [A], ancien associé de la société Global Favor, centralisait les factures et lui présentait afin qu’il les paye, de sorte qu’il ne pouvait douter de leur véracité

Les rappels de TVA et les rehaussement de l’impôt sur les sociétés subis par la société à la suite de la vérification fiscale ainsi que les majorations importantes des droits et les amendes résultent directement des fautes de gestion de M. [O].

S’agissant de l’URSSAF, une créance de 49 252 euros correspondant à des cotisations couvrant la période d’avril 2017 à août 2018 (pièce 15 du liquidateur) a été déclarée. Un privilège ayant été inscrit par l’URSSAF pour un montant de 20 196 euros, il est donc démontré que les cotisations sociales étaient impayées, ce que M. [O] ne pouvait en conséquence ignorer

En outre, ce dernier, dirigeant de droit, ne saurait s’abriter, pour expliquer les manquements aux obligations fiscales et sociales, derrière l’inaction de l’expert comptable de la société ou derrière la circonstance qu’il n’a pas pu organiser la dissolution de la société Global Favor, dès lors que c’est en raison de sa gestion que la société Global Favor s’est vue appliquer des majorations, pénalités et amendes.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la faute de gestion est caractérisée comme l’a justement retenu le tribunal.

En outre, cette faute ne peut s’analyser en une simple négligence au regard du nombre de cotisations impayées, de manquements déclaratifs et de fraudes relevées par l’administration fiscales. Elle a nécessairement contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif au regard des sommes déclarées et des majorations appliquées par l’administration fiscale.

— Sur le défaut de tenue d’une comptabilité régulière

M. [O] expose que la comptabilité était tenue par la société Partner’s expertise qui a exercé sa mission entre les exercices 2013 et 2016 et de façon 'erratique’pour les premiers mois de l’année 2017. Il en déduit que la comptabilité de la société Global Favor était tenue. Il ajoute que souffrant de graves problèmes de santé depuis 2014, il n’a pas pu réagir aux difficultés de la société et faire face à ses obligations. Il termine en soutenant que c’est à tort que le tribunal de commerce a considéré que ni ses problèmes de santé, ni la circonstance que la comptabilité ait été confiée à un tiers n’ont suffi à le décharger de sa responsabilité. Il estime en effet que les circonstances ainsi évoquées ainsi que sa bonne foi doivent être prises en compte.

Il expose en outre qu’il n’a pas pu récupérer les éléments comptables qu’il avait confié à un M. [V] qui l’a assisté durant la procédure de liquidation de sorte qu’il n’a pas se défendre utilement. Il ajoute que celui-ci a été poursuivi par l’ordre des expert comptable pour exercice illégal de la profession d’expert-comptable.

Le liquidateur répond que M. [O] ne lui a remis que les liasses fiscales des exercices 2014, 2015 et 2016, qu’aucun élément comptable ne lui a été remis pour la période courant à compter du 1er janvier 2017. Il conteste l’affirmation de M. [O] selon laquelle l’activité de la société Global Favor aurait pris fin au troisième trimestre 2016 dans la mesure où ses relevés bancaires font état de la perception d’acomptes au début de l’année 2017, même s’il s’agit de montants réduits.

Il fait également valoir que la société ne lui a pas non plus remis d’inventaire, de balance générale ou de grand livre.

Il fait observer que la liquidation judiciaire a été prononcée à la requête de l’URSSAF au mois de novembre 2018, soit à une date où les comptes 2017 auraient dû être approuvés depuis plus de quatre mois et que M. [O] ne justifie n’avoir ni convoqué une assemblée générale d’approbation des comptes ou sollicité un report. Il souligne encore que ce dernier n’a pas relancé son expert comptable et que son nouvel expert comptable choisi pour l’assister lors de la procédure de vérification fiscale avait toute latitude pour établir les comptes.

Il ajoute que l’administration fiscale a rejeté les comptes 2015 compte tenu d’irrégularités et qu’en tout état de cause, M. [O] ne peut ni se retrancher derrière la responsabilité de son expert-comptable ni invoquer ses problèmes de santé pour justifier l’absence de communication de la comptabilité, des inventaires, des grands livres ou la réalisation de dépenses contraires à l’intérêt de la société Global Favor.

Le ministère public fait valoir qu’aucune pièce comptable n’a été remise au liquidateur judiciaire au titre des exercices 2017 et 2018 et, selon l’administration fiscale des fausses factures ont été émises.

Il soutient que M. [O] ne peut décharger sa responsabilité de dirigeant sur les manquement de l’expert comptable et fait valoir que l’absence de tenue d’une comptabilité régulière conforme aux règles légales constitue une faute de gestion contribuant à l’insuffisance d’actif de la société, le dirigeant ne bénéficiant pas d’un outil de gestion lui permettant de connaître la situation de son entreprise, et le liquidateur judiciaire ne pouvant exercer un contrôle sur les mouvements financiers.

Réponse de la cour

Les articles L. 123-12 à L. 123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d’une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, au moyen de la tenue d’un livre journal et d’un grand livre. Les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d’exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l’exercice.

En l’espèce, il résulte de la procédure de vérification que l’administration a considéré que la comptabilité de l’exercice clos au 31 décembre 2015 avait un caractère non probant, compte tenu de l’enregistrement de factures fictives ou de complaisance et que, concernant l’exercice clos au 31 décembre 2016, M. [O] n’a été en mesure de présenter ni la comptabilité informatisée, ni les documents comptables obligatoires dans leur version définitive sous format papier. Elle en a conclu que la société Global Favor n’a pas satisfait aux obligations prévues par les textes susvisées (voir pages 9 et 10)

Il est renvoyé aux motifs développés ci-dessus pour ce qui concerne les irrégularités liées à l’enregistrement de factures de complaisances ou fictives. En outre, M. [O] ne discute pas sérieusement ne pas avoir établi les documents comptables pour l’exercice 2016, étant observé que l’appelant, dont une des responsabilités essentielles, en sa qualité de dirigeant, était de s’assurer de la tenue d’une comptabilité complète et régulière, ne peut prétendre s’en exonérer en arguant de la défaillance de l’expert-comptable de la société.

Il n’est pas non plus sérieusement discuté par l’appelant que la comptabilité 2017 n’a pas été établie.

L’absence de tenue d’une comptabilité complète qui n’a pas permis au dirigeant d’appréhender la situation réelle de la société a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif ; compte tenu de l’étendue des documents comptables qui ne sont pas produits, elle constitue non pas une négligence mais une faute de gestion.

C’est donc à juste titre que le tribunal a retenu cette faute de gestion.

— Sur le détournement d’actif de la société Global Favor au profit de M [O]

Contestant cette faute, M. [O] fait valoir que les frais à hauteur de 5 966,45 euros qui lui sont reprochés par l’administration sont des frais de représentation engagés dans l’intérêt de la société, y compris lorsqu’ils ont été engagés le week-end ou sur de lieux de villégiature. Il souligne qu’à l’occasion de déplacements professionnels liés à la surveillance de chantiers, il a été amené à offrir à ses interlocuteurs 'un cadre convivial'. Il soutient que la circonstance que certaines dépenses aient eu lieu le week-end ne fait pas présumer qu’elles soient personnelles et expose que le golf est une dépense de représentation car les parties de golf étaient l’occasion de négocier des contrats. S’agissant de l’achat d’un téléviseur, il fait valoir qu’il permettait de faciliter la projection des photos de chantiers de la société et que celui de la défroisseuse et de la centrale vapeur avait pour objectif de réduire le coût de l’entretien de ses vêtements de représentation.

Le liquidateur répond que l’administration fiscale a relevé de nombreuses charges injustifiées en 2015 pour un montant de 16 550,81 euros exposées par la société Global Favor et des dépenses personnelles réalisées par M. [O] sur la trésorerie de l’entreprise pour un montant de 5 966,45 euros pour des achats tels qu’un téléviseur, un central vapeur, des achats [I] [D], des accès à des parcours de golf, des chambres d’hôtel sur des lieux de vacances considérés comme des charges non déductibles, le paiement d’une somme de 24 000 euros effectué à la société Capet joaillerie.

Il fait valoir que leur utilité n’est pas démontrée au regard de la défense des intérêts de la société ou de leur utilité aux chantiers de la société. Il conteste la nature de frais de représentation des dépenses de golf ou l’intérêt pour la société de l’achat d’une centrale vapeur et d’une défroisseuse. Il en déduit que chacune de ces dépenses constitue une faute de gestion.

Le ministère public fait valoir que le détournement des actifs constitue également un grief.

Réponse de la cour

Il résulte de la pièce 10 du liquidateur (proposition de rectification de l’administration fiscale) que M. [O] n’a pas été en mesure de justifier que certaines charges de la société comptabilisées à hauteur de 16 550,81 euros ont été engagées dans l’intérêt de cette dernière de sorte qu’elle a appliqué un rehaussement de l’impôt arrondi à 5 967 euros.

Sont ainsi visées par l’administration des achats d’accessoires de luxe, d’électroménager (téléviseur, centrale vapeur, dépense d’hôtels et de restaurant), des dépenses de golf, qui sont, selon l’administration des dépenses d’ordre privé ou sans lien établi avec les chantiers de la société.

Comme indiqué ci-dessus, la cour rappelle que les appréciations de l’administration n’ont pas fait l’objet d’un recours.

Au regard de ce qui précède et en l’absence d’éléments contraires apportés par l’appelant, c’est à juste titre que le tribunal a considéré que M. [O], qui ne justifie pas qu’elles ont été engagées dans l’intérêt de la société, a commis une faute de gestion en détournant des actifs de la société et

c- Sur la sanction

Contestant les quatre fautes de gestion qui lui sont reprochées, M. [O] rappelle la jurisprudence selon laquelle la seule importance de l’insuffisance d’actif ne suffit pas à entraîner la condamnation du dirigeant, qu’il ne saurait être condamné en comblement de passif en l’absence de tout comportement frauduleux et de faute de gestion nettement caractérisée et qu’une simple négligence ne saurait non plus entraîner sa condamnation.

Il fait valoir qu’il appartient aux juridictions du fond de décider souverainement de prononcer ou non une condamnation et que le passif chirographaire de 54 975,84 euros n’est pas inhabituel au regard du chiffre d’affaires de la société. Sur ce point, il précise que ce passif est constitué essentiellement d’une seule créance de 34 818,79 euros correspondant à une condamnation obtenu par un créancier postérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la société Global Favor et déduit qu’il n’a aucunement détourné la somme de 571 794,18 euros. Il ajoute qu’il n’a pas émis des factures de complaisance ou des chèques au profit de personnes sans lien avec la société et ne correspondant pas aux factures. Il termine en exposant que le passif de la société serait moindre si le liquidateur avait engagé des poursuites en recouvrement des sommes contestées par l’administration.

Le liquidateur sollicite la confirmation du jugement au regard des fautes commises et répond que chacune de ces fautes est à l’origine de la totalité de l’insuffisance d’actif de 570 4016,67 euros et qu’elles ne constituent pas de simples négligences de la part de M. [O]. Il fait valoir que le montant de l’insuffisance d’actif auquel le tribunal a condamné M. [O] est inférieur aux amendes fiscales en relation directe avec l’une des fautes de gestion commises par ce dernier, qu’il n’inclut pas les majorations de droit, les créances nées durant la période suspecte en relation avec les fautes de gestions résultant de l’absence de déclaration de la cessation des paiements et de tenue d’une comptabilité régulière et qu’il n’inclut pas non plus le montant des dépenses personnelles pris en charge par la société ainsi que le rehaussement d’impôt résultant du détournement de ses actifs.

Le ministère public considère que l’absence des dettes fiscales et sociales, le détournement d’actifs et les manquements dans la comptabilité constituent également des griefs justifiant des justifiant des sanctions personnelles.

Il conclut qu’au vu de sa difficulté à gérer une société et à la pérenniser et de ses fautes de gestion, il serait inopportun de de ne pas condamner M. [O] à dix de faillite personnelle ainsi qu’à 270 000 euros en comblement de l’insuffisance d’actif.

Réponse de la cour

La sanction doit être proportionnée à la gravité des fautes reprochées.

Au regard de la gravité des quatre fautes reprochées à M. [O] il convient de confirmer de jugement en ce qu’il a condamné ce dernier à payer à la société Alliance, ès qualités, la somme de 270 000 euros avec capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil.

3- Sur les sanctions personnelles de faillite personnelle

Contestant avoir fait des biens et du crédit de la société Global Favor un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, et d’avoir détourné tout ou partie de l’actif de la société, M. [O] fait valoir que la durée de la faillite personnelle prononcée par le tribunal extrêmement longue, compte de son âge (35 ans), revient à le priver d’activité professionnelle de dirigeant. Il souligne qu’une telle interdiction est injustifiée, d’autant qu’il estime avoir tiré les enseignements de cette procédure.

Sollicitant la confirmation du jugement, le liquidateur judiciaire soutient que la faillite personnelle de 10 ans est justifiée par les détournements de tout ou partie de l’actif de la société, par l’augmentation frauduleuse de son passif et par la tenue d’une comptabilité irrégulière ainsi que cela ressort de la proposition de rectification de l’administration fiscale.

Le ministère public sollicite la confirmation du jugement tant sur la mesure de faillite personnelle que sur sa durée compte tenu de l’absence de règlement des dettes fiscales et sociales, des détournements d’actifs, des manquements dans la comptabilité, de la difficulté de M. [O] à gérer une société et à la pérenniser.

Réponse de la cour

Aux termes des articles L. 653-1, L. 653-3 et L. 653-4 1° et 5° du code de commerce, le tribunal peut prononcer une sanction personnelle à l’encontre de tout dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale contre lequel a été relevé le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, d’avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

En l’espèce, ainsi que cela ressort des motifs exposés ci-dessus, il est établi que M. [O] a disposé des biens de la société Global Favor comme des siens propres et a détourné une partie de l’actif de cette société. Comme l’a justement retenu le tribunal, M. [O] a donc frauduleusement augmenté le passif de la société Global Favor.

Il convient donc de confirmer le jugement sur ces points.

L’article L. 653-5 du même code dispose notamment :

' Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

(…)

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. '

En l’espèce, il a été établi que M. [O] n’a pas tenu de comptabilité complète ou a tenu une comptabilité irrégulière.

Au regard de l’ensemble de ces griefs, étant observé que M. [O] n’apporte pas d’élément sur sa situation actuelle, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. [O] à une mesure de faillite personnelle de dix ans.

PAR CES MOTIFS

Par arrêt contradictoire ;

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant ;

Rejette la demande de M. [O] tendant à voir prononcer 'l’inexistence’ de l’acte introductif d’instance ;

Condamne M. [O] aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés avec distraction au bénéfice de l’avocat postulant qui en a fait la demande ;

Condamne M. [O] à payer à la société Alliance, ès qualités, la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

Dit qu’en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d’appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public;

Dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Ronan GUERLOT, Président, et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,