COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-3

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 DECEMBRE 2025

N° RG 23/00588

N° Portalis DBV3-V-B7H-VWUZ

AFFAIRE :

[H], [Z], [S] [P]

C/

Société SELARL [20] [R] prise en la

personne de Me [T] [R]

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu

le 16 Janvier 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE

N° Section : E

N° RG : F 20/00144

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL

Me [T] [K]

le :

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT DECEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [H], [Z], [S] [P]

né le 09 février 1973 à [Localité 7]

nationalité française

[Adresse 4],

[Localité 5]

Représentant : M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462

Représentant : M^e Myriam BAUR, avocat au barreau de PARIS,

vestiaire : C1285 substituée pourl’audience par M^e Claire CHEVANNE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 703,

APPELANT

****************

Société SELARL [20] [R] prise en la personne de Me [T] [R], es qualités de Mandataire Liquidateur de la Société [21] nouvellement dénommée [9] à associé unique

N°SIRET : [N° SIREN/SIRET 6]

siège social se situe [Adresse 3]

Représentant : M^e Yann CAUCHETIER de la SELARL ANTARES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0070

UNEDIC délégation AGS CGEA MARSEILLE

[Adresse 19]

[Adresse 1]

[Localité 2]

assignation par acte de commissaire de justice contenant la déclaration d’appel et les conclusions remis à personne morale (personne habilitée) le 1er juin 2023

INTIMÉES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 octobre 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne DUVAL, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

Madame Anne DUVAL, Conseillère,

Monsieur Hervé HENRION, Conseiller chargé du secrétariat général,

Greffière en préaffectation lors des débats :Madame Meriem EL FAQIR

-1-

FAITS ET PROCÉDURE

La société [9] était une société par actions simplifiée immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris, qui avait pour activité le conseil en affaire et en gestion. Elle employait moins de 11 salariés.

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 20 juin 2013, M. [P] a été engagé par la société [9], en qualité de Consultant financement de l’innovation junior, statut cadre, Coefficient 2.1, Position 130, à temps plein, à compter du 2 septembre 2013.

Au dernier état de la relation de travail, M. [P] exerçait les fonctions de Consultant financement de l’innovation junior dans le cadre d’une convention de forfait. Le Conseil de Prud’hommes a retenu un salaire moyen brut de 3 257,42 euros mensuel.

La relation contractuelle était régie par les dispositions de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques et sociétés de conseils ([14] 1486).

Le 14 novembre 2014, la société [9] a notifié à M. [P] un avertissement pour manque de productivité risquant d’entamer la confiance des clients envers la société.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 9 décembre 2014, M. [P] a contesté cet avertissement.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 10 janvier 2015, la société [9] a convoqué M. [P] à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

L’entretien s’est tenu le 21 janvier 2015 en présence du conseil de M. [P].

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 24 janvier 2015, la société [9] a notifié à M. [P] son licenciement pour insuffisance professionnelle et manquements aux obligations professionnelles, en ces termes :

«  Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu en nos locaux le mercredi 21 janvier 2014 et lors duquel vous étiez assisté de M. [O], Conseiller du Salarié comme la Loi vous y autorise.

Cet entretien était destiné à vous exposer les raisons nous ayant contraints à envisager la rupture du contrat de travail qui nous lie et à recueillir vos explications.

Malheureusement, nous sommes au regret de vous informer que l’échange que nous avons eu lors de cette entrevue n’a pas été de nature à modifier notre appréciation des faits de sorte que nous avons décidé de prononcer votre licenciement pour les deux motifs suivants :

Votre insuffisance professionnelle dans l’exercice de vos fonctions (1) :

Vos manquements graves à vos obligations professionnelles à notre égard (2).

1 – Sur votre insuffisance professionnelle

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 20 juin 2013, à effet du 2 septembre 2013, vous avez été engagé par la Société [21] en qualité de « Consultant Financement de l’Innovation », Coefficient 2.1, Position 130, de la Convention Collective Nationale du SYNTEC.

A ce titre, vous devez notamment réaliser des missions de conseil opérationnel de financements publics de type fiscal (crédit impôt recherche, statut jeune entreprise innovante) et de type aides ou subventions à l’innovation auprès de sociétés localisées en France.

Malheureusement, depuis plusieurs mois, nous déplorons votre manque criant de résultats dans l’exercice de vos fonctions ; manque de résultat qui trouve notamment sa source dans votre insuffisance professionnelle et votre incapacité à prendre la mesure de votre poste.

Alors que vos collègues, de même expérience et ancienneté que vous, parviennent à produire plus de 20 dossiers clients sur une année et que les métriques de notre profession anticipent des niveaux de production moyenne annuelle de l’ordre de 20 à 30 dossiers / an / consultant, nous déplorons votre incapacité chronique à atteindre ce ratio.

A titre d’exemple, sur le seul exercice 2014, vous n’avez finalisé que 5 dossiers dont 2 dossiers JEI

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, dans le courant du mois de novembre dernier, nous avons pris la peine d’attirer votre attention sur la gravité de la situation et l’insatisfaction qu’elle générait, tant chez nous que chez nos clients.

A cette occasion, nous avions appelé de nos voeux que vous fassiez le nécessaire pour un redressement durable de la situation.

Compte tenu des échanges que nous avons eu consécutivement à cela, nous vous avons proposé d’établir vous-même votre planning de travail et d’arrêter votre plan de charge.

Malheureusement, deux mois seulement après que vous ayez fixé celui-ci, force est de constater qu’une fois de plus, vous n’avez pas été capable de tenir vos délais et de restituer vos livrables dans des temps raisonnables.

Ainsi :

o Vous aviez programmé de clôturer le dossier [23] pour le 21 novembre 2014, Or, à ce jour, celui-ci, n’est toujours pas terminé..:

o Le dossier [8] devait en principe être rendu pour le 14 janvier 2015. A ce jour, il n’est pas même initié :

o Le dossier [24] devait se terminer le 16 janvier 2015. A ce jour, il n’est toujours pas commencé :

o Les dossiers [12] connaissent les mêmes retards.

Les exemples de vos insuffisances sont nombreux.

Ils témoignent tous de votre incapacité à gérer et anticiper votre charge de travail.

Vous souffrez d’un manque d’esprit de synthèse et d’une tendance naturelle à l’éparpillement qui handicapent grandement votre production.

A l’épreuve des faits, nous sommes arrivés à une situation telle que votre carence risque de mettre en péril notre relation client. Il n’est pas sérieusement envisageable que ces derniers reçoivent leur dossier justificatif de Financement CIR ou CII des mois après les premiers interviews. A titre d’exemple, les dossiers de financement pour l’année 2013 des clients [15], [11], [24] [23], [8] ne sont toujours pas terminés et ce, alors même que nous sommes déjà en 2015.

Dans le même temps, votre différence d’efficacité avec vos collègues ne va pas sans perturber le bon fonctionnement du service. Elle est par ailleurs susceptible d’entrainer des interrogations quant à votre charge de travail au regard de la leur ; ce qui est de nature à remettre en cause la cohésion d’équipe.

Tout ce qui précède aurait suffi à justifier la rupture de votre contrat de travail.

Malheureusement, nous avons à vous reprocher d’autres manquements à vos obligations.

2 – Sur vos manquements à vos obligations professionnelles

Compte tenu de la nature de vos fonctions, vous vous étiez engagé " à consacrer l’exclusivité de votre activité professionnelle au profit de la société [21] " (article 9.1 de votre contrat de travail).

Or, à l’épreuve des faits, nous avons découvert que, parallèlement à vos fonctions, vous poursuiviez une activité professionnelle pour le compte de votre entreprise " [10] ".

Vous conviendrez sans doute que la moindre des courtoisies eut été de nous avertir de cette activité.

Vous n’avez pourtant pas daigné le faire.

Au cours de l’entretien préalable, lorsque nous vous avons interrogé sur cette activité, tant vous-même que votre Conseiller, vous n’avez pas souhaité fournir la moindre explication.

Vous vous êtes au contraire vivement emporté et vous nous avez alors menacé d’un « dépôt d’une plainte pénale pour diffamation » (sic !).

Vous conviendrez sans doute qu’un tel comportement n’est pas propice à une exécution apaisée de la relation de travail. Il nuit par ailleurs au lien de confiance devant nécessairement présider aux relations salarié / employeur.

Malheureusement, votre défiance et votre manque de loyauté à l’égard de la société [21] ne s’arrêtent pas là.

Depuis plusieurs semaines, il nous a été rapporté par vos collègues la tenue de propos dénigrants et ce, tant à l’encontre de l’entreprise que de nos clients.

C’est ainsi que vous n’hésitez pas à prétendre que :

Nous participerions à des « espiègleries » fiscales et qu’à ce titre, l’avenir de notre société serait compromis :

Que nos clients seraient « mauvais » et que nous les aurions en portefeuille parce qu’aucun de nos confrères n’en voudraient :

Que certains de vos collègues et notamment M. [I], mettraient en danger l’entreprise par la piètre qualité de leur travail.

Ne vous contentant pas de tenir ces propos dans un cercle restreint, vous les avez au contraire colportés auprès de l’ensemble du plateau et notamment vis-à-vis de nos nouvelles recrues.

Ce faisant, vous avez tenté d’instaurer une atmosphère délétère au sein de l’entreprise.

De tels comportements ne sont pas sérieusement acceptables pour un cadre de votre niveau et de votre expérience.

Compte tenu du climat de défiance qu’ils génèrent, ils empêchent purement et simplement le maintien de votre présence dans nos effectifs.

Au vu de ce qui précède, nous n’avons donc d’autre choix que de procéder à la rupture de votre contrat de travail.

Dans ce contexte, la gravité des manquements à vos obligations, qui s’ajoute à votre insuffisance professionnelle, interdit toute poursuite de notre relation.

Votre contrat de travail cessera donc à la date des présentes, sans préavis ni indemnité.

A la suite de la réception de ce courrier, nous vous invitons à vous présenter le mardi 27 janvier 2015 à 10h00 en nos locaux pour restituer l’ensemble de vos outils de travail (ordinateur portable, téléphone, clés, etc..), percevoir les sommes vous restant dues au titre du salaire, retirer votre certificat de travail et votre attestation destinée au [22] (')'.

Par requête introductive reçue au greffe en date du 1er juillet 2020, M. [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye d’une demande tendant à ce que son licenciement pour insuffisance professionnelle et manquements aux obligations professionnelle soit jugé comme étant sans cause réelle et sérieuse, et à obtenir le versement de dommages et intérêts au titre des préjudices subis dans le cadre de l’exécution du contrat de travail et diverses sommes à titre de rappel de salaires.

Le 22 octobre 2021, le Tribunal de commerce de Grasse prononçait la liquidation judiciaire de la société [9], la SELARL [20] [R] étant désigné comme liquidateur judiciaire.

L'[8] Marseille a été mis en cause par l’appelant le 3 mars 2023, et les conclusions des parties lui ont été notifiées. Il n’a pas constitué avocat.

Par jugement rendu le 16 janvier 2023, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye a :

— Requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

— Fixé au passif de la liquidation de la société [9] les créances de M. [P] comme suit :

. 10 599,21 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 1 059,92 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 167,20 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

. 982,62 euros à titre de rappel de salaire sur la prime d’intéressement,

. 2 400,00 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

. 240,00 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 200,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Ordonné à la société [9], représentée par la SELARL [20] [R] en tant que liquidateur judiciaire, de remettre à M. [P] un bulletin de salaire conforme au présent jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour de la réception du jugement, et ce avec plafonnement à 90 jours, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte.

— Débouté M. [P] du reste de ses demandes.

— Débouté la SELARL [20] [R] en tant que liquidateur judiciaire de la société [9] de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Rappelé que par application de l’article R. 1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire est de droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l’article R. 1454-14 dans la limite de neuf mois de salaires et fixe pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de 3 257,42 euros.

— Dit que le présent jugement est opposable à l’AGS pris en la personne du CGEA de Marseille dans la limite de ses garanties prévues aux articles L. 3253-8 et suivants et D. 3253-5 du code du Travail.

— Invité la SELARL [20] [R], liquidateur judiciaire de la société [9], à diligenter les procédures tendant au paiement de ces sommes.

— Rappelé que le jugement d’ouverture de la liquidation arrête le cours des intérêts légaux.

— Dit que les dépens de l’instance seront supportés en tant que de besoin par la liquidation judiciaire de la société [9].

Par déclaration d’appel reçue au greffe le 22 février 2023, M. [P] a interjeté appel de ce jugement.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 25 juin 2025.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 22 mai 2025, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, M. [P], appelant et intimé à titre incident, demande à la cour de :

— Juger M. [P] recevable et bien fondé en son appel et en toutes ses demandes, fins et conclusions.

En conséquence,

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il dispose :

Fixe au passif de la liquidation de la société [9] les créances de M. [P] comme suit:

—  2400 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

—  240 euros au titre des congés payés y afférents

—  1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Y faisant droit et statuant à nouveau sur l’appel principal et incident :

— Juge que la rupture du contrat de travail de M. [P] est abusive,

— Ordonner la fixation des créances salariales de M. [P] au passif de la société [9] à concurrence des sommes suivantes :

. 300,72 euros bruts à titre de rappel de salaire (journée fériée du 8 mai 2014)

. 30,07 euros bruts au titre de congés payés sur rappel de salaire journée fériée du 8 mai 2014)

. 300,72 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés (2 jours)

. 540,00 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la prime d’objectif

. 54,00 euros bruts au titre des congés payés sur prime d’objectif

. 10 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour nullité ou inopposabilité du forfait annuel en jours et non-respect des temps de travail et de repos

. 10 072,40 euros bruts à titre principal et 5 000,22 euros bruts a titre subsidiaire à titre de rappel de salaire (heures supplémentaires)

. 1 007,24 euros bruts à titre principal et 500,02 euros à titre subsidiaire au titre de congés payés sur rappel de salaire (heures supplémentaires)

. 472,56 euros nets à titre d’indemnité pour non-respect du repos compensateur

. 47,25 euros nets à titre de congés payés sur l’indemnité pour non-respect du repos compensateur

. 22 947,36 euros nets à titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l’article

L 8223-1 du Code du Travail

. 21 198,42 euros nets à titre subsidiaire, à titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l’article L 8223-1 du Code du Travail

. 11 473,68 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis (10 599,21 euros à titre subsidiaire)

. 1 147,36 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

. (1 059,92 euros à titre subsidiaire)

. 1 263,50 euros nets à titre d’indemnité de licenciement (1 167,20 euros à titre subsidiaire)

. 25 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

. 5 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement de la Prime de vacances

. 5 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

— Juger que les intérêts légaux à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation seront dus pour la période antérieure à l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

— Ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1343-2 du Code Civil pour la période antérieure à l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

— Ordonner la remise par la société [9] à M. [P] d’un bulletin de paie rectificatif, d’un certificat de travail et d’une attestation [22] conformes à la décision à intervenir.

— Débouter la société [9] de ses demandes.

— Condamner la société [9] au paiement de la somme de 3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la société [9] aux entiers dépens.

— Juger le jugement à intervenir opposable à l’AGS-CGEA.

— Condamner la SELARL [20] [R] prise en la personne de Maître [T] [R] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société [9] aux entiers dépens qui pourront être directement recouvrés par Maître Véronique Buquet-Roussel, avocat au barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 10 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la société [20] [R], intimée et appelante à titre incident, demande à la cour de :

— Dire et juger M. [P] irrecevable et, à tout le moins, mal fondé en son appel et en ses conclusions;

— Dire et juger la SELARL [20] [R], es qualité de mandataire liquidateur de la société [9], recevable et bien fondée en ses conclusions d’intimée et en son appel incident;

En conséquence :

— Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté M. [P] de ses demandes suivantes :

. 300,72 euros bruts à titre de rappel de salaire (journée fériée du 8 mai 2014)

. 30,07 euros bruts au titre de congés payés sur rappel de salaire (journée fériée du 8 mai 2014)

. 300,72 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés (2 jours)

. 40,00 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la prime d’objectif

. 54,00 euros bruts au titre des congés payés sur prime d’objectif

. 10 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour nullité ou inopposabilité du forfait annuel en jours et non-respect des temps de travail et de repos

. 472,56 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur

. 22 947,36 euros nets à titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail (21 198,42 euros à titre subsidiaire)

. 25 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

. 5 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement de la prime de vacances . 5 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

— Infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

. Requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

. Fixé au passif de la liquidation de la société [9] les créances de M. [P] suivantes:

. 2 400,00 euros de rappel d’heures supplémentaires outre 240,00 euros de congés payés afférents;

. 10 599,21 euros de préavis outre 1 059,92 euros de congés payés sur préavis ;

. 1 167,20 euros d’indemnité de licenciement ;

. 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Et, statuant, à nouveau :

— Débouter M. [P] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner M. [P] à verser à la SELARL [20] [R], es qualité de mandataire liquidateur de la société [9], la somme de 3 500,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la partie défaillante aux entiers dépens.

MOTIFS

I. Sur la rupture du contrat de travail

A. Sur les griefs invoqués par l’employeur

L’article L.1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse spécialement sur aucune des parties, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile en application de l’article L1235-1 du code du travail.

Il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat. L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

L’article L1232-6 du code du travail prévoit que la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Elle fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement et c’est le motif de la rupture mentionné dans la lettre de licenciement qui détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement.

Selon la jurisprudence, en l’absence de mauvaise volonté délibérée, l’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute.

La non réalisation des objectifs fixés par l’employeur ne constitue pas en soi une cause de licenciement. Le juge doit rechercher si celle-ci est due à une insuffisance professionnelle ou à une faute du salarié. Il doit également vérifier que ces objectifs étaient réalistes.

Des fautes disciplinaires, même déjà sanctionnées, peuvent, si elles sont réitérées, justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle.

L’appelant soutient l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en raison de l’épuisement du pouvoir disciplinaire de l’employeur, et de l’absence de preuve apportée par l’employeur tant concernant l’insuffisance professionnelle que s’agissant des manquements allégués de M.[P] à ses obligations professionnelles.

L’intimé soutient la réalité des griefs de la lettre de licenciement. Il précise que l’insuffisance professionnelle de M.[P] a été sanctionnée notamment pour des faits nouveaux de même nature que ceux objets de l’avertissement antérieur.

1. Sur le pouvoir disciplinaire de l’employeur

Selon l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

De jurisprudence constante, deux faits distincts ne peuvent faire l’objet de deux sanctions successives dès lors que l’employeur avait connaissance de l’ensemble de ces faits lors du prononcé de la première sanction.

Ces dispositions ne s’opposent pas à la prise en considération d’un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai ou si ces faits procèdent d’un comportement fautif de même nature que celui dont relèvent les faits non prescrits donnant lieu à l’engagement des poursuites disciplinaires.

La cour observe qu’en licenciant M.[P] sans préavis ni indemnité pour insuffisance professionnelle et manquements aux obligations professionnelles, la société [21] a prononcé un licenciement disciplinaire.

A cet égard, il est constant que la société [21] a notifié à M.[P] l’avertissement du 14 novembre 2014 pour manque de productivité risquant d’entamer la confiance des clients.

La lettre de licenciement du 24 janvier 2015 évoque un manque de résultats concrétisé par la finalisation pour l’exercice 2014 de seulement cinq dossiers dont deux dossiers [17], et l’absence de clôture des dossiers [23] fixée au 21 novembre 2014, [8] fixée au 14 janvier 2015, Smarsty fixée au 16 janvier 2015, [11] et Imatone.

Ces faits étant postérieurs à la notification de l’avertissement, l’employeur pouvait prendre en compte au titre du licenciement l’ensemble des faits relatifs à l’insuffisance professionnelle alléguée.

2. Sur l’insuffisance professionnelle

Les parties sont en désaccord sur le volume total de dossiers confiés à M.[P] et achevés par ce dernier au cours de l’année 2014, ainsi que sur le seuil de difficulté des dossiers confiés à M.[P] et le temps nécessaire à leur finalisation.

Le salarié objecte qu’il a été engagé en qualité de consultant junior, sans clause d’objectif, et qu’il a parfaitement rempli ses missions, en s’impliquant dans ses missions y compris annexes, en s’investissant pleinement dans un travail long et approfondi, bénéficiant de bons retours de son employeur lors des entretiens, et des félicitations de sa hiérarchie.

La cour relève que la lettre de licenciement n’évoque pas la qualité du travail produit par M.[P], le grief d’insuffisance professionnelle se concentrant sur l’aspect quantitatif.

Sur le volume total de dossiers confiés à M.[P], la cour relève que le tableau comparatif de la production des consultants de [9] produit par l’employeur mentionne douze dossiers traités par M.[P] en 2014, M.[P] évoquant pour sa part un chiffre inférieur. Si l’employeur écrit dans la lettre de licenciement que le niveau de production moyen annuel en qualité de consultant est de l’ordre de 20 à 30 dossiers, le tableau précité fait état tout au plus de 19 dossiers traités dans l’année par un consultant confirmé. Il en résulte que le nombre de douze dossiers confiés à M.[P] pour l’année 2014 correspondait à celui d’un consultant junior.

La lettre de licenciement évoque cinq dossiers achevés par M.[P] au cours de l’année 2014, le tableau comparatif de la production des consultants de [9] deux dossiers et M.[P] produit des mails d’achèvement concernant six dossiers entièrement finalisés en 2014 : Ewalia mail du 12 mai 2014, Flaminem mail du 26 juillet 2014, [8] 2012 mail du 24 septembre 2014, [Adresse 16] du 25 novembre 2014, JEI KOLIBREE et SMOKE-WATCHERS mail du 23 décembre 2014. Il en résulte que M.[P] a entièrement finalisé six dossiers en 2014.

M.[P] fait état en 2014 de la réalisation de missions annexes chronophages, le distinguant d’autres consultants et affectant sa productivité en terme de dossiers.

L’employeur ne conteste pas la réalisation par M.[P] de missions annexes telles qu’une participation au projet [18], le montage financier des dossiers et la supervision d’un stagiaire pour la réalisation du site internet, mais considère qu’elles ont un effet non significatif sur la charge de travail globale du salarié.

Or, les documents contractuels du projet [18] produits par l’employeur se rapportent exclusivement à M.[J] pour un total de 4,1 journées par mois, l’employeur chiffrant la participation de M.[P] à 2 jours par mois. Ces éléments sont à apprécier à la lumière des attestations de M.[J] et de M.[F] qui confortent une part significative de son temps de travail passé par M.[P] sur ce projet, qui a nécessité une période d’immersion.

Le courriel adressé par M.[P] à Mme [E] le 20 août 2014 et l’attestation de M.[L] [D] montrent un investissement certain en temps de travail de M.[P] à l’égard du stagiaire accueilli durant deux mois en 2014.

En outre, si les pièces produites ne permettent pas d’estimer le temps de montage financier des dossiers confiés à M.[P], il n’est pas établi que cette tâche revenait à tous les autres consultants figurant dans les tableaux fournis par l’employeur au titre des années 2013, 2014 et 2015, et notamment pas à M.[F].

Il en résulte que M.[P] assumait, en plus des dossiers qui lui étaient confiés, des tâches annexes et le montage financier de ces dossiers, correspondant à une réelle charge supplémentaire.

Concernant le seuil de difficulté des dossiers confiés à M.[P] et le temps nécessaire à leur finalisation, l’employeur produit des captures écran de sociétés concurrentes, et chiffre au plus à 5 jours le délai d’élaboration d’un dossier de financement JEI ou CIR. Il ressort toutefois de ces captures écran que les délais mentionnés concernent le salarié secondé d’un expert, sans lequel le temps nécessaire serait multiplié 'par deux ou trois', et que ces délais sont à pondérer par le 'niveau d’expérience du rédacteur’ avec prise en compte de la multiplicité des chantiers puisque 'chaque projet R&D doit faire l’objet d’un dossier technique distinct'.

L’employeur ne fournit pas d’élément complémentaire permettant de situer la difficulté des dossiers confiés à M.[P], lequel fait valoir la multiplicité des chantiers dans le dossier [8] 2012, étant précisé que le consultant le plus productif de la société atteint 19 dossiers sur l’année. Il en résulte une productivité de M.[P] sur l’année 2014 que la cour estime en conséquence dans la moyenne des consultants.

En outre, il ressort du tableau comparatif de la production des consultants de [9] que M.[P], embauché le 2 septembre 2013, a achevé sur quatre mois de travail en 2013 cinq des six dossiers qui lui ont été confiés par l’employeur. Il a été confirmé dans ses fonctions après une période d’essai de quatre mois renouvelée pour trois mois, soit jusqu’au 2 avril 2014, ce délai laissant à l’employeur le temps d’apprécier les qualités professionnelles du salarié, de lui fixer des objectifs réalisables et de mettre en oeuvre le cas échéant les actions de formation nécessaires.

L’employeur ne justifie pas de la teneur des entretiens à 3, 6 mois et un an de la prise de poste de M.[P], aucun compte-rendu n’étant versé aux débats. Il ressort de l’évaluation professionnelle signée du salarié le 23 septembre 2014 une appréciation globale de performance entre bonne et correcte, et des progrès constatés en connaissance et maîtrise des dispositifs JEI/CLI/CIR. Seuls un 'point d’attention sur la production’ et 'des difficultés rencontrées avec clients et fourniture de la matière R&D’ sont mentionnés. L’employeur y relève par ailleurs l’attention particulière de M.[P] à la qualité, il lui fixe pour objectif opérationnel 'pour l’année à venir’ d’être en capacité de délivrer ses clients sur 12 mois.

L’introduction, par avenant au contrat de travail de M.[P] du 22 septembre 2014, d’une prime d’objectifs pour l’année 2014, comprenant la notification au salarié du détail des objectifs qualitatifs et quantitatifs rétroactifs au 1er juillet 2014, est tardive. En outre, l’objectif de produire en 2014 un volume de dossiers de financement sur l’année supérieur ou égal à 12 dossiers, JEI inclus, et de gérer un volume de clients supérieur ou égal à 14 n’est alors que partiellement atteignable dans la mesure où l’employeur indique avoir confié 12 dossiers pour l’ensemble de l’année 2014, de sorte que le salarié n’aurait pu dépasser ce volume.

L’avertissement pour manque de productivité, notifié à M.[P] le 14 novembre 2014, soit moins de deux mois après la fixation des objectifs précités, mentionne la finalisation de trois dossiers CIR en 2014, soit un nombre supérieur à celui consigné sur l’année 2014 dans le tableau comparatif de la production des consultants de [9] produit par l’employeur.

Ainsi, si M.[P] ne conteste pas l’absence de finalisation complète à la date du licenciement des dossiers [11], [15] et [23], dossier qu’il adresse finalisé par mail du 26 janvier 2015, s’il ne justifie pas que les dossiers [8] 2013 et [24] aient été initiés à cette date, et s’il reste en-dessous des attentes de son employeur, les éléments invoqués à l’appui du grief d’insuffisance professionnelle sont fondés sur des objectifs fixés a postériori, partiellement réalisables, évalués sur une très courte durée et sur la base de comparaisons non significatives faute de pouvoir apprécier le niveau de difficulté des dossiers confiés et le temps consacré aux missions annexes.

Par conséquent, le grief n’est pas fondé.

3. Les manquements aux obligations professionnelles

La lettre de licenciement évoque la tenue de propos dénigrants à l’encontre de l’entreprise et de clients, et la poursuite d’une activité professionnelle pour le compte de son entreprise [10].

A l’appui du grief tenant à l’attitude de dénigrement de M.[P], l’employeur produit l’unique attestation de Mme [E] qui pointe M.[P] pour avoir créé une ambiance suspicieuse au sein de l’équipe de production par des 'déclarations, remarques voire dénigrements'. Cette attestation n’est ni précise, ni circonstanciée, ni confortée par d’autres pièces. Les dires de collègues indirectement rapportés dans la lettre de licenciement ne sont pas démontrés.

Par conséquent, le grief n’est pas fondé.

A l’appui de la violation alléguée de la clause d’exclusivité figurant à l’article 9.1 de son contrat de travail par M.[P], l’employeur produit des captures écran du site e-birth concept, dont le principe de fonctionnement correspond à celui d’un site marchand.

Le salarié ne conteste pas être soumis à la clause d’exclusivité suivante :'pendant toute la durée de ses fonctions au sein de la société, M.[P] s’engage, compte tenu de ses fonctions, à consacrer l’exclusivité de son activité professionnelle au profit de la société [21].'

Il soutient que l’entreprise [10] n’a jamais eu d’activité commerciale, s’agissant d’une activité bénévole développée dans le cadre d’une recherche d’emploi.

Il verse aux débats le relevé infogreffe établissant l’absence d’enregistrement au registre du commerce et des sociétés d’une entreprise nommée '[10]', ni même d’une société au nom d'[H] [P].

En outre, les captures écran du site fournies par l’employeur ne démontrent pas la réalité d’une activité commerciale effectivement menée en violation de la clause d’exclusivité contractuelle invoquée.

Par conséquent, le grief n’est pas fondé.

Il s’ensuit que le licenciement de M.[P] est sans cause réelle et sérieuse.

B. Sur les demandes indemnitaires

L’appelant sollicite une indemnisation du préjudice résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

L’intimé conteste toute indemnisation au motif de la faute grave du salarié.

Les demandes indemnitaires du salarié seront évaluées sur la base du salaire de référence non contesté retenu par le conseil de prud’hommes, base de calcul des deux parties dans leurs écritures, d’une ancienneté non contestée de 16 mois et 22 jours à la date du licenciement, l’entreprise comptant habituellement moins de 11 salariés.

1. Sur l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents

L’article L. 1234-1 du code du travail prévoit que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis d’un mois s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre 6 mois et deux ans.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

En l’espèce, l’article 15 de la convention collective applicable stipule, pour la catégorie professionnelle IC à laquelle appartient M.[P], que 'sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi « délai-congé », est de 3 mois, quelle que soit la partie qui dénonce le contrat'.

Par conséquent, l’indemnité compensatrice de préavis sera fixée à 9 772,26 euros, et 977,22 euros au titre des congés payés y afférents.

2. Sur l’indemnité de licenciement

Selon l’article 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R. 1234-1 du code du travail, l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Selon l’article R. 1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans.

Selon l’article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

1- Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement;"

2- Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En l’espèce, il sera accordé à M.[P] une indemnité légale de licenciement à hauteur de 1 263,50 euros.

C. Sur les demandes de dommages et intérêts

1. Pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il résulte de l’article L1235-5 du code du travail dans sa version applicable au 24 janvier 2015, date de notification du licenciement de M.[P], que ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2 ;

2° A l’absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l’article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

En l’espèce, M.[P] justifie avoir été demandeur d’emploi jusqu’en février 2016 inclus.

Par conséquent, il lui sera alloué la somme de 3 000 euros.

2. Au titre du préjudice moral

L’appelant soutient la possibilité d’un cumul entre les dommages et intérêts pour préjudice moral et licenciement illicite. Il fait valoir l’injustice particulière et l’irrespect dont il a souffert dans le cadre de son licenciement.

L’intimé soutient l’absence de faute en lien avec un préjudice non démontré.

Il est de jurisprudence constante que si le salarié peut obtenir des dommages-intérêts en vue de réparer le préjudice moral résultant, par exemple, des conditions particulièrement abusives ou vexatoires dans lesquelles le licenciement est intervenu, l’indemnisation de ce préjudice se cumule avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la condition de faire état d’une faute distincte qui justifie une réparation supplémentaire.

En l’espèce, le salarié verse aux débats une attestation de son épouse faisant état de la fatigue générée par la prise d’un poste éloigné de son domicile, des propos déloyaux utilisés par l’employeur, et des propos injustes et dénigrants de celui-ci à l’endroit de son salarié.

Or, d’une part, l’éloignement géographique du domicile de M.[P] ne saurait être imputé à l’employeur. D’autre part, les procédés et propos évoqués par Mme [P] ne sont pas circonstanciés. En l’absence d’élément caractérisant un préjudice distinct de celui déjà réparé par l’allocation d’une indemnité au titre du licenciement abusif, la demande sera rejetée.

II. Sur l’application de la convention de forfait

L’appelant soutient l’inopposabilité à M.[P] du forfait contractuel prévoyant un contrôle annuel du temps de travail inexistant, et le caractère transposable de la jurisprudence relative aux forfaits jour aux forfaits heures.

L’intimé soutient l’application de l’article 3 de la convention collective issu de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, de sorte que M.[P] est soumis à une convention de forfait en heures, l’inapplicabilité de la jurisprudence relative aux forfaits jour aux forfaits heures et l’absence de manquement de l’employeur aux dispositions légales relatives à la durée du travail.

La cour constate que le contentieux qui lui est soumis relève des dispositions des articles L. 3121-10, L. 3121-22, L. 3121-39, L. 3121-40, L. 3121-41 du code du travail dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 et de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 :

Selon l’article L. 3121-39 du code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine préalablement les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée individuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

En application de cette disposition, l’accord du 22 juin 1999 prévoit, en son chapitre II, trois modalités de gestion du temps de travail, au nombre desquelles figure une modalité intitulée «réalisation de missions » laquelle, en ce qu’elle prévoit d’une part, une convention horaire sur une base hebdomadaire de trente-huit heures trente avec une rémunération forfaitaire au moins égale à 115 % du salaire minimum conventionnel, d’autre part, un nombre maximum de jours travaillés dans l’année, constitue un forfait en heures assorti de la garantie d’un nombre maximal annuel de jours de travail.

En l’espèce M. [P] est embauché entre 2013 et 2015 et la relation de travail était donc soumise à la loi numéro 2008 – 789 du 20 août 2008 relative aux conventions de forfait dont les dispositions ont été reprises aux articles L 3121 – 38 et L 3121 – 39 du code du travail. La relation de travail était régie également par la convention Syntec du 15 décembre 1996 et l’accord du 22 juin 1999 relative à la durée du travail annexé à la convention collective. Cet accord prévoit trois types de modalités de gestion des horaires dans son article 1er.. L’article 2 prévoit la durée hebdomadaire conventionnelle du travail effectif fixé à 35 heures. L’article 3 intitulé « réalisation de missions » instaure une convention de forfait en heures sur la base hebdomadaire de 38 heures 30 avec une rémunération forfaitaire au moins égale à 115 % du salaire minimum conventionnel et avec un nombre maximal annuel de jours de travail. L’article 3 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail précité prévoit :'Compte tenu de la nature des tâches accomplies (responsabilités particulières d’expertise technique ou de gestion qui ne peuvent s’arrêter à heure fixe, utilisation d’outils de haute technologie mis en commun, coordination de travaux effectués par des collaborateurs travaillant aux mêmes tâches…), le personnel concerné, tout en disposant d’une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l’article 3, ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales se fera également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement (chapitre III).

Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

La rémunération mensuelle du salarié n’est pas affectée par ces variations.

Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l’employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d’activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, intercontrats…) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue.

Ces salariés ne peuvent travailler plus de 219 jours pour l’entreprise, compte non tenu des éventuels jours d’ancienneté conventionnels. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer les jours accordés aux salariés concernés par ces modalités. Toutefois, ce chiffre de 219 jours pourra être abaissé par accord d’entreprise ou d’établissement, négocié dans le cadre de l’article L. 132-19 du code du travail.

Le personnel ainsi autorisé à dépasser l’horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie'.

L’interprétation de cet article par la cour de cassation exclue la convention de forfait en jours. En l’espèce les dispositions contenues au contrat de travail de Monsieur [P] dans son article 4, le situe dans la catégorie des ingénieurs soumis à cet article 3.

Pour être valable les conventions de forfait doivent répondre à trois conditions cumulatives :

— la conclusion requiert l’accord écrit du salarié,

— le nombre d’heures correspondant au forfait doit être déterminé,

— la rémunération du salarié doit être égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait augmenté des majorations pour heures supplémentaires.

La convention de forfait en heures n’impose pas que soit déterminé le nombre de jours maximum travaillés, ou que l’employeur justifie du contrôle du temps de travail ou d’un suivi régulier de la charge de travail du salarié. Les dispositions relatives au contrôle de la charge de travail prévu pour les conventions de forfait en jours ne sont pas transposables au forfait en heures. Le salarié reste soumis aux durées maximales de travail journalier duré minimal de repos fixé par la loi.

Il s’ensuit que contrairement à la convention de forfait en jours, la convention de forfait en heures ne peut être déclarée inopposable au salarié au seul motif que le contrôle du temps de travail n’a pas été effectué par l’employeur.

En conséquence, le moyen du salarié qui, par assimilation aux dispositions de la convention de forfait en jours, invoque l’absence de contrôle du temps de travail alors que ce dernier est régulièrement comptabilisé dans un compte temps disponible pour l’élaboration de ses bulletins de salaire, n’est pas opérant.

Il n’y a pas lieu de déclarer la convention nulle ou inopposable.

III. Sur les demandes relatives au temps de travail

A. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

L’article L3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire est une heure supplémentaire. Il s’ensuit que les heures supplémentaires se décomptent par semaine.

Aux termes de l’article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La jurisprudence précise de façon constante que le salarié doit justifier d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

L’appelant transmet un décompte d’heures supplémentaires entre le 2 septembre 2013 et janvier 2016 sur la base de la durée légale du travail résultant de l’inopposabilité de la convention de forfait.

L’intimé soutient l’application du forfait jour contractuel impliquant une moyenne annuelle de 38H30 de travail hebdomadaire et la prise en compte des jours de repos accordés au salarié en application de ce forfait. Au regard des seuls éléments établis par M.[P] a postériori, il fait valoir l’absence de preuve d’heures supplémentaires réalisées par ce dernier à la demande et pour le compte de son employeur, et indique que le salarié ne s’était d’ailleurs jamais plaint à ce titre durant l’exécution du contrat de travail.

L’article 4 du contrat de travail intitulé ' rémunération et horaire’ stipule notamment que :

'En effet compte tenu de la nature des tâches qu’il a accomplir M. [P] ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. M.[P] pourra être amené à réaliser des variations d’horaires accomplies dans une limite de 10% pour un horaire hebdomadaire de 35 heures, soit une variation maximum de 3.50 d’heures supplémentaires par semaine, qui seront incluses dans le forfait et rémunérées au taux légal.

Les dépassements significatifs de la durée du travail, commandés par la société [21], au-delà de cette limite représentant des tranches exceptionnelles d’activité de 3,5 heures pourront être enregistrées en suractivité dans le compte temps disponible et être compensées par des sous-activités, par demi-journée, dans le cadre de la gestion annuelle.

La comptabilisation du temps de travail de M. [P] se fait également en jours avec un contrôle annuel du temps de travail,. M. [P] ne pourra travailler plus de 218 jours sur une période de 12 mois consécutifs. Les horaires de travail seront ceux applicables dans son service ou se lier au client utilisateur dans le cadre de la mission'.

M.[P] produit un tableau de synthèse mensuel et un tableau journalier des heures supplémentaires entre le 2 septembre 2013 et le 27 janvier 2016, un graphique hebdomadaire du nombre d’heures de travail, un planning journalier issu d’un agenda outlook pro sur la période précitée, des extraits d’agenda professionnel sur les périodes 14-18 octobre 2013, 13-17 janvier 2014, des mails professionnels en date des 14 novembre 2013 à 22 heures 53,16 octobre 2013 à 23 heures, 4 décembre 2013 à 20 heures 50, 26 février 2014 à 20 heures 05, 26 juillet 2014 à 00 heures 19, 26 janvier 2015 à 21 heures 46 qui se fondent tous sur un calcul sur la base d’un temps de travail de 35 heures.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre, peu important la date à laquelle ils ont été établis. Or, l’employeur ne produit aucun élément permettant de déterminer la durée du travail de M.[P].

Au vu des motifs précédemment exposés dans le cadre de la convention de forfait en heures et des dispositions ci-dessus rappelées du contrat de travail, le salarié n’est pas fondé à solliciter un rappel d’heures supplémentaires sur la base de 35 heures, le régime de ses heures supplémentaires étant organisé conformément aux dispositions conventionnelles. Au regard des pièces versées et alors que ces éléments ne sont contredits par aucune pièce adverse, il y a lieu de constater que le dépassement de la durée du travail au delà des limites posées par les dispositions conventionnelles permet d’évaluer le rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires sur la période du 2 septembre 2013 au 27 janvier 2016 à la somme de 5246,03 euros à laquelle s’ajoutent les congés payés y afférents.

B. Sur la demande de rappel de salaire au titre du non respect du repos compensateur

L’appelant sollicite l’indemnisation du repos compensateur tirée de l’inopposabilité de la convention de forfait, ce au titre de l’année 2014 et à hauteur de 22 heures en dépassement du contingent annuel de 220 heures.

L’intimé estime la demande infondée en l’absence d’heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Le dépassement du contingent annuel de 220 heures allégué par le salarié ne ressort pas de l’analyse des pièces communiquées au soutien de sa demande.

Par conséquent, par confirmation de la décision prud’homale il y a lieu de rejeter la demande.

C. Sur la demande au titre du travail dissimulé

L’appelant soutient que l’employeur s’est volontairement abstenu de déclarer les heures supplémentaires effectuées par son salarié, y compris dans le cadre de la convention de forfait. Elle ajoute que le salarié n’a jamais bénéficié de compensations en sous-activités par demi-journée comme prévu au contrat de travail.

L’intimé fait valoir l’absence de preuve des heures supplémentaires alléguées et l’absence d’intention de dissimulation de la part de l’employeur.

L’article L8223-1 du code du travail prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l’article L 8221-3 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu’entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation;

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale ;

3° Soit s’est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l’employeur de ces derniers exerce dans l’Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue.

Selon l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’espèce, la circonstance que l’employeur n’ait pas procédé à la déclaration d’heures supplémentaires, ne caractérise pas l’intention frauduleuse exigée en matière de travail dissimulé.

La demande sera donc rejetée.

IV. Sur les autres demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

A. Sur la demande de dommages et intérêts au titre du non versement de la prime de vacances

L’appelant soutient ne pas avoir bénéficié de la prime prévue à l’article 31 de la convention collective aux termes de laquelle les salariés bénéficient d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés. Il explique en outre que le calcul de cette prime est en l’espèce erroné puisque non basé sur la masse globale des indemnités de congés payés de l’ensemble des salariés.

L’intimé répond que cette prime, comprise dans la rémunération annuelle brute de M.[P] aux termes du contrat de travail et égale à 10% de ses indemnités de congés payés, lui a été réglée.

L’article 31 de la convention collective applicable prévoit une prime de vacances selon les modalités suivantes :

« L’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective.

Les primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre ».

En parallèle , l’article 4 du contrat de travail stipule que M.[P] bénéficiera d’une rémunération fixe d’un montant annuel brut de 38 000 euros sur douze mois, et que la prime de vacances est incluse.

L’employeur ne justifie ni des modalités de calcul de la prime, ni du montant intégré au salaire, et le salarié, qui doit être en mesure de pouvoir déterminer les modalités de calcul de son salaire, est à la fois dans l’impossibilité de vérifier que la prime lui est versée et à quelle hauteur.

Faute d’éléments de preuve transmis par l’employeur, le salarié est bien fondé à prétendre que la prime ne lui a pas été versée. Il ne justifie pas néanmoins de l’entièreté du préjudice qu’il allègue et il lui sera alloué en conséquence la somme de 1500 euros à titre de dommages-intérêts.

B. Sur les demandes de rappel de salaire et congés payés y afférents

1. Au titre du 8 mai 2014

L’appelant invoque l’application de l’article 35.3 de la convention collective prévoyant une majoration de 100% indépendamment des majorations résultant des heures supplémentaires, et soutient la réalité d’une prestation de travail contrainte du fait de délais impératifs dont l’employeur, en copie des échanges, était parfaitement informé.

L’intimé fait valoir l’autonomie totale du salarié dans l’organisation de son temps de travail, réfutant lui avoir demandé de travailler en ce jour férié, la réalité d’une prestation de travail n’étant par ailleurs pas établie.

Il résulte de l’article 35.3 de la convention collective applicable que 'si par suite de circonstances exceptionnelles et à la demande expresse de l’employeur, un chargé d’enquête est appelé à travailler soit de nuit (entre 22 heures et 6 heures), soit un dimanche, soit un jour férié, les travaux effectués sont rémunérés avec une majoration de 50 % par rapport aux rémunérations prévues par la grille des rémunérations minimales'.

M.[P] verse aux débats un mail du 8 mai 2014 qu’il adresse à 11 heures 39, en réponse à un mail de 11 heures 26 avec objet 'CIR partie 2" concernant le dossier [13], qui lui est envoyé 'pour contrôle’ après correctifs de formulation, et un mail du 8 mai 2014 à 16 heures 01 pour relecture concernant le même dossier. Il produit en outre un listing des mails échangés à cette date. Il résulte de ces éléments, confortés par des mails des 9 et 12 mai 2014, que le salarié a bien travaillé le 8 mai dans le cadre d’une mission urgente, ce en connaissance de cause de son employeur qui participe aux échanges.

Par conséquent, la demande sera accueillie à hauteur de 238,34 euros et 23,83 euros au titre des congés payés y afférents.

2. Au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés

L’appelant sollicite un rappel de salaire sur la journée du 9 mai 2025, et les deux demi-journées des 25 juillet 2014 et 2 janvier 2015, décomptées en congés payés par l’employeur, alors que le salarié a travaillé sur des missions urgentes, sans compensation par des périodes de sous-activité.

L’intimé répond que la société [9] n’a pas demandé au salarié de travailler sur ces dates, et que le salarié n’a pas demandé de récupération pour les deux demi-journées invoquées.

Si M.[P] justifie, par un historique de mails datés du 9 mai 2014 et deux demandes de récupération afférentes à cette journée, d’un travail accompli le 9 mai 2014 dans le cadre d’une mission urgente, ce en connaissance de cause de son employeur, il ne verse aucune pièce de nature à attester qu’il a travaillé sur les deux demi-journées des 25 juillet 2014 et 2 janvier 2015.

La demande sera donc accueillie au titre du 9 mai 2014. Il sera alloué à M.[P] la somme de 138.01 euros.

3. Au titre de la prime d’objectifs

L’appelant soutient qu’il n’a pas eu connaissance avant l’instance prud’homale du document produit par l’employeur relatif à la réalisation de ses objectifs, et fait valoir son propre décompte conduisant à une note de 16,65 sur 20.

L’intimé fait valoir le caractère non atteint des objectifs assignés à M.[P] et l’établissement du décompte par le seul responsable hiérarchique compte tenu du départ du salarié en cours de période.

Par avenant du 22 septembre 2014, la rémunération de M.[P] est devenue composée d’une partie fixe et d’une partie variable pouvant aller de 0 à 1 800 euros bruts en fonction d’objectifs à atteindre sur une période de 6 mois, avec effet rétroactif à compter du 1er juillet 2014. Ces objectifs ont été précisés pour l’année 2014 sous forme de tableau, l’avenant précisant que les primes d’objectifs seront versées chaque semestre avec le salaire du mois suivant la fin du semestre, après validation conjointe des résultats obtenus par le salarié et son responsable hiérarchique. Néanmoins, en cas de départ du salarié en cours de semestre, le décompte des objectifs est établi par le responsable hiérarchique et la prime d’objectifs calculée sur la base du pourcentage global d’atteinte des objectifs sur la période en cours.

Il n’est pas contesté que la partie variable de sa rémunération a été versée à M.[P] au titre de la prime d’objectifs en janvier 2015 à hauteur de 210 euros.

En fixant à M.[P], le 22 septembre 2014, des objectifs qualitatifs et quantitatifs rétroactifs au 1er juillet 2014, et seulement partiellement atteignables sur le plan quantitatif, dans la mesure où un nombre de dossiers inférieur à 14 a été confié au salarié, l’employeur n’a pas mis ce dernier en situation d’obtenir le maximum de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre.

Par conséquent, il sera fait droit à la demande à hauteur de 540 euros, et 54 euros au titre des congés payés y afférents.

V. Sur les intérêts légaux et la capitalisation

Les créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les créances à caractère indemnitaire à compter de la décision de condamnation les ayant prononcées.

Par ailleurs, il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil pour la période antérieure à l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

VI. Sur la communication des documents rectificatifs

La Cour ordonne la communication par l’employeur d’un bulletin de paie rectificatif, d’un certificat de travail et d’une attestation pôle emploi conformes à la décision.

VII. Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il est équitable de laisser les dépens à la charge de l’intimé, qui succombe, et, compte tenu de la procédure de liquidation judiciaire, de dire n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Saint Germain en Laye du 16 janvier 2023,

Statuant à nouveau,

DÉCLARE le licenciement de M.[P] sans cause réelle et sérieuse,

FIXE les créances au passif de la liquidation judiciaire de la société [9] aux sommes de :

—  9 772,26 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 977,22 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 263,50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5246,03 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 524,60 euros au titre des congés payés y afférents,

—  238,34 euros à titre de rappel de salaire pour le 8 mai 2014, et 23,83 euros au titre des congés payés y afférents,

—  138,01 euros à titre de rappel de salaire sur l’indemnité compensatrice de préavis pour le 9 mai 2014,

—  540 euros à titre de rappel de salaire sur prime d’objectifs et 54 euros au titre des congés payés y afférents,

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances à caractère indemnitaire à compter de la décision de condamnation les ayant prononcées,

ORDONNE la capitalisation des intérêts pour la période antérieure à l’ouverture de la procédure de sauvegarde,

ORDONNE la communication à M.[P], par la SELARL [20] [R] prise en la personne de Maître [T] [R] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société [9], d’un bulletin de paie rectificatif, d’un certificat de travail et d’une attestation pôle emploi conformes à la décision,

DÉCLARE l’arrêt opposable à l'[8] Marseille,

REJETTE toute autre demande,

CONDAMNE la SELARL [20] [R] prise en la personne de Maître [T] [R] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société [9] aux entiers dépens,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Stéphanie HEMERY, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente