IRS/SL

COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

Chambre civile – Première section

Arrêt du Mardi 25 Janvier 2022

N° RG 21/01611 – N° Portalis DBVY-V-B7F-GYSK

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBÉRY en date du 30 Juin 2021, RG 2021F00124

Appelante

S.A.S. MND FRANCE venant aux droits de la SAS TECHFUN dont le siège social est situé […], […]

Représentée par M^e Clarisse DORMEVAL, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représentée par l’AARPI BIRD & BIRD, avocats plaidants au barreau de LYON

Intimées

S.A.R.L. BELLET INDUSTRIE dont le siège social est situé […]

Représentée par M^e Christian FORQUIN, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représentée par M^e Thierry DUMOULIN, avocat plaidant au barreau de LYON

Société L’AUXILIAIRE prise en sa qualité d’assureur de la société BELLET INDUSTRIE dont le siège social est situé […]

Représentée par la SELARL CABINET COMBAZ, avocats au barreau de CHAMBERY

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COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 02 novembre 2021 avec l’assistance de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

- M. Michel FICAGNA, Président,

- M^me Alyette FOUCHARD, Conseiller,

- M^me Inès REAL DEL SARTE, Conseiller, qui a procédé au rapport,

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La société Techfun dont le nom commercial est MND Leisure (MND) représente un groupement d’entreprises titulaires d’un marché de travaux pour la réalisation d’une passerelle sur le Rhône, signé avec le conseil départemental de la Savoie.

Le maître d''uvre du marché est la société B et M X/ Hydretudes.

Ce marché a été notifié le 27 juin 2018 et a fait l’objet d’un premier ordre de service pour un début des travaux au 10 septembre 2018 avec un délai d’exécution de 12 mois.

La société Techfun a demandé le 17 octobre 2018, à la société Bellet Industries de lui chiffrer le coût de la fabrication et du traitement des éléments métalliques de la future passerelle.

Elle a commandé à la société Bellet Industries, le 6 novembre 2018, des éléments métalliques d’ancrage pour un montant de 950 euros HT, livrés le 19 novembre 2018.

Puis elle a passé commande à cette même société le 12 décembre 2018 des éléments métalliques de la charpente de la passerelle pour un montant total de 417 781 euros HT.

Cette commande a fait l’objet d’une déclaration de sous-traitance approuvé par le conseil départemental de la Savoie le 12 février 2019 et prévoyant un paiement direct au profit de la société Bellet d’un montant maximum de 211 000 euros HT.

Le maître de l’ouvrage a informé la société Techfun par courrier du 24 septembre 2020 que certains des éléments métalliques livrés n’étaient pas conformes aux exigences du marché.

Par un ordre de services n°5 du 5 octobre 2020, le conseil départemental de la Savoie a demandé à la société Techfun d’apporter dans les meilleurs délais une réponse aux non conformités et a suspendu le montage du tablier dans cette attente.

La société Bellet a établi des fiches de non conformité des produits et a fait une demande d’agrément avec justificatifs en date du 26 octobre 2010.

Par ordre de service n° 6, en date du 3 novembre 2020, le conseil départemental de la Savoie a accepté le principe de la levée du point d’arrêt sur les garde-corps mais a maintenu son refus de dérogation concernant les modules passerelles et éléments de rampe.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 13 novembre 2020, la société Bellet a répondu à la société Techfun pour d’une part justifier du changement de fournitures d’acier lié aux difficultés d’approvisionnement et d’autre part soutenir que les propriétés techniques des fournitures répondaient aux sollicitations techniques de la passerelle.

Le bureau d’études CEREMA, mandaté par le conseil départemental de la Savoie, a confirmé le 27 novembre 2020 que l’analyse documentaire confirmait la non-conformité des aciers par rapport aux prescriptions du marché.

Le bureau d’études CICIM, mandaté par la société Techfun, a analysé sur le plan technique les aciers litigieux et a conclu que ceux-ci semblaient aptes à satisfaire aux conditions d’utilisation de la passerelle sous réserve de vérifications complémentaires.

Le conseil départemental de la Savoie a confirmé à la société Techfun, par courrier recommandé avec AR du 9 décembre 2020, son refus ferme et définitif des éléments de structure métallique de la passerelle et de sa rampe.

Par courrier recommandé avec AR en date du 3 février 2021, la société Techfin a déclaré à la société Bellet que :
Cette dernière devait enlever à ses frais les éléments refusés,

Les factures correspondantes ne seraient pas payées,

Elle était contrainte de refaire fabriquer les éléments non conformes et le surcoût serait supporté par la société Bellet.

En réponse, par courrier du 5 février, la société Bellet a confirmé la prise en charge de l’enlèvement des éléments non conformes pour la fin du mois.

Par courrier recommandé avec AR du 5 mars 2021, la société Techfun a demandé à la société Bellet de restituer les gardes-corps enlevés du chantier le 23 février 2021.

La société Bellet a répondu le 10 mars 2021, qu’elle rapporterait les garde-corps sous réserve du paiement préalable de la somme de 65 675,92 euros HT correspondant selon ses dires au solde de ses factures.

Le 6 avril 2021, la société Techfun a contesté le solde réclamé, faisant valoir que le solde dû s’établissait à la somme de 24 881,10 euros HT et a proposé une mise sous séquestre de ce montant pour en garantir le paiement à la société Bellet.

Autorisée par ordonnance en date du 13 avril 2021 par le président du tribunal de commerce de Chambéry, la société Techfun a fait assigner à jour fixe la société Bellet et la société L’Auxiliaire suivant acte en date du 14 avril 2021 devant le tribunal de commerce.

Le 5 mai 2021, la société Techfun a déposé une requête auprès du Président du tribunal de commerce de Chambéry aux fins d’obtenir la désignation d’un huissier de justice à l’effet de récupérer les garde-corps au siège social de la société Bellet, requête à laquelle il a été fait droit suivant ordonnance en date du 6 mai 2021 qui a été exécutée par l’huissier de justice le 9 mai 2021, lequel a récupéré les gardes-corps au siège social de la société Bellet.

Saisi par la société Bellet en rétractation de cette ordonnance, le président du tribunal de commerce, par ordonnance de référé en date du 25 juin 2021, a rejeté la demande, relevant en particulier qu’au jour du prononcé de l’ordonnance, la totalité des prix des garde-corps avait été soldée.

Par jugement en date du 30 juin 2021, le tribunal de commerce de Chambéry :

• A ordonné une disjonction d’instance entre d’une part le litige opposant la société Techfun et la société Bellet, et d’autre part la partie du litige opposant la société Techfun, la société Bellet et la société L’Auxiliaire,

• S’est déclaré compétent pour statuer sur le litige opposant la société Techfun et la société Bellet,

• S’est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire d’Albertville concernant les demandes de condamnation présentées tant par la société Techfun que la société Bellet à l’encontre de la société L’Auxiliaire,

• A rejeté la demande d’indemnité présentée par la société L’Auxiliaire sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de la société Techfun,

• Dit que la société Bellet n’avait pas exécuté une partie des ouvrages conformément aux exigences du client final,
Condamné la société Bellet à payer en deniers, quittances valables à la société Techfun :•

- La somme de 10 140 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société Techfun du fait de la société Bellet,

- La somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- Les dépens.

La société MND France (MND) venant aux droits de la société Techfun a interjeté appel de cette décision intimant la société Bellet et L’Auxiliaire.

Autorisée par ordonnance de la première présidente en date du 17 août 2021, elle a fait assigner à jour fixe les intimées pour le 19 octobre 2021.

Aux termes de ses conclusions en date du 24 août 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société MND demande à la cour de :

Vu l’article 1103 du code civil,

Vu les articles 1231 à 1231-2 du code civil,

Vu l’article 514 du code de procédure civile,

Vu l’article L.124-3 du code des assurances,

Vu l’article L.131-1 du code des procédures civiles d’exécution,

' Confirmer le jugement du tribunal de commerce du 30 juin 2021 en ce qu’il s’est déclaré compétent concernant le litige opposant la société MND France (anciennement Techfun) à la société Bellet industrie,

' Confirmer le jugement du tribunal de commerce du 30 juin 2021 en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile par la Cie l’Auxiliaire à l’encontre de la société MND France (anciennement Techfun),

' Confirmer le jugement du tribunal de commerce du 30 juin 2021 en ce qu’il a dit que la société Bellet industrie n’a pas exécuté une partie des ouvrages conformément aux exigences du client final,

' Confirmer le jugement du tribunal de commerce du 30 juin 2021 en ce qu’il a condamné sur le principe la société Bellet industrie à verser la somme de 10.140 euros à la société MND France (anciennement Techfun), mais infirmer le jugement précité quant au quantum retenu,

' Confirmer le jugement du tribunal de commerce du 30 juin 2021 en ce qu’il a condamné la société Bellet industrie à verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la société MND France (anciennement Techfun) au titre de la première instance et à prendre en charge les entiers dépens,

' Infirmer le jugement du tribunal de commerce de 30 juin 2021 en ce qu’il a prononcé la disjonction d’instance entre d’une part le litige opposant la société MND France (anciennement Techfun) et la société Bellet industrie et d’autre part, la partie du litige opposant la société MND France (anciennement Techfun), la société Bellet industrie, ' Infirmer le jugement du tribunal de commerce de 30 juin 2021 en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du tribunal Judiciaire d’Albertville concernant les demandes en condamnation présentées tant par la société MND France (anciennement Techfun) que par la société Bellet industrie à l’encontre de la société compagnie d’assurances l’Auxiliaire à l’encontre de la société MND France (anciennement Techfun),

' Infirmer le jugement du tribunal de commerce de 30 juin 2021 en ce qu’il a condamné la société Bellet industrie à verser uniquement la somme de 10.140 euros à la société MND France (anciennement Techfun) à titre de dommages et intérêts pour son préjudice,

Statuant à nouveau,

' Se déclarer compétent pour statuer sur le présent litige à l’encontre de l’Auxiliaire,

' Rendre la décision à intervenir commune et opposable à l’Auxiliaire,

' Condamner la société Bellet industrie à indemniser l’entier préjudice de la société MND France (anciennement Techfun) en raison de ses inexécutions contractuelles, préjudice qui sera à parfaire,

' Condamner la société Bellet industrie à verser la somme, à parfaire, de 465.750,66 euros à la société MND France (anciennement Techfun) au titre de sa responsabilité contractuelle engagée en raison de ses inexécutions avérées ayant causé un préjudice à la société MND France (anciennement Techfun),

' Condamner l’Auxiliaire à relever et garantir indemne la société Bellet industrie et donc le préjudice de la société MND France (anciennement Techfun) en cas de défaut de paiement par la société Bellet industrie,

' Rejeter l’intégralité des demandes en paiement de la société Bellet industrie pour le reliquat des travaux en raison de l’exception d’inexécution due aux inexécutions contractuelles de la société Bellet industrie,

' Rejeter l’intégralité des demandes de la société l’Auxiliaire et de la société Bellet industrie formulées à l’encontre de la société MND France (anciennement Techfun),

' Condamner in solidum les sociétés Bellet industrie et l’Auxiliaire à verser à la société MND France (anciennement Techfun) la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses conclusions en date du 27 octobre 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société Bellet industrie demande à la cour de :

Vu les articles 31, 32-1, 122, 514-1 du code de procédure civile,

Vu l’article 1103,1231 à 1331-2, 1240 du code civil,

' Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Chambéry du 30 juin 2021 en ce qu’il a :

- Dit que la société Bellet industrie n’a pas exécuté une partie des ouvrages conformément aux exigences du client final,

- Condamné la société Bellet industrie à payer, en deniers ou quittances valables, à la société MND France (anciennement Techfun) :
- la somme de 10 140 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi par la société MND France (anciennement Techfun) du fait de la société Bellet industrie,

- la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

- les dépens,

Statuant à nouveau,

' Juger irrecevable pour défaut d’intérêt né et actuel l’ensemble des prétentions de la société MND France (venant aux droits de la société Techfun),

' En tout état de cause, rejeter l’intégralité des demandes de la société MND France (venant aux droits de la société Techfun) formulées à l’encontre de la société Bellet industrie et l’en débouter,

' Juger ce que de droit sur l’exception d’incompétence de la société l’Auxiliaire,

Si la Cour devait se déclarer compétente pour statuer sur le présent litige à l’encontre de l’Auxiliaire :

' Juger que les polices souscrites par Bellet industrie ont vocation à s’appliquer, et que l’Auxiliaire doit bien sa garantie à la société Bellet industrie et sans aucune approbation des prétentions de MND France (venant aux droits de la société Techfun), mais au contraire sous réserve de la discussion instaurée quant à leur recevabilité et leur bien fondé,

' Condamner l’Auxiliaire à relever et garantir la société Bellet industrie de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre,

' Juger recevable et bien fondée la société Bellet industrie en son appel incident et sur ses demandes,

' Condamner la société MND France (venant aux droits de la société Techfun) à payer à la société Bellet industrie les sommes de :

- 15 468,00 € TTC au titre du règlement des éléments utilisés pour la fabrication de la passerelle,

- 15 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- 50 000,00 € au titre de son préjudice moral,

- 10 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

' Ordonner d’office une expertise, aux frais avancés par MND France (venant aux droits de la société Techfun), confiée à tel expert qu’il plaira à la cour de désigner avec une mission qui pourrait être :

- de déterminer les exigences techniques qui sont contractuellement convenues entre Bellet industrie et MND France (venant aux droits de la société Techfun),

- de savoir si les non-conformités à tort imputées à Bellet industrie sont ou non la conséquence du non-respect de prétendues exigences contractuelles,

- de dire si ces prétendues exigences contractuelles sont techniquement fondées ou réalisables, de savoir si la filiale de la société MND France (venant aux droits de la société Techfun), LST SAS, qui s’est substituée à Bellet industrie, a effectivement fourni les pièces conformes aux exigences de MND France (venant aux droits de la société Techfun),

' Condamner en tout état de cause MND France (venant aux droits de la société Techfun) aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses conclusions en date du 13 septembre 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la Cie l’Auxiliaire demande à la cour de :

Rejetant toutes fins et conclusions contraires,

Vu l’article L.621-3 du code de commerce,

Vu l’article L.322-26-1 du code des assurances,

' Confirmer la décision du tribunal de commerce de Chambéry en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit des juridictions civiles,

En conséquence,

' Renvoyer l’affaire devant le tribunal judiciaire d’Albertville,

Subsidiairement,

' Dire et juger que les polices souscrites par la société Bellet industrie n’ont pas vocation à s’appliquer,

' Dire et juger que la créance alléguée n’est pas certaine, liquide et exigible,

' En conséquence, débouter intégralement la société Techfun de ses demandes à l’encontre de la compagnie l’Auxiliaire prise en sa qualité d’assureur de la société Bellet industrie,

En tout état de cause,

' Réformer le jugement en ce qu’il n’a pas alloué d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamner la société Techfun à payer à la Cie d’assurance l’Auxiliaire la somme de 5.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance et de l’appel.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il est précisé qu’il n’est pas tenu compte de la note en délibéré avec des pièces jointes adressée par le conseil de la société MND le 8 novembre 2021, postérieurement à la clôture des débats, ce en violation des dispositions de l’article 445 du code de procédure civile, aucune note en délibéré n’ayant été réclamée par la cour.

1 – Sur le rejet des conclusions en réponse et des pièces communiquées par la société MND

La société Bellet fait valoir qu’en application de l’article 918 du code de procédure civile, et dans la mesure où la requête doit exposer la nature du péril, contenir les conclusions au fond et viser les pièces justificatives, le principe de cette procédure exclut que les écritures ou des pièces complémentaires soient versése au débat après la requête.

Or les dispositions de l’article 918 du code de procédure civile, n’interdisent pas à l’auteur d’une assignation à jour fixe de déposer des conclusions en réponse à celles de son adversaire qui peuvent être assorties de pièces complémentaires.

Par ailleurs, les règles de la procédure à jour fixe ne peuvent pas faire échec aux règles propres à la recevabilité des demandes nouvelles en appel dont l’article 566 du code de procédure civile qui énonce que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La demande tendant au rejet des conclusions en réponse et des pièces communiquées par la société MND, au visa de l’article 918 du code de procédure civile, sera rejetée et la recevabilité des nouvelles demandes présentées en appel par cette dernière seront examinées à l’aune des dispositions des articles 564 et suivants du code de procédure civile.

2 – Sur l’exécution du contrat entre les sociétés Techfun et Bellet

2 – 1 Sur l’inexécution par la société Bellet de ses obligations

En l’absence d’élément nouveau, c’est par une motivation pertinente que la cour adopte expressément que les premiers juges, au vu des pièces produites, ont constaté que la société Bellet n’avait pas réalisé les éléments métalliques de la passerelle et de la rampe conformément aux exigences du maître de l’ouvrage et que cette inexécution avait causé un préjudice à la société Techfun dont cette dernière était fondée à obtenir réparation en relevant que :

• Les éléments métalliques de la passerelle et de la rampe, livrés par la société Bellet ne correspondaient pas aux spécifications prévues au CCTP,

• Dans sa demande de prix des 17 et 19 octobre 2018, la société Techfun avait bien spécifié la nature des aciers et la référence à la norme NF EN 1090-2 classe d’exécution EXC3 conformément au CCTP du marché et ainsi la société Bellet avait une parfaite connaissance des exigences du maître d’ouvrage,

• Si elle a obtenu des dérogations validées par le conseil départemental de la Savoie par rapport aux exigences du marché pour les platines d’ancrage et les gardes-corps, les dérogations qu’elle a proposées relativement à la passerelle et la rampe lui ont été refusées,

• Il importe peu qu’elle ait été confrontée à des impossibilités d’approvisionnement, ou encore que les solutions techniques alternatives qu’elle a proposées puissent répondre aux exigences de solidité et de durabilité requises, dans la mesure où le conseil départemental de la Savoie était libre d’accepter ou de refuser une variante.

Il sera ajouté que :

La société Bellet tente en vain de soutenir que les documents visés dans le marché principal ne lui serait pas opposables (fascicule n°66, CCTP général, CCTP lot 2, CCAP) au motif qu’elle ne les aurait pas signés alors que :

' Par courriel du 26 février 2018, la société Techfun prenait contact avec la société Bellet aux fins d’obtenir une offre de prix pour la réalisation des éléments métalliques et du traitement de surface (hors platelage, câbles, accessoires câbles, grillage inox) de la passerelle de franchissement du Rhône, en joignant les éléments de chiffrage à télécharger.

' Le 13 novembre 2018, M. Y conducteur de travaux au sein de Techfun adressait à la société Bellet le document relatif à la déclaration de sous-traitance avec le rappel suivant :
« Ce chantier est à réaliser selon la norme NF EN 1090-2 classe d’exécution EXC3… »

' Les plans d’exécution ainsi que les quantités nécessaires ont été élaborés par la société Techfun et sur lesdits plans figurent les normes applicables (pièces 21, 22, 24, 25 Techfun)

' Sur la base de ces éléments, la société Bellet a transmis une offre de prix et faisant référence à cette dernière la société Techfun a établi un bon de commande le 18 décembre 2018 qui énumère les documents applicables et remis lors de la consultation.

' A la suite des courriers des 3 février et 5 mars 2021, lui notifiant la non acceptation des aciers par le Département de la Savoie, la société Bellet a adressé un courrier recommandé avec AR en date du 10 mars 2021 à la société Techfun dans lequel elle retrace les difficultés d’approvisionnement d’aciers conformes aux stipulations du marché auxquelles elle a été confrontée. La teneur de ce courrier établit qu’elle était parfaitement au courant des spécifications demandées par le maître d’ouvrage :

« Afin d’expliquer notre démarche à votre client, nous avons préparé une réunion avec notre bureau de contrôle notamment en vue d’une réunion avec le Conseil Général, afin de trouver un accord sur les modules et la rampe de la passerelle. Nous avions d’ailleurs renouvelé les demandes de profilés en S355J2+M en novembre 2020 et avions encore trouvé une réponse négative pour les UPE 120 que nous ne pouvions pas recevoir en acier S355J2+M mais en S355J2+AR.

Notre volonté était ainsi, comme expliqué lors de la réunion du 12 novembre 2020, de montrer la réelle difficulté à trouver des aciers conformes aux exigences du fascicule 66, mais les solutions d’utilisation d’aciers dont l’aptitude à l’emploi est démontrée conformément à la norme EN 1090-2 qui permet l’utilisation d’aciers « non conformes à des normes européennes pour lesquels leur aptitude à l’emploi a été démontrée. »

Ainsi la société Bellet a pris l’initiative de fabriquer les pièces commandées avec des aciers non conformes à ceux spécifiés dans le marché, sans s’enquérir au préalable de l’accord de la maîtrise d''uvre , du contrôleur ILS et de la maîtrise d’ouvrage.

Le jugement qui a retenu que la société Bellet avait manqué à ses obligations contractuelles de résultat, sera confirmé.

2 – 2 Sur les préjudices

En première instance, la société MND formait une demande d’indemnisation d’un montant de 465 750,66 euros à parfaire, recouvrant les postes de préjudice suivants :

Pénalités de retard 80 278,00 euros

Facture CTICM 1 600,00 euros

Location pour dépose du platelage 8 057,98 euros (main-d''uvre) Frais de sous-traitant pour dépose du platelage 4 040,00 euros

Frais d’encadrement d’acceptation des aciers 1 776,00 euros

Surcoût de refabrication des modules et rampe 133 792,90 euros

Remontage du platelage 20 444,78 euros

Pénalités de retard après le 30 octobre 2020 211 000,00 euros
Devant la cour elle sollicite la condamnation de la société Bellet industries à lui payer la somme de 555,808,73 euros se décomposant ainsi :

Pénalités de retard au 30 octobre 2020 80 278,00 euros

Facture CTICM 1 600,00 euros

Frais pour la dépose du platelage 9 317,29 euros

Frais d’encadrement et de main-d''uvre de Techfun 42 275,00 euros

Frais de remontage platelage des modules 12 600,00 euros

Reprise éclats de peinture sur mâts 5 468,00 euros

Coût de reprise des garde-corps 9 063,00 euros

Surcoût de fabrication des modules et rampe 130 207,10 euros

Pénalités de retard après le 30 octobre 2020 265 000,00 euros

Elle sollicite, enfin, au surplus, la condamnation de la société Bellet à lui verser la somme de 288 000 euros au titre des pénalités contractuelles applicables dans leur relation contractuelle.

2.2.1 Sur les pénalités au 30 octobre 2020

Le bon de commande établi par la société MND le 12 décembre 2018, rappelle l’article 11 du cahier des clauses administratives particulières relatif au marché de la passerelle, lequel stipule notamment :

« Lorsque le délai contractuel d’exécution du lot considéré est dépassé, par le fait du titulaire, celui-ci encourt , par jour de retard et sans mise en demeure préalable, une pénalité fixée à 1 000 euros.

Par dérogation au CCAG, il n’est prévu aucune exonération à l’application des pénalités de retard. »

La société Bellet avait à sa charge la fabrication des mâts et des platines en sus de la fabrication des aciers pour la rampe et les modules.

Il résulte des échanges de courriels intervenus mi-mai 2019 (pièce Techfun n° 27) que des difficultés sont apparues relativement à la conformité des aciers composant les platines qui ont fait l’objet d’analyses chimiques avec contre expertise.

La société MND produit par ailleurs un courrier du 25 juin 2021 du directeur des infrastructures du département de la Savoie à son attention, lequel après avoir rappelé que dans le cadre du marché concernant la passerelle de franchissement du Rhône par la ViaRhôna, la société Bellet s’est vue confier la fabrication des mâts et éléments métalliques de la passerelle et de sa rampe d’accès, précise :

« La fabrication des platines et mâts de l’ouvrage s’est heurtée à d’importantes difficultés. Malgré un nombre important de non conformités contractuelles, l’ensemble a trouvé une résolution technique et s’est traduit par le protocole d’accord transactionnel notifié le 23 juillet 2020, soldant les différents aspects du litige intervenus jusqu’à cette date. En particulier sur un montant de pénalités de 433 000 euros, calculé sur la période du 10 juillet 2019, date de livraison contractuelle, au 30 octobre 2020, date à laquelle le groupement s’était engagé à achever l’ouvrage, le protocole en a prévu l’application de 80 278 euros HT. »

Ainsi qu’il résulte du certificat administratif en date du 12 décembre 2019, émis par le Département concernant le paiement de l’acompte n°5, cette somme avait d’ores et déjà été déduite des sommes versées à la société Techfun, à l’époque.

Mais, force est de constater que faute de production au débat par la société MND France (Techfun) du protocole signé avec le Conseil départemental, auquel la société Bellet Industries est étrangère, les termes du litige qu’il a résolu ne sont pas connus et que rien n’établit, comme l’ont relevé les premiers juges, que sur la période allant du 10 juillet 2019 au 30 octobre 2020, le retard soit imputable à la seule société Bellet.

A cet égard, il sera rappelé que le marché relatif à la réalisation d’une passerelle de franchissement du Rhône par la véloroute ViaRhona était composé de deux lots, le premier portant sur des travaux de génie civil et le lot n°2 sur la charpente métallique ayant été attribué à la société Techfun en qualité de mandataire d’un groupement d’entreprises, qu’ainsi l’avancement des travaux de charpente métallique était subordonné aux travaux de génie civil , et à l’intervention d’autres entreprises du groupe MND pour les travaux de charpente métallique, que par ailleurs d’autres contraintes extérieures ont pu retarder le déroulement des travaux notamment les deux confinements intervenus en 2020 du fait de la crise sanitaire.

Le jugement qui a rejeté ce poste d’indemnisation sera confirmé.

2.2.2. Sur les pénalités postérieures

La demande de la société MND qui réclame une somme de 264 000 au titre des pénalités postérieures sur la période allant du 31 octobre 2020 au 22 juillet 2021, date d’ouverture de la passerelle au public, sera nécessairement rejetée.

En effet :

• D’une part, la période n’est pas déterminée dans la mesure où des pénalités de retard ne peuvent s’appliquer que jusqu’à la fin des travaux, c’est à dire leur réception, dont la date n’est pas mentionnée et dont rien n’indique qu’elle coïncide avec la date d’ouverture de l’ouvrage au public.

• D’autre part, la société MND France, ayant résilié unilatéralement le contrat de sous-traitance la liant à la société Bellet par courrier du 3 février 2021, ne saurait répercuter sur cette dernière les pénalités de retard postérieures à cette date.

• Enfin et surtout, à la date des conclusions de la société MND France (29 octobre 2021) les comptes entre les parties ont nécessairement été soldés et si des pénalités de retard avaient été appliquées par le maître de l’ouvrage, elles se seraient imputées sur le solde des sommes dues à la société MND, dans le cadre du DGD, ce qui n’est pas allégué et encore moins justifié.

Il en résulte que la société MND, qui ne saurait se prévaloir d’éventuelles pénalités de retard qui, à l’évidence, ne lui ont pas été appliquées, ne justifie d’aucune créance à ce titre à l’encontre de l’intimée.

2 – 2 – 3 Sur la facture CTCIM de 1 600 euros

Ainsi que l’ont retenu à bon droit les premiers juges, l’objet de cette facture était une étude technique, prise en charge par la société MND, visant à appuyer la demande de dérogation de la société Bellet pour les éléments de la passerelle qui n’étaient pas conformes aux stipulations du marché.
Le jugement qui a retenu cette facture sera confirmé.

2 – 2 – 4 Les frais de location et de main d''uvre pour la dépose du platelage

Contrairement à ce que soutient la société Bellet, le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ne s’applique pas à la preuve de faits juridiques tels qu’un préjudice qui peut être prouvé par tous moyens.

Il y a donc lieu d’examiner les documents produits par la société MND à l’appui de ses prétentions, peu important qu’ils émanent de sa comptabilité.

Ainsi que l’ont retenu à bon droit les premiers juges, par courrier du 9 décembre 2020, le conseil départemental de la Savoie a confirmé son refus ferme et définitif des éléments de structure métallique de la passerelle et de sa rampe et par courrier recommandé du 3 février 2021, la société Techfin a résilié le contrat de sous-traitance déclarant à la société Bellet que cette dernière devait enlever à ses frais les éléments refusés, ce que cette dernière n’a pas contesté.

La société Bellet ne conteste pas la réalité d’une intervention de la société Techfun pour la dépose du platelage.

Devant la cour, la société MND modifie ses demandes et réclame :

Le coût de deux techniciens intervenus du 18 au 21 janvier 2021 : 5 200 euros

Le coût de l’intervention de l’entreprise Gase : 1 400 euros (pièce 56)

Le coût de la location Loxam : 1 657,29 euros (pièce 57)

Le coût de la location de la pelle : 1 060 euros (pièce 58)

Or, force est de constater que devant les premiers juges, la société MND France réclamait au titre du coût de trois techniciens (et non deux), sur la même période, une somme de 2 870 euros, somme que le tribunal a retenu.

Au vu des fluctuations de la société MND France dans ses explications et ses réclamations, qui montrent le caractère peu probant des éléments qu’elle produit, seule sera retenue la somme de 2 870 euros au titre du coût du personnel, outre les autres postes justifiés par des bons de commandes et des factures soit une somme totale de 6 987,29 euros.

2 – 2 – 5 Les frais d’encadrement et de main d''uvre de Techfun pour 42 275 euros

Les frais d’encadrement

La société Techfun devenue MND France fait tout d’abord valoir qu’elle a supporté des frais supplémentaires de charges d’encadrement du personnel liés à la refabrication des éléments refusés de la passerelle qu’elle chiffre à la somme de 24 650 euros.

Ainsi que l’ont relevé à bon droit les premiers juges, la société Techfun ne justifie pas de la réalité de la présence sur le chantier d’un encadrement supérieur au fonctionnement normal d’un chantier complexe.

Il sera ajouté que les travaux de fabrication, ont été commandés par la société MND Leisure (nom commercial de Techfun) à la société LST et qu’elle ne les a donc pas effectués elle-même.
Or, elle ne fournit aucune explication quant aux charges d’encadrement qu’elle aurait supportées, ne fait aucune description de ces dernières, se contentant d’indiquer que le montant réclamé correspond à un taux d’occupation moyen de 8 heures par semaine sur une durée de 29 semaines et de produire pour tout justificatif une attestation d’un responsable administratif et financier dont le nom n’est même pas mentionné, aux termes de laquelle le coût journalier lié aux prestations d’encadrement et d’ingénierie est valorisé par la société Techfun à 850 euros.

Le jugement qui a rejeté la demande sera confirmé.

Les travaux de reprise sur les éléments existants

La société MND France réclame les sommes suivantes :

- 3 575 euros pour la reprise des défauts de galvanisation sur garde-corps

-

5 468,20 euros pour la reprise d’éclats de peinture sur les mâts

-

2 550 euros pour les frais d’encadrement liés aux DOE non transmis

-

10 200 euros pour les frais d’encadrement liés aux suites des non conformités

Il sera observé que :

Les gardes-corps fabriqués par la société Bellet Industries ont été acceptés par le conseil départemental.

Faute par la société MND France de produire le procès-verbal de réception et de justifier des réserves qui auraient été émises par le maître d’ouvrage sur les travaux effectués, la reprise de défauts sur les garde-corps et de peinture sur les mâts ne peut être prise en compte.

S’agissant des frais d’encadrement qui seraient liés aux DOE non transmis, la société MND France ne justifie pas avoir réclamé en vain ces derniers, ni des prestations effectuées par l’encadrement.

S’agissant de la somme de 10 200 euros réclamées pour des frais d’encadrement liés aux suites des non conformités, aucune précision ou explication n’étant fournie quant à ce poste qui n’est étayé par aucun justificatif, la demande ne peut qu’être rejetée.

[…]

La société MND France produit la facture de la société MBTM relative à la mise en place des platelages sur les châssis d’un montant de 12 600 euros qui sera retenue.

2 – 2 – 7 Les frais exposés pour récupérer les garde-corps chez Bellet Industries

Au vu des factures et justificatifs produits, il sera fait droit à la demande d’un montant de 9 063,24 euros.
La société Techfun fait valoir qu’elle a fait le choix de faire réaliser cette fabrication auprès de la société LTS pour un montant HT de 260 000 euros, que la société Bellet avait chiffré à la somme de 133 792,90 euros HT le montant de la fabrication des modules tablier, de la rampe et du transport et qu’ainsi il existe un surcoût de 130 2017,10 euros dont elle est fondée à obtenir la prise en charge par la société Bellet.

Pour rejeter la demande, les premiers juges ont relevé que :

• Cette commande d’un montant proche du double du marché initial avait été établie par une entreprise faisant partie du groupe de la société Techfun,

• Il n’était pas produit de facture et un simple bon de commande était insuffisant à établir la réalité du préjudice invoqué.

• Le détail pièces par pièces de la commande fait référence à des plans d’indice B contrairement au marché initial avec des plans d’indice A.

S’agissant des liens unissant les diverses sociétés il sera relevé que la société LST, auprès de qui a été commandée la nouvelle fabrication a le même numéro RC que celui de la société MND France, le même siège social et les mêmes dirigeants que cette dernière, ce qui montre qu’il s’agit de la même société, laquelle a simplement fait l’objet d’un changement de dénomination.

Par ailleurs la société Techfun (MND Leisure) a fait l’objet d’une fusion absorption par la société MND France en juin 2021.

L’ensemble de ces sociétés a pour dirigeant la SA MND qui est manifestement la société holding dont elles sont filiales.

Le bon de commande a été émis par la société Techfun (MND Leisure) le 8 janvier 2021 auprès de la société LST et la facture a été émise le 25 mai 2021, par la société MND France (même société que LST) à l’égard de la société Techfun, qui était en cours d’absorption par la première.

Il en résulte que la société MND France s’est en quelque sorte commandée à « elle-même » les prestations dont elle sollicite la prise en charge du surcoût.

Le règlement s’est effectué par le jeu d’une écriture comptable de compensation interne du 31 mai 2021, en soldant la dette fournisseur de la société Techfin par le crédit du compte courant de la société MND France détenu par cette dernière dans les comptes de la société Techfin (MND Leisure).

Pour justifier le montant de la commande représentant le double du montant des travaux commandés à la société Bellet, la société MND France fait valoir, d’une part qu’il s’agit des prix pratiqués sur le marché et qu’il n’y a aucune surfacturation, que le choix de la société LST (MND France) a été dicté par des considérations économiques et d’autre part qu’il y a lieu de tenir compte de l’augmentation du coût des matériaux.

Force est de constater que contrairement à ses assertions, et contrairement à aux démarches qu’elle avait effectué à l’origine en pratiquant un appel d’offre auprès de diverses entreprises, elle n’a pas prospecté pour la nouvelle fabrication plusieurs entreprises, puisque le seul devis qu’elle produit est celui de la société suisse Bartholet en date du 27 novembre 2020 d’un montant de 222 928,54 euros inférieur de près de 40 000 euros à la commande émise par la société Techfun.

Si dans son courriel du 2 mars 2021, le représentant de la société Bartholet précise que le coût des matériaux a augmenté de 20 à 25% depuis novembre 2020, ce devis établi en vue de la refabrication des éléments de la passerelle refusés, ne distingue pas le coût des matériaux de celui de la main-d''uvre, de sorte qu’il est impossible de « rafraichir » les prix des matériaux pour établir une comparaison.

Quoiqu’il en soit, si la société Techfin avait accepté ce devis à l’époque, la société Batholet aurait exécuté la prestation à ce coût, inférieur de 40 000 euros à celui qu’elle a accepté de se voir facturer par la société MND France (LST) avec laquelle elle a fusionné, coût manifestement établi pour les besoins de la cause.

Dès lors, le préjudice représenté par le surcoût subi par la société MND du fait de la refabrication des éléments refusés de la passerelle sera, pour tenir compte de l’évolution des prix des matériaux à la hausse, estimé à 25% du montant de 133 792,90 euros HT chiffré par la société Bellet pour la fabrication des modules tablier, de la rampe et du transport soit la somme de 33 448,22 euros.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

2 – 2 – 9 Sur les pénalités contractuelles

Dans le dispositif de ses conclusions, la société MND France sollicite la condamnation de la société Bellet à lui payer la somme de 288 000 euros au titre des pénalités contractuelles applicables entre elle et la société Techfun et résultant des conditions générales d’achat annexées à son bon de commande.

Pour autant elle n’explicite pas cette demande et n’argumente pas dans ses conclusions sur cette dernière, laquelle constitue une prétention nouvelle, qui en tout état de cause n’est pas fondée.

En effet, les conditions générales d’achat prévoient que la date fixée pour la livraison qui est indiquée sur la commande acceptée, est impérative et qu’en cas de retard de livraison par rapport aux délais dans la commande acceptée, MND aura droit à une pénalité égale à 2% du prix d’achat de l’objet de la commande concerné par la livraison tardive par semaine de retard commencée, soit à l’annulation de la commande et ce sans préjudice pour MND de demander la réparation du préjudice subi.

Or le bon de commande ne mentionne aucun délai de livraison, et il se réfère aux pénalités de retard prévues au CCTP.

Par ailleurs, il ne s’agit pas, en l’espèce d’un problème de retard de livraison mais de la livraison de produits non conformes qui ont conduit la société MND France à résilier le contrat.

La demande sera nécessairement rejetée.

3 – Sur les demandes reconventionnelles de la société Bellet

3 – 1 La facture du 31 août 2021

Postérieurement au jugement déféré, la société Bellet a émis une facture d’un montant de 15 468 euros TTC à l’attention de la société MND, correspondant selon elle aux éléments qu’elle avait fabriqués et qui auraient été réutilisés par la société MND pour la refabrication des éléments refusés de la passerelle.

Elle sollicite la condamnation de la société MND à lui payer cette somme.

Sa demande sera rejetée dans la mesure où elle ne justifie pas de cette utilisation alors que les éléments refusés de la passerelle ont été démontés et lui ont été restitués.
La société Bellet qui succombe en ses prétentions tant en première instance qu’en appel ne peut qu’être déboutée de ses demandes indemnitaires.

3 – 3 Sur la demande d’expertise

La mesure d’instruction sollicitée s’avérant inutile pour la résolution du litige, elle sera rejetée.

4 – Sur les demandes dirigées à l’encontre de l’Auxiliaire et la disjonction ordonnée par le tribunal de commerce

4 – 1 Sur la compétence du tribunal de commerce

Aux termes de l’article L 721-3 du code de commerce, les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux engagements entre commerçants ainsi que de celles relatives aux sociétés commerciales.

Par ailleurs, l’article L 322-26-1 du code des assurances énonce : « Les sociétés d’assurance mutuelles sont des personnes morales de droit privé ayant un objet non commercial. Elles sont constituées pour assurer les risques apportés par leurs sociétaires ou pour proposer la fourniture d’opérations mentionnées à l’article L. 143-1. Moyennant le paiement d’une cotisation fixe ou variable, elles garantissent à ces derniers le règlement intégral des engagements qu’elles contractent. Toutefois, les sociétés d’assurance mutuelles pratiquant les opérations d’assurance sur la vie ou de capitalisation ne peuvent recevoir de cotisations variables. »

Il n’est pas contesté que l’Auxiliaire est une société d’assurance mutuelle qui n’est commerciale ni par la forme ni par l’objet.

En l’espèce, les demandes de la société MND et de la société Bellet tendent à la condamnation de l’Auxiliaire en sa qualité d’assureur de cette dernière à la garantir des condamnations pouvant être prononcées à son encontre au profit de la société MND qui supposent de trancher le bien fondé non seulement de la responsabilité contractuelle de l’assuré mais également de la demande de mobilisation des garanties résultant de la police d’assurance de l’Auxiliaire, mobilisation que cette dernière conteste.

C’est donc à bon droit que les premiers juges, relevant que ces demandes étaient dissociables du litige principal opposant la société MND à la société Bellet, se sont déclarés incompétents sur cette partie du litige au profit du tribunal judiciaire d’Albertville.

En application des articles 568 et 88 du code de procédure civile, la présente cour étant juridiction d’appel du tribunal judiciaire d’Albertville, il y a lieu pour une bonne administration de la justice d’évoquer le litige concernant l’Auxiliaire.

4 – 2 Au fond, sur la garantie de la Compagnie l’Auxiliaire

L’article L 112-6 du code des assurances énonce que : « L’assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire. »

La société MND fait valoir que les assurances souscrites par la société Bellet auprès de l’Auxiliaire incluent la réparation des dommages causés par l’assuré dans le cadre de sa responsabilité civile contractuelle et que les clauses d’exclusion figurant aux contrats, qui ne sont pas reproduites dans les attestations d’assurance, lui sont inopposables.

En l’espèce, il est produit deux polices d’assurance, l’une couvrant la responsabilité décennale de la société Bellet (contrat « responsabilité décennale des réalisateurs ») qui est une assurance obligatoire des constructeurs visée à l’article L 241-1 du code des assurances, l’autre couvrant la responsabilité que l’assuré peut encourir pour les dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers dans le cadre de son exploitation ( « responsabilité civile travaux et chantier »).

S’agissant, en l’espèce, de non conformités contractuelles, dénoncées avant réception, ces dernières ne rentrent pas dans le cadre de la responsabilité prévue par les articles 1792 et suivants du code civil, de sorte que la garantie de l’Auxiliaire n’est pas mobilisable au titre du contrat « responsabilité décennale des réalisateurs ».

S’agissant du contrat « responsabilité civile travaux et chantier », qui est une assurance de responsabilité civile facultative, il est constant que, contrairement aux affirmations de la société MND, qui ne cite que de la jurisprudence afférente à des cas d’assurance obligatoires, l’attestation d’assurance n’a pas à reproduire toutes les clauses d’exclusion ou de limitation de garantie.

Il en résulte que l’assureur de responsabilité civile professionnelle est fondé à opposer aux tiers les clauses d’exclusion ou de limitation de garantie opposables à l’assuré même si elle ne sont pas reproduites sur l’attestation d’assurance délivrée à ce dernier.

En effet, le droit de la victime contre l’assureur puise sa source et trouve sa mesure dans le contrat d’assurance et l’attestation d’assurance n’établit qu’une présomption simple d’assurance.

En l’espèce, il résulte des conventions spéciales (S005A1) de la police que ces dernières ont pour objet de garantir ;

« - votre responsabilité civile à la suite de dommages causés aux tiers dans le cadre de l’exploitation de votre entreprise,

- votre responsabilité civile à la suite de dommages causés aux tiers au cours ou à l’occasion des travaux,

- votre responsabilité civile à la suite de dommages causés aux tiers après travaux

- le paiement des dommages matériels affectant vos travaux et vos biens pour les évènements suivants : incendie, explosion, chute de la foudre, tempête-ouragan-cyclone, catastrophes naturelles, acte de terrorisme ou attentats. »

Cette police couvre ainsi la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle que l’assuré peut encourir en vertu des articles 1240 et suivants du code civil, mais en aucun cas sa responsabilité résultant d’une inexécution ou mauvaise exécution de son obligation contractuelle de résultat.

Par ailleurs, il résulte du titre VI « exclusions générales » des conditions générales n°C03RCP que sont exclues :

« 12.8 Les dépenses nécessaires à l’exécution ou à la finition de votre marché,

12.9 Les amendes astreintes et pénalités de retard, »

Enfin, les conditions spéciales relatives à la responsabilité civile travaux et chantier excluent :

« Les conditions pécuniaires de toute nature résultant:

soit d’un retard dans la réalisation des travaux,

soit dans l’inexécution ou la non finition des travaux lorsque ces préjudices n’ont pas pour origine un dommage matériel ou corporel garanti par le présent titre…

Les dommages immatériels consécutifs à des dommages corporels ou matériels non garantis par le contrat. »

C’est, dès lors, à bon droit que l’Auxiliaire fait valoir que sa garantie n’est pas mobilisable.

La société MND France et la société Bellet Industrie seront déboutées de l’intégralité de leurs demandes dirigées à l’encontre de cette dernière.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à son profit, en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

1) Sur l’exécution des relations contractuelles entre les sociétés MND France et Bellet Industrie

Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions concernant le montant du préjudice alloué à la société Techfun (MND France),

L’infirme sur ce seul point et statuant à nouveau,

Condamne la société Bellet Industrie à verser à la société MND France la somme de 63 698,75 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par cette dernière,

Y ajoutant,

Déboute la société Bellet Industrie de ses demandes reconventionnelles,

Rejette la demande d’expertise judiciaire,

Condamne la société Bellet Industrie à payer à la société MND la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

2) Sur le litige concernant l’Auxiliaire

Dit que l’exception d’incompétence concernant la compagnie l’Auxiliaire était fondée mais évoquant sur le fond en application des dispositions de l’article 88 du code de procédure civile,

Déboute les sociétés MND France et Bellet Industries de l’intégralité de leurs demandes dirigées contre la compagnie l’Auxiliaire,

Condamne la société MND France à payer à la compagnie l’Auxiliaire la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Bellet Industrie aux dépens exposés devant la cour.

Ainsi prononcé publiquement le 25 janvier 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Michel FICAGNA, Président et Sylvie LAVAL, Greffier.
Le Greffier, Le Président, 1. Z A B C

2 – 2 – 8 Le surcoût de fabrication des éléments non conformes