COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT MIXTE

DU 16 DECEMBRE 2021

N°2021/

FB/FP-D

Rôle N° RG 21/01843 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG5GK

(RG 21/01974 joint)

Z X

C/

S.A. ORANGE

Copie exécutoire délivrée

le :

16 DECEMBRE 2021

à :

Monsieur Z X

M^e Jean-paul AIACHE-TIRAT, avocat au barreau de NICE

Arrêt en date du 16 décembre 2021 prononcé sur saisine de la cour suite à l’arrêt renddu par la Cour de Cassation le 9 décembre 2020 qui a cassé l’arrêt rendu le 14 février 2019 par la cour d’Appel d’Aix-En-Provence.

APPELANT

Monsieur Z X, demeurant […]

comparant en personne

INTIMEE

S.A. ORANGE, demeurant […]

représentée par M^e Jean-paul AIACHE-TIRAT, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Octobre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, et Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2021.

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. X (le salarié) a été engagé le 7 novembre 2006 par la SA France Télécom, devenue SA Orange (la société), suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de vendeur en boutique, relevant du groupe d’emplois C, moyennant une rémunération brute annuelle fixe de 17 681 euros soit 618,91euros par mois outre une part variable, pour 52 heures par mois sur une base de 34 heures HAC (Horaires Accueil Clients) sans JTL (Jours de Temps Libre). Le contrat de travail stipulait que le salarié pourrait être amené à la demande de l’employeur à effectuer des heures complémentaires dans la limite d’un tiers de la durée contractuelle, majorées à 25% au delà du 10ème de la durée contractuelle.

Son temps de travail a été temporairement modifié suivant trois avenants du 13 juin 2007, du 4 juillet 2007 et du 8 juillet 2008 ayant respectivement porté le temps de travail du salarié à temps complet du 25 juin au 28 juillet 2007 ainsi que du 3 au 16 septembre 2007 et à temps partiel à hauteur de 80% du 28 juillet au 7 septembre 2008.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des télécommunications.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

A la suite d’un accident de trajet, M. X a été placé en arrêt maladie du 9 janvier au 20 juin 2010.

Par lettre du 10 août 2010 il a pris acte de la rupture du contrat de travail en reprochant à la SA Orange divers manquements à ses obligations.

Le même jour il a simultanément saisi le conseil des Prud’hommes de Nice en référé et au fond de demandes relatives à l’exécution et à la rupture de son contrat de travail.

Par ordonnance de référé du 4 novembre 2010, le conseil de Prud’hommes de Nice statuant en référé a condamné la SA Orange à payer à M. X les sommes de 242,33 euros à titre de provision sur les salaire du mois de juin 2010, 122,85 euros au titre des heures complémentaires du 14 juillet 2010, 30,80 euros au titre des tickets restaurant, 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et dit y avoir lieu à contestation sérieuse pour le surplus des demandes.

Au fond, après expertise comptable ordonnée par jugement avant-dire droit du 4 décembre 2013 et dans le dernier état de ses demandes, M. X sollicitait, outre la requalification de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse assortie de demandes subséquentes, divers rappels de salaires fixes et variables, de primes et ce notamment, au titre des majorations légales non payées, d’une contestation du taux horaire appliqué, de l’assiette retenue pour le calcul de la rémunération variable, d’une requalification de son contrat à temps plein et en tout cas d’une durée du travail supérieure à la durée contractuellement convenue, d’une inégalité de traitement, du non maintien du salaire durant son arrêt maladie ainsi que des demandes indemnitaires complémentaires. Par jugement du 29 juin 2016 le conseil de Prud’hommes de Nice, statuant en formation de départage, a :

— requalifié la demande de prise d’acte de Z X en une démission et condamné Z X à payer à la SA Orange la somme de 1453,96 € pour non-respect du préavis

— condamné la SA Orange à payer à Z X la somme de 727,12 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de congés payés pour les années 2007, 2008 et 2010

— débouté toute partie de ses autres demandes plus amples ou contraires

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné Z X aux dépens de la présente instance.

M. X a interjeté appel du jugement par acte du 30 juin 2016.

Par arrêt du 14 février 2019 la cour d’appel d’Aix en Provence a :

— infirmé partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

— condamné la SA Orange à payer à Mr Z X les sommes de :

* au titre des rappels de majoration sur heures complémentaires et supplémentaires, avec prise en compte de la part variable :

—  12 751 euros à titre de rappel de salaires,

—  1275 euros au titre des congés payés y afférents,

* au titre de l’absence de notification des objectifs permettant de déterminer la part variable et de l’impossibilité d’en vérifier les modalités de calcul :

—  5072,07 euros correspondant au rappel au titre de la part variable,

—  507 euros au titre des congés payés y afférents,

—  300 euros à titre de dommages et intérêts,

* au titre du défaut d’entretien d’évaluation annuel obligatoire :

—  200 euros à titre de dommages et intérêts,

* au titre du maintien du salaire pour maladie et accident :

—  2196 euros à titre de rappel de salaire

—  219 euros au titre des congés payés,

—  250 euros à titre de dommages et intérêts,

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, .

— fixé le salaire de référence à la somme de 1036,70 euros,

— condamné la SA Orange à payer à Mr Z X les sommes suivantes:

—  2073,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  1642,13 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement équivalent à 12% du salaire annuel brut

—  10 000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

— dit n’y avoir lieu au paiement par Mr X de la somme de 1.563,76 euros à titre d’indemnité pour non respect du préavis

— condamné la SA Orange à payer à Mr Z X, s’agissant des demandes postérieures à la prise d’acte, les sommes de:

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de remise du certificat de travail

—  500 euros au titre du droit à l’information

—  119,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés au titre de l’année 2010

—  5,10 euros correspondant au trop perçu sur les prélèvements opérés au titre de la complémentaire santé

— confirmé le jugement déféré pour le surplus

Y ajoutant,

— ordonné à la SA Orange de remettre à Mr X le certificat de travail et l’ attestation pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt

— dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte

— dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation

— ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de 1'article 1154 devenu 1343-2, du code civil

— débouté Mr X de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé

— condamne la SA Orange à payer à Mr X une somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— déboutée la SA Orange de sa demande d’indemnité de procédure

— condamné la SA Orange aux dépens de première instance et d’appel, incluant les frais d’expertise

— débouté les parties du surplus de leurs prétentions

M. X a formé un pourvoi contre cet arrêt.

Par arrêt du 9 décembre 2020 la Cour de Cassation a cassé et annulé partiellement l’arrêt du 14 février 2009.

Sur le premier moyen, la Cour de Cassation a ainsi relevé que pour rejeter les demandes du salarié au titre de la participation aux résultats de l’entreprise tels que chiffrés par l’expert , la cour d’appel d’Aix en Provence avait retenu que l’employeur produisait un nouvel accord d’intéressement du 29 janvier 2009 ('l’intéressement versé au salarié n’a pas le caractère d’élément de rémunération. Il est lié au résultat de l’entreprise … Parce qu’il dépend du niveau de résultat pris en compte, l’intéressement est variable et peut être nul, les signataires s’engagent à accepter le résultat tel qu’il ressort des calculs. En conséquence l’intéressement versé à chaque bénéficiaire ne constitue pas un avantage acquis ») dont il déduisait que les modalités de calcul revendiquées par le salarié en pourcentage de salaire devaient être écartées.

La Cour de Cassation a considéré qu’en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu’elle avait condamné l’employeur à verser un rappel de salaire au titre des majorations sur heures complémentaires et supplémentaires ainsi qu’au titre de la part variable de rémunération sans déterminer la part dont le salarié avait été privé à l’occasion des répartitions de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires, avait violé les articles L3322-1, L3324-5, D3324-10 du code du travail dans leur version applicable et 5 de l’accord d’entreprise du 29 juin 2009.

Sur le deuxième moyen, la Cour de Cassation a encore relevé que la cour d’appel d’Aix en Provence avait retenu que l’expert avait constaté que le temps de le temps de travail effectif avait été de 101 heures en juillet 2008, de 157,30 heures en août 2008, de 115,30 heures en septembre 2008, déterminé une moyenne de 125 heures, sans autre dépassement que du 25 juin au 22 juillet 2007 et du 3 au 16 septembre 2007, périodes durant lesquelles le salarié a été engagé à temps plein ainsi que du 28 juillet au 7 septembre 2008, période pendant laquelle il a travaillé à temps partiel à 80 %, son régime de travail étant déterminé sur la base d’une durée de 1448,40 heures par an, soit 120,70 heures par mois, ce dont elle avait déduit que les heures effectuées par le salarié en exécution des

avenants n’avaient pas eu pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale ou de celle conventionnellement fixée pendant douze semaines consécutives.

La Cour de Cassation a considéré qu’en se déterminant ainsi alors qu’il résultait de ses propres constatations que les heures effectuées par le salarié en exécution des avenants du 13 juin 2007 et 8 juillet 2008 avaient eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail de celui-ci, employé à temps partiel, au niveau et au-delà de la durée fixée conventionnellement, la cour d’appel avait violé l’article L3123-17 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016.

En conséquence la Cour de Cassation a cassé et annulé l’arrêt du 14 février 2019 mais seulement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en paiement d’un rappel de participation au titre de la part dont il a été privé, sur la part variable de sa rémunération, à l’occasion des répartitions de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires,

ainsi que de ses demandes tendant à la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein conventionnel et à la condamnation de la société Orange à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaire, de congés payés afférents, de participation et d’intéressement sur ces sommes et de dommages-intérêts en réparation des préjudices en résultant, et en ce qu’il a condamné la société Orange à payer à M. X les sommes de :

12 751 euros à titre de rappel de salaires au titre des majorations sur heures complémentaires et de 1 275 euros au titre des congés payés afférents. Elle a en outre condamné la société Orange aux dépens et a renvoyé les parties devant la cour de céans.

M. X a fait réinscrire l’affaire par déclaration au greffe le 10 février 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans le dernier état de ses conclusions, M. X, appelant, demande de :

— joindre les procédures ouvertes sous les n° RG 21/01843 et 21/01974, s’agissant d’une même déclaration d’appel transmise par RPVA et par courrier recommandé

— fixer le salaire de référence à temps plein à hauteur de 2.490,75 euros (salaire fixe à temps plein de 1.758,75 euros tel que déterminé par l’expertise, salaire variable à temps plein de 732 euros tel que déterminé par l’expertise au lieu de 1.036,70 euros retenus précédemment)

— à défaut d’engagement de la part d’Orange de recalculer intéressement et participation qui découleraient de tous rappels alloués à l’issue de la procédure, confirmer les rappels de participation et d’intéressement chiffrés par l’expert

— condamner la société Orange à payer le total des rappels déterminés par l’expert judiciaire pour un passage à temps plein, soit des rappels chiffrés par l’expertise à hauteur d’un total de 32.415 euros ainsi que 3.241 euros de congés payés sur cette somme, outre 5.404 euros de rappels de participation et d’intéressement sur ces sommes suite aux violations des dispositions légales d’ordre public relatives au dépassement des horaires de travail des temps partiels (rappels déterminés par l’expert tenant compte de la requalification du contrat à temps plein en septembre 2018 en lieu et place des 12.751 euros de rappels de salaires et 1.275 euros de congés payés déterminés hors passage à temps plein, condamnations initialement annulées)

— condamner la société Orange à 2.500 euros de dommages et intérêts en réparation de ces violations des règles d’ordre public du temps partiel et des préjudices qui en ont découlé

— condamner la société Orange à un supplément de 3.638 euros de rappels de salaire variable outre 363 euros de congés payés afférents après requalification à temps plein, suite à la réévaluation du variable au taux horaire de 5,86 euros compte tenu de l’absence de notification des objectifs permettant de déterminer la part variable et l’impossibilité d’en vérifier les modalités de calcul (déterminés par l’expertise à 8.710 euros et 871 euros de congés afférents pour un temps plein, moins les 5.072,07 euros de rappels de part variable et 507 euros de congés payés afférents déjà prononcés dans l’arrêt du 14 février 2019)

— condamner la société Orange à 1.409 euros de rappels de participation et d’intéressement sur les rappels de salaire variable après requalification à temps plein, tel que déterminés par l’expert judiciaire

— condamner la société Orange à 2.908,10 euros de supplément d’indemnité compensatrice de préavis lié à la requalification à temps plein (4.981,50 euros pour 2 mois suite à la requalification à temps plein moins 2.073,40 euros de condamnation déjà prononcée)

— condamner la société Orange à 1.944 euros de supplément d’indemnité conventionnelle de licenciement lié à la requalification à temps plein (12% du nouveau salaire de référence brut à temps plein moins la condamnation déjà prononcée)

— condamner la société Orange à 4.944 euros de supplément de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lié à la requalification à temps plein (indemnité légale minimum de 6 mois du salaire de référence moins la condamnation déjà prononcée)

— enjoindre à la société Orange de communiquer un certificat de travail et une attestation Pôle-Emploi conformes à l’arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé 15 jours après sa notification

— condamner la société Orange aux intérêts de retard capitalisés

— condamner la société Orange à payer à M X 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la société Orange aux entiers dépens.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 5 octobre 2021 la SA Orange, intimée, demande de :

— rejeter comme infondées et manquant de bases légales les demandes de Monsieur X relatives aux conséquences de la requalification du contrat de travail, et notamment :

— aux irrégularités alléguées en matière salariale,

— aux règles concernant les congés et repos,

— à la modification prétendument illicite du contrat de travail,

— aux règles concernant le temps de travail,

— à la participation et l’intéressement,

— et au rappel d’heures complémentaires, supplémentaires et majoration pour travail le dimanche et jours fériés, sauf en ce qui concerne l’assiette de calcul des heures supplémentaires

Demandes sur lesquelles il a déjà été statué.

— donner acte à la société Orange de ce qu’elle a procédé à un rappel de salaire, en incluant la part variable de rémunération dans la base de calcul des heures supplémentaires à compter du 29 décembre 2008

— donner acte à la société Orange de ce qu’elle a réglé pour les années 2007 et 2008 un solde d’indemnités de congés payés de 624,02 €.

— donner acte à la société Orange qu’elle a réglé les causes de votre Arrêt du 14 février 2019

En conséquence,

— débouter Monsieur X de ses demandes plus amples.

— le condamner aux entiers dépens de l’instance

— le condamner à régler à la SA Orange la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

SUR CE

A titre préliminaire la cour rappelle qu’en application des articles 624, 625 et 638 du code de procédure civile, l’étendue de la saisine de la cour de renvoi n’est pas liée au contenu de l’acte de saisine, elle est la conséquence directe de la portée de la cassation intervenue, laquelle est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce et s’étend également à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire. Les parties sont replacées dans l’état où elles se trouvaient avant la décision cassée sur les points atteints par la cassation et l’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation.

Il résulte de ces dispositions et du dispositif de l’arrêt rendu par la cour de cassation ci-dessus retranscrit, que la cour n’a pas à exposer ni à examiner les moyens présentés par la SA Orange dans ses écritures, qu’elle-même indique ne pas avoir modifiées par rapport à celles notifiées en premier appel, se rapportant aux points définitivement tranchés.

La cour dit également qu’elle n’est pas saisie des demandes de 'donner acte’ qui ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et qu’elle n’a donc pas à statuer sur ces demandes.

Sur la demande de jonction

En application de l’article 367 du code de procédure civile, le juge peut à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.

En l’espèce il y a lieu de faire droit à la demande de jonction sollicitée par le salarié appelant des procédures suivies sous les n° RG 21/01843 et 21/01974 correspondant à l’enregistrement des appels simultanément opérés par RPVA et par courrier recommandé et afférents au même litige.

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et les demandes subséquentes

1- sur la requalification

En application de l’article L.3123-17 du code du travail, dans sa version applicable, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement.

Lorsque les heures effectuées par un salarié à temps partiel, y compris en exécution d’avenants contractuels, ont eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail au niveau de la durée légale ou de la durée fixée conventionnellement, le contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein à compter de la première irrégularité.

En l’espèce au soutien de sa demande de requalification en temps plein, le salarié fait valoir que :

— l’accord sur la réduction du temps de travail au sein d’Orange prévoit que la durée de travail à temps plein des vendeurs en boutique Orange est de 1498 heures par an après prise en compte des RTT, soit 125 heures par mois

— l’expertise a établi qu’il avait effectué entre 2007 et 2009, y compris de manière consécutive sur plusieurs mois, un nombre d’heures dépassant le tiers de la durée contractuelle de travail, qu’il a travaillé de juillet à septembre 2008 en moyenne une durée équivalente au temps de travail conventionnellement fixé pour un temps plein et qu’il a même dépassé à plusieurs reprises la durée légale du travail, en particulier en août 2008 (157 heures)

— les dépassements de la durée légale du travail avec des semaines de plus 40 heures étaient encore plus courants que ceux constatés par l’expert, et ce en dépit de son maintien à temps partiel par semaine au mépris des règles d’ordre public, du fait de la pratique de lissage des heures complémentaires d’un mois à l’autre pour éviter le risque de requalification qu’elle énonçait elle-même.

Il résulte des écritures de la société qu’elle ne conclut pas sur la requalification du temps partiel en temps complet et se borne à faire valoir d’une part le caractère infondé d’une requalification en contrat à durée indéterminée nonobstant l’arrêt rendu par la cour de cassation, question pourtant étrangère au litige en cause, d’autre part que les avenants temporaires à temps complet ont été conclus à la demande expresse du salarié durant les vacances scolaires.

En tout cas la cour relève d’abord que l’Accord pour Tous France Télécom portant sur l’organisation du temps de travail, la réduction et l’aménagement du temps de travail du 2 février 2000, a fixé la durée du temps de travail des salariés effectuant 35 heures hebdomadaires et relevant du régime Horaire Accueil Clients (HAC) à 1498 heures par an, soit 125 heures par semaine.

La cour relève ensuite de l’analyse des pièces produites que :

— par avenant conclu le 13 juin 2007 le temps de travail du salarié a été porté à temps complet du 25 juin au 22 juillet 2007 sur la base d’une durée annuelle de 1498 heures

— par avenant du 4 juillet 2007 le temps de travail du salarié a été porté à temps complet du 3 au 16 septembre 2007 sur la base d’une durée annuelle de 1448,40 heures

— par avenant du 8 juillet 2008 son temps de travail a été porté à 80% jusqu’au 7 septembre 2008 sur la base d’une durée de 1448,40 heures

— les plannings collectifs de travail du 25 au 30 juin 2007 et du 3 au 8 septembre 2007, périodes sous avenant temporaire à temps plein, prévoient des horaires totalisant, pauses non décomptées, une durée hebdomadaire de 38 heures 15

— les fiches individuelles récapitulatives hebdomadaires des heures effectuées entre le 2 et le 21 juillet 2007, période sous avenant à temps plein, signées du salarié et du manager, mentionnent un nombre d’heures effectuées à hauteur de 41 h, 41h30, 36h30

— les décomptes d’heures complémentaires entre 28 juillet et le 7 septembre 2008, période sous avenant à 80%, font apparaître en sus des 26 heures hebdomadaires, des heures complémentaires à hauteur de 33h, 8h, 9h30, 5h, 9h30 et 33h, soit une durée hebdomadaire de travail de 59h, 34h, 35h30, 31h, 35h30 et 59h

— le rapport d’expertise du 12 mai 2016 constate que le temps de travail effectif du salarié s’est élevé à 101 heures en juillet 2018, à 157,67 heures en août 2008, à 115,30 heures en septembre 2008 avec une moyenne de 125 heures sur ces trois mois.

Au vu de ces éléments la cour dit que le temps de travail du salarié, résultant tant des avenants d’heures, au demeurant illicites pour être antérieurs à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 qui n’a ouvert qu’à cette date et sous conditions, la possibilité de conclure un avenant à durée déterminée pour augmenter temporairement la durée du travail, que du nombre d’heures complémentaires accompli, a atteint et même dépassé le temps de travail à temps plein conventionnellement fixé.

En conséquence le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein et ce, à compter de la première irrégularité, soit le 13 juin 2007. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

2- sur la fixation du salaire de référence incluant le fixe et la part variable

Le salarié demande de fixer le salaire de référence, précédemment déterminé à hauteur de 1036,70 euros pour 52 heures par mois, désormais à hauteur de 2490,75 euros incluant 1758,75 euros de salaire fixe et 732 euros de part variable de la rémunération et ce, en tenant compte de la requalification à temps complet.

Pour ce faire il se réfère d’une part à la reconstitution opérée par l’expert du taux horaire fixe au dernier état de la relation contractuelle à hauteur de 14,08 euros, d’autre part à sa demande de fixation d’un taux de rémunération horaire variable revalorisé à 5,86 euros de l’heure, correspondant à la moyenne perçue en 2007, avant la chute abusive et non justifiée de ce taux à compter de 2008. Le salarié relève justement que l’arrêt de la cour d’appel du 14 février 2019 avait dit qu’au vu de l’absence de justification claire et vérifiable du montant de la part variable, son montant doit se déterminer au regard des montants versés les exercices précédents et retenu ce montant de 5,86 euros de l’heure travaillée.

A cette demande, la société n’apporte pas de contestation, même à titre subsidiaire.

En conséquence la cour fixe, en infirmant le jugement déféré, le salaire de référence fixe et variable inclus, au dernier état de la relation contractuelle à 2490,75 euros.

3- sur la demande de rappel de salaire tenant compte de la requalification en temps plein

En cas de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein, l’employeur est redevable d’un rappel pour le différentiel de salaire entre le temps partiel et le temps complet. Mais du fait de la requalification à temps complet, les heures comprises entre le temps partiel convenu et le temps complet n’ont pas la nature d’heures complémentaires et ne donnent donc pas lieu aux majorations légales ou conventionnelles.

En l’espèce le salarié invoque les calculs opérés par l’expert pour affirmer que lui reste due la somme de 32 415 euros outre 3242 euros de congés payés afférents.

Il se réfère ainsi aux éléments suivants :

— les conclusions du Point 4 de la mission d’expertise ('vérifier la réalité des erreurs dont il prétend avoir été victime au niveau de son salaire ou de ses accessoires, en les situant dans le contexte – grade, niveau, ancienneté, etc…- dans lequel il se place') aux termes desquelles 'Si le magistrat considère qu’il convient de rémunérer Monsieur X sur la base de 125 heures mensuelles à compter de septembre 2008, il apparaît sur l’annexe numéro 5 qu’il reste à verser à Monsieur X un salaire brut de 32 415,83 € pour l’ensemble de la période analysée, plus 10 % de congés payés sur cette somme soit 3 242 €'

— l’annexe 5 de la mission d’expertise dont le salarié pointe que pour déterminer la somme de 32 415,83 euros, l’expert s’est bien limité à compter de septembre 2008 à multiplier le taux horaire par 125 heures sans inclure d’heures complémentaires.

La société ne répond pas expressément à la demande de rappel de salaire consécutive à la requalification à temps complet mais, reprenant ses écritures de premier appel, conteste :

— la qualification d’heures complémentaires ouvrant droit à majoration, des compléments d’heures effectués par le salarié en exécution des avenants des 13 juin, 4 juillet 2007 et 8 juillet 2008

— l’assiette de calcul du taux horaire de base servant de base au calcul des heures complémentaires et supplémentaires et majorations pour le travail le dimanche et jours fériés qu’il affirme devoir s’opérer, en application des dispositions de l’accord pour tous, au prorata d’un temps plein de 169 heures, en retenant non les 52 heures contractuelles mais 70,99 heures pour tenir compte de la compensation financière des JTL non octroyés aux temps partiels.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que :

— la somme réclamée de 32 415,83 euros issue de l’annexe 5 de l’expertise, produite sous forme de Cdrom, correspond à l’écart déterminé par l’expert entre le total brut réglé et le total brut reconstitué sur la base de 125 heures hebdomadaires pour chacun des mois de novembre 2006 à août 2010

— la reconstitution du total brut pour 125 heures mensuelles des mois de novembre 2006 à septembre 2008 inclut des heures complémentaires majorées

— seule la reconstitution du total brut dû pour 125 heures mensuelles à compter du mois d’octobre 2008 ne tient plus compte d’heures complémentaires et résulte de la seule multiplication du taux horaire.

Or comme il a été dit les conséquences légales de l’atteinte de la durée conventionnellement fixée pour le temps complet imposent une requalification du contrat à temps partiel à compter de la première irrégularité, à savoir le 13 juin 2007.

La cour dit que le salarié n’est donc pas fondé à réclamer des majorations pour heures complémentaires à compter de cette date.

En conséquence il y a lieu de réouvrir les débats en invitant les parties, en particulier le salarié appelant, à présenter des calculs sous forme de tableau et des prétentions chiffrées sur la base d’un temps plein sans majoration à compter du 13 juin 2007.

4- sur le rappel de participation et d’intéressement tenant compte de la requalification en temps plein

En application des articles L.3312-1 et L.3312-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au

litige, tout entreprise qui satisfait aux obligations incombant à l’employeur en matière de représentation du personnel, peut instituer par voie d’accord, un intéressement collectif des salariés, cet intéressement a pour objet d’associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l’entreprise. Il présente un caractère aléatoire et résulte d’une formule de calcul liée à ces résultats ou performances.

En application des articles L.3322-1 et L.3322-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés garantissent collectivement le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l’entreprise. La participation prend la forme d’une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l’entreprise, constituant une réserve spéciale de participation.

Selon l’article L.3324-5 du code du travail dans sa version applicable, la répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds fixés par décret. Toutefois, l’accord de participation peut décider que cette répartition entre les bénéficiaires est uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice, ou retenir conjointement plusieurs de ces critères.

Aux termes de l’article D3324-10 du code du travail dans sa version applicable, le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale de participation est égal au total des rémunérations, au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, perçues par chaque bénéficiaire au cours de l’exercice considéré.

En l’espèce le salarié réclame un rappel au titre de la participation et de l’intéressement sur l’ensemble de la relation contractuelle et fait valoir que :

— l’enveloppe de participation et d’intéressement est certes déterminée au niveau de l’entreprise mais sa répartition entre les salariés s’opère en fonction de leur poids dans la masse salariale et se calcule proportionnellement au salaire annuel perçu par chacun. Il dénie toute portée à l’accord d’intéressement invoqué par la société, qui en outre ne concerne pas la participation donnant lieu à un versement distinct comme le montrent les bulletins de paie

— il lui est dû un rappel de participation et d’intéressement se calculant d’une part sur la base d’un salaire à temps plein de 125 heures par mois du fait de la requalification, d’autre part sur les pourcentages que l’expert a retenu après avoir constaté l’absence de toute donnée fournie par la société sur ses taux et calculs, soit la somme de 5404,21 euros.

La société fait valoir au contraire que :

— un nouvel accord d’intéressement a été signé par France Telecom le 29 juin 2009 à effet du 1er janvier 2009 pour trois ans aux termes duquel « L 'intéressement versé au salarié n 'a pas le caractère d’élément de rémunération. Il est lié au résultat de l’entreprise … Parce qu’il dépend du niveau de résultat pris en compte, l 'intéressement est variable et peut être nul. Les signataires s’engagent à accepter le résultat tel qu’il ressort des calculs »

— les calculs fantaisistes du salarié ont été repris par l’expert au motif que la société n’aurait pas fait d’observations sur les pourcentages communiqués par M. X alors qu’elle avait déjà répondu dans ses conclusions au fond transmises en début d’expertise.

A l’analyse des pièces versées aux débats la cour relève que l’accord d’intéressement visé est inapplicable pour la période antérieure au 1er janvier 2009, que si son article 4 conditionne l’intéressement à l’atteinte d’objectifs de performance opérationnelle, l’équation de calcul de l’intéressement individuel prévue à l’article 5 tient notamment compte de la rémunération individuelle du salarié et enfin que la société ne produit aucun des éléments qu’elle est seule à détenir

sur les résultats annuels de performance permettant de vérifier l’existence et l’étendue de l’intéressement à distribuer.

La cour dit en conséquence que le salarié est fondé à obtenir un rappel au titre de l’intéressement et de la répartition de la réserve spéciale de participation, calculée proportionnellement au salaire à temps complet de 125 heures, selon les taux annuels retenus par l’expert en l’absence d’élément contraire produit par la société.

Cependant sur le montant réclamé, encore une fois la cour constate à l’annexe 5 de l’expertise que la somme déterminée par l’expert tient compte des heures complémentaires majorées pour déterminer le montant dû à ce titre jusqu’en octobre 2018. Or l’application du pourcentage de participation ne peut s’opérer que sur la base d’un salaire à temps plein aux taux horaire de base à compter du 13 juin 2007.

La cour dit en conséquence que la fixation du rappel de participation et d’intéressement étant liée au point 3 du présent arrêt, il convient dans le cadre de la réouverture des débats d’inviter les parties, en particulier le salarié appelant, à présenter des calculs sous forme de tableau et des prétentions chiffrées à ce titre.

5- sur les dommages et intérêts pour violation des règles d’ordre public du temps partiel

Dès lors qu’un salarié recherche la responsabilité de son employeur, il lui incombe de démontrer l’existence d’une faute d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

Sur les fautes le salarié invoque, outre un manquement au devoir de loyauté :

— le non respect des dispositions de l’article L.3123-15 du code du travail dans sa version applicable prévoyant le rehaussement de la durée du travail à temps partiel en cas de dépassement prolongé

— le non-respect de l’article L.3123-17 du code du travail dans sa version applicable interdisant l’accomplissement d’heures complémentaires au delà des limites du tiers du temps de travail convenu et sous peine de requalification en temps complet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale ou de la durée conventionnellement fixée

— le non respect de l’article L.3123-8 dans sa version applicable donnant priorité aux salariés à temps partiel pour l’attribution d’un temps complet ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent et faisant peser l’employeur l’obligation de porter à la connaissance des salariés en ayant exprimé le souhait la liste des emplois disponibles correspondants

— le lissage des heures complémentaires d’un mois à l’autre.

Sur son préjudice le salarié fait valoir son maintien sur un contrat précaire de 52h mensuelles le contraignant à se tenir à la disposition constante de son employeur compte tenu d’un temps de travail variant jusqu’à 156 heures, la perte de majorations et de repos compensateurs du fait du lissage d’un mois à l’autre, le refus de lui accorder un temps plein, l’économie réalisée par la société à son détriment en ne lui versant pas d’indemnité de précarité alors qu’il se trouvait en réalité dans une situation correspondant pour 2/3 de son temps de travail à un CDD, enfin les huit ans passés à agir judiciairement tandis que la société gardait en trésorerie les sommes qui lui sont dues.

La société soutient qu’elle n’a commis aucune faute et fait valoir que :

— le salarié avait intérêt à être payé en heures complémentaires

— il n’a jamais demandé de modification de son contrat de travail ni de diminution du nombre

d’heures complémentaires

— il n’a énoncé son souhait d’accéder à temps plein qu’au cours de l’été 2010 dans la perspective de sa prise d’acte.

Au vu des pièces produites, ci-dessus analysées, la cour relève que :

— comme il a été dit ci-dessus, est établi le manquement aux dispositions de l’article L.3123-17 du code du travail dans sa version applicable

— s’en trouve également établi au vu de la durée des dépassements constatés sur 12 semaines consécutives sans qu’il n’ait été procédé au rehaussement contractuel du nombre d’heures à temps partiel, le manquement aux dispositions de l’article L. 3121-15 du code du travail

— le salarié ne justifie pas de la revendication, qui n’est soumise à aucun formalisme, d’un passage à temps plein que dans ses mails des 4 et 9 juillet 2010, soit un mois avant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail. L’attestation de M^me A-B se rapporte pour l’essentiel à ses propres demandes et ce, sans précision temporelle, pour affirmer qu’elle a reçu les mêmes réponses que M. X. En tout cas dans ce laps de temps, la société ne justifie pas s’être conformée à l’obligation d’informer de manière individualisée des postes vacants susceptibles d’être concernés alors que le salarié justifie de postes disponibles et de recrutements sur des postes de vendeur temps plein à une époque contemporaine

— le salarié établit que la société a recouru au lissage des heures supplémentaires par la production des 'formulaires de calcul des heures complémentaires pour les salariés de droit privé à temps partiel' des mois d’août et septembre 2007 signés du manager, renseignant le nombre d’heures effectuées sur le mois, reportant les heures supplémentaires dans la limite du 1/3 de la durée contractuelle et portant annotations d’heures dues sur le mois suivant. Ces éléments sont encore corroborés par échanges de mails qu’il fournit, du 9 juin et du 29 novembre 2008 traduisant les calculs de report opérés.

La multiplicité des manquements établis, dans des proportions et une durée suffisamment rapportées, caractérisent la persistance fautive et la déloyauté alléguée.

La cour dit en conséquence, en infirmant le jugement déféré, et vu des seuls éléments produits par le salarié à l’appui de ses assertions relatives au préjudice moral et financier, qu’une exacte appréciation conduit la cour à fixer à 1500 euros le montant des dommages et intérêts qui l’indemniseront intégralement.

6- sur la demande de rappel de salaire variable tenant compte de la requalification

Les parties étaient tenues par les stipulations du contrat de travail prévoyant qu’en sa qualité de vendeur boutique, le salarié bénéficiera du dispositif spécifique relatif à la part variable des vendeurs correspondant à son poste et complétées par les décisions d’applications portées à sa connaissance par son encadrement. A ce titre il lui sera remis périodiquement une lettre d’objectifs.

Il appartient à l’employeur de justifier avoir fixé des objectifs au salarié et lui avoir versé les primes correspondantes.

En cas d’absence de justification des objectifs ou des modalités de calcul de la part variable de rémunération, il appartient au juge prud’homal de la fixer en référence aux périodes précédentes.

Le salarié demande de fixer une créance complémentaire de 3638 euros au titre de sa part variable de rémunération du fait de la requalification du contrat à temps complet et fait valoir que :

— qu’il a subi une baisse drastique et non justifiée du montant de sa rémunération variable à compter de janvier 2008

— le rapport d’expertise a relevé l’absence de dépôt des documents permettant de vérifier les calculs des salaires variables versés

— l’arrêt du 14 février 2019 est définitif sur la revalorisation du salaire variable à hauteur de 5,86 euros de l’heure calculée sur la moyenne des rémunérations variables versées en 2007 et qu’elle lui a accordé la somme de 5072,07 euros de rappel sur la base de 52 heures par mois.

La société se limite à reprendre ses écritures de premier appel en faisant valoir que :

— la fixation des objectifs relève du pouvoir de direction de l’employeur qui peut dès lors les définir unilatéralement et les modifier sans l’accord du salarié sous réserve qu’ils soient réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice

— le salarié ne peut se prévaloir d’une modification de son contrat de travail

— il ne conteste pas avoir eu connaissance des modifications intervenues même s’il a refusé de signer les lettres de notification de ses objectifs dès la fin de l’année 2008.

Après analyse des pièces du dossier, la cour relève que la société ne justifie ni des objectifs conditionnant le versement de la part variable, ni qu’ils aient été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice, ni de ses modalités de calcul de sorte qu’elle reste devoir la part variable de rémunération, évaluée sur la base d’un taux horaire en référence aux sommes versées à ce titre sur la période antérieure, qui se trouve nécessairement adossé à la durée du temps de travail.

En conséquence le salarié est fondé à obtenir, par voie d’infirmation du jugement déféré, un rappel de rémunération sur la base de 125 heures mensuelles du fait de la requalification du contrat en temps plein, au taux de 5,86 euros de l’heure, pour la somme sollicitée et non critiquée en son calcul de 3938 euros outre 363 euros de congés payés afférents.

7- sur la demande de rappel de participation et d’intéressement sur rémunération variable

Le salarié réclame un rappel de participation et d’intéressement découlant du rappel de part variable de rémunération ci-dessus déterminé en tenant compte de la requalification à temps complet de 125 heures mensuelles et calculé selon les taux déterminés par l’expert.

Comme il a été dit précédemment la répartition de la réserve de participation pour chaque salarié est opérée en proportion du salaire perçu, lequel prend en compte l’ensemble des éléments de salaire en ce compris la part variable de rémunération.

De la même façon comme il a été dit sur l’intéressement, dès lors que son calcul est adossé sur la rémunération individuelle du salarié et que la société ne justifie pas concrètement des éléments de performance tenant à l’atteinte ou non des objectifs de performance conditionnant son octroi et son étendue, le salarié est fondé à en demander le bénéfice.

Il résulte de ces énonciations que le salarié est fondé à obtenir à ce titre la somme non critiquée en son calcul de 1409 euros. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

8- sur le solde des conséquences financières de la rupture du contrat de travail

En application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, le licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts qui ne peut être

inférieure aux salaires des six derniers mois.

En application des articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail dans leur rédaction applicable, le salarié qui n’est pas licencié pour faute grave et qui justifie d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans chez le même employeur, peut prétendre à une indemnité compensatrice équivalente à deux mois de préavis, correspondant aux salaires et avantages qu’il aurait perçu s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis.

En application des articles L.1234-9 et R.1234-4 du code du travail dans leur version applicable, le salarié qui compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement, qui est calculée, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, sur la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou le tiers des trois derniers mois. Peut s’y substituer une indemnité conventionnelle de licenciement plus favorable au salarié, à laquelle l’employeur est alors tenu. Tel est le cas de la convention collective nationale des télécommunications qui prévoit en son article 4.4.1.2 un pourcentage du salaire annuel brut en fonction de l’ancienneté.

En l’espèce le salarié demande de tirer les conséquences de la revalorisation de son salaire de référence, fixe et variable, du fait de la requalification à temps complet, sur les sommes allouées ensuite de la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, non atteinte par la cassation.

La société reprenant ses conclusions antérieurement développées en premier appel se borne à dire que la prise d’acte de la rupture s’analyse en une démission et réclame dans les motifs de ses conclusions, sans toutefois les reprendre au dispositif de celles-ci, la condamnation du salarié au paiement du préavis non exécuté.

La cour dit qu’au vu de ce qui précède sur le salaire de référence devant être retenu dans le dernier état de la relation de travail (2490,75 euros), comme le soutient exactement le salarié, l’indemnité compensatrice de préavis s’élève à la somme de 4981,50 euros et les dommages et intérêts ne peuvent être inférieurs à la somme de 14 944,50 euros. En revanche s’agissant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, au vu de l’ancienneté du salarié de 3 ans, 10 mois et 3 jours, doit lui être appliqué un pourcentage de 9% (3% par année entière d’ancienneté à partir de la date d’entrée dans l’entreprise) tel que prévu à l’article 4.41.2 de la convention collective pour une ancienneté de 3 ans et plus mais inférieure à 4 ans et celle-ci sera fixée à la somme de 2690,01 euros.

En conséquence il lui sera alloué les sommes de 2908,10 euros à titre de supplément d’indemnité de préavis, de 1047,88 euros à titre de supplément d’indemnité conventionnelle de licenciement et de 4944 euros à titre de supplément de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

9- sur la demande sous astreinte de délivrance d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi rectifiée

Les sommes devant figurer sur l’attestation Pôle Emploi n’étant pas intégralement fixées, il sera sursis à statuer jusqu’à l’arrêt définitif statuant sur l’ensemble des chefs de prétention.

10 – sur les intérêts

Les créances salariales d’ors et déjà fixées ainsi que la somme allouée au titre de l’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil dont les conditions sont remplies.

Sur les dispositions accessoires

L’arrêt prononcé étant mixte les dépens et que les sommes réclamées au titre de l’article 700 du code de procédure civile seront réservés.

PAR CES MOTIFS

statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, mixte et en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Ordonne la jonction des procédures suivies sous les n° RG 21/01843 et 21/01974,

au fond,

Infirme le jugement déféré dans les limites de la saisine de la cour d’appel de renvoi après cassation, en ce qu’il a :

— débouté M. X de sa demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

— débouté M. X de ses demandes de rappels de salaire, fixe et variable, sur la base d’un temps complet

— débouté M. X de ses demandes de rappels de participation et d’intéressement sur le salaire fixe et variable sur la base d’un temps complet

— débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts pour violation des règles d’ordre public du temps partiel

— débouté M. X de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail,

Statuant à nouveau sur les chefs du jugement déféré, y ajoutant,

Requalifie à compter du 13 juin 2007 le contrat à temps partiel en contrat à temps plein conventionnellement fixé à 125 heures par mois,

Fixe le salaire de référence au dernier état de la relation contractuelle à hauteur de 2490,75 euros,

Condamne la SA Orange à verser à M. X les sommes de :

—  1500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles du temps partiel

—  3938 euros outre 363 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire variable

—  1409 euros à titre de rappel de participation et d’intéressement sur salaire variable

—  2908,10 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis

—  1047,88 euros à titre de supplément d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  4944 euros à titre de supplément de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l’indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

avant-dire-droit sur les demandes en :

— rappels de salaire fixe ,

— rappel de participation et d’intéressement tenant compte de la requalification en contrat à temps plein,

— délivrance sous astreinte d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi,

Révoque la clôture,

Ordonne la réouverture des débats à l’audience de plaidoiries du 2 mai 2022 à 14h, le présent arrêt valant convocation,

Dit que la nouvelle ordonnance de clôture interviendra le 19 avril 2022,

pour inviter les parties à conclure en présentant des calculs sous forme de tableau et des prétentions chiffrées sur la base d’un temps plein sans majoration à compter du 13 juin 2007,

Réserve les dépens et les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT