N° RG 23/03215 – N° Portalis DBVM-V-B7H-L6MQ

C4

Minute :

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL L.BESSON-MOLLARD

la SCP ALPAVOCAT

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 14 NOVEMBRE 2024

Appel d’une décision (N° RG 2022J00027)

rendue par le Tribunal de Commerce de GAP

en date du 04 août 2023

suivant déclaration d’appel du 01 septembre 2023

APPELANTE :

S.A. SADA, compagnie d’assurance, inscrite au RCS de NIMES sous le n° 580 201 127, agissant par ses dirigeants légaux domiciliés es qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 3]

représentée par M^e Laurence BESSON-MOLLARD de la SELARL L.BESSON-MOLLARD, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e DUFLOT, avocat au barreau de LYON,

INTIMÉE :

S.A.R.L. LE STRATO au capital de 1 000,00 €, inscrite sous le N° 808170310 au registre du commerce de Gap, représenté par Maître [D] [H] de la SAS LES MANDATAIRES, es-qualité Commissaire au Plan de Redressement en vertu du jugement en date du 27 juillet 2018 du Tribunal de commerce de Gap

[Adresse 6]

[Localité 1]

représentée par M^e Fabien BOMPARD de la SCP ALPAVOCAT, avocat au barreau des HAUTES-ALPES, postulant et par M^e Charles GIMENEZ BROS, avocat au barreau de MARSEILLE,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Marie-Pierre FIGUET, Présidente de Chambre,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

M^me Raphaële FAIVRE, Conseillère

DÉBATS :

A l’audience publique du 20 Septembre 2024, M. BRUNO, Conseiller, qui a fait rapport assisté de Alice RICHET, Greffière, a entendu les avocats en leurs conclusions et M^e DUFLOT en sa plaidoirie, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile. Il en a été rendu compte à la Cour dans son délibéré et l’arrêt a été rendu ce jour.

Faits et procédure :

1. La société Le Strato, immatriculée au RCS de Gap sous le numéro 808 170 310, dont le siège social se situe au lieu-dit le village à [Localité 1] (05), exploite un fonds de commerce de restauration dans la station de sports d’hiver du village.

2. Elle a conclu avec la Société Anonyme de Défense et d’Assurance un contrat multirisque professionnel dénommé «contrat multirisque », lui permettant de béné’cier d’une protection financière dans le cadre de pertes d’exploitation subies après fermeture administrative.

3. Suite à la crise sanitaire créée par le virus de la Covid 19, un arrêté du ministère de la santé publié au Journal officiel le 15 mars 2020 a prescrit diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation de ce virus, à savoir qu’à compter du 15 mars 2020, les restaurants et débits de boissons n’étaient plus habilités à accueillir du public jusqu’au 15 avril, mesure prorogée jusqu’au 2 juin 2020. Différentes mesures ont été prises par la suite, la dernière ayant pris fin le 9 juin 2021.

4. Subissant des pertes d’exploitation en raison de ces périodes d’inactivité, la société Le Strato a effectué une déclaration de sinistre auprès de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance, afin de mobiliser la garantie perte d’exploitation sur la période du 15 mars au 9 juin 2021.

5. Par exploit de commissaire de justice en date du 15 mars 2022, la société Le Strato a fait assigner devant le tribunal de commerce de Gap la Société Anonyme de Défense et d’Assurance, afin notamment de la voir condamner à garantir les pertes financières subies suite aux fermetures administratives pour épidémie, ainsi qu’à lui payer une provision de 111.000 euros, et afin de nommer un expert judiciaire afin d’évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation et le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation. Elle a en outre demandé la publication du jugement aux frais de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance, sous astreinte, et le paiement de 10.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de sa résistance abusive.

6. Par jugement du 4 août 2023, le tribunal de commerce de Gap a :

— dit que le gérant de la société Le Strato avait qualité pour introduire une demande auprès du tribunal en cours de plan de redressement ;

— rejeté l’exception de procédure formulée par la Société Anonyme de Défense et d’Assurance sur la qualité à agir ;

— condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à garantir les sinistres pertes financières à la suite des fermetures administratives du 15 mars au 9 juin 2021, subis par la société Le Strato au titre de la garantie perte d’exploitation souscrite par cette dernière ;

— débouté la société Le Strato de sa demande en paiement à titre provisionnel ;

— nommé monsieur [K], sis [Adresse 5], [Localité 2], en qualité d’expert judiciaire avec pour mission de :

* évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation,

* évaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

* donner son avis sur les aides et subventions perçues par l’assurée dans le cadre de cette fermeture,

* déterminer s’il y a lieu les économies de charges consécutives à la fermeture,

* donner son avis sur les facteurs aussi bien internes qu’externes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de l’indemnité et imputables à la fermeture administrative,

* se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à sa mission,

* entendre tout sachant qu’il estimera utile, s’il estime nécessaire se rendre sur place,

* désigner tout sapiteur qu’il estimera utile,

* mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinions aux parties à chaque étape de sa mission puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport,

* rappeler aux parties lors de l’envoi de ce document de synthèse, qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de cette date ultime ainsi que la date à laquelle il doit déposer son rapport ;

* dire que lors de la première réunion laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de la consignation de la provision, l’expert devra après débat contradictoire avec les parties, soumettre au juge du contrôle des mesures d’instruction ce qu’il aura retenu pour ce qui concerne la méthodologie qu’il compte mettre en oeuvre, le calendrier détaillé de ses investigations, d’où découlera la date du dépôt de son rapport et le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, lequel juge rendra, s’il y a lieu, une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire, dans les conditions de l’article 280 du code de procédure civile, et s’il y a lieu, accordera une prorogation du délai pour le dépôt du rapport,

— dit que le rapport de l’expert devra être déposé au greffe dans un délai maximum de 4 mois à compter de la consignation de la provision ;

— dit que le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction suivra l’exécution de la présente expertise ;

— fixé à 3.000 euros le montant de la provision à consigner par la société Le Strato au greffe de ce tribunal par application des dispositions de l’article 269 du code de procédure civile ;

— dit que l’expert aura un délai de 4 mois pour mener à bien sa mission ;

— dit qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera fait application de l’article 271 du code de procédure civile ;

— dit que le greffier informera l’expert de la consignation ainsi effectuée ;

— dit qu’en cas de refus ou d’empêchement de l’expert, il sera, à la requête de la partie la plus diligente, pourvu à son remplacement par ordonnance du président ;

— dit que la première réunion devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de la consignation de la provision ;

— débouté la société Le Strato de sa demande de publication judiciaire au sein d’une édition de presse quotidienne nationale sur format papier et format dématérialisé ;

— débouté la société Le Strato sur sa demande de résistance abusive;

— condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à payer la somme de 3.000 euros à la société Le Strato sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance aux entiers dépens d’instance ;

— dit que conformément aux dispositions de l’article 514 du code de procédure civile, le présent jugement est de plein droit exécutoire à titre provisoire ;

— rejeté pour le surplus toutes demandes fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.

7. La Société Anonyme de Défense et d’Assurance a interjeté appel de cette décision le 1er septembre 2023, en toutes ses dispositions, à l’exception de celles ayant :

— débouté la société Le Strato de sa demande en paiement à titre provisionnel ;

— débouté la société Le Strato de sa demande de publication judiciaire au sein d’une édition de presse quotidienne nationale sur format papier et format dématérialisé ;

— débouté la société Le Strato sur sa demande de résistance abusive ;

— dit que conformément aux dispositions de l’article 514 du code de procédure civile, le présent jugement est de plein droit exécutoire à titre provisoire.

L’instruction de cette procédure a été clôturée le 4 juillet 2024.

Prétentions et moyens de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance :

8. Selon ses conclusions n°2 remises par voie électronique le 30 avril 2024, elle demande à la cour, au visa de I’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, de l’article L.626-25 du code de commerce, des articles 15, 16 et 49 du code de procédure civile, des articles 1188, 1190, 1192 et 1315 du code civil, des articles L.113-5 et L.121-8 du code des assurances, de l’article L.3131-15 du code de la santé publique, de réformer le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit que le gérant de la société Le Strato avait qualité pour introduire une demande auprès du tribunal en cours de plan de redressement ;

— rejeté l’exception de procédure formulée par la concluante sur la qualité à agir ;

— condamné la concluante à garantir les sinistres pertes 'nancières à la suite des fermetures administratives du 15 mars au 9 juin 2021 subis par la société Le Strato au titre de la garantie perte d’exploitation souscrite par cette dernière ;

— nommé [T] [K], sis [Adresse 5] [Localité 2] sur Isère en qualité d’expert judiciaire ;

— condamné la concluante à payer la somme de 3.000 euros à la société Le Strato sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la concluante aux entiers dépens de l’instance ;

— rejeté pour le surplus toutes demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.

9. Elle demande à la cour, statuant à nouveau et à titre principal :

— de rejeter les demandes de la société Le Strato ainsi que son appel incident ;

— de condamner en tant que de besoin l’intimée à restituer les sommes versées en vertu de l’exécution provisoire, étant rappelé que l’arrêt in’rmatif emporte restitution des sommes versées ;

— avant dire droit, accueillir la question préjudicielle formée par la concluante en ce qui concerne la qualification de fermeture administrative attribuée à l’interdiction de recevoir du public et saisir la juridiction administrative compétente à ce titre, en l’occurrence le Conseil d’État.

10. Elle demande, à titre subsidiaire sur le quantum et l’expertise, de rejeter les demandes de la société Le Strato.

11. Elle demande, en tout état de cause :

— de condamner l’intimée à payer à la concluante la somme de 6.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner l’intimée aux dépens d’instance et d’appel, y compris les frais d’expertise judiciaire.

12. Concernant l’irrecevabilité des demandes de la société Le Strato, l’appelante indique que l’instance a été engagée postérieurement à l’ouverture de la procédure collective et à l’homologation du plan de continuation de l’assurée, de sorte que seule le commissaire à l’exécution du plan avait qualité pour engager cette action, de sorte que l’acte introductif d’instance est nul, puisque la société représentée par son gérant n’avait pas qualité à agir au sens de l’article L626-25 du code de commerce.

13. Elle ajoute que peu importe que les organes de la procédure soient intervenus peu avant la clôture de l’instance au fond, s’agissant d’une cause de nullité affectant l’acte introductif d’instance.

14. Elle réplique que si l’intimée justifie de la recevabilité de son action au motif que la créance serait née postérieurement à la procédure collective, cela est sans influence.

15. Sur le fond, la Société Anonyme de Défense et d’Assurance expose que les conditions générales du contrat prévoient qu’elle garantit la perte d’exploitation après fermeture administrative, en cas d’interruption ou de réduction de l’activité consécutive à une fermeture administrative (arrêté de péril ou raison sanitaire située dans les locaux professionnels), et que seules sont indemnisées les pertes d’exploitation subies pendant la période pendant laquelle est constatée la baisse du chiffre d’affaires et débutant après un délai de carence de trois jours, cette période prenant fin au jour de la reprise normale de l’activité dans les conditions les plus diligentes à dires d’expert, sans pouvoir excéder la durée maximale d’indemnisation perte d’exploitation.

16. Elle indique, concernant la notion de fermeture administrative, que seuls le maire et le préfet sont compétents pour la prononcer, et non un ministre qui ne peut prendre que des mesures réglementaires. Elle énonce que selon l’article L3332-15 du code de la santé publique, la fermeture des débits de boissons et des restaurants peut être ordonnée par le préfet pour une durée n’excédant pas six mois, à la suite d’infractions aux lois et règlements relatifs à ces établissements, de sorte qu’une fermeture administrative ne peut concerner qu’un établissement particulier, pour des faits le concernant.

17. Elle précise que l’intimée n’a subi aucune fermeture administrative, mais seulement une interdiction de recevoir du public, et que l’article 1192 du code civil s’oppose à toute interprétation, les conditions générales étant claires.

18. Elle ajoute que si l’article L3131-1 du code de la santé publique dispose qu’en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre de la santé peut prescrire, dans l’intérêt de la santé publique, toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu, et qu’il peut habiliter le préfet compétent à prendre toutes les mesures d’application de ces dispositions, y compris individuelles, l’arrêté du ministre du 14 mars 2020 n’a prévu aucune fermeture administrative, mais seulement une interdiction de recevoir du public, pas plus que l’arrêté ministériel du 15 mars 2020 ou le décret du 11 mai 2020, ce dernier ne prévoyant que la possibilité d’ordonner une fermeture administrative en cas de violation de l’obligation de ne pas recevoir du public. Elle en retire que la fermeture administrative constitue une mesure complémentaire et distincte de l’interdiction de recevoir du public, en tant que sanction de l’absence de respect de cette interdiction.

19. L’appelante oppose que la commune intention des parties doit s’apprécier au jour de la conclusion du contrat, et non sur la base d’éléments postérieurs, et qu’en l’absence de définition de la notion de fermeture administrative, celle-ci doit s’entendre comme étant la décision d’une autorité administrative de fermer un établissement pour sanctionner la violation de certaines réglementations et législations, cette mesure étant ciblée dans le temps et l’espace.

20. Elle indique que la notion de fermeture administrative est distincte de l’interdiction de recevoir du public, puisque dans ce dernier cas, il n’y a pas nécessairement fermeture de l’établissement, qui peut continuer à fonctionner, notamment en l’espèce par le biais de ventes à emporter ou de livraisons, alors qu’une fermeture emporte l’interdiction totale de fonctionnement et d’accès à quiconque.

21. Concernant sa question préjudicielle, la Société Anonyme de Défense et d’Assurance soutient que si la cour souhaite considérer que l’expression « interdiction d’accueillir du public » constitue un synonyme de « fermeture administrative », elle ne pourra, sauf à remettre en cause la dualité des ordres de juridiction et à peine de forfaiture, que saisir préalablement la juridiction administrative par application de l’article 49 du code de procédure civile. Elle ajoute que les règlements pris dans le cadre de la pandémie n’ont pas prononcé de fermeture d’établissement, et que statuer autrement constitue une violation de l’article L3131-15 du code de la santé publique.

22. L’appelante oppose également qu’étendre la garantie constitue une violation de l’article L113-5 du code des assurances, prévoyant que l’assureur ne doit prendre en charge que le risque contractuellement prévu, et qu’on ne peut étendre cette obligation au-delà.

23. La Société Anonyme de Défense et d’Assurance soutient que même s’il doit être retenu qu’interdiction de recevoir du public est synonyme de fermeture administrative, les locaux de l’assuré n’ont pas été touchés directement, alors que la garantie ne s’applique que si les locaux ne sont plus en état d’accueillir le public, puisque les conditions générales garantissent l’interruption ou la réduction d’activité consécutive à un dommage matériel ayant donné lieu à indemnisation au titre d’un incendie, d’événements climatiques, de catastrophes naturelles ou de dégât des eaux. Elle précise que l’extension de garantie concerne les conséquences d’une fermeture administrative de l’activité située dans les locaux professionnels, et qu’ainsi, il ne peut s’agir d’un événement extérieur. Elle indique que le local de l’intimée n’a subi aucune fermeture administrative en raison d’un risque intrinsèque.

24. L’assureur oppose qu’un préjudice anormal et spécial ne relève pas de la garantie individuelle d’assurance de droit privé et provenant de décisions gouvernementales générales, la garantie de ce préjudice relevant de la solidarité nationale et de fonds d’indemnisation.

25. Concernant le quantum des demandes, la Société Anonyme de Défense et d’Assurance soutient que la société Le Strato n’a produit qu’une attestation de son expert privé non contradictoire ne pouvant fonder une décision, et que si elle invoque une perte de marge brute de 111.000 euros, l’indemnité ne peut cependant comprendre les frais généraux et permanents augmentés du bénéfice d’exploitation, ni les primes et économies réalisées, alors qu’aucun élément probant ne permet de vérifier le montant des sommes sollicitées, et que la société Le Strato n’a pas pris en compte la limite de la garantie et le délai de carence.

26. S’agissant de l’appel incident visant la publication du jugement, l’appelante réplique qu’aucun texte ne le permet, alors qu’il n’est pas justifié que cette mesure soit de nature à remplir de ses droits l’intimée, alors que cette publication est susceptible de porter atteinte à la concluante.

27. Elle indique enfin que la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive est infondée, la position de la concluante étant validée par les décisions de plusieurs juridictions.

Prétentions et moyens de la société Le Strato, représentée par maître [H], ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan :

28. Selon ses conclusions remises par voie électronique le 9 février 2024, elle demande à la cour, au visa des articles 1108, 1143 et 1240 du code civil, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a:

— dit que le gérant de la société Le Strato avait qualité pour introduire une demande auprès du tribunal en cours de plan de redressement ;

— rejeté l’exception de procédure formulée par la Société Anonyme de Défense et d’Assurance sur la qualité à agir ;

— condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à garantir les sinistres pertes financières à la suite des fermetures administratives du 15 mars au 9 juin 2021, subis par la concluante au titre de la garantie perte d’exploitation souscrite par cette dernière ;

— désigné [T] [K] en qualité d’expert judiciaire et de confirmer la mission de ce dernier.

29. Elle demande d’infirmer ce jugement en ce qu’il a :

— débouté la concluante de sa demande en paiement à titre provisionnel de 110.000 euros ;

— débouté la concluante de sa demande de publication judiciaire au sein d’une édition de presse quotidienne nationale sur format papier et format dématérialisé ;

— débouté la concluante sur sa demande de résistance abusive ;

— condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à payer 3.000 euros à la concluante sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

30. Elle sollicite de la cour, statuant à nouveau :

— de condamner par provision la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à lui payer une somme de 111.000 euros, au titre des pertes d’exploitation qu’elle a subies lors de la fermeture de son établissement du 15 mars au 9 juin 2021, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 17 novembre, date de la mise en demeure ;

— d’ordonner la publication judiciaire aux frais de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance, dans un délai de 4 jours ouvrables à compter de la signification du jugement à intervenir, au sein d’une édition de presse quotidienne nationale sur format papier et format dématérialisé au choix de la demanderesse sans que le coût de la publication ne puisse excéder la somme de 10.000 euros, dans un encadré, étant précisé que la taille des caractères ne pourra être inférieure à une police de taille 16, du texte suivant: « Par jugement en date du ---------------------- rendu par le tribunal de commerce de Gap, la société Sada a été condamnée à indemniser par provision la société Le Strato à Risoul» ;

— de mettre à la charge exclusive de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance la consignation nécessaire à l’accomplissement par l’expert de sa mission ;

— d’assortir les condamnations de publication judiciaires d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard et par manquement et se réserver la liquidation des astreintes ;

— de condamner la Société Anonyme de Défense et d’Assurance sur le fondement de l’article 1240 du code civil à payer à la concluante 10.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de sa résistance abusive ;

— de condamner la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à payer 10.000 euros à la concluante sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de constater que l’exécution provisoire est de droit ;

— en tout état de cause, de débouter la Société Anonyme de Défense et d’Assurance de l’intégralité de ses prétentions, fins et conclusions ;

— de condamner la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à payer à la requérante une somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— « d’ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir, celle-ci étant de droit conformément à l’article 516 du CPC ».

31. S’agissant de la recevabilité de son action, l’intimée soutient que selon l’article L626-25 alinéa 3 du code de commerce, le débiteur qui exécute un plan de sauvegarde ou de redressement est replacé à la tête de l’entreprise qui est considérée comme étant in bonis, de sorte que le commissaire à l’exécution du plan ne le représente pas, et qu’il faut s’attacher à la date des faits à l’origine de l’action, le commissaire à l’exécution du plan étant compétent pour les actions fondées sur des faits antérieurs à la procédure collective, le débiteur ayant seul qualité pour exercer les actions relatives à des faits postérieurs à l’arrêt du plan. Elle indique qu’en l’espèce, le plan de redressement d’une durée de 10 ans a été arrêté le 26 juillet 2019, alors que l’action a été engagée postérieurement.

32. Elle indique, subsidiairement, que le défaut de qualité et l’assignation sont régularisables au sens de l’article 121 et 112 du code de procédure civile, d’autant que l’appelante a présenté sa défense au fond avant d’invoquer la nullité de l’assignation dans ses conclusions n°4.

33. Sur le fond, la société Le Strato énoncé que les conditions générales n’ont stipulé aucune clause d’exclusion en cas d’épidémie ou de pandémie, et que l’appelante fait une interprétation erronée de la notion de fermeture administrative, alors que le ministère de la santé est une autorité administrative compétente au sens des articles 21 de la Constitution et L.3131-1 du code de la santé publique. Elle précise que les décisions réglementaires ont été prises pour lutter contre la propagation de la pandémie, et qu’en interdisant l’accès du public, elles ont entraîné une fermeture de l’établissement, dont l’activité principale est la réception du public, le décret du 2 novembre 2020 relatif au fonds de solidarité visant en préambule les entreprises fermées administrativement.

34. Concernant la question préjudicielle soulevée par l’appelante, la société Le Strato indique qu’elle ne repose sur aucun fondement juridique, faute d’une difficulté sérieuse dont l’appréciation relève exclusivement de la compétence de la juridiction administrative. Elle précise que par plusieurs décisions, le Conseil d’État a considéré que l’arrêté du 14 mars 2020 a entraîné la fermeture d’un grand nombre d’établissement recevant du public.

35. S’agissant d’une dénaturation du contrat d’assurance, l’intimée argue que la couverture du risque épidémique ne remet pas en cause son caractère aléatoire, alors qu’aucune exclusion n’a été prévue concernant ce risque. Subsidiairement, elle soutient que le contrat doit s’interpréter en faveur de l’assuré.

36. Concernant sa demande de provision et d’expertise, l’intimée indique produire ses bilans et comptes de résultat 2019 et 2020, outre une attestation de son expert-comptable sur les chiffres d’affaires réalisés, et qu’il en ressort que son chiffre d’affaires est passé de 261.431,19 euros pour l’exercice 2019 à 43.060,33 euros pour l’exercice 2021. Son chiffre d’affaire journalier en 2019 étant de 716,25 euros, avec une marge brute de 75 %, elle justifie ainsi d’une perte subie pendant 310 jours de fermeture pour 222.037,50 euros HT.

37. S’agissant de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, l’intimée fait valoir que l’attitude de l’assureur lui a causé un préjudice moral ayant perturbé le redémarrage de son activité, et qu’elle procède d’un abus de droit.

*****

38. Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions susvisées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

1) Sur la recevabilité de l’action de la société Le Strato :

39. Selon le tribunal de commerce, sur la nullité soulevée par la Société Anonyme de Défense et d’Assurance au motif que seul le commissaire à l’exécution du plan aurait qualité pour engager cette action, et que l’acte introductif est donc nul et que la société Le Strato représentée par son gérant n’a pas qualité pour agir, l’article L.626-25 alinéa 3 du code de commerce prévoit que le commissaire à l’exécution du plan est également habilité à engager des actions dans l’intérêt collectif des créanciers, et les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan et auxquelles l’administrateur ou le mandataire judiciaire est partie sont poursuivies par le commissaire à l’exécution du plan ou, si celui-ci n’est plus en fonction, par un mandataire de justice désigné spécialement à cet effet par le tribunal. L’article L 622-20 dispose par ailleurs que le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Si cet article trouve sa pleine application pendant la période d’observation, il n’en est pas de même lorsqu’un plan de continuation a été adopté, la société à travers son dirigeant retrouvant alors sa pleine capacité d’ester en justice.

40. Le tribunal a énoncé que le plan de redressement d’une durée de 10 ans a été arrêté par jugement en date du 26 juillet 2019, que l’action présente a été introduite par assignation en date du 15 mars 2022, soit à une date postérieure au jugement homologuant le plan de continuation de la société Le Strato. En conséquence, l’action contre la société Le Strato étant postérieure, le représentant légal de la société Le Strato ayant alors seul qualité pour exercer des actions en justice, les demandes de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance tendant à faire prononcer par le tribunal la nullité de l’acte introductif d’instance seront rejetées et la nullité ne pourra être retenue.

41. La cour constate, en premier lieu, concernant la recevabilité de l’exception soulevée par l’appelante, qu’elle tend à voir constater l’existence d’une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile, puisque cette prétention concerne le défaut de qualité de l’intimée, et en conséquence, la nullité de l’assignation ayant saisi le tribunal de commerce.

42. Or, selon l’article 123 de ce code, les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. En conséquence, l’appelante n’était pas tenue, à peine d’irrecevabilité, de former son exception avant toute défense au fond. Aucun élément ne permet de constater qu’elle s’est abstenue de la former dans une intention dilatoire. En conséquence, la Société Anonyme de Défense et d’Assurance est recevable à présenter cette demande.

43. Concernant le bien fondé de cette fin de non-recevoir, la cour relève que selon les articles L626-9 et suivants du code de commerce, le plan de redressement arrêté par le tribunal tend à la sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement du passif. Le commissaire à l’exécution du plan désigné par le tribunal poursuit les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan et il est également habilité à engager des actions dans l’intérêt collectif des créanciers. Il répartit le cas échéant les dividendes que doit payer le débiteur.

44. Il en résulte que le commissaire n’intervient que pour les besoins de l’exécution du plan même arrêté par le tribunal, plan qui ne peut concerner que les créanciers dont le titre est né antérieurement à l’adoption de ce plan. Le commissaire n’a pas ainsi vocation à intervenir pour recouvrer des créances qui seraient nées dans le patrimoine du débiteur postérieurement à l’adoption de ce plan.

45. En la cause, il n’est pas contesté que le plan de redressement dont bénéficie la société Le Strato a été adopté avant que la créance indemnitaire soit née dans son patrimoine, puisque ce plan a été arrêté le 26 juillet 2019, soit avant l’apparition de la crise sanitaire au courant de l’automne de la même année. Il en résulte que l’action tendant à l’indemnisation du préjudice résultant des mesures administratives adoptées dans le cadre de cette crise n’a pas à être intentée par le commissaire à l’exécution du plan, lequel ne peut prétendre à aucun droit sur une indemnité éventuellement versée, puisqu’il ne peut recevoir du débiteur que les dividendes fixés par le tribunal lors de l’arrêt du plan de redressement.

46. En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté l’exception de procédure de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance et a dit que le gérant de la société Le Strato a qualité pour introduire la présente instance.

2) Sur la question préjudicielle soulevée par la Société Anonyme de Défense et d’Assurance :

47. Selon l’article 49 du code de procédure civile, toute juridiction saisie d’une demande de sa compétence connaît, même s’ils exigent l’interprétation d’un contrat, de tous les moyens de défense à l’exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction. Lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre 1er du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle.

48. Il n’est pas contesté qu’en l’espèce, les diverses mesures prises lors de la crise sanitaire, soit par le parlement, soit par le gouvernement, ont concerné l’ensemble du territoire national. Elles n’ont pas la nature de mesures administratives individuelles. Leur légalité n’est pas remise en cause par les parties.

49. Or, il résulte de l’article 4 du code civil que le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. Il résulte de ce principe que le juge doit interpréter au besoin les dispositions législatives ou règlementaires qui s’appliquent au litige qui lui est soumis. Cette interprétation constitue la jurisprudence. L’article 5 lui défend seulement de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur la cause qui lui est soumise. Seule l’interprétation des mesures administratives individuelles lui échappe selon le Tribunal des Conflits (T. confl. 16 nov. 1964, [M] D. 1965. 669 ; JCP 1965. II. 14286).

50. Il en résulte que la cour, saisie par l’appel de la connaissance de l’entier litige, a qualité pour interpréter les diverses mesures gouvernementales prises dans le cadre de la crise sanitaire, afin de pouvoir trancher l’affaire qui lui est soumise sur le point consistant à savoir s’il s’est agi de mesures ayant entraîné une fermeture administrative de l’établissement exploité par la société Le Strato. Il n’y a pas lieu en conséquence de surseoir à statuer dans l’attente d’une décision de la juridiction administrative. Ainsi que retenu par le tribunal de commerce, cette exception n’est pas sérieuse. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

3) Sur le fond :

51. La cour constate que selon les conditions particulières du contrat d’assurance signées en 2015, la société Le Strato exerce une activité de café restaurant traditionnel, brasserie, sans chambre d’hôtel, avec une tolérance de 35 % de son chiffre d’affaires pour une activité de pizzeria et de crêperie. Elle emploie entre 3 et 6 salariés, chef d’entreprise et son conjoint inclus. Les pertes d’exploitation sont couvertes à hauteur de 247.000 euros, sur une durée d’indemnisation de 12 mois, avec une franchise.

52. Les pertes d’exploitation sont couvertes à l’occasion de deux faits particuliers :

— soit suite à une difficulté d’accès aux locaux en raison de travaux d’utilité publique à l’exception des transports en commun, entraînant une interruption ou une réduction d’activité ;

— soit en cas d’interruption ou de réduction d’activité consécutive à une fermeture administrative de l’activité (arrêté de péril ou raison sanitaire) située dans les locaux professionnels. Sont seules indemnisées les pertes d’exploitation subies durant la période pendant laquelle est constatée la baisse de chiffre d’affaires, et débutant après un délai de carence de trois jours.

53. La cour note que les nouvelles conditions particulières signées le 10 décembre 2019 n’ont pas modifié la garantie résultant d’une fermeture administrative de l’activité, sauf concernant le plafond d’indemnisation porté à un million d’euros.

54. Ainsi que retenu par le tribunal de commerce, et non contesté par les parties, le contrat ne prévoit aucune clause d’exclusion relative aux cas d’épidémie ou de pandémie dans les conditions générales et particulières du contrat d’assurances.

55. La cour constate que les diverses mesures législatives et administratives prises au nom de l’État n’ont pas interdit l’exercice de l’activité de café restaurant. Il s’est agi de mesures imposant l’interdiction de recevoir du public au sein de ce type d’établissement et de restriction de déplacement. Aucune mesure, notamment administrative, n’a entraîné une fermeture de l’activité de restauration sur le plan national. Ainsi, la vente à emporter a été autorisée pour les activités de restauration. Il n’est pas contesté qu’aucune décision administrative individuelle n’a touché la société Le Strato, de type arrêté de péril ou décision fondée sur un risque sanitaire.

56. Il en résulte que la condition prévue par le contrat n’est pas remplie, puisque n’est survenue aucune interruption ou réduction d’activité consécutive à une fermeture administrative de l’activité (arrêté de péril ou raison sanitaire) située dans les locaux professionnels occupés par l’intimée.

57. En raison du caractère dépourvu d’ambiguïté de l’objet de la garantie, le tribunal de commerce n’a pu dire que l’interdiction d’accueillir du public correspond de facto à une fermeture de l’établissement qui peut être assimilée à une fermeture administrative, puisque l’établissement exploité par la société Le Strato n’a pas subi une telle fermeture administrative. Le tribunal n’a pu ainsi dire qu’il est nécessaire d’interpréter les termes de la garantie de perte d’exploitation et qu’en application de l’article 1190 du code civil, dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’ adhésion contre celui qui l’a proposé, c’est à dire en faveur de l’assuré. Il n’a également pas pu retenir que la vente à emporter proposée par l’établissement reste une activité accessoire et qu’en saison hivernale, le chiffre d’affaires dégagé par cette activité ne permet en aucun cas de compenser la perte d’exploitation subie par la société Le Strato. La cour indique en effet que selon l’article L113-5 du code des assurances, lors de la réalisation du risque ou à l’échéance du contrat, l’assureur doit exécuter dans le délai convenu la prestation déterminée par le contrat et ne peut être tenu au-delà.

58. En conséquence, la cour ne peut qu’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à garantir les conséquences financières des mesures administratives ayant couru entre le 15 mars et le 9 juin 2021, et en ce qu’il a ainsi ordonné une mesure d’instruction avec ses conséquences. Statuant à nouveau, la cour déboutera la société Le Strato de ses demandes formées à l’encontre de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance. Elle infirmera également le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’assureur au visa de l’article 700 du code de procédure civile, et en ce qu’il a mis à sa charge les dépens.

59. Il en résulte que la société Le Strato ne peut qu’être déboutée de son appel incident. Succombant devant l’appel de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance, l’intimée sera condamnée à lui payer la somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de l’instance.

60. Si la Société Anonyme de Défense et d’Assurance demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu’elle a versées en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire, cependant, le présent arrêt constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu les articles 122 et suivants du code de procédure civile, les articles L626-9 et suivants du code de commerce; les articles 1188 et suivants du code civil, l’article L113-5 du code des assurances;

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à garantir les sinistres pertes financières à la suite des fermetures administratives du 15 mars au 9 juin 2021, subis par la société Le Strato au titre de la garantie perte d’exploitation souscrite par cette dernière ;

— nommé monsieur [K], sis [Adresse 5], [Localité 2], en qualité d’expert judiciaire avec pour mission de :

* évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation,

* évaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

* donner son avis sur les aides et subventions perçues par l’assurée dans le cadre de cette fermeture,

* déterminer s’il y a lieu les économies de charges consécutives à la fermeture,

* donner son avis sur les facteurs aussi bien internes qu’externes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de l’indemnité et imputables à la fermeture administrative,

* se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à sa mission,

* entendre tout sachant qu’il estimera utile, s’il estime nécessaire se rendre sur place,

* désigner tout sapiteur qu’il estimera utile,

* mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinions aux parties à chaque étape de sa mission puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport,

* rappeler aux parties lors de l’envoi de ce document de synthèse, qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de cette date ultime ainsi que la date à laquelle il doit déposer son rapport ;

* dire que lors de la première réunion laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de la consignation de la provision, l’expert devra après débat contradictoire avec les parties, soumettre au juge du contrôle des mesures d’instruction ce qu’il aura retenu pour ce qui concerne la méthodologie qu’il compte mettre en oeuvre, le calendrier détaillé de ses investigations, d’où découlera la date du dépôt de son rapport et le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, lequel juge rendra, s’il y a lieu, une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire, dans les conditions de l’article 280 du code de procédure civile, et s’il y a lieu, accordera une prorogation du délai pour le dépôt du rapport,

— dit que le rapport de l’expert devra être déposé au greffe dans un délai maximum de 4 mois à compter de la consignation de la provision ;

— dit que le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction suivra l’exécution de la présente expertise ;

— fixé à 3.000 euros le montant de la provision à consigner par la société Le Strato au greffe de ce tribunal par application des dispositions de l’article 269 du code de procédure civile ;

— dit que l’expert aura un délai de 4 mois pour mener à bien sa mission ;

— dit qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera fait application de l’article 271 du code de procédure civile ;

— dit que le greffier informera l’expert de la consignation ainsi effectuée ;

— dit qu’en cas de refus ou d’empêchement de l’expert, il sera, à la requête de la partie la plus diligente, pourvu à son remplacement par ordonnance du président ;

— dit que la première réunion devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de la consignation de la provision ;

— condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance à payer la somme de 3.000 euros à la société Le Strato sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la Société Anonyme de Défense et d’Assurance aux entiers dépens d’instance ;

Confirme le jugement déféré en ses autres dispositions soumises à la cour;

statuant à nouveau ;

Déboute la société Le Strato de l’ensemble de ses demandes formées à l’encontre de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de la Société Anonyme de Défense et d’Assurance tendant à la restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour ;

Condamne la société Le Strato à payer à la Société Anonyme de Défense et d’Assurance la somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Le Strato aux dépens exposés tant en première instance qu’en cause d’appel ;

SIGNÉ par M^me Marie-Pierre FIGUET, Présidente et par M^me Alice RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente