FB

N° RG 19/01937

N° Portalis DBVM-V-B7D-J7ZK

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

M^e Toufik ARIB

la SCP JANOT & ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 30 SEPTEMBRE 2021

Appel d’une décision (N° RG 17/00474)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 09 avril 2019

suivant déclaration d’appel du 03 mai 2019

Jonction de la procédure RG 19/01945 sous le RG 19/01937 en date du 23 mai 2019

APPELANTE :

SAS VIVIAL, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Toufik ARIB, avocat postulant au barreau de GRENOBLE,

et par M^e Naouelle BENHADDOU, avocat plaidant au barreau de LYON

INTIMEE :

Madame Z X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

38330 SAINT-ISMIER

représentée par M^e Pierre JANOT de la SCP JANOT & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par M^e Amélie CHAUVIN, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 juin 2021,

M. Frédéric BLANC, Conseiller chargé du rapport, et M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 30 septembre 2021, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 30 septembre 2021.

EXPOSE DU LITIGE':

La société VIVIAL est spécialisée dans le secteur d’activité des agences de voyages.

Elle applique la convention collective nationale de travail du personnel des agences de voyages et de tourisme du 12 mars 1993.

Madame Z X a été embauchée par la SAS VIVIAL selon contrats à durée déterminée en qualité d’agent de vente du':

—  27 février au 12 mars 2003

—  7 avril au 31 mai 2003

—  2 juin au 31 juillet 2003.

Elle a ensuite été stagiaire de la société du 17 novembre 2003 au 16 janvier 2004.

Elle a de nouveau été embauchée en contrat à durée déterminée du 19 janvier au 18 octobre 2004, puis du 19 octobre 2004 au 31 août 2005.

Les parties ont régularisé un contrat à durée indéterminée à compter du 8 septembre 2015.

Le 5 janvier 2016, Madame X a été victime d’un accident de trajet et a fait l’objet d’un arrêt maladie.

Le 26 mars 2016, elle a repris en mi-temps thérapeutique.

Le 23 mai 2016, Madame X a de nouveau été en arrêt maladie à raison de la rechute de son accident de trajet.

Le 4 janvier 2017, Madame X a sollicité une visite de pré-reprise à la médecine du travail.

Le médecin du travail a rendu l’avis suivant': «'pas de fiche d’aptitude délivrée': son état de santé ne permet pas de reprendre son activité dans l’immédiat'».

Le 7 avril 2017, Madame X a envoyé un courrier à son employeur pour l’informer de son souhait de renoncer à son emploi du fait de son état d’indisponibilité prolongée conformément à l’article 47 de la convention collective nationale des agences de voyages et dans les conditions prévues à l’article 20 de la même convention.

Par courrier du 8 mai 2017, la société VIVIAL a pris acte de la volonté de démissionner de Madame Z X, qui au dernier état de sa collaboration était forfaitiste expérimentée, chargée de projet affaires, position E de la grille de la convention collective selon un volume horaire de 35 heures hebdomadaires.

Les documents de fin de contrat ont été adressés à Madame X par courrier du 15 juin 2017.

Dans l’intervalle, Madame Z X a saisi le conseil de prud’hommes de GRENOBLE par requête du 2 juin 2017.

Suivant jugement du 9 avril 2019, le conseil de prud’hommes de GRENOBLE ' section Commerce ' a':

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Madame X par la SAS VIVIAL est nulle, et que la rupture du contrat de travail de Madame X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— dit que la date d’ancienneté de Madame Z X est le 8 juillet 2003

— fixé le salaire moyen de Madame X à 2383,18 euros

— condamné la SAS VIVIAL à payer à Madame Z X les sommes suivantes':

—  11643,75 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  2383,18 euros à titre de régularisation du préavis

—  1837,80 euros à titre de rappel de salaire lié à la prime d’ancienneté

—  1779,66 euros à titre de cotisation mutuelle à 50 % depuis janvier 2016

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 8 juin 2017

—  25000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement

— rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution en application de l’article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 2383,18 euros

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire au-delà de l’exécution provisoire de droit

— débouté Madame Z X du surplus de ses demandes

— débouté la SAS VIVIAL de sa demande reconventionnelle de quelque nature que ce soit

— condamné la SAS VIVIAL aux dépens.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettre avec accusé de réception’en date des 10 avril 2019.

La SAS VIVIAL en a relevé appel par deux déclarations du 3 mai 2019.

Une ordonnance de jonction a été rendue le 23 mai 2019. La procédure sous le numéro RG 19/01945 a été jointe à la procédure RG 19/01937.

Par conclusions transmises le 7 janvier 2020, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS VIVIAL demande à la cour d’appel de':

— DECLARER recevable l’appel limité formée par la société VIVIAN ;

Statuant à nouveau,

A titre liminaire, sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles :

A titre principal :

— Constater que les demandes non formulées par Madame X dans le cadre de sa requête déposée le 2 juin 2017 devant le conseil de prud’hommes de GRENOBLE, sont des demandes nouvelles ;

— Déclarer ses demandes nouvelles irrecevables ;

A titre subsidiaire :

— Si par extraordinaire, la Cour déclare les demandes recevables, les cantonner à de plus justes proportions ;

Sur la démission de Madame X :

— CONSTATER que le courrier adressé par Madame X s’analyse en une démission ;

— DEBOUTER Madame X de l’ensemble de ses demandes ;

Sur l’ancienneté :

A titre principal,

— CONSTATER que la demande de Madame X se heurte à la prescription ;

En conséquence :

— REJETER la demande de rappel de salaire de Madame X du fait de la prescription ;

A titre subsidiaire :

— CONSTATER que la relation de travail a été ponctuée de nombreuses interruptions, s’opposant à la reprise d’ancienneté ;

— DEBOUTER Madame X de sa demande de rappel de salaire à ce titre ;

Sur la cotisation mutuelle :

— CONSTATER que la société VIVIAL a respecté son obligation légale en proposant une mutuelle d’entreprise ;

— CONSTATER que Madame X n’a pas adhéré à cette mutuelle ;

— DEBOUTER Madame X des demandes à ce titre ;

— SUBSIDIAIREMENT, cantonner le montant des condamnations à 949,20 '.

En tout état de cause :

— REJETER l’appel incident formulé par Madame X ;

Sur les heures supplémentaires :

— CONSTATER que la société VIVIAL a payé à Madame X l’intégralité des heures supplémentaires déclarées ;

— CONSTATER que Madame X ne rapporte pas la preuve de l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées ;

— DEBOUTER Madame X de l’intégralité de ses demandes à ce titre ;

Sur les congés :

— CONSTATER que la société VIVIAL a payé à Madame X l’ensemble des jours de fractionnement acquis au cours des trois années précédant la rupture du contrat de travail ;

— DIRE ET JUGER que les demandes relatives aux années antérieures se heurtent à la prescription ;

— DEBOUTER Madame X de l’intégralité de ses demandes ;

Sur l’obligation de sécurité :

— CONSTATER que la société VIVIAL a respecté son obligation de sécurité de résultat ;

— REJETER les demandes de Madame X ;

— CONDAMNER Madame X au paiement de la somme de 3.000 ' à titre d’amende civile pour

procédure abusive, en vertu de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

— CONDAMNER Madame X à payer à la société VIVIAL la somme de 4.500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions transmises le 22 février 2021, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Madame Z X demande à la cour d’appel de':

Sur la rupture du contrat

À titre principal :

— CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de Madame X par la SAS VIVIAL est nulle, et que la rupture du contrat de travail de Madame X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société VIVIAL à verser à la salariée les sommes suivantes :

—  11.643,75 ' au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  2 383,18 ' au titre de la régularisation de son préavis ;

—  25 000' de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

À titre subsidiaire :

— DIRE ET JUGER que la rupture du contrat s’analyse en un renoncement ouvrant droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— DIRE ET JUGER que la salariée avait droit à 4 jours de fractionnement depuis son embauche et 2 jours de congé supplémentaires à compter de 12 ans d’ancienneté et à droits aux rappels de ces jours sur les trois dernières années ;

— CONDAMNER la société VIVIAL à verser à la salariée les sommes suivantes :

—  11.643,75' au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  2 383,18' au titre de la régularisation de son préavis ;

Sur l’exécution du contrat de travail

— CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit que l’ancienneté de Madame X aurait dû être fixée à la date de son premier contrat soit le 8 juillet 2003 ;

— CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a fixé le salaire moyen de la salariée à 2 383,18' en intégrant la prime d’ancienneté revalorisée ;

— CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société VIVIAL à verser à la salariée les sommes suivantes :

—  1 837,8' au titre de rappel de salaire lié à la prime d’ancienneté ;

—  1 779,66'au titre de la cotisation mutuelle à 50% depuis janvier 2016 ;

—  1 200' au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance ;

— REFORMER le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté Madame X du surplus de ces demandes ;

Et statuant à nouveau

À titre principal :

— DIRE ET JUGER que la société VIVIAL n’a pas réglé l’intégralité des congés payés acquis dans le cadre du solde de tout compte ;

— DIRE ET JUGER que la salariée avait droit à 4 jours de fractionnement depuis son embauche et 2 jours de congé supplémentaires à compter de 12 ans d’ancienneté ;

— CONDAMNER la société VIVIAL à verser à Madame X la somme de 5 460,39' au titre de l’indemnité de congés payés ;

À titre subsidiaire :

— DIRE ET JUGER que la société VIVIAL n’a pas réglé l’intégralité des congés payés acquis dans le cadre du solde de tout compte ;

— CONDAMNER la société VIVIAL à verser à Madame X la somme de 3 480,69' au titre des congés payés ;

En tout état de cause :

— DIRE ET JUGER que l’employeur n’a pas réglé l’intégralité des heures supplémentaires effectuées par Madame X ;

— DIRE ET JUGER que la société VIVIAL a manqué à son obligation de sécurité à l’égard de Madame X ;

— CONDAMNER la société VIVIAL à verser à Madame X les sommes suivantes :

—  642,215' au titre de rappel d’heures supplémentaires ;

—  15.000 ' de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et violation de l’obligation de sécurité de résultat ;

— CONDAMNER la société VIVIAL à verser à Madame X la somme de 2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’ aux entiers dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.

La clôture a été prononcée le 29 avril 2021.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité des demandes additionnelles :

Au visa des articles 65 et 70 du code de procédure civile, les demandes additionnelles de Madame X présentées dans des conclusions postérieures à sa requête initiale sont jugées recevables dès lors que la demanderesse avait formé dès l’introduction de l’instance des prétentions tant au titre de l’exécution que de la rupture du contrat de travail de sorte que les demandes additionnelles concernant le même contrat de travail et trouvant leur origine à la fois dans son exécution et sa rupture présentent un lien suffisant avec les demandes initiales et ce d’autant plus que par l’intermédiaire de son conseil, Madame X avait formé d’ores et déjà une demande additionnelle au titre de l’exécution fautive du contrat de travail dans le cadre d’une requête complémentaire avant l’audience de conciliation et que le litige, avec des demandes afférentes, porte notamment sur l’imputabilité et la qualification de la rupture du contrat de travail.

Le jugement entrepris est, dès lors, confirmée en ce qu’il a rejeté cette exception de fin de non-recevoir.

Sur l’ancienneté et les prétentions afférentes :

Sur la prescription':

L’article L 3245-1 du code du travail énonce que':

L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Au cas d’espèce, la société VIVIAL se prévaut à tort des dispositions de l’article L 1471-1 du code du travail alors que Madame X sollicite un rappel de prime d’ancienneté conventionnelle en application de la convention collective, soit une créance de nature salariale.

La SAS VIVIAL, qui n’invoque pas que Madame X aurait sollicité un rappel de prime d’ancienneté sur une période excédant celle prévue par l’article L 3245-1 du code du travail, en développant des moyens uniquement sur la date supposée à laquelle la salariée aurait dû avoir connaissance de son ancienneté alors qu’elle supporte la charge de la preuve de la fin de non-recevoir qu’elle soulève, ne peut que voir sa demande à ce titre rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Sur la prime d’ancienneté':

L’article L1243-11 du code du travail énonce que':

Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée.

Le salarié conserve l’ancienneté qu’il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée.

La durée du contrat de travail à durée déterminée est déduite de la période d’essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail.

L’article 31 du personnel des agences de voyages prévoit que':

31.1. Pour l’application de la présente convention, on entend par ancienneté dans l’entreprise, l’établissement et les filiales le temps pendant lequel le salarié a été occupé de façon continue dans cette entreprise, quelles que puissent être les modifications ayant pu survenir dans la nature juridique de celle-ci.

31.2. Sont également considérés comme temps de présence dans l’entreprise, l’établissement et filiales pour le calcul de l’ancienneté :

' les absences pour congés payés ou pour congés pour événements familiaux prévus par la présente convention ;

' les journées de repos compensateur ;

' les absences pour accident du travail ou maladie professionnelle, quelle que soit leur durée ;

' les absences pour cause de maladie ou d’accident, autre que professionnel, pour les périodes indemnisées par l’employeur ;

' les périodes de congés légaux de maternité ou d’adoption ;

' les absences résultant du congé de formation professionnelle obtenu dans les conditions légales ;

' les absences résultant d’un bilan de compétences ;

' les absences pour congés de formation économique, sociale et syndicale ;

' le congé de formation de cadre et d’animateur pour la jeunesse ;

' la durée de l’appel à la préparation de la défense ;

' la moitié de la durée du congé parental total d’éducation ;

' les absences provoquées par une convocation des services de l’Etat à laquelle le salarié ne peut se soustraire.

Lorsque le travail a été interrompu pour d’autres motifs et à condition que l’interruption n’excède pas 18 mois consécutifs, l’ancienneté se calcule en totalisant les différentes périodes de présence ou assimilées dans l’entreprise. (1)

31.3. L’ancienneté du personnel employé à durée déterminée se calcule en additionnant la durée des contrats de travail successifs dans la même entreprise, sous réserve que les interruptions n’excèdent pas 18 mois consécutifs, sauf clause particulière d’un contrat individuel plus favorable conclue à l’avance.

31.4. Une année d’ancienneté pour le personnel employé à durée déterminée est assimilée à toute période de 218 jours de travail effectif ou moins selon le nombre de jours travaillés dans l’entreprise dont il est salarié.

(1) Le paragraphe 31.2 de l’article 31 est étendu sous réserve de l’application des dispositions des articles L. 1225-65, L. 3142-20, L. 3142-28 et L. 3142-37 du code du travail.

(ARRÊTÉ du 11 mars 2015 – art. 1)

L’article 32 de la même convention collective, en vigueur étendu, dispose que':

32.1. Les salariés des groupes A à G à temps plein ou à temps partiel bénéficient d’une prime en fonction de leur ancienneté dans l’entreprise telle que définie à l’article 31.

32.2. Cette prime est calculée de la manière suivante :

' 3 % du SMCG (au prorata du temps de travail) de leur groupe d’emploi après 3 ans de présence dans l’entreprise ;

' plus 1 % pour chaque année supplémentaire, avec un maximum de 20 ans.

Au cas d’espèce, il apparaît qu’entre les contrats à durée déterminée du 27 février 2003 au 12 mars 2003, du 7 avril 2003 au 31 mai 2003, du 2 juin au 31 juillet 2003, du 19 janvier au 18 octobre 2004 et du 19 octobre 2004 au 31 août 2005 et entre le dernier contrat à durée déterminée et le contrat à durée indéterminée du 8 septembre 2005, il n’y a jamais eu une interruption supérieure à 18 mois consécutifs, de sorte qu’en application des stipulations conventionnelles plus favorables que la loi, l’employeur devait prendre en compte dans le calcul de l’ancienneté, les périodes travaillées précédemment en contrat à durée déterminée, sans en revanche qu’il ne puisse y être intégré la période du stage du 17 novembre 2003 au 16 janvier 2004, non visée par les stipulations conventionnelles et pour laquelle aucune demande d’éventuelle requalification n’est présentée par Madame X dans le dispositif de ses conclusions.

Madame X ne justifie pas de manière suffisante, au visa de l’article 1315 du code civil alors applicable, par la seule production d’une fiche d’activité pour la semaine du 29 août au 4 septembre 2005 qu’elle a effectivement travaillé pendant cette période'; ce qui est contesté par la partie adverse, la cour observant que les bulletins de paie de l’année 2005 ne sont pas produits et que ce document prévoit un encadré pour la signature de l’employé non apposée.

Madame X a accumulé une ancienneté de 20 mois et 28 jours au titre des CDD avant d’être embauchée en CDI le 8 septembre 2005 de sorte que, du 1^er janvier 2014 au 10 décembre 2014, la salariée avait 10 ans d’ancienneté (taux de prime à 10 %), puis du 11 décembre 2014 au 10 décembre 2015, 11 ans d’ancienneté (taux de prime à 11 %), du 11 décembre 2015 au 10 décembre 2016, 12 ans d’ancienneté (taux de prime à 12 %) et du 11 décembre 2016 au 23 août 2016, 13 ans d’ancienneté (taux de prime à 13 %).

D’après l’avenant salaire étendu du 8 février 2013, le SMCG pour le groupe E est de 1908,09 euros.

Le rappel de salaire s’établit donc au vu des taux définis, des périodes et déduction faite des sommes déjà versées pour l’année 2014 à 206,77 euros bruts, pour l’année 2015 à 184,43 euros bruts et pour l’année 2016 à 249,12 euros bruts.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société VIVIAL à payer à Madame X la somme de 640,32 euros bruts à titre de rappel de salaire sur prime d’ancienneté et de débouter cette dernière du surplus de ses prétentions de ce chef, y compris de celle visant à voir fixer son ancienneté au 8 juillet 2003 dès lors qu’une confusion est opérée entre l’ancienneté servant au calcul de la prime qui correspond à une durée et l’entrée dans l’entreprise, qui au vu des stipulations conventionnelles, ne sert pas au calcul de l’ancienneté.

Le salaire de référence au jour de la rupture est fixé à 2356,23 euros bruts en tenant compte d’une prime d’ancienneté de 14 %.

Sur les heures supplémentaires':

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa

conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ces dispositions doivent être interprétées de manière conforme à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil et à la directive 89/391 CE tel que interprétées par la CJCE dans un arrêt du 14 mai 2019 (CJCE 14 mai 2019 C 55-18) qui a indiqué que « les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en 'uvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre qui, selon l’interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n’impose pas aux employeurs l’obligation d’établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. ».

En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

Au cas d’espèce, Madame X indique qu’à l’occasion de l’accompagnement d’un groupe de clients à NEW YORK CITY du 14 au 20 avril 2016, elle a travaillé tous les jours de 8 à 22 heures et revendique à tout le moins un rappel de salaire selon un volume horaire de 10 heures par jour, avec la majoration du dimanche.

Le décompte de Madame X, qui précise les horaires de début et de fin pour chaque jour travaillé, apparaît suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre et de justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée.

Si la société VIVIAL ne justifie, certes, pas par les fiches d’heures non signées par la salariée des horaires effectivement réalisés par la salariée, force est, néanmoins, de constater qu’il apparaît qu’elle a réglé, en juin 2017, 47h30 supplémentaires telles que réclamées par la salariée dans sa requête initiale, à savoir 30 heures supplémentaires lors du voyage à NEW YORK, outre 17h30 le dimanche pour le montant demandé de 850,54 euros bruts.

Par ailleurs, la cour observe que les 30 heures de récupération ne pouvant être prises par Madame X d’après un courriel du 19 mai 2016 du fait de l’absence d’une salariée correspondent au nombre d’heures supplémentaires qui était revendiqué initialement par la salariée à la suite de son voyage à NEW YORK CITY intervenu le mois précédent, Madame X n’indiquant pas, sans inverser la charge de la preuve, qu’elle aurait pu faire à d’autres occasions des heures supplémentaires non réglées par son employeur.

Il s’ensuit qu’il est jugé que Madame X, qui n’allègue et encore moins n’établit avoir commis une erreur dans ses calculs de rappel de salaire dans sa requête initiale, a été remplie de ses droits par son employeur en juin 2017 tant pour le paiement de ses heures supplémentaires que pour l’indemnité qu’elle réclame en sus de manière infondée alors qu’elle se rattachait aux mêmes heures de travail, au titre de repos compensateurs non pris.

Le jugement entrepris est dès lors confirmé en ce qu’il a débouté Madame Z X de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Sur les prétentions au titre des congés :

Sur la prescription':

Il résulte certes des articles L. 3141-22 devenu l’article L 3121-24 du code du travail à compter du 10 août 2016 et L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2013-501 du 14 juin 2013 que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible, et que, s’agissant de l’indemnité de congés payés, le point de départ du délai de la prescription doit être fixé à l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris.

Toutefois, cette règle n’est applicable que dans l’hypothèse où il n’a pas été procédé à un report de congés payés, notamment lorsque le salarié n’a pas été en mesure de prendre ses congés payés à raison d’un arrêt maladie, de sorte que le point de départ de la prescription est reporté à l’expiration de la période légale ou conventionnelle suivant la reprise du travail au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris ou de la rupture du contrat de travail si le salarié n’a pas repris le travail.

Or, force est de constater que sur le bulletin de paie de mars 2017 alors que Madame X était en arrêt maladie pour accident de trajet, l’employeur indique s’agissant du nombre de congés payés acquis pour l’année N-1': 48 et pour l’année N': 25 et que la salariée a perçu en juin 2017, une indemnité compensatrice de congés payés non pris correspondant à 51 jours, étant relevé qu’elle a continué à acquérir des congés payés pendant son arrêt maladie pour accident de trajet assimilé à ce titre un accident du travail au visa de l’article L 3141-5 du code du travail jusqu’à la rupture de son contrat de travail.

L’employeur développe de manière inopérante un moyen tenant à l’existence d’une note de service applicable à compter du 3 mai 2016 qui concerne le fond du droit puisqu’évoquant un abandon des éventuels jours non utilisés mais pas le délai pour agir de la salariée au titre de ses prétentions au titre des congés payés.

Madame X, qui a saisi la juridiction prud’homale le 2 juin 2017, n’était dès lors prescrite en ses prétentions au titre du solde allégué d’indemnité compensatrice de congés payés acquis au cours du dernier exercice alors qu’elle était en arrêt maladie et de ceux reportés des exercices précédents puisqu’elle n’avait pas repris le travail depuis le 23 mai 2016 et est également recevable au titre de sa demande de reliquat d’indemnité de congés payés pour les jours de fractionnement et les congés d’ancienneté acquis au cours des 3 années précédant la rupture du contrat de travail.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

D’une première part, il est observé qu’en mars 2017, le solde de congés payés de l’exercice en cours et des exercices précédents était sur le bulletin de salaire de 73.

Or, l’employeur n’a versé une indemnité compensatrice de congés payés non pris en juin 2017 que pour 51 jours.

La société VIVIAL ne justifie aucunement de s’être libérée de sa créance d’indemnité de congés payés dans sa totalité par sa pièce n°24 correspondant à un tableau inexploitable des congés payés acquis et pris de 2013 à 2017 alors que la période d’acquisition et la période de prise de congés payés s’effectuent dans l’entreprise au vu des bulletins de paie 1^er juin au 31 mai, soit sur deux années en application de l’article 39.1 de la convention collective.

Il apparait également qu’avant son accident de trajet du 5 janvier 2016, l’employeur avait manifestement, d’après les bulletins de paie de décembre 2015 et janvier 2016, d’ores et déjà accepté le principe du report de congés payés non pris par la salariée d’année en année.

Cette pratique a manifestement perduré jusqu’à la fin du contrat de travail, au vu du bulletin de paie de mars 2017, sans que la note de service de l’employeur, à effet du 3 mai 2016, prévoyant un abandon des éventuels jours non utilisés les années antérieures, ne puisse avoir un quelconque effet puisqu’il s’agit d’une organisation de la prise de congés payés pour l’avenir et aucunement d’un acte de renonciation claire et non équivoque par Madame X à des congés payés reportés.

Surtout, Madame X s’est trouvée dans l’impossibilité, 5 janvier au 25 mars 2016 et à compter du 23 mai 2016, de prendre les congés payés de l’exercice en cours et ceux que l’employeur avait accepté de reporter des exercices précédents à raison de son arrêt maladie pour accident de trajet, qui lui ouvre un droit à report des congés payés.

Il s’ensuit que Madame X avait 22 jours de congés non pris de plus que le nombre reconnu par l’employeur, hors congés de fractionnement et congés d’ancienneté.

D’une seconde part, l’article 39.3 en vigueur étendu de la convention collective applicable prévoit que':

La durée du congé principal pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables (sauf exceptions prévues par la loi) ni être inférieure à 12 jours ouvrables sauf accord particulier.

L’employeur peut, avec l’accord du salarié, fractionner le congé principal, sous réserve qu’une des fractions soit au moins égale à 12 jours ouvrables continus compris entre 2 jours de repos hebdomadaire.

Si, à la demande de l’employeur ou en accord avec lui, un salarié fractionne la durée de congé fixée ci-dessus, il lui est attribué :

' 4 jours ouvrables de congés payés supplémentaires si le congé principal est inférieur à 16 jours ouvrables ;

' 3 jours ouvrables si le congé principal est compris entre 16 et 20 jours ;

' 2 jours ouvrables si le congé principal est égal à 21 jours ouvrables.

Les jours de congés supplémentaires accordés ci-dessus comprennent ceux prévus en cas de fractionnement par le code du travail.

L’article 39.4 de la même convention collective, en vigueur étendu énonce que':

Les salariés ayant acquis dans la même entreprise une ancienneté de 12 ans bénéficient de 2 jours de congés payés supplémentaires.

En l’espèce, la société VIVIAL a payé à Madame X 3 jours de fractionnement pour l’année 2015, 1 jour pour l’année 2016 et 1 jour en 2017.

Il résulte des bulletins de paie que les congés payés sont décomptés en jours ouvrables (30 jours acquis par an), sans paiement du moindre jour de fractionnement.

En 2015, Madame X s’est vue décompter 17 jours ouvrables de congés du 9 au 27 juin 2017 de sorte qu’elle avait droit à 3 jours ouvrables de fractionnement.

En 2016, la salariée était en arrêt maladie pour accident de trajet mais l’employeur lui a opposé une note de service prévoyant 3 semaines de congés entre le 15 juin et le 15 septembre, soit 18 jours ouvrables, lui ouvrant droit à 3 jours conventionnels de fractionnement.

La relation de travail s’est achevée le 11 juin 2017, soit avant la fin de la période de prise de congés ayant débuté le 1^er juin 2017. Pour autant, l’employeur a accordé à la salariée 1 jour de fractionnement.

Il s’ensuit que Madame X avait droit, entre 2015 et 2016, à 7 jours de fractionnement.

Madame X a acquis une ancienneté de 12 ans dans l’entreprise le 11 décembre 2015. Elle avait dès lors droit à deux jours d’ancienneté supplémentaire par an, soit 2 en 2016 et 1 en cumulé pour les années incomplètes 2015 et 2017.

Elle a dès lors droit à un rappel de congés supplémentaires d’ancienneté de 3 jours.

Il s’ensuit que l’employeur devait régler une indemnité pour congés non pris correspondant à 81 congés.

Eu égard au fait que les congés payés sont calculés en jour ouvrable dans l’entreprise en retenant un taux horaire horaire de 15,535 euros bruts (en tenant compte du salaire de base et de la prime d’ancienneté), il aurait dû être versé à Madame X la somme de 7340,29 euros bruts.

Or, l’employeur lui a versé en juin 2017 la somme totale de 4994,55 euros.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société VIVIAL à verser à Madame Z X un reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés non pris de 2345,74 euros bruts et de rejeter le surplus de la demande en paiement de ce chef.

Sur la mutuelle d’entreprise':

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 n° 2013-504, qui retranscrit l’Accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013 prévoit qu’à compter du 1^er janvier 2016, toutes les entreprises doivent mettre en place une couverture santé au bénéfice des salariés, composée d’un panier de soins minimal définit par décret. Elles doivent par ailleurs en financer 50 %. La couverture mise en place dans l’entreprise devra ainsi respecter les minimas de prestations prévus par l’article D. 911-1 du code de la sécurité sociale.

En l’espèce, la SAS VIVIAL ne justifie aucunement de la mise en place d’une mutuelle d’entreprise au profit de Madame X et pas davantage d’un refus exprès de sa part ou d’une quelconque demande d’adhésion, le refus allégué exprimé par d’autres salariés étant sans portée.

Madame X justifie qu’elle a souscrit une mutuelle à titre individuel avec une mensualité au 1^er janvier 2016 de 130,68 euros TTC et de 115,55 euros HT.

Elle apparaît dès lors fondée à solliciter l’indemnisation du préjudice subi à hauteur de 50 % du montant qui aurait dû être pris en charge par son employeur jusqu’à la rupture de son contrat de travail et pendant la période de la portabilité.

Le jugement entrepris est, dès lors, confirmé en ce qu’il a condamné la société VIVIAL à payer à Madame X la somme de 1779,66 euros au titre de l’absence de mise en place d’une mutuelle d’entreprise obligatoire.

Sur l’obligation de sécurité et l’exécution déloyale du contrat de travail':

L’employeur a une obligation de résultat s’agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s’exonérer que s’il établit qu’il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.

L’article R 4121-1 du code du travail dispose que':

L’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3.

Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques.

L’article R4121-2 du code du travail énonce que':

La mise à jour du document unique d’évaluation des risques est réalisée :

1° Au moins chaque année ;

2° Lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l’article L. 4612-8 ;

3° Lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie.

L’article R4141-2 du code du travail prévoit que':

L’employeur informe les travailleurs sur les risques pour leur santé et leur sécurité d’une manière compréhensible pour chacun. Cette information ainsi que la formation à la sécurité sont dispensées lors de l’embauche et chaque fois que nécessaire.

L’article L 4624-1 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 3 du même code prévoit que :

Le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs. Il peut proposer à l’employeur l’appui de l’équipe pluridisciplinaire du service de santé au travail ou celui d’un organisme compétent en matière de maintien dans l’emploi.

L’employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire

connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite.

En cas de difficulté ou de désaccord, l’employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l’inspecteur du travail. Il en informe l’autre partie. L’inspecteur du travail prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail.

L’employeur doit assurer l’effectivité des propositions de mesures individuelles préconisées par le médecin du travail.

Au cas d’espèce, en premier lieu, la société VIVIAL justifie d’un document unique d’évaluation des risques professionnels mis à jour en 2012, 2014 et 2016.

Sans inverser la charge de la preuve, Madame X constate que ce document n’est pas mis à jour annuellement mais n’allègue et encore moins ne justifie d’un préjudice à raison du manquement de l’employeur puisqu’elle n’élève aucune critique sur le contenu de ce document et ne se prévaut pas spécifiquement qu’une mise à jour annuelle aurait été nécessaire pour prévenir un risque qui aurait évolué.

Le manquement est avéré mais le préjudice n’est pas démontré à ce titre.

En second lieu, l’employeur n’allègue et encore moins ne justifie que Madame X a fait l’objet d’une visite de reprise à la médecine du travail à la suite de son arrêt du 5 janvier au 26 mars 2016 pour un accident de trajet.

Or, la salariée à de nouveau été en arrêt de travail de manière ininterrompue à compter du 23 mai 2016, de sorte qu’il était manifestement indispensable d’évaluer son aptitude au travail et ce d’autant plus, que le médecin du travail lors d’une visite le 4 janvier 2017 à la demande de la salariée a considéré que son état de santé ne lui permettait pas de reprendre son activité dans l’immédiat.

En troisième lieu, l’employeur ne justifie aucunement de son affirmation selon laquelle Madame X était volontaire pour accompagner un groupe à NYC, du 14 au 20 avril 2016, alors qu’elle était en mi-temps thérapeutique et que le rappel d’heures supplémentaires payées par l’employeur, en juin 2017, implique qu’elle a largement dépassé le cadre d’un mi-temps.

Madame X met, au contraire, en évidence que son autorisation de voyage pour entrer aux USA a été accordée le 13 avril, soit au dernier moment et l’attestation de Madame Y, cliente, qui est produit par l’employeur, permet de conclure que la salariée a exécuté cette mission à la demande de son employeur.

L’employeur démontre, en revanche, de manière suffisante, par ses pièces n°29, «'consignes pour l’accompagnateur d’un groupe'», n°40 (programme du voyage à NYC) et les attestations de divers accompagnateurs que Madame X n’a pas été contrainte de porter les bagages des clients, cette dernière opérant une confusion entre le fait de récupérer les bagages et le fait de les faire transporter.

Pour autant, l’employeur a commis un manquement en ne respectant pas le mi-temps thérapeutique de la salariée, s’agissant du volume horaire et ce d’autant plus, qu’aucune visite de reprise n’avait eu lieu à la suite du premier arrêt pour accident de trajet.

En quatrième lieu, concernant la mise à disposition d’un siège ergonomique, il est observé qu’il n’est pas allégué une préconisation du médecin du travail à ce titre mais qu’à tout le moins, ce point est à rattacher à l’absence de justification d’une visite de reprise suite au premier arrêt de travail pour accident de trajet, dont Madame X a été victime, en ce qu’elle n’a pas pu faire valoir auprès du médecin du travail, les adaptations nécessaires de son poste au regard de son état de santé.

En cinquième lieu, si Madame X établit, certes, qu’elle s’est vu notifier par l’organisme de sécurité sociale un taux d’incapacité de 8 % à effet du 1^er juillet 2019, porté à 10 % par la commission de recours amiable suite à son accident de travail, elle ne rapporte pour autant pas la preuve d’une aggravation de son état de santé en lien direct avec le fait que son employeur ne lui a pas fait passer une visite de reprise à la médecine du travail à l’issue de son premier arrêt, étant rappelé que la société VIVIAL n’a pas de responsabilité au titre des lésions initiales, s’agissant d’un accident de trajet et qu’en tout état de cause, il n’est pas allégué par Madame X qu’elle aurait mis en 'uvre une procédure de reconnaissance de faute inexcusable de son employeur à raison d’une rechute répondant, en tout état de cause, à une procédure d’indemnisation spécifique devant le PÔLE SOCIAL.

Au vu des manquements retenus de l’employeur à son obligation de résultat, Madame X justifie à tout le moins d’un préjudice moral s’agissant de l’absence d’organisation d’une visite de reprise à la médecine du travail pour évaluer son aptitude et le cas échéant permettre au médecin du travail de faire des préconisations individuelles à l’employeur ainsi que du non-respect du volume horaire de son mi-temps thérapeutique, lui ayant à tout le moins causé un préjudice moral mais également un surcroît injustifié de pénibilité accrue.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société VIVIAL à payer à Madame X la somme de 3000 euros nets de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité et de rejeter le surplus de la demande de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail':

Sur la qualification et l’imputabilité de la rupture du contrat de travail':

Il appartient à celui qui se prévaut de la rupture du contrat de travail d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, Madame X indique à juste titre que la société VIVIAL ne rapporte pas la preuve suffisante que son courrier du 7 avril 2017 s’analyse en une démission définie comme la volonté claire et non équivoque d’un salarié de mettre fin à son contrat de travail sans aucune condition.

Pour autant, par ce courrier, Madame X a clairement exprimé sa volonté de mettre fin unilatéralement au contrat de travail, non pas dans le cadre d’une démission mais en se prévalant d’une stipulation conventionnelle, à savoir l’article 47 de la convention collective des agents de voyages, l’intention de la salariée de rompre définitivement son contrat de travail indépendamment de la position de l’employeur se déduisant du fait qu’elle indique «'vouloir renoncer à son emploi'» et qu’elle finit son courrier en précisant qu’elle se tient à la disposition de son employeur pour récupérer l’ensemble de ses documents de fin de contrat et le chèque afférent au solde de tout compte.

A aucun moment, dans la lettre litigieuse, la salariée n’a conditionné la rupture de son contrat à l’acceptation, par l’employeur, de l’application des stipulations visées de la convention collective.

Les réunions ultérieures qui ont eu lieu entre les parties n’ont manifestement eu pour objet que de discuter de l’applicabilité ou non de l’article 47 de la convention collective mais non de revenir sur le principe acquis définitivement de la rupture du contrat de travail.

L’intention de rompre définitivement le contrat de travail de la salariée se déduit des termes mêmes de sa requête initiale et de sa requête complémentaire puisqu’outre des demandes relatives à l’exécution du contrat de travail, elle ne formule de prétentions au titre de la rupture du contrat de travail qu’en application de l’article 47 de la convention collective, sans prétendre que la rupture à son initiative du contrat de travail, qui n’est certes pas une démission pure et simple mais une modalité particulière issue de la convention collective de rupture du contrat de travail, aurait fait l’objet d’une rétractation rapide de sa part suite au refus de l’employeur de lui verser les indemnités

sollicitées ou devrait s’analyser en une prise d’acte’à raison de manquements imputables à son employeur ; ce que Madame X n’a d’ailleurs pas soutenu devant les premiers juges et pas davantage en cause d’appel, aucun lien n’étant fait par la salariée entre les manquements qu’elle reproche par ailleurs à son employeur et la rupture de son contrat de travail.

Les prétentions additionnelles présentées par Madame X en cours d’instance dans le cadre de conclusions pour l’audience du 6 février 2018 au titre d’une nullité prétendue de la prise d’acte de sa démission par son employeur en parfaite contradiction avec son positionnement procédural antérieur dans sa requête complémentaire du 16 mai 2018, aux termes de laquelle elle demande notamment à voir «'constater que la rupture du contrat s’analyse en un renoncement ouvrant droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement'» ne sauraient pouvoir être qualifiées de rétractation rapide de son intention de rompre unilatéralement le contrat de travail au visa d’une stipulation de la convention collective.

En conséquence, si l’employeur a qualifié improprement le courrier de la salariée du 7 avril 2017 de démission, dans sa correspondance du 18 mai 2017, il a pu, à bon droit, considérer que le contrat de travail était, pour autant, définitivement rompu à l’initiative de Madame X.

En conséquence, infirmant le jugement entrepris, il convient de débouter Madame Z X de ses prétentions tendant à voir dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de Madame X par la SAS VIVIAL est nulle, que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’applicabilité de l’article 47 de la convention collective de travail du personnel des agences de voyages et de tourisme du 12 mars 1993'réécrite par avenant du 10 décembre 2013:

L’article 47 en vigueur étendu de la convention collective des agences de voyages et de tourisme prévoit que':

Toute rupture du contrat de travail pour cause de maladie ou d’accident entraînant une absence prolongée ou répétitive d’un salarié doit être motivée.

Toutefois, 6 mois au-delà des périodes indemnisées au titre de l’article 44, l’employeur, s’il veut rompre le contrat de travail, devra, dans une période allant de 5 à 3 semaines avant l’échéance, demander au salarié, par lettre recommandée avec avis de réception, s’il peut reprendre son travail à cette échéance.

En cas de non-réponse ou de réponse négative du salarié dans les 15 jours ' la date de l’avis de réception de la lettre recommandée faisant foi ', l’employeur peut lui signifier la rupture de son contrat de travail en respectant la procédure de licenciement.

Cette rupture entraîne de droit le versement des indemnités conventionnelles de licenciement prévues à l’article 20 de la présente convention.

Par ailleurs, le salarié en état d’indisponibilité prolongée au-delà des périodes indemnisées peut renoncer de lui-même à son emploi ; il doit dans ce cas en aviser par écrit son employeur et perçoit alors les indemnités prévues à l’article 20 de la présente convention.

«'Les périodes indemnisées'» visées par cet ultime alinéa s’entendent nécessairement par référence à l’article 44 cité antérieurement dans l’hypothèse d’une rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, soit de l’indemnité de maladie conventionnelle complémentaire versée par l’employeur et non comme le prétend la SAS VIVIAL des indemnités journalières servies par l’organisme de sécurité sociale, dès lors que l’interprétation de cette stipulation, non suffisamment claire faute

d’indication précise de la nature des indemnités auxquelles il est fait référence et qui ne peut être faite par référence à une quelconque loi ou règlement définissant ce terme, conduit nécessairement à considérer que la commune intention des parties a été de mettre en place, aux mêmes conditions non détaillées de nouveau dans leur intégralité que celles prévues pour une rupture à l’initiative de l’employeur à raison d’une absence maladie prolongée une rupture décidée par le salarié pour ce même motif, étant observé que dans les deux hypothèses, le salarié a droit aux indemnités prévues par l’article 20 de la convention collective.

La société VIVIAL développe par ailleurs un moyen inopérant tenant à la fraude alléguée de la salariée au motif que la salariée aurait sollicité par le passé de faire l’objet d’un licenciement pour motif économique ou de bénéficier d’une rupture conventionnelle dès lors qu’il n’est aucunement établi que les arrêts maladie de Madame X auraient été délivrés de manière complaisante par le médecin prescripteur et ce d’autant moins que le médecin du travail a lui-même estimé à l’issue d’une visite à la demande de la salariée en date du 4 janvier 2017, que son état de santé ne lui permettait pas de reprendre son activité dans l’immédiat.

Le maintien de salaire par l’employeur ayant cessé le 23 août 2016, Madame X n’était, dès lors, plus indemnisée par son employeur au titre de son absence maladie depuis plus de 6 mois au jour où elle a rompu d’initiative son contrat de travail, elle est fondée à se prévaloir des stipulations conventionnelles de l’article 47 précité.

Il convient, en conséquence, par substitution de motifs, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société VIVIAL, qui ne développe aucun moyen critique s’agissant des modalités du calcul retenues notamment au regard des prétentions par ailleurs formée s’agissant de l’ancienneté de la salariée, à payer à Madame X une indemnité conventionnelle de licenciement en application de l’article 20.1 de la convention collective applicable de 11643,75 euros.

Madame X est, en revanche, déboutée par infirmation du jugement entrepris, de sa demande d’indemnité compensatrice conventionnelle de préavis, dès lors que l’article 47 de la convention collective ne renvoie qu’à l’article 20 sur l’indemnité conventionnelle de licenciement et non à l’article 19 sur le préavis.

Sur l’amende civile :

Au visa de l’article 32-1 du code de procédure civile, dès lors qu’une partie des prétentions de Madame X est accueillie, la présente procédure n’apparaît pas abusive, si bien qu’il ne saurait y avoir lieu à amende civile, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de confirmer l’indemnité de procédure de 1200 euros accordée en première instance à Madame X et de lui accorder une indemnité complémentaire de 800 euros à hauteur d’appel.

Le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la SAS VIVIAL, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a':

— rejeté les fins de non-recevoir soulevées par la SAS VIVIAL

— condamné la SAS VIVIAL à payer à Madame Z X les sommes suivantes':

—  11643,75 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  1779,66 euros à titre de cotisation mutuelle à 50 % depuis janvier 2016

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 8 juin 2017

—  1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Ladite somme avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement

— débouté Madame Z X de sa demande de rappels de salaire pour heures supplémentaires

— débouté la SAS VIVIAL de sa demande reconventionnelle de quelque nature que ce soit

— condamné la SAS VIVIAL aux dépens

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que Madame Z X a unilatéralement pris l’initiative, par courrier du 7 avril 2017, de la rupture définitive de son contrat de travail par application de l’article 47 de la convention collective national de travail du personnel des agences de voyages et de tourisme

FIXE le salaire de référence au jour de la rupture à 2356,23 euros bruts

DEBOUTE Madame Z X de ses prétentions tendant à voir dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de Madame X par la SAS VIVIAL est nulle, que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis

CONDAMNE la SAS VIVIAL à payer à Madame Z X les sommes suivantes':

— six cent quarante euros et trente-deux centimes (640,32 euros) bruts à titre de rappel de prime d’ancienneté

— deux mille trois cent quarante-cinq euros et soixante-quatorze centimes (2345,74 euros) bruts à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés non pris

Outre intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 8 juin 2017

— trois mille euros (3000 euros) nets de dommages et intérêts au titre de l’obligation de sécurité

Outre intérêts au taux légal sur cette somme à compter du 21 août 2017

DEBOUTE Madame Z X de sa demande tendant à voir fixer sa date d’ancienneté au 8 juillet 2003

DEBOUTE Madame Z X du surplus de ses prétentions financières au principal

CONDAMNE la SAS VIVIAL à payer à Madame Z X une indemnité complémentaire de procédure de 800 euros

REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SAS VIVIAL aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente