COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AVANT DIRE DROIT

EXPERTISE

DU 08 OCTOBRE 2015

N° 2015/

Rôle N° 14/13907

EURL E HELENE G

C/

SARL PHARMACIE X

Grosse délivrée

le :

à :

SCP LEVAIQUE

M^e TERTIAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’AIX-EN-PROVENCE en date du 07 Juillet 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2013009181.

APPELANTE

EURL E HELENE G,

dont le siége social est XXX

représentée par M^e Laurence LEVAIQUE de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-Z & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée par M^e Françoise Z-LACOMBE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SARL PHARMACIE X,

dont le siége social est 13 XXX

représentée par M^e Jean-pierre TERTIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Septembre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Anne B, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Catherine DURAND, Président suppléant

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

Madame Anne B, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Octobre 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Octobre 2015,

Signé par Madame Catherine DURAND, Président suppléant et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par acte du 14 décembre 2012, l’Eurl E-F G a acquis auprès de la Sarl Pharmacie X un fonds de commerce d’officine de pharmacie sise 13 rue du maréchal Foch à Aix-en-Provence, au prix hors stock de 2.365.541,61 € versé entre les mains de la Serlarl D Chaland Giovannoni en qualité de séquestre, correspondant aux éléments incorporels pour 2.320.541,61 € et au matériel, mobilier et outillage pour 45.000,00 €.

Ce prix de vente a été fixé sur la base d’un chiffre d’affaires annuel de 2.549.420 € réalisé par la venderesse sur les douze derniers mois, et certi’é par son expert-comptable, M. A.

Il a été en outre convenu du rachat du stock de marchandises pour lequel l’acte de cession stipule que l’inventaire des marchandises sera établi le 15 décembre 2012 et que son prix sera limité à 230.000 € H.T. avant application d’une remise de 44.000 € HT, et payable en 24 mensualités d’égal montant à compter du 17 janvier 2014.

Considérant d’une part que la Sarl Pharmacie X lui devait une somme de 52.031,85 € correspondant au solde des salaires et des congés payés pour la période du 1^er au 16 décembre 2012 et, d’autre part, que dans la mesure où du matériel compris dans le fonds vendu avait montré des dysfonctionnements et que les chiffres d’affaires déclarés dans l’acte étaient de 19% supérieurs à ceux réalisés après la cession, le prix de cession du fonds devait être minoré de 449.452,90 €, la société Eurl E-F G a obtenu du juge de l’exécution près le Tribunal de Grande Instance d’Aix-en-Provence en garantie de sa créance évaluée provisoirement à la somme de 450.000 €, une ordonnance du 2 mai 2013 l’autorisant à procéder à la saisie conservatoire :

— entre ses propres mains des créances détenues par la société PHARMACIE X à son encontre d’un montant de 230.000 € correspondant au prix des marchandises cédées avec le fonds de commerce,

— des sommes séquestrées entre les mains de Maître Dutrévis, Notaire, représentant le prix de cession du fonds de commerce.

Par acte du 8/07/2013, la société E-F G a assigné la Sarl Pharmacie X devant le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence sur le fondement des articles 1164 du Code Civil et L.141-3 du code de commerce pour la voir principalement déclarer recevable et bien fondée en son action estimatoire, obtenir l’instauration d’une expertise pour déterminer le montant de la réduction du prix et des préjudices subséquents ainsi que la condamnation de la société X à lui payer 52.031,85 € correspondant au solde des salaires et congés payés du 1^er au 16 décembre 2012 et de 49.290 € correspondant an montant des travaux à effectuer dans les locaux, outre celle de 5.000 € du chef de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 7/07/2014, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a :

rejeté les pièces et conclusions de la demanderesse à l’exception de l’assignation introductive d’instance et des pièces 1 à 22, selon bordereau à l’appui de la citation,

débouté l’Eurl E-F G de l’ensemble de ses demandes,

ordonné la mainlevée de la saisie conservatoire autorisée par ordonnance du 2/05/2013,

condamné la demanderesse à payer à la Sarl Pharmacie X la somme de 186.000 € au titre du paiement du stock de marchandises,

débouté la défenderesse de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive,

condamné la demanderesse à payer à la Sarl Pharmacie X la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

ordonné l’exécution provisoire.

Il a essentiellement considéré que la société E-F G n’a apporté aucun élément de preuve permettant d’établir le caractère erroné des déclarations faites par son vendeur sur l’état du fonds de commerce et les chiffres d’affaires.

Par déclaration du 11/04/2014, l’Eurl E-F G a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières écritures déposées et notifiées le 26/01/2015 et tenues pour intégralement reprises, elle demande à la cour de :

'Vu les articles 15,16, 455, 458 du code de procédure civile ;

'Vu les articles L213-6 COJ et R.512-2 du CPC exécution ;

'Vu les articles L.141-2 et L141-3 du Code de commerce ;

'Vu les articles 1641 et suivants du Code Civil ;

'Vu les articles 1116 du Code Civil ;

'Vu les articles 1134 et 1135 du Code Civil ;

'Vu les articles R-4235-61 et R4235-64 du Code de la Santé Publique ;

'prononcer la nullité du jugement dont appel,

'et en tout état de cause,

'réformer le jugement rendu le 7 Juillet 2014 par le Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence en toutes ses dispositions

'I – sur l’action estimatoire :

'constater les distorsions importantes entre le chiffre d’affaires déclaré par la cédante et le chiffre d’affaires réalisé par le cessionnaire postérieurement à la cession ;

'constater les incohérences entre le chiffre d’affaires déclaré par la cédante et la marge générée ;

'constater l’absence de délivrance d’informations loyales, sincères et complètes par le cédant au cessionnaire dans le cadre de la vente de l’officine ;

'constater l’inexactitude des déclarations du vendeur tel que stipulées dans l’acte de cession du 14 décembre 2012 tant en ce qui concerne le matériel et les agencements, que les chiffres d’affaires annoncés ;

'constater l’inaptitude du fonds cédé à produire régulièrement le chiffre d’affaires annoncé par l’eurl X dans le cadre de l’acte de vente du 14 décembre 2012 ;

'constater l’existence de pratiques et irrégularités confirmant les suspicions d’agissements frauduleux et illicites ayant gonflé artificiellement et irrégulièrement le chiffre d’affaires de l’officine cédée,

'constater une surévaluation du prix de cession de l’officine 339.971,00 € ;

'En conséquence,

'dire et juger que les déclarations stipulées à l’acte de cession du 14 décembre 2012 sont inexactes et trompeuses au regard des dispositions de l’article L141-3 du code de commerce ;

'dire et juger que ces pratiques et irrégularités ne pouvaient être décelées dans le cadre d’un examen comptable normal par le cessionnaire ;

'dire et juger recevable et bien fondée l’action estimatoire et y faire droit ;

'sur le montant de la réduction du prix et des préjudices subséquents :

'désigner tel expert qu’il plaira à la Cour avec pour mission :

'Convoquer et entendre les parties ;

'Se faire communiquer et remettre tous documents utiles ;

'Se faire assister si nécessaire d’un ou des sapiteurs de son choix ;

'Relever et décrire les différentes non conformités affectant le matériel et les agencements, au regard des déclarations stipulées à l’acte de cession du 14 décembre 2014 et chiffrer le coût de leur remise en état ou remplacement ;

'Prendre connaissance et procéder à l’analyse de la comptabilité de la pharmacie X pour les exercices 2010, 2011 et 2012 ;

'Rechercher si les chiffres d’affaires déclarés dans l’acte de cession du 14 décembre 2012, ont été réalisés dans le strict respect des lois, des normes professionnelles des pharmaciens et des recommandations ordinales ;

'Relever, décrire et lister les différentes irrégularités notamment dans la gestion et l’exploitation de la pharmacie X les incohérences des chiffres d’affaires et de ses marges ayant conduit à un gonflement arti’ciel du chiffre d’affaires ;

'Chiffrer l’incidence de ces différentes irrégularités et leurs conséquences sur la détermination du prix de vente ;

'Déterminer la diminution du prix de vente de l’officine en résultant selon la méthodologie arrêtée par l’acte de cession du 14 décembre 2012 ;

'Fournir au Tribunal tout élément lui permettant d’apprécier les préjudices annexes subis à raison de ces vices notamment en termes de marge et d’incidences financières sur l’exploitation.

'II – sur la condamnation au paiement de la somme de 186.000 € au titre des stocks vendus :

'dire et juger que la valeur du stock cédé s’établit à la somme de 154.906,72 € (198.906,72 € remise de 44.000 €) ;

'surseoir à statuer sur la demande de la Sarl Pharmacie X de condamnation au paiement du stock de marchandise dans l’attente que les créances invoquées à titre principal par l’appelante et arbitrées à dire d’expert aient été définitivement tranchées.

'III – sur l’appel incident

'débouter la société intimée de sa demande de condamnation à dommages et intérêts pour procédure abusive ;

'Condamner la société Eurl Pharmacie X à lui payer une somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

'la condamner aux entiers dépens distraits au profit de Maître Laurence Levaique Membre De La Scp Ermeneux – Levaique – Z Et Associes sous son affirmation de droit.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 26/11/2014 et tenues pour intégralement reprises, l’intimée prie la juridiction de :

'confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 7 juillet 2014,

'En conséquence,

'dire et juger que l’action en réduction de prix est mal fondée,

'débouter l’Eurl E-F G de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

'la condamner au paiement d’une somme de 50.000 € sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil pour procédure abusive,

'la condamner au paiement de la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

'la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Jean Pierre Tertian, Avocat, sur son affirmation de droit.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 19/08/2015.

***

**

SUR CE :

sur la radiation de l’appel :

La pharmacie X a sollicité dans le corps de ses dernières écritures soumises à la cour , la radiation de l’appel par le conseiller de la mise en état mais d’une part, n’a pas saisi le conseiller de la mise en état à cette fin et d’autre part, n’a pas exprimé cette prétention dans le dispositif de ses conclusions.

En vertu de l’article 954 du Code de procédure civile, la cour n’a donc pas à statuer sur cette question de la radiation de l’appel.

sur l’appel nullité du jugement :

L’Eurl E-F G expose que le tribunal de commerce ne pouvait écarter ses pièces sans motivation et que ce rejet a porté une atteinte grave, disproportionnée et injustifiée aux principes du contradictoire.

Elle en déduit que le jugement est nul en application des articles 455 et 458 du Code de procédure civile et observe au surplus, mais sans en tirer aucune conséquence juridique, qu’il a excédé sa compétence en prononçant la mainlevée de la saisie conservatoire en violation des articles L.213-6 al 2 du Code de l’organisation judiciaire et R512-2 du Code de procédure d’exécution.

L’intimée répond cependant exactement que le premier juge a justifié sa décision par la tardiveté des pièces et conclusions déposées la veille de l’audience et la nécessité de faire respecter le principe du contradictoire édicté par les articles 15 et 16 du Code de procédure civile.

L’exception de nullité du jugement suffisamment motivé, sera par conséquent écartée.

sur l’action estimatoire :

aux termes de l’article L141-1 du Code de Commerce, dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, le vendeur est tenu d’énoncer, sous peine de nullité de l’acte que peut demander l’acquéreur :

le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel,

l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds,

le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans,

les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps,

le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

L’article L141-2 ajoute qu’au jour de la cession, le vendeur et l’acheteur visent tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, ainsi qu’un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente.

Ces livres font état d’un inventaire signé par les parties et dont un exemplaire est remis à chacune d’elles. Le cédant doit mettre ces livres à la disposition de l’acquéreur pendant trois ans à partir de son entrée en jouissance du fonds.

L’article L 141-3 précise que le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de l’inexactitude de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil.

Cet article fait peser sur le vendeur corrélativement à la garantie des vices cachés de la chose vendue, une obligation de sincérité et de régularité des énonciations portées à l’acte.

Au visa de ce texte, seule l’omission ou l’inexactitude des mentions obligatoires est de nature à engager la responsabilité du cédant et à justifier une réduction du prix. Cependant, sa mise en 'uvre n’est pas exclusive de l’application des dispositions de l’article 1116 du code civil relatif au dol.

En l’espèce, l’appelante fait valoir :

=> l’inexactitude des déclarations relatives au bon état du matériel vendu :

l’Eurl E-F G soutient qu’elle a découvert lors de la prise de possession des lieux que :

la porte d’entrée automatique ne fonctionnait pas,

le chauffage et la climatisation ne bénéficiait plus d’entretien (contrat rompu depuis deux ans),

la pharmacie ne disposait pas d’eau chaude : le personnel ayant indiqué que cette situation existait depuis de nombreuses années,

le système électrique est vétuste entraînant de nombreux dysfonctionnements et surtension, et des explosions de lampes.

Les travaux de réparation s’élevant à 49.290 €

Toutefois, elle ne produit aux débats aucune pièce justificative démontrant la vétusté ou le mauvais état du matériel, hormis un simple « chiffrage estimatif de mise en conformité de l’officine » établi par la Sarl Ambiance actuelle le 29/03/2013 qui ne saurait suffire à la démonstration.

En outre, les dysfonctionnements invoqués étaient indéniablement visibles et décelables par l’acquéreur dès avant la vente.

D’autre part, la promesse de cession du 16/07/2012 liste les contrats et abonnements en cours souscrits par le cédant.

De plus, elle prévoit que le cédant s’engage à prêter gracieusement sa collaboration à l’acquéreur dans le mois précédent la cession selon un planning et des horaires à définir d’un commun accord entre les parties, afin de lui présenter sa clientèle, l’informer et lui expliquer les modes de fonctionnement et de management de l’entreprise, lui présenter l’ensemble du corps médical local ou autres correspondant de l’officine.

Il s’en déduit que la cessionnaire a forcément passé a minima quelques heures au sein de la pharmacie avant la prise de possession définitive mi décembre.

Enfin, l’acte de cession du 16/02/2012 stipule que « le cessionnaire a apprécié le matériel, le mobilier, les installations et les aménagements de l’officine cédée, et accepte de les prendre en état. Qu’il connaît parfaitement les conditions d’exploitation du fonds… ''.

Par conséquent, même s’il n’est pas démontré par l’intimée que l’Eurl E-F G serait rentrée en fonction un mois avant la signature de l’acte définitif, le grief tiré de l’inexactitude des déclarations relatives au bon état du matériel vendu ne peut donc être retenu.

=> sur la gestion irrégulière à l’origine de la tromperie :

L’appelante expose en premier lieu qu’en dépit du contrat prévoyant la communication par le cédant de tous les documents comptables, elle a du réclamer judiciairement les pièces et obtenir une ordonnance de référé du 13/11/204 pour se faire communiquer l’intégralité des livres de comptabilité de l’officine cédée.

S’il est indéniable que la cessionnaire a bien réclamé les pièces comptables au conseil de la Sarl Pharmacie X le 14 février 2013 par lettre recommandée du 14/02/2013, elle n’a réitéré cette demande que le 6/10/2014 auprès de l’expert comptable de la cédante. Elle ne s’est vue opposer un refus de ce dernier le 9/10/2014 qu’en raison de la volonté du cabinet C2GA d’attendre la réponse de sa cliente voulant préalablement contacter son avocat compte tenu de la procédure judiciaire en cours.

C’est la raison pour laquelle elle a saisi le tribunal de commerce par assignation du 14/10/2014 et obtenu le 14/11/2014 une ordonnance enjoignant la remise des pièces sous astreinte.

Enfin, quand bien même l’Eurl E-F G a déposé une main courante le 12/02/2013 pour une intrusion dans son système informatique le 24/01/2013 aucun élément ne vient démontrer que l’intimée en serait à l’origine.

Il ne peut donc se déduire de l’absence de communication spontanée des livres comptables la traduction d’une volonté de dissimulation d’agissements répréhensibles.

L’Eurl E-F G invoque en second lieu l’inaptitude du fonds à produire le chiffre d’affaires annoncé dans des conditions d’exploitation régulières et caractérisée par une baisse immédiate et significative du chiffre de 16% et 17% en décembre 2012 puis janvier 2013. Elle considère que l’ampleur de cette baisse ne saurait s’expliquer par la conjecture économique ou ses choix de gestion alors qu’elle n’a appliqué aucune modification structurelle ou de fonctionnement au sein de la pharmacie.

Elle omet cependant de déduire de ces pourcentages la baisse de 4% constatée à compter de 2012 dans le secteur pharmaceutique de la région PACA s’expliquant notamment par la hausse de vente des produits génériques pourtant prise en compte dans les analyses de la société d’expertise comptable Sarl Cogeco des 5/04/2013 et 6/05/2014.

Il importe par ailleurs de souligner qu’en période de prise de possession de la pharmacie, de découverte de son fonctionnement et face à une cliente fidélisée à la cédante, la diminution du chiffre d’affaires à 13% les trois premiers mois de l’exploitation n’apparaît pas significative d’une dissimulation d’agissements irréguliers de la Sarl Pharmacie X.

Cette baisse peut au demeurant aussi s’expliquer, selon les propres observations de l’appelante dans son courrier du 13/02/2014, par une rupture d’approvisionnement de certains fournisseurs ayant entraîné une rupture de stocks pendant les trois premières semaines.

Cette diminution du chiffre d’affaires a d’ailleurs été ramenée de 13,3% les trois premiers mois à 6,54% sur l’année 2013 par la Sarl Cogeco dans son analyse du 16/05/2014.

L’intimée ajoute que la lecture de la situation portant sur la période du 1/10/2013 au 30/06/2014 fait apparaître par rapport à l’exercice 2013, une augmentation du chiffre d’affaires de 543.201 €, de l’excédent brut d’exploitation de 317.414 € et du résultat net de 262.730 €.

La baisse du chiffre d’affaires s’est néanmoins maintenue à 9,33% en 2014 par rapport à l’exercice 2011 ayant servi de calcul au prix de vente, comme en atteste la note technique n°2 du 22/01/2015 établie la société Syrec mandatée par l’appelante, après examen des comptes de la Sarl Pharmacie X du 1/10/2008 au 30/09/2012 et ceux de l’Eurl E-F G au titre des exercices clos au 30/09/2013 sur 10 mois et 30/09/2014 sur 12 mois.

La cédante ne peut se retrancher derrière le non respect du principe de permanence des méthodes comptables au motif que l’acquéreur a pu utiliser la comptabilité du flux puisque, en la matière, la comptabilité d’engagement est la seule qui soit applicable et au demeurant appliquée par l’appelante.

C’est ainsi que selon la conclusion du cabinet Syrec, la nouvelle pharmacie a perdu 89.000 € de marge, représentant 51,44% de diminution de l’EBE par rapport aux chiffres du 30/09/2011 qui avait servi pour l’étude prévisionnelle de l’Eurl E-F G quant à ses capacités d’autofinancement et de remboursement de son prêt nécessaire à l’acquisition de la pharmacie.

L’appelante estime en troisième lieu que la discordance entre les chiffres d’affaires est la conséquence des manquements à l’exercice régulier de la profession de pharmacien. Elle rappelle que selon la Cour de cassation, l’exactitude formelle des mentions est insuffisante si l’activité déployée dans le fonds cédé n’est pas conforme aux normes qui la régissent.

Elle considère ainsi que l’exercice irrégulier de l’activité de pharmacienne de l’intimée est caractérisé en premier lieu par le panier moyen de M^me X, supérieur de près du double à celui des autres salariés de l’officine, de manière inexplicable.

L’intimée répond qu’elle traitait personnellement tous les dossiers avec ordonnances d’exception (cancer, sida) ainsi que tous les dossiers rejetés par la caisse pour cause d’anomalie de facturation, représentant environ 5% du chiffre d’affaires mensuel, que son personnel pouvait utiliser son code d’accès, et qu’en sa qualité de titulaire et propriétaire de l’officine, elle effectuait beaucoup plus d’heures que ses salariés.

Cependant, si ces arguments peuvent être retenus, ils sont mis à mal par la deuxième critique émise par son acquéreur et portant sur des pratiques de facturation irrégulières : des ordonnances falsifiées ou une absence d’ordonnance, permettant d’obtenir de la CPAM plusieurs règlements pour une même ordonnance, augmentant ainsi de manière illégale le chiffre d’affaires, pour des produits coûteux.

La Sarl Pharmacie X oppose que la seule ordonnance surchargée du 22/03/2012 sur les 30.000 ordonnances traitées par l’officine chaque année ne peut fonder le grief de facturations irrégulières ; que cette prescription avait de plus pour objet le traitement récurent et renouvelé tous les six mois d’un malade chronique atteint de problème respiratoire et que la surcharge provient probablement du patient ou du médecin par commodité.

Elle ajoute que les captures d’écrans ne doivent pas plus être accueillies comme des preuves puisque depuis la mi décembre 2012, elles sont à la disposition de la cessionnaire qui a ainsi eu toute latitude pour les modifier à sa guise.

L’Eurl E-F G verse néanmoins au dossier un procès verbal de constat d’huissier du 16/05/2014 établissant qu’une facture du 24/11/2012 relative à la vente d’un médicament de près de 2.000 € n’apparaît pas sur l’historique des ventes de ce produit.

En outre, le cabinet Syrec qui a fait un sondage sur plusieurs ordonnances, a relevé que certaines prescriptions ont été facturées plusieurs fois à la CPAM. C’est ainsi que pour la période d’août 2012 au 14 décembre 2012, il a noté que 21 ordonnances ont donné lieu pour les mêmes patients à des facturations mensuelles voire toutes les trois semaines ou même moins, pour des montant variant entre 991 € à 5.381 €, alors que pour certaines d’entre elles, la délivrance des médicaments aurait dû se faire tous les deux mois. Certaines de ces ordonnances ont même donné lieu à trois ventes différentes le même jour à la même personne à quelques minutes d’intervalle pour des prix conséquents de 1.023,58 €.

De la sorte, ces 21 ordonnances d’un total de 58.208,44 € sur 5 mois, donneraient, projetées sur une année, un chiffre d’affaires de 139.699 € TTC incluant une TVA de 2,10%.

Ces incohérences s’ajoutent donc à l’ordonnance surchargée du 22/09/2012 et font s’interroger sur la réalité du chiffre d’affaires de l’officine avant sa cession.

Le fait invoqué par l’intimée qu’il n’y ait pas eu de sanctions de l’ARS, de la CPAM ou de l’ordre des pharmaciens est en soi insuffisant à caractériser l’absence d’irrégularité dès lors que les contrôles des autorités de tutelle ne sont pas systématiques.

L’Eurl E-F G invoque enfin des régularisations de caisse nécessaires par réalisation d’un ajustement comptable matérialisé par des retraits d’espèces importants (50.000 à 90.000 € par an)

Liminairement, il faut constater la présence inopportune dans la comptabilité de la pharmacie X, d’une facture afférente à l’immatriculation d’un véhicule Porsche de M. A, expert comptable de la Sarl Pharmacie X, même si elle est expliquée par le fait qu’elle a été téléchargée par le comptable pour être envoyée à son assureur alors qu’il travaillait sur la comptabilité de l’intimée en 2010.

Surtout, dans son étude du 22/01/2015, le cabinet Syrec a également relevé :

un prêt consenti par l’expert comptable de l’intimée à cette dernière de 50.000 € le 13./03/2009,

en fin d’exercice, la comptabilisation d’une écriture de régularisation de la caisse de la pharmacie diminuant le compte caisse par une diminution du compte courant personnel de la gérante. Les montants inscrits sont significatifs puisqu’ils s’élèvent à :

53.862,15 € le 30/09/2009,

50.000 € le 30/09/201010,

50.000 € le 30/09/2011,

90.000 € le 30/09/2012 (libellé de l’écriture : apports pour crédit SCI)

Ces ajustements comptables, manifestement irréguliers, matérialisent ainsi des retraits d’espèces importants qui sont enregistrés dans les livres comptables au jour de clôture de chaque exercice, et font apparaître que les caisses journalières comptables ne sont pas rapprochées des flux monétaires et donc des soldes financiers en caisse.

Un versement sur le compte courant de M^me X de 10.000 € le 12/02/2009 avec une provenance des fonds libellé comptablement « clients tiers payant ».

La Sarl Pharmacie X est totalement taisante sur ces constatations.

L’Eurl E-F G souligne à juste titre qu’elle n’a pu déceler l’ensemble des anomalies précitées avant de rentrer en possession de la pharmacie et sans examen approfondi de l’entreprise.

La Sarl Corgeco, expert comptable de l’appelante, a conclu à une majoration du prix de vente de 449.452,90 €. De son côté, le cabinet Syrec a appliqué trois méthodes d’évaluation du préjudice dont la moyenne fait ressortir une surévaluation de 339.971 €. Il a précisé qu’il faut aussi retenir les conséquences pour la cessionnaire notamment en terme d’intérêt du crédit qu’elle a contracté pour acheter l’officine, consenti en considération du chiffre d’affaires déclaré par la venderesse et du prix de vente convenu.

Les analyses de ces deux sociétés d’expert comptables, dressées unilatéralement et non contradictoirement, constituent néanmoins un commencement de preuve.

Ainsi, s’il ne peut se déduire, à ce stade, que les irrégularités précitées sont constitutives d’un vice caché au sens de l’article L143-3 du Code de Commerce en ayant permis un gonflement artificiel du chiffre d’affaires déclaré, elles justifient à tout le moins l’instauration d’une expertise de manière à vérifier si le constat a posteriori dans le cadre d’une exploitation régulière de l’inaptitude intrinsèque du fonds à générer le chiffre d’affaires annoncé, fonde a contrario l’irrégularité de l’exploitation antérieure de la pharmacie X et par conséquent, l’inexactitude des énonciations relatives au chiffre d’affaires.

Cette mesure d’instruction se fera aux frais avancés de l’Eurl E-F G comme précisé dans le dispositif de l’arrêt.

sur la condamnation au paiement du prix du stock de marchandises :

le premier jugé a retenu la non contestation des parties du prix du stock correspondant à la somme de 230.000 €, sur lequel est appliqué une remise de 44.000 €, soit un prix de 186.000 € et a condamné l’acquéreur à payer cette somme.

Cependant, selon l’acte de vente « le prix de cession du stock sera déterminé selon inventaire qui sera établi un inventoriste (') désigné d’un commun accord entre les parties (') et payable pour la partie hors taxes au moyen de 24 échéances mensuelles d’égal montant à compter de la prise de possession, et ce sans intérêts, par billet à ordre, la première étant placée à un mois de la prise de possession. Le montant du stock sera limité à 230.000 € HT. Le cédant consent d’ores et déjà au cessionnaire, qui accepte, une remise à hauteur de 44.000 € HT sur le montant du stock qui sera déterminé selon inventaire, les 24 mensualités étant par conséquent diminuées du montant de cette remise accordée par le cédant au cessionnaire ».

Dans son inventaire dressé le 15/12/2012, M. Y, inventoriste mandaté par les deux parties, a évalué le stock, hors TVA chiffrée à 24.112,26 €, à 198.906 € HT.

Par conséquent, déduction faite de la remise de 44.000 € HT, le prix de cession HT du stock dont est redevable l’Eurl E-F G s’élève à 154.906 €.

La décision entreprise sera donc infirmée de ce chef.

Néanmoins, dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise portant sur l’action estimatoire engagée par l’appelante, il sera sursis à statuer sur la demande reconventionnelle de condamnation de cette somme.

5) sur l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens :

Les dépens et l’éventuelle application de l’article 700 du Code de Procédure Civile sont réservés en fin d’instance.

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PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition,

INFIRME le jugement entrepris,

FIXE à la somme de 154.906 € le montant du prix de cession du stock de marchandises hors taxes due par l’Eurl E-F G,

SURSOIT à statuer sur la demande de paiement de cette somme,

ORDONNE une expertise ,

DESIGNE M . C D,XXX, pour y procéder, avec mission de :

convoquer et entendre les parties,

se faire communiquer et remettre tous documents utiles,

se faire assister si nécessaire d’un ou des sapiteurs de son choix,

prendre connaissance et procéder à l’analyse de la comptabilité de la pharmacie X pour les exercices 2010, 2011 et 2012,

rechercher si les chiffres d’affaires déclarés dans l’acte de cession du 14/12/2012 ont été réalisés dans le respect des lois, des normes professionnelles des pharmaciens et des recommandations ordinales,

dire s’il existe des irrégularités notamment dans la gestion et l’exploitation de la pharmacie X,

dans l’affirmative, les relever, les lister et les décrire,

dire s’il existe des incohérences des chiffres d’affaires et de ses marges susceptibles d’avoir conduit à un gonflement artificiel du chiffre d’affaires,

dans l’affirmative, les relever, les lister et les décrire,

chiffrer l’éventuelle incidence des différentes irrégularités découvertes et leurs conséquences sur la détermination du prix de vente,

déterminer l’éventuelle diminution du prix de vente en résultant selon la méthodologie arrêtée par l’acte de cession du 14/12/2012,

fournir à la cour d’appel tous éléments lui permettant d’apprécier les préjudices annexes subis à raison des vices éventuellement découverts en termes de marge et d’incidences financières sur l’exploitation,

DIT que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 à 283 du CPC, qu’il pourra entendre toutes personnes, qu’il aura la faculté de s’adjoindre tous spécialistes de son choix dans une spécialité différente de la sienne, à charge de joindre leur avis au rapport.

DESIGNE M^me B pour en suivre le déroulement à compter de la présente décision,

INFORME l’expert commis que les dossiers des parties sont remis aux conseils de celles-ci,

DIT que l’expert dressera rapport de ses opérations pour être déposé au Greffe dans les 6 mois de la consignation en un original et une copie après en avoir adressé un exemplaire à chacune des parties en cause,

FIXE l’avance des frais d’expertise à valoir sur le montant des honoraires de l’expert à la somme de 8.000 € qui sera consignée au greffe par l’Eurl E-F G avant le 15 DECEMBRE 2015,

DIT qu’à défaut de consignation de la provision dans le délai imparti la désignation de l’expert sera caduque,

DIT que lors de la première réunion l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours,

DIT qu’à l’issue de cette réunion l’expert fera connaître au juge chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et sollicitera le cas échéant, le versement d’une provision complémentaire,

DIT que l’expert tiendra le Juge chargé du contrôle de l’expertise informé de l’avancement de ses opérations et le saisira de toute difficulté y afférente,

DIT qu’il sera pourvu au remplacement de l’expert dans les cas, conditions et formes des articles 234 et 235 du code de procédure civile,

DIT que l’expert déposera son rapport dans l’hypothèse ou les parties ne parviendraient pas entre elles à une conciliation,

RAPPELLE que les délais fixés à l’expert sont impératifs, que leur non respect constitue une faute grave, sauf motif légitime et qu’à défaut il pourra être fait application de l’article 235 al 2 du code de procédure civile,

SURSOIT à statuer sur l’ensemble des autres demandes,

RENVOIE l’affaire à l’audience de mise en état,

RESERVE les dépens,

LE GREFFIER LA PRESIDENTE