ARRET N° 24/59

R.G : N° RG 22/00021 – N° Portalis DBWA-V-B7G-CJEE

Du 17/05/2024

[R]

C/

S.C.P. BR & ASSCOCIES

S.E.L.A.R.L. BCM & ASSOCIES

S.A.R.L. SAFIGEX

COUR D’APPEL DE FORT DE FRANCE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU 17 MAI 2024

Décision déférée à la cour : jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FORT DE FRANCE, du 01 Décembre 2021, enregistrée sous le n° F 21/00010

APPELANT :

Monsieur [E] [R]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Pascale BERTE, avocat au barreau de MARTINIQUE

INTIMEES :

S.C.P. BR & ASSCOCIES

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Michèle MAIZEROI-EUGENE de MAIZEROI-EUGENE AVOCAT, avocat au barreau de MARTINIQUE

S.E.L.A.R.L. BCM & ASSOCIES

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentée par M^e Michèle MAIZEROI-EUGENE de MAIZEROI-EUGENE AVOCAT, avocat au barreau de MARTINIQUE

S.A.R.L. SAFIGEX

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Michèle MAIZEROI-EUGENE de MAIZEROI-EUGENE AVOCAT, avocat au barreau de MARTINIQUE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE

En application des dispositions des articles 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 8 novembre 2023 , les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Séverine BLEUSE, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

— Madame Anne FOUSSE, Présidente

— Madame Nathalie RAMAGE, Présidente de chambre

— Madame Séverine BLEUSE, Conseillère4

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame Rose-Colette GERMANY,

DEBATS : A l’audience publique du 8 novembre 2023,

Les parties ont été avisées, dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, de la date du prononcé de l’arrêt fixée au 15 mars 2024 par mise à disposition au greffe de la cour. Le délibéré a été prorogé aux 19 avril, 30 avril et 17 mai 2024.

ARRET : Contradictoire.

***************

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Selon contrat à durée indéterminée, M. [E] [R] a été embauché par la société Safigex à compter du 15 décembre 2014, en qualité de collaborateur expert-comptable stagiaire, N5 coefficient 170.

Au cours de son contrat de travail, M. [R] a été promu au poste de chef de mission pour un horaire de travail de 35 heures hebdomadaires.

En janvier 2020, M. [R] a adressé à son employeur une demande de rappel d’heures supplémentaires, précisant avoir travaillé 127,5 heures supplémentaires en 2017, 106,8 heures supplémentaires en 2018 et 269,5 heures supplémentaires en 2019 de plus que la durée légale annuelle de 1607 heures.

Le paiement de la somme de 5.000,08 euros brut a été effectué en février 2020 par l’employeur à M. [R], au titre de 173,34 heures supplémentaires effectuées en 2019. Des discussions relatives à un accord transactionnel se sont poursuivies.

Le 12 mai 2020, l’employeur a adressé un avertissement à M. [R] pour insubordination,

M. [R] a été en arrêt de travail du 15 février au 29 février 2020, du 7 mars au 21 mars 2020, du 13 mai au 29 mai 2020. Son arrêt fut ensuite prolongé successivement jusqu’au 17 août 2020.

Par courriel du 29 juillet 2020, M. [R] a sollicité le paiement de ses salaires ainsi que la conclusion d’une rupture conventionnelle.

Le 20 août 2020, M. [R] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, invoquant les manquements suivants commis par son employeur ayant conduit à la dégradation de ses conditions de travail, de son état de santé et rendant impossible la poursuite du contrat de travail :

«- Absence totale de retour sur les travaux et notes de synthèse communiqués à la direction ;

— Manquement à l’obligation de sécurité en ne prenant aucune mesure pérenne permettant de faire face à la surcharge de travail ;

— Mauvaise volonté de l’employeur sur le paiement des heures supplémentaires ;

— Pression exercée sur la signature d’un accord transactionnel en adressant cet accord confidentiel à un tiers à l’entreprise, membre de ma famille ;

— Demande de restitution de l’ordinateur portable effectuée directement via ce même membre de ma famille, sans m’en avoir informé préalablement ;

— Absence de réponse de l’employeur sur l’ajustement de la rémunération suite à l’augmentation des responsabilités avec un délai d’attente de trois mois entre l’annonce de la promotion et l’augmentation de la rémunération, l’employeur ayant justifié cette attente par le versement de la prime Macron, prime ne pouvant pourtant pas se substituer à un élément de salaire ;

— Dénigrement auprès de clients pour lesquels je n’étais même pas en copie des emails (dossier Banamart; dossier Socipar) ;

— Humiliation au milieu de l’open space et retrait de dossier (dossier Socipar) ;

— Avertissement non justifié ;

— Non-paiement de la moitié du salaire en avril ;

— Transmission d’informations erronées me mettant en difficulté sur les dossiers ;

— Refus de transmission des plannings ;

— Mise à l’écart des échanges avec les clients ;

— Absence de réponse aux demandes de départ en formation ;

— Refus d’accorder les congés payés ;

— Non-paiement d’une partie du treizième mois de janvier 2019 correspondant à l’augmentation liée à la prise de poste de chef de mission ;

— Non-paiement du demi treizième mois de juillet 2020».

M. [R] ajoutait dans son courrier :

«A cela s’ajoutent les derniers événements du 18 août dernier, soit :

— Absence d’indication sur la fermeture de l’entreprise ;

— Absence d’instruction sur la reprise après 3 mois d’arrêt de travail ;

— Tentative d’imposer 4 semaines de congés du jour au lendemain».

Le 23 décembre 2020, M. [R] saisissait le Conseil des prud’hommes de Fort-de-France et demandait à ce dernier, à titre principal, de donner acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, déclarer nul le licenciement prononcé dans un contexte discriminatoire et de harcèlement et de condamner la société Safigex au paiement de diverses indemnités. A titre subsidiaire, il sollicitait que soit déclaré que la prise d’acte de rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner à ce titre l’employeur au paiement de la somme de 19.934,86 euros.

Par jugement du 1er décembre 2021, le conseil de prud’hommes de Fort-de-France a statué comme suit :

— Dit et juge les demandes de M. [E] [R] infondées,

— Déboute M. [E] [R] de l’ensemble de ses demandes,

— Dit et juge fondée la demande reconventionnelle de la Sarl Safigex,

En conséquence,

— Condamne M. [E] [R] à payer 7.000 euros à la Sarl Safigex au titre de l’indemnité compensatrice de préavis non effectué,

— Condamne M. [E] [R] à payer 500 euros à la Sarl Safigex au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne M. [E] [R] aux entiers dépens,

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Le conseil de prud’hommes a considéré, s’agissant de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, que les manquements reprochés à l’employeur ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M. [R], et que sa prise d’acte s’apparentait à une démission. S’agissant de ses demandes de paiement des heures supplémentaires et repos compensateur de remplacement, le conseil a débouté M. [R] en raison de l’absence de certitude sur les éléments de rémunération.

Il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire d’octobre 2018 à décembre 2018 et quant au non-paiement d’une partie du troisième mois de janvier 2019 consécutif à son passage sur le poste de chef de mission au motif qu’aucun accord n’avait été établi lors de sa désignation à ce nouveau poste et qu’une augmentation de salaire consécutive à sa nouvelle nomination avait débuté le 1er janvier 2019.

Il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire du mois d’avril 2020 au motif que les justificatifs demandés sur son temps de travail n’avaient pas été transmis.

S’agissant du travail dissimulé, il a considéré que l’intention coupable de l’employeur n’était pas établie.

Il a également considéré que le harcèlement moral de M. [R] et le lien entre son état de santé et les faits reprochés à l’employeur n’étaient pas établis.

Par déclaration électronique du 25 janvier 2022, M. [R] a relevé appel du jugement.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 16 juin 2023.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 16 juin 2023, M. [E] [R] demande à la cour de :

— Infirmer en toute ses dispositions, la décision du conseil de prud’hommes de Fort-de-France du 1er décembre 2021,

Statuant à nouveau,

A titre principal :

— Réformer la décision du conseil de prud’hommes de Fort-de-France du 1er décembre 2021,

— Donner acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur,

— Déclarer que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul dans un contexte discriminatoire et de harcèlement,

— Condamner la société Safigex au paiement de la somme de 39.869,72 euros au titre du licenciement nul.

A titre subsidiaire :

— Déclarer que la prise d’acte de rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société Safigex au paiement de la somme de 19.934,86 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause :

— Condamner la société Safigex au paiement des sommes suivantes :

* 6.235 euros au titre des heures supplémentaires de 2017 à 2019 ;

* 5.801 euros au titre du non-respect du repos compensateur de remplacement ;

* 1.920 euros au titre du rappel de salaire d’octobre 2018 à décembre 2018, consécutif au passage sur le poste de chef de mission ;

* 320 euros au titre du non-paiement d’une partie du treizième mois de janvier 2019 correspondant à l’augmentation liée à la prise de poste de chef de mission ;

* 1.750 euros au titre du non-paiement du salaire du mois d’avril 2020 ;

* 1.603 euros au titre des congés payés afférents aux rappels de salaires susmentionnés ;

* 9.967,43 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

* 997 euros au titre des congés payés afférents au préavis ;

* 4.706,84 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 19.934,86 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

* 19.934,86 euros au titre du harcèlement moral ;

* 19.934,86 euros au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ;

* 5.000 euros au titre de l’article 700 du CPC couvrant la première instance et la procédure d’appel.

— Condamner la société Safigex aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, M. [R] fait valoir que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail a été réalisée aux torts de l’employeur, et produit ainsi les effets d’un licenciement nul, en raison de nombreux manquements commis par celui-ci, en raison de la mauvaise application de la législation applicable à la durée du travail, à une dissimulation d’emploi salarié, à une dégradation des conditions de travail caractérisant des faits de harcèlement moral et du non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat.

Il soutient avoir accompli des heures supplémentaires dont une partie seulement a été réglée et indique que l’employeur a délibérément dissimulé des heures de travail par son refus de lui payer les heures de l’année 2017.

Par jugement du 3 mai 2022, une procédure de redressement judiciaire a été prononcée au bénéfice de la société Safigex par le Tribunal mixte de commerce de Fort-de-France.

Le salarié a fait assigner la SELARL BCM associés es qualité d’administrateur judiciaire, la SCP BR associés est qualité de mandataire judiciaire et l’Unedic délégation Ags CGEA de [Localité 4] aux fins de les mettre en cause.

Le conseil de la société Safigex s’est constitué pour la SARL BCM es qualité d’administrateur judiciaire et la SCP BR associés es qualité de mandataire judiciaire.

En réplique, par ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 16 juin 2023, la Sarl Safigex, la Sarl BCM es qualité d’administrateur judiciaire et la SCP BR associés es qualité de mandataire judiciaire demandent à la cour de :

Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes du 1er juillet 2021, en ce qu’il a :

— Jugé les demandes de Monsieur [R] infondées,

— Débouté Monsieur [R] de l’ensemble de ses demandes,

— Jugé fondée la demande reconventionnelle de la société et en conséquence

— Condamné Monsieur [R] à verser à la SARL SAFIGEX :

* 7.000 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis non effectué ;

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouter, en conséquence, M. [R] des demande suivantes :

* 6.235 euros au titre des heures supplémentaires de 2017 à 2019 ;

* 5.801 euros au titre du non-respect du repos compensateur de remplacement ;

* 1.920 euros au titre du rappel de salaire d’octobre 2018 à décembre 2018, consécutif au passage sur le poste de chef de mission ;

* 320 euros au titre du non-paiement d’une partie du treizième mois de janvier 2019 correspondant à l’augmentation liée à la prise de poste de chef de mission ;

* 1.750 euros au titre du non-paiement du salaire du mois d’avril 2020 ;

* 1.603 euros au titre des congés payés afférents aux rappels de salaires susmentionnés ;

* 9.967,43 euros au titre de l’indemnité de préavis et 997 euros au titre de l’indemnité de congés payés ;

* 2.772,54 euros congés payés afférents aux rappels de salaires ;

* 4.706,84 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 19.934,86 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

* 19.934,86 euros au titre du harcèlement moral ;

* 19.934,86 euros au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ;

* 39.869,72 euros au titre du licenciement nul à titre principal ;

* 19.934,86 euros au titre du licenciement sans cause réel et sérieuse, à titre subsidiaire

Condamner M. [R] au paiement de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de leurs prétentions, elles font valoir que les conditions de la prise d’acte de M. [R] ne sont pas réunies, celle-ci devant dès lors s’analyser comme étant une démission. Elles ajoutent que les griefs allégués par M. [R] ne sont pas concomitants à la prise d’acte et que les manquements dénoncés ne sont pas suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Elles contestent la demande de paiement des heures supplémentaires, indiquant que la saisie des temps, qui a été faite de manière aléatoire et avec un décalage dans le temps, n’est ni fiable ni sincère.

Elles soutiennent que la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé est infondée, M. [R] n’ayant saisi aucun temps au 30 mars 2020. Elles contestent tout harcèlement moral, lequel n’est pas caractérisé, indiquant que l’employeur a usé de son pouvoir de direction et contestent également que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un exposé plus exhaustif des moyens exposés au soutien de leurs prétentions.

L’Unedic délégation Ags CGEA de [Localité 4] n’a pas constitué avocat.

MOTIVATION

— Sur le harcèlement moral et la demande de déclarer que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul,

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 du code du travail dispose que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L 1152-1 à L1152-3 et L1153-1 à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge de suivre un raisonnement en trois étapes :

— en premier lieu, d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits,

— en deuxième lieu, d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail,

— en troisième lieu, et dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [R] invoque les agissements de harcèlement moral suivants :

— une absence de réaction de l’employeur suite à ses réclamations sur la surcharge de travail alors que celle-ci a conduit l’employeur à lui refuser des départs en formation, des départs en congés et à déplacer ses propres déplacements,

— la connaissance par l’employeur des heures supplémentaires déclarées dans le logiciel de suivi,

— l’absence de prise en compte des rappels à la loi de l’inspection du travail,

— la connaissance d’une dégradation des conditions de travail en raison des plaintes d’autres salariés,

— la reconnaissance par l’employeur de l’impact de la surcharge sur son état de santé,

— des demandes de réaliser des notes de synthèse,

— l’absence de réponse à sa réclamation sur ses heures supplémentaires,

— le refus de transmettre des plannings de mission,

— des pressions visant à lui faire signer un accord transactionnel par l’envoi d’un courriel à son père,

— une mise au placard caractérisée par le retrait des dossiers, le refus de transmission des plannings et la mise à l’écart des échanges avec les clients,

— le non-paiement des salaires des mois d’octobre 2018 à décembre 2018, consécutif à son passage au poste de chef de mission, du treizième mois de janvier 2019 et du mois d’avril 2020,

— un avertissement qu’il conteste, indiquant avoir été placé à tout le moins dans une situation impossible par son employeur.

Pour étayer son propos, M. [R] verse aux débats de nombreuses pièces.

Par courriel du 14 novembre 2018, l’employeur a refusé la demande de trois jours de congés du 10 au 12 décembre du salarié en raison de la charge de travail, indiquant notamment que Mme [B] [S] était en arrêt de travail pour dix jours, qu’il fallait intervenir sur plusieurs dossiers d’ici les fêtes de fin d’année et que la nouvelle collaboratrice devait être accompagnée.

Par courriel du 28 novembre 2018, l’employeur a refusé la demande de congés et la demande de formation de M. [R] en raison de la charge de travail devant être réalisée. Il est constaté que M. [F] mentionnait aux termes de son courriel devoir également être présent en Martinique en fin d’année, celui-ci étant aussi impacté par cette charge de travail. En revanche, la preuve du refus par l’employeur de la demande de participation à des formations formulée par M. [R], en date du 15 juillet 2019, n’est pas rapportée.

S’agissant de la connaissance de la réalisation des heures supplémentaires par l’employeur, cette circonstance apparaît établie en ce que l’employeur reconnaissait devoir le paiement de 173,34 heures supplémentaires pour 2019 qu’il versait en février 2020 à hauteur de 5000 euros.

Par courrier du 4 mai 2020, M. [R] a informé la Direction des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi (ci-après «Dieccte») qu’il avait mis en demeure son employeur de lui payer les heures supplémentaires qu’il avait effectuées. Est également versé aux débats un courrier adressé à l’employeur contenant un rappel à la loi émanant de l’Inspection du travail relatif à la législation applicable en matière de paiement des salaires et des heures supplémentaires.

Il est également relevé que l’employeur, par courriel du 23 mars 2020, fait état des nombreux arrêts de travail du salarié dans les termes suivants : «Depuis que je me suis penché sur votre réclamation, mon souhait est de trouver une issue amiable à ce conflit naissant, et de pouvoir continuer à travailler ensemble dans la sérénité retrouvée. En effet, vos arrêts de travail répétés sans doute liés en partie au moins à cette situation, perturbent gravement nos interventions en pleine période traditionnellement très chargée de travail lors de ces mois charnières que sont février, mars, avril et mai».

S’agissant de l’absence de retours sur les notes de synthèse, il est constaté à la lecture des pièces versées aux débats qu’il s’agit d’un grief formulé à plusieurs reprises par le salarié à son employeur.

Il est observé, s’agissant des pressions extérieures dénoncées par le salarié quant à la conclusion d’un protocole d’accord transactionnel, que M. [F] a transmis par courriel du 17 mars 2020 à M. [P] [R], père du salarié, plusieurs éléments relatifs à leur différend portant sur les heures supplémentaires.

S’agissant de la mise à l’écart du salarié vis-à-vis des clients, il est relevé que le salarié la dénonce dans plusieurs courriels en date des 4, 8 et 12 mai 2020.

M. [R] produit également aux débats un courrier d’avertissement de l’employeur daté du 12 mai 2020.

Cependant en réplique, l’employeur justifie l’avertissement donné à M. [R] par le fait qu’il était sans nouvelle de ce dernier durant tout le mois d’avril 2020, le salarié n’utilisant pas les outils mis à sa disposition pour travailler à distance.

Il justifie de plusieurs courriels adressés à M. [R] en date des 30 mars, 1er, 2 et 17 avril 2020 restés sans réponse. Le courriel du 17 avril 2020 fait état notamment de questionnements à l’égard du travail réellement effectué par le salarié, l’employeur indiquant qu’il ne trouvait aucun temps de travail saisi par le salarié sur le logiciel Coala mis à sa disposition.

L’employeur soutient ainsi que M. [R] n’a répondu à ses courriels que le 30 avril 2020.

Il indique que la surcharge de travail alléguée par M. [R] n’est pas démontrée, celui-ci n’ayant saisi aucun temps au titre de l’année 2020. Il relève à cet égard que la médecine du travail n’a relevé aucune difficulté liée à une éventuelle surcharge de travail. Il verse à cet égard une attestation de suivi émanant de la médecine du travail relative à une visite du 6 mai 2019. Il est relevé à cet égard qu’aucune mention particulière faisant référence à une surcharge de travail n’y a été prescrite.

L’employeur indique que cette surcharge ponctuelle était due au départ de deux collaboratrices expérimentées. Il ajoute que de nouveaux collaborateurs ont été recrutés pour y faire face.

Il est constaté s’agissant du grief de surcharge de travail que les faits dénoncés par M. [R] datent de 2018, soit deux ans avant la prise d’acte. Cette surcharge n’impactait pas uniquement M. [R] mais également son employeur, étant relevé que les heures de travail de M. [R] au titre de l’année 2018 ont décru par rapport à ceux de 2017 (106,8 heures supplémentaires en 2018 contre 127,5 heures supplémentaires en 2017). En raison de cette surcharge de travail, de nouveaux collaborateurs ont été recrutés par l’employeur, ce qui contredit le moyen tenant à son inaction face à cette situation.

Ainsi l’employeur établit que la surcharge de travail était due au départ de deux collaboratrices expérimentées et qu’elle n’est pas constitutive d’un harcèlement moral.

S’agissant des pressions liées à la signature d’un accord transactionnel, l’employeur ne conteste pas avoir transmis par courriel du 17 mars 2020 des éléments relatifs à cet accord au père du salarié, l’un de ses confrères et ami et ce dans un souci de démarche amiable ne peut s’analyser comme une tentative de pression et un agissement de harcèlement moral à l’endroit du salarié.

S’agissant du non-paiement des salaires consécutif à son passage au poste de chef de mission, l’employeur indique que M. [R] a eu son augmentation en janvier 2019 suite aux discussions.

Il résulte toutefois des pièces versées aux débats que par un courriel daté de 2018, M. [R] a indiqué souhaiter que sa rémunération soit augmentée concomitamment à sa prise de poste, qu’il fixe au mois de décembre 2018. Il n’est pas contredit par l’employeur qu’au mois de décembre 2018, M. [R] occupait le poste de chef de mission. L’augmentation de sa rémunération étant intervenue en janvier 2019 alors qu’il a endossé ses nouvelles fonctions en décembre 2018, M. [R] était en droit d’obtenir le paiement de son salaire du mois de décembre 2018 correspondant à ses nouvelles fonctions.

Toutefois, l’augmentation de salaire effective dès le mois de janvier 2019 dans les suites d’une promotion ne peut s’analyser en un agissement de harcèlement moral.

S’agissant du non-paiement d’une partie du salaire de M. [R] du mois d’avril 2020, il est relevé que par courriel du 7 mai 2020, l’employeur a indiqué avoir réduit le salaire du salarié dans les termes suivants : «En l’absence de réponse de ta part, et devant le caractère très réduit des documents de travail que tu m’as adressé pour justifier ton travail en avril 2020, ta paie a été réduite en attendant de disposer du détail de tes temps demandés depuis des mois maintenant et toujours pas reçus, notamment pour le mois d’avril».

Il s’ensuit qu’au regard du silence du salarié, nonobstant les nombreux courriels adressés au salarié rappelés plus haut, que la décision de l’employeur était justifiée par des éléments étrangers à tout harcèlement.

Il est cependant observé que ce n’est que par courriel du 30 avril 2020, M. [R] a adressé à M. [F] un document intitulé «feuille de trave immobilisations UGPBAN 31/12/2019», qu’il indiquait avoir été complété suite à des éléments reçus, ainsi que «des travaux effectués sur GLSA social».

S’agissant de la mise au placard de M. [R], l’employeur justifie de ne pas avoir mis le salarié en copie de dossiers au motif qu’il en était dessaisi pour les avoir abandonnés.

Il est relevé qu’à l’exception de deux courriels datés des 8 et 12 mai 2020 dans lesquels M. [R] fait état de cette mise à l’écart, le salarié ne produit aucun élément en attestant.

Il est constaté que par courriel du 11 mai 2020, l’employeur a indiqué à M. [R] reprendre en main directement l’intégralité du planning d’intervention des dossiers devant être traités en raison du silence observé par le salarié depuis plus d’un mois et de son absence de réponse à ses demandes. Aux termes de son courriel, l’employeur formulait également le souhait que le salarié termine ses dossiers commencés en priorité avant d’intervenir sur de nouveaux dossiers et lui communiquait des instructions.

Il résulte de ce qui précède que la mise à l’écart de M. [R] telle qu’il l’allègue n’est pas constitutive d’un harcèlement moral et résulte du pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur, eu égard au lien de subordination existant entre le salarié et lui, afin de mener à bien les tâches à effectuer.

S’agissant de la sanction de M. [R], constituée par un avertissement adressé par l’employeur par courrier du 12 mai 2020, l’employeur soutient à bon escient que celui-ci est justifié au regard de son absence de réponse durant 20 jours au support informatique, de son absence de réponse à ses courriels, de ses défaillances auprès du client du Tchlian et de sa non transmission de notes de synthèse.

Il est constaté que si M. [R] a bien pris attache avec le distributeur du logiciel Audit Soft Power, qu’il n’arrivait pas à utiliser, il n’a pas répondu au courriel du support informatique en date du 30 mars 2020 avant le 20 avril 2020, étant relevé que dans son courriel du 30 mars, le support informatique demandait à M. [R] de lui communiquer ses disponibilités pour le lendemain afin de traiter ses difficultés d’utilisation du logiciel, soit le 31 mars 2020.

S’agissant des réponses aux mails de l’employeur, il est relevé que M. [R] n’a adressé aucune réponse à celui-ci entre le 30 mars et le 20 avril 2020.

L’employeur démontre que l’avertissement du 12 mai 2020 était donc bien motivé par des éléments étrangers à tout harcèlement.

Le salarié fait encore grief à l’employeur de ses absences de retours sur les notes de synthèses adressées à l’employeur.

Cependant s’il appartenait à l’employeur de les solliciter du salarié, l’absence de retour de l’employeur sur ces notes, bien que demandé à de multiples reprises par le salarié, est à cet égard indifférente. Là encore, l’absence de retour aux notes de synthèse adressées à l’employeur ne peut s’analyser en un agissement de harcèlement moral.

Sur le refus de transmission des plannings, l’employeur soutient avoir donné des instructions au salarié dans le cadre d’une réunion survenue le 11 mai 2020. Il est constaté que par courriel du même jour, l’employeur a donné des instructions au salarié. En outre, M. [R] ne fait état d’aucun grief découlant de l’absence de transmission des plannings, laquelle ne saurait être constitutive de faits de harcèlement moral.

Il résulte de l’examen de l’ensemble des fait que le salarié ne justifie pas d’agissement répétés de harcèlement moral ayant eu pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles d’altérer sa santé physique ou mentale. Par ailleurs l’employeur apporte la preuve que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dès lors la demande tendant à dire que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul dans un contexte de harcèlement est rejetée.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande de paiement de la somme de 39934,86 euros au titre du licenciement nul et de la somme de 19.934,86 euros au titre de harcèlement moral.

— Sur l’obligation de sécurité :

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Aux termes de l’article L. 4121-2 du même code, l’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

L’obligation de sécurité est aujourd’hui une obligation de moyens renforcée, puisque ne méconnait pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L 4121-1 et 4121-2 du code du travail.

Aux termes de l’article R.4624-31 du même code en vigueur au moment des faits, le travailleur bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

Aux termes de l’article R.4624-32 du même code en vigueur au moment des faits, l’examen de reprise a pour objet :

1° De vérifier si le poste de travail que doit reprendre le travailleur ou le poste de reclassement auquel il doit être affecté est compatible avec son état de santé ;

2° D’examiner les propositions d’aménagement ou d’adaptation du poste repris par le travailleur ou de reclassement faites par l’employeur à la suite des préconisations émises le cas échéant par le médecin du travail lors de la visite de pré reprise ;

3° De préconiser l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement du travailleur ;

4° D’émettre, le cas échéant, un avis d’inaptitude.

L’initiative de la visite de reprise appartient à l’employeur.

M. [R] soutient que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en raison de son inertie face à la surcharge de travail, laquelle a eu pour effet de dégrader son état de santé. Il indique que l’employeur a méconnu son obligation de sécurité au motif qu’il n’a pas réalisé de visite de reprise.

En l’espèce, M. [R] a été placé en arrêt de travail à compter du 13 mai jusqu’au 17 août 2020 et a repris le travail le 18 août 2020.

Il n’est pas contesté par l’employeur qu’il avait connaissance de l’arrêt de travail de M. [R] et qu’aucune visite de reprise n’a été réalisée à l’issue de l’arrêt de travail de M. [R].

Toutefois, aux termes de l’article R.4624-31 précité, le service de santé au travail doit organiser l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

La visite pouvait donc être réalisée dans un délai de huit jours à compter de la reprise. M. [R] ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 20 août 2020, soit avant la fin du délai précité, il ne saurait reprocher à l’employeur un quelconque manquement quant à l’absence de visite de reprise.

S’agissant de l’inertie alléguée de l’employeur face à la surcharge de travail, il est rappelé que celui-ci a procédé à des recrutements pour y pallier, ce que reconnaît le salarié même s’il considère que les embauches effectuées ne compensaient pas le niveau des salariés partis (embauche de deux nouveaux entrants jeunes diplômés), ou que les interventions de salariés d’autres structures de M. [T] [F] étaient trop ponctuelles pour apporter un soutien et améliorer ses conditions de travail (Mme [H], Mme [G]).

En outre il ressort des attestations de suivi de la médecine du travail que le salarié a bénéficié de visites régulières en 2015, 2017, 2019, sans qu’à aucun moment il n’ait été évoqué des agissements pouvant être qualifiés de harcèlement moral .

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande de paiement de la somme de 19.934,86 euros au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

— Sur la demande de requalification de la prise d’acte :

L’article L.1231-1 du code du travail dispose que le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ou d’un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre.

Lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si manquements invoqués sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, soit d’une démission dans le cas contraire.

Le salarié qui prend acte de la rupture en raison de manquements de l’employeur à ses obligations doit établir les manquements qu’il avance ; en cas de doute, la rupture produit les effets d’une démission.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

L’appréciation de la gravité des faits relève du pouvoir souverain des juges du fond qui doivent procéder à une appréciation concrète au regard des circonstances de l’espèce.

M. [R] sollicite la requalification de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de nombreux manquements de l’employeur. La Cour a considéré qu’il n’était pas justifié d’agissements répétés de harcèlement moral au sens de l’article L 1152 du code du travail. Le salarié ajoute d’autres manquements pour justifier de la prise d’actes aux torts de l’employeur.

* Sur les manquements commis au titre de la durée du travail :

Sur le non-paiement des heures supplémentaires :

L’article L.3121-28 du code du travail définit les heures supplémentaires comme toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalent. Elle ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L’article L.3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

S’il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Dès lors que le salarié satisfait suffisamment à l’obligation d’étayer sa réclamation de manière à mettre l’employeur en mesure de répondre, ce dernier doit justifier des horaires et des durées de travail effectif accomplies ainsi que du respect des temps de pause et congés pendant lesquels le salarié non contraint de se tenir à sa disposition pouvait vaquer à des occupations personnelles.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

L’article 8.1.5.2 intitulé «Affichage des horaires et contrôle des temps» de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes stipule que, pour le personnel itinérant non autonome, le contrôle de la durée du travail s’effectue à partir de documents établis par le salarié faisant apparaître les temps de travail de chaque journée avec récapitulatif hebdomadaire. Ces documents sont communiqués par le salarié à la direction qui dispose de 2 mois pour valider même tacitement le temps de travail effectif par rapprochement avec les temps budgétés. Ces documents constituent un élément de preuve au sens de l’article L. 3171-4 et correspondent à l’exigence de l’article D. 3171-8 du code du travail.

L’article 3 intitulé «Fonctions» du contrat de travail de M. [R] stipule que ce dernier «devra établir chaque semaine un compte-rendu des travaux effectués (saisie des temps) notamment afin de suivre le volume des heures travaillées et de permettre la refacturation des temps aux clients».

L’article 8.2.2.5 de ladite intitulé «Conséquences de la variation de l’horaire hebdomadaire moyen» du titre «8.2.2 Modulation du temps de travail» stipule notamment que «les heures effectuées au-delà de 35 heures et dans la limite de 39 heures de moyenne hebdomadaire sont des heures normales. Elles font cependant l’objet d’une majoration de 10 %. Cette majoration conventionnelle constitue la contrepartie au dépassement de la durée conventionnelle moyenne. Les heures effectuées le cas échéant au-delà de 39 heures de travail effectif de moyenne hebdomadaire subissent la majoration prévue à l’article L. 3121-22 du code du travail».

L’article L.3121-36 du code du travail (ancien article L.3121-22) dispose qu’à défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Le contrat de travail de M. [R] stipule, en son article n°5 «Durée du travail», que :

«La durée de travail hebdomadaire de [E] [R] est fixée à 35 heures.

L’activité des cabinets d’experts comptables et commissaires aux comptes se caractérise par des périodes de plus ou moins grande intensité au cours de l’année qui se traduisent par une augmentation sensible du temps de travail qui, seule, permet de faire face aux surcroits d’activité.

La recherche d’une organisation plus rationnelle du temps de travail permettant de prendre en compte au mieux les caractéristiques de l’activité nous conduit à privilégier le recours à la modulation au sens de l’article L.212-8-II du code du travail.

La convention collective fixe les modalités de mise en 'uvre de la modulation».

M. [R] soutient avoir effectué des heures supplémentaires de 2017 à 2019 qui ne lui ont pas été payées. Il indique avoir comptabilisé les heures effectuées sur le logiciel Quadratus entre janvier et novembre 2017, sur un fichier Excel entre décembre 2017 et août 2018 et sur le logiciel Coala à partir de septembre 2018. Il ajoute que sa charge de travail a augmenté suite aux départs de deux des trois salariés de la société et que celle-ci a justifié le refus de l’employeur de lui accorder trois jours de congés ainsi que plusieurs formations. Il indique que l’employeur n’a jamais remis en cause les relevés d’heures qui lui étaient transmis et a payé 5.000,17 euros sur la somme de 6.174,36 euros bruts due au titre des 269,5 heures supplémentaires effectuées en 2019.

Il produit aux débats des décomptes détaillés des heures effectuées pour chaque semaine de travail sur la période considérée, étant constaté toutefois que les relevés ne mentionnent pas les heures de début et de fin de chaque journée de travail.

Il est constant que M. [R] a réclamé le 1er janvier 2020 le paiement des heures supplémentaires effectuées en 2017, 2018 et 2019 en vain, l’employeur n’ayant réglé que la somme de 5.000,17 euros pour 173,34 heures supplémentaires réalisées au titre de l’année 2019.

Il est observé que les relevés produits par M. [R] pour l’année 2017, établis par le logiciel Quadratus pour les mois de janvier 2017 à novembre, précisent pour chaque mois le numéro du dossier, le nom du client, le code de la mission réalisée, le nom de la tâche effectuée et le nombre d’heures consacrées à l’activité. Les relevés du mois de décembre 2017, établis sur fichier Excel, précisent pour chaque jour, le nom du client, le type de dossier, l’intitulé des travaux effectués et le nombre d’heures consacrées. A partir de ces éléments, M. [R] a dressé un tableau récapitulatif, totalisant 1734,5 heures, soit 127,5 heures supplémentaires.

Pour l’année 2018, M. [R] produit des relevés établis par fichier Excel pour la période allant du mois de janvier 2018 à août 2018. Le tableau relatif au mois de janvier 2018 précise pour chaque jour le type de dossier, l’intitulé des travaux effectués et le nombre d’heures consacrées. S’agissant de la période allant du mois de février à août 2018, M. [R] n’indique pas, pour chaque jour, le travail effectué mais mentionne le nom du dossier, les travaux effectués et le nombre d’heures qui ont été consacrées. Du mois de septembre au mois de décembre 2018, les relevés ont été réalisés sur le logiciel Coala. Pour chaque jour est mentionné le dossier, la mission, son libellé, le type d’activité et le temps de travail quotidien. A partir de ces éléments, M. [R] a dressé un tableau récapitulatif, totalisant 1713,3 heures, soit 106,3 heures supplémentaires.

Pour l’année 2019, M. [R] produit des relevés réalisés sur le logiciel Coala, mentionnant pour chaque jour, le dossier, la mission, son libellé, le type d’activité et le temps de travail consacré à chaque dossier. A partir de ces éléments, M. [R] a dressé un tableau récapitulatif, totalisant 1876 heures, soit 269 heures supplémentaires.

Il est observé que M. [R] est assimilé au personnel itinérant non autonome visé par la convention collective en ce que son contrat de travail prévoit qu’il peut être amené à «se déplacer très souvent chez les clients du cabinet y compris hors du département». Les saisies de temps qu’il a réalisées sont conformes tant aux dispositions de la convention collective qu’à celles de son contrat de travail.

Il verse également aux débats des courriels échangés avec l’employeur.

Il apparaît ainsi que M. [R] produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

En réplique, l’employeur indique qu’il n’a ni donné l’ordre ni donné son autorisation à l’accomplissement des heures supplémentaires tel qu’allégué par M. [R]. Il soutient que les logiciels Quadratus et Coala utilisés ne constituent pas des systèmes de pointage du temps de travail en ce qu’ils ne traduisent pas des horaires précis de travail. Il relève que M. [R] a refusé de respecter les règles de saisie des temps, que les temps sont renseignés manuellement par le salarié, a posteriori, et sont approximatifs et que les éléments transmis ne sont pas sincères. Il déclare avoir consenti à régler à M. [R] la somme de 5.000,8 euros brut, correspondant à 173,34 heures supplémentaires, dans le cadre de la paie de février 2020, afin que le salarié ne quitte pas la société. Il ajoute que les manquements invoqués par M. [R] sont anciens en ce qu’il a attendu près de 4 ans pour faire état d’heures supplémentaires non payées.

Si l’employeur conteste la saisie des temps effectuée par M. [R] au motif que les journaux des temps de M. [R] ne traduisent pas des horaires précis de travail et que les logiciels utilisés ne constituent pas un système d’enregistrement automatique du temps de travail fiable et infalsifiable, il est rappelé qu’il lui appartient de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Or, l’employeur s’avère défaillant à administrer suffisamment la preuve dont il a la charge. Il est constaté que l’employeur, à qui il appartient de contrôler le temps de travail du salarié, ne produit aucun élément permettant d’établir les horaires effectués par M. [R] au cours de ses journées de travail pour la période concernée par la demande de paiement des heures supplémentaires.

De la même manière, si l’employeur conteste le temps de travail réalisé par M. [R] en indiquant que celui-ci a comptabilisé en temps de travail effectif des heures consacrées à la préparation de son diplôme, il est constaté qu’il procède par voie d’affirmation et n’apporte aucune preuve de ses allégations.

Il est constaté que l’employeur était informé de la saisie de ces temps, ayant sollicité de M. [R] le détail des temps saisis, pour la période 2017-2018, par courriel du 2 octobre 2018. Le même jour, il demandait à M. [R] et Mme [B] [S], ancienne salariée, à ce que les temps soient saisis sur le logiciel Coala.

L’employeur n’apporte aucunement la preuve que M. [R] a refusé de saisir les temps sur ce logiciel, les échanges du 2 octobre 2018 indiquant que M. [R] saisissait ses temps sur des fichiers Excel mais ne disposait pas de ses identifiants pour les saisir sur le logiciel Coala. En outre, il s’est conformé à la demande de l’employeur qui lui a demandé de saisir ses temps à compter de ce mois sur le logiciel Coala, et d’y inscrire les temps de travail effectués du mois de septembre 2018.

Les extraits de courriels échangés entre M. [R] et son employeur en date du 14 novembre 2018 font notamment état du refus de ce dernier d’octroyer à M. [R] des jours de congés en raison d’une surcharge de travail. Par courriel du 28 novembre 2018, l’employeur a également refusé à M. [R] une demande de formation prévue au 17 décembre 2018.

La charge de travail de M. [R] induit la nécessité de réaliser les heures supplémentaires alléguées.

Il apparaît ainsi que l’employeur était parfaitement informé des heures de travail réalisées par M. [R] et ne s’y est pas opposé.

Par conséquent, la cour est convaincue que M. [R] a accompli des heures supplémentaires.

Le non-paiement des heures supplémentaires et ce sur plusieurs années constitue un élément suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Le jugement sera par ailleurs infirmé en ce qu’il déboute le salarié de sa demande de paiement d’heures supplémentaires à hauteur de 6235 euros.

Sur le droit à repos complémentaire :

L’article L.3121-28 du code du travail prévoit que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Selon l’article L.3121-30 du même code, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

L’article L.3121-33 I, 1° du code du travail édicte qu’une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche définit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30.

L’article L.3121-38 du même code dispose qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L.3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L.3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L’article 8.2.3.4 intitulé «Contingent» de la convention collective applicable stipule que lorsque l’horaire collectif hebdomadaire est répété à l’identique chaque semaine, les heures excédant la durée légale s’imputent sur le contingent prévu à l’article L. 3121-11 du code du travail, sauf compensation en repos aux taux majorés, dans les conditions légales.

En cas de modulation, ce contingent est réduit à 90 heures. S’y imputent les heures excédant cumulativement 37 heures et l’horaire collectif prévu pour cette semaine par le calendrier prévisionnel.

Aux termes de l’article D.3121-19 du code du travail, la contrepartie obligatoire en repos donne lieu à une indemnisation qui n’entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait reçue s’il avait accompli son travail.

En application de l’article D 3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit, reçoit une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis et qui a le caractère de salaire.

Il résulte des pièces versées aux débats, et notamment du contrat de travail de M. [R], que la société Safigex a utilisé la modulation prévue par la convention collective.

Il n’est pas contestable que M. [R] n’a pas bénéficié de la contrepartie obligatoire en repos avant la rupture de son contrat de travail.

Bien que cet élément n’apparaisse pas à lui seul suffisamment grave pour justifier une prise d’acte, cet élément combiné au non paiement d’heures supplémentaires était de nature à justifier la rupture par le salarié de son contrat de travail.

En outre, le jugement du conseil de prud’hommes sera également infirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande d’indemnité compensatrice du repos compensateur de remplacement à hauteur de 2489,5 euros.

Sur les 4 semaines de congés imposées :

M. [R] soutient que l’employeur lui a imposé arbitrairement de prendre 4 semaines de congés en août 2020 alors qu’il revenait de son arrêt maladie.

L’employeur soutient que M. [R] avait connaissance de la fermeture du cabinet durant le mois d’août et qu’au surplus, il devait passer la visite de médicale de reprise en raison de ses trois mois d’absence.

L’article 7 intitulé «Congés payés» du contrat de travail de M. [R] stipule que celui-ci aura droit aux congés payés prévus par les articles L.223-1 et suivants du code du travail et par la convention collective applicable dans l’entreprise.

L’alinéa 5 de l’article 7 intitulé «Congés annuels» de la convention collective applicable stipule qu’en cas de fermeture, les congés payés sont obligatoirement attribués pendant cette période. Lorsque le cabinet ne ferme pas, ils sont attribués par roulement. Dans l’un et l’autre cas, les dates de départ pour le congé principal sont fixées au plus tard le 1er mars, en tenant compte dans la mesure du possible des dates des congés scolaires pour les salariés ayant des enfants en âge de scolarité. Le personnel entré postérieurement au 1er juin d’une année peut prétendre utiliser la totalité des congés correspondant à 12 mois de travail effectif, seuls étant cependant rémunérés les jours correspondant à un droit acquis en application des dispositions du présent article.

La fermeture de l’entreprise ne dispense pas l’employeur d’informer les salariés des dates de congés au moins un mois avant la fermeture

Le 18 août 2020, l’employeur a adressé à M. [R] le courriel suivant :

«Je te rappelle que comme chaque année, le cabinet Safigex est fermé au cours du mois d’août. Je te remercie donc de considérer que tu es en vacances. Par ailleurs, compte tenu de ton arrêt maladie, tu n’as pas pu partir en même temps que les autres salariés. Sachant que les congés de N-1 ne sont pas encore soldés, je souhaite en conséquence que tu prennes a minima 4 semaines de vacances avant d’envisager de reprendre le travail. Tu es donc en vacances pour 4 semaines».

S’il ne résulte d’aucun document contractuel ou de la convention collective versée aux débats que le cabinet Safigex est officiellement fermé durant le mois d’août, il est constaté à la lecture des éléments produits que, contrairement à ce qu’indique M. [R], celui-ci a pris quatre semaines de congés payés en août 2018, sur une période allant du 6 août 2018 au 31 août 2018, et en août 2019, sur une période allant du 29 juillet 2019 au 23 août 2019.

Ses relevés de temps font également état d’une activité largement inférieure au reste de l’année durant le mois d’août, soit de 81 heures travaillées en août 2017, 29 heures en août 2018 et 33 heures en août 2019, ce qui tend à indiquer que le cabinet est effectivement fermé durant cette période, M. [R] ne pouvant raisonnablement soutenir ignorer la fermeture de la société durant ce mois, étant rappelé que celui-ci connait les pratiques de la société pour y être employé depuis 2014.

Ainsi, le grief reproché par M. [R] à l’employeur, tenant à la décision de le mettre en congés payés pendant 4 semaines en août 2020, ne constitue pas un élément suffisamment grave ayant empêché la poursuite du contrat de travail.

Cependant au vu des autres éléments qui précèdent, notamment le non paiement des heures supplémentaires, suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail, la prise d’acte litigieuse produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé en ce qu’il a considéré que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. [R] produit les effets d’une démission.

— Sur le travail dissimulé :

Aux termes de l’article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

— Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent à un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

Selon l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M. [R] sollicite la condamnation de la société Safigex à lui payer une indemnité égale à six mois de salaires en raison de la dissimulation d’emploi salariée.

En l’espèce, la société Safigex avait connaissance des heures effectuées par le salarié au titre des années 2017, 2018 et 2019 et n’en a pas fait mention sur les bulletins de salaire de M. [R].

Toutefois, l’indemnité n’est due qu’en cas de dissimulation intentionnelle d’emploi salarié. Il résulte des développements précédents que la réalisation des heures supplémentaires par le salarié et leur paiement faisaient l’objet de divergence entre le salarié et l’employeur.

L’absence de mention sur les bulletins de paie de M. [R] des heures supplémentaires réalisées ne relève pas d’une volonté avérée de dissimulation d’emploi salarié de la part de l’employeur, étant constaté que ce dernier a payé une partie des heures supplémentaires dues au titre de l’année 2019 avant de travailler avec le salarié à la conclusion d’un protocole transactionnel, qui n’a pas abouti, afin de régler leur différend relatif au paiement des heures supplémentaires.

L’intention de dissimulation d’emploi salarié de l’employeur n’est ainsi pas démontrée.

Par conséquent, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

— Sur les demandes indemnitaires :

* sur les heures supplémentaires :

Il résulte des développements ci-dessus que M. [R] a accompli des heures supplémentaires au titre des années 2017, 2018 et 2019 devant lui être payées.

Par conséquent, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande. Il lui sera alloué la somme de 6.235 euros. La société Safigex étant en redressement judiciaire, cette somme sera fixée à son passif.

* sur le droit à repos complémentaire :

Il ressort des éléments versés aux débats par M. [R] que celui-ci a effectué 127,5 heures supplémentaires en 2017, 106,8 heures supplémentaires en 2018 et 269,5 heures supplémentaires en 2019. Dès lors, le contingent annuel de 90 heures a été dépassé.

Contrairement à ce qu’indique M. [R], il ne résulte aucunement de l’article 8.2.3.4 précité que les heures effectuées dans le contingent annuel ouvrent droit à un repos égal à 50 % du montant des heures effectuées. Par suite, le montant de 251,4 heures de repos compensatoire dont il sollicite l’indemnisation est erroné.

Pour déterminer sa demande, M. [R] a additionné les heures supplémentaires qu’il a effectuées.

Toutefois, il convient de ne retenir d’une part que les heures effectuées au-delà du contingent de 90 heures, soit 37,5 heures pour l’année 2017, 16.8 heures pour l’année 2018 et 179,5 heures pour l’année 2019 et, d’autre part, de ne retenir que 50 % de ces heures, soit 18,75 heures pour l’année 2017, 8.4 heures pour l’année 2018 et 88.25 heures pour l’année 2019.

En outre, il est constaté que le montant de 5.802 euros d’indemnité que réclame M. [R] a été obtenu par l’application d’un taux horaire de 23,076 euros au montant de 251,4 heures de repos compensatoire qu’il a retenu.

Or, M. [R] était rémunéré au taux horaire de 15.712 euros en 2017, 18.857 euros en 2018 et 23.076 euros en 2019.

Ainsi, il convient de retenir pour l’année 2017 le montant de 294.6 euros (18,75 x 15,712), celui de 158,4 euros pour l’année 2018 (8,4 x 18,857) et celui de 2036,5 euros pour l’année 2019 (88,25 x 23,076), soit la somme totale de 2.489,5 euros.

Il sera donc alloué à M. [R] la somme de 2.489,5 euros au titre de l’indemnité compensatrice de repos compensateur.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande. Il lui sera alloué la somme de 2.489,5 euros au titre de l’indemnité compensatrice de repos compensateur. La société Safigex étant en redressement judiciaire, cette somme sera fixée à son passif.

* sur le rappel de salaire :

S’il est possible pour l’employeur de déplorer le volume de travail réalisé par le salarié, force est de constater que celui-ci a nécessairement travaillé durant le mois d’avril. En outre, l’employeur n’apporte pas la preuve que le salarié ne s’est pas tenu à sa disposition, indiquant par ailleurs, par courriel du 17 avril 2020, avoir appris que le salarié était passé la veille dans les locaux de la société afin de récupérer des dossiers.

Il est rappelé que l’employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition (Cass. Soc., 23 octobre 2013, n°12-14.237).

Il s’ensuit que le salarié ne saurait voir son salaire du mois d’avril 2020 être partiellement retenu.

Il résulte des développements ci-dessus que M. [R] est en droit d’obtenir des rappels de salaire au titre du mois de décembre 2018, date de ses nouvelles fonctions en tant que chef de mission, ainsi qu’au titre du mois d’avril 2020.

Le jugement sera infirmé et il lui sera attribué la somme de 640 euros au titre du rappel de salaire du mois de décembre 2018, de 320 euros au titre d’une partie du treizième mois consécutif au passage sur le poste de chef de mission et de 1.750 euros au titre du mois d’avril 2020. La société Safigex étant en redressement judiciaire, ces sommes seront fixées à son passif.

* sur les congés payés :

Aux titres des congés payés résultant des différents rappels de salaires, M. [R] sollicite le paiement de la somme de 1603 euros.

La somme totale des différents rappels de salaires attribués à M. [R] s’élève à la somme de 11.434 euros (6.235 euros au titre des heures supplémentaires + 2.489,5 euros au titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur + 640 euros au titre du rappel de salaire du mois de décembre 2018 + 320 euros au titre d’une partie du treizième mois consécutif au passage sur le poste de chef de mission + 1.750 euros au titre du rappel du salaire du mois d’avril 2020 = 11 434,5).

Par conséquent, il lui sera attribué la somme de 1.143 euros au titre des congés payés. La société Safigex étant en redressement judiciaire, cette somme sera fixée à son passif».

— Sur les conséquences financières de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

* sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [R] sollicite sans le justifier la somme de 19.934,86 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [R], au moment de son licenciement, présentait une ancienneté de 5 ans, 8 mois et six jours. Au regard de celle-ci, et en application de l’article L.1235-3 du code du travail, M. [R] peut bénéficier d’une indemnité comprise entre 3 mois et 6 mois de salaire brut.

Il résulte de l’attestation Pôle Emploi versée aux débats que M. [R] a perçu un salaire de 3.639 euros brut au cours des 12 mois précédents sa prise d’acte, à laquelle il convient d’ajouter la prise en compte de la somme de 1750 euros due au titre du salaire du mois d’avril 2020. Ce faisant, il apparaît que M. [R] a perçu un salaire brut de 3.785 euros au cours des 12 mois précédents sa prise d’acte.

En l’absence d’un quelconque élément transmis à la Cour sur le préjudice de M. [R] découlant de la perte de son emploi, il lui sera alloué une somme équivalente à 4 mois de salaires bruts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit la somme de 3.785 x 4 = 15.140 euros. Cette somme sera fixée au passif de la procédure collective de la Sarl Safigex.

* sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

M. [R] sollicite sans le justifier la somme de 4.706,84 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

La clause 6.2.1 intitulée «Indemnité de licenciement» de la convention collective applicable stipule que l’indemnité de licenciement est celle fixée par la loi, à savoir à la date de signature du présent avenant, 2/10 de mois par année d’ancienneté avec une majoration de 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans.

Ces dispositions correspondent à celles de l’ancien article R.1234-2 du code du travail, lesquelles n’étaient plus applicables au moment de la prise d’acte du salarié.

L’article L.1234-9 du code du travail dispose que le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

L’article R.1234-2 du code du travail, dans sa version applicable au moment des faits, précise que l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

En conséquence, le quantum de l’indemnité de licenciement est fixé à :

Pour les 5 ans : 3.785 x ¿ x 5 = 4.731

Pour les 8 mois restants : 3785 x ¿ x 1/12 x 8 = 630

Total : 5.361 euros.

La Cour ne pouvant statuer ultra-petita, il sera attribué à M. [R] la somme de 4.706,84 euros au titre d’indemnité légale de licenciement. Cette somme sera fixée au passif de la procédure collective de la Sarl Safigex.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis :

M. [R] sollicite sans le justifier la somme de 9.967,43 euros au titre de l’indemnité de préavis ainsi que la somme de 997 euros au titre des congés payés afférents au préavis.

L’article L. 1234-1 du code du travail dispose que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

[']

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

L’article 6.2 de la convention collective applicable stipule qu’en cas de licenciement d’un salarié comptant une ancienneté d’au moins 2 ans, la durée du préavis est de 2 mois au moins, en application de l’article L. 1234-1 du code du travail.

Il est constant que M. [R] n’a pas effectué de préavis. En vertu des dispositions précitées, M. [R] est en droit de bénéficier de deux mois de préavis, soit la somme de 3.785 x 2 = 7.570 euros.

Il sera attribué à M. [R] la somme de 7.570 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 757 euros au titre d’indemnité de congés payés sur préavis. Ces sommes seront fixées au passif de la procédure collective de la Sarl Safigex.

En revanche, la prise d’acte ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non d’une démission l’employeur sera déboutée de sa demande de paiement de la somme de 7000 euros au titre du préavis que le salarié n’a pas effectué.

Le jugement est donc infirmé en ce qu’il condamne le salarié au paiement de cette somme au titre du préavis.

La Sarl Safigex sera condamnée au paiement de la somme de 1.000 euros, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés comme en matière de procédure collective.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme le jugement du 1er décembre 2021 rendu par le conseil de prud’hommes de Fort-de-France en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté M. [E] [R] de :

— sa demande de paiement de la somme de 39869,72 euros au titre du licenciement nul,

— sa demande de paiement de 19.934,86 euros au titre de harcèlement moral,

— sa demande de paiement de la somme de 19.934,86 euros au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

— sa demande de paiement de la somme de 19.934,86 euros au titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Statuant à nouveau,

Dit que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Fixe au passif du redressement judiciaire de la Sarl Safigex les sommes suivantes dues à M. [E] [R] :

—  6.235 euros au titre des heures supplémentaires,

—  2.489,5 euros au titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur,

—  640 euros au titre du rappel de salaire du mois de décembre 2018,

—  320 euros au titre d’une partie du treizième mois consécutif au passage sur le poste de chef de mission,

—  1.750 euros au titre du rappel du salaire du mois d’avril 2020.

—  1.143 euros au titre des congés payés afférents,

—  15.140 euros au titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4.706,84 euros au titre d’indemnité légale de licenciement,

—  7.570 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  757 euros au titre d’indemnité de congés payés sur préavis.

Deboute la sarl Safigex de sa demande de paiement d’indemnité compensatrice de préavis non effectué,

Condamne la Sarl Safigex à payer à M. [E] [R] la somme de 1.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que la garantie de l’Unedic délégation Ags CGEA de [Localité 4] ne saurait excéder les limites de sa garantie légale conformément aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du Travail qui limitent sa garantie, toutes créances du salarié confondues, à des montants fixés en fonction du plafond retenu pour le calcul des contributions au régime d’assurance chômage apprécié au jour où la créance est due et au plus tard au jour du jugement de liquidation judiciaire; étant précisé que la garantie est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à un des trois plafonds définis à l’article D 3253-5 du Code du travail,

Dit que l’Unedic délégation Ags CGEA de [Localité 4] ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles des articles L 3253-19 et suivants et L 3253-17 du code du Travail.

Dit que l’obligation de l’Unedic délégation Ags CGEA de [Localité 4] de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Rappelle que l’Unedic délégation Ags CGEA de [Localité 4] ne couvre pas les sommes sollicitées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Safigex aux dépens de première instance et d’appel, et dit que ces dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective,

Et ont signé le présent arrêt M^me Anne FOUSSE, Présidente et M^me Rose-Colette GERMANY, Greffière

La Greffière, La Présidente,