Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 03 FEVRIER 2022

(n° 2021/ , 22 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/07258 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAG53

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Mai 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/08378

APPELANT

Monsieur H X

[…]

[…]

Représenté par M^e David HAURE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SASU NOUVEAU CHALET DU LAC

[…]

[…]

Représentée par M^e Christine GERGAUD LERBOURG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0264

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Juin 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour,

- signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 2000 à effet du même jour, M. H X a été engagé par la SA Le chalet du lac, en qualité de Maître d’hôtel, le lieu de travail étant situé à l’Orée du bois de Vincennes. Par un nouveau contrat de travail à durée indéterminée du 23 septembre 2002, à effet du même jour et conclu entre les mêmes parties, M. X a été embauché au poste de responsable du personnel, statut cadre niveau V- échelon 2, sa rémunération mensuelle brute s’élevant, à l’issue du premier semestre à la somme de 3 478,93 euros sur la base de 177,67 heures par mois.

Dans le cadre de la rénovation des bâtiments et de leur mise aux normes, la Ville de Paris a confié à la SASU Nouveau chalet du lac, appartenant au groupe 'Lieux d’émotion' spécialisé dans le domaine de l’événementiel, l’exploitation du site précédemment attribuée à la société Chalet du lac, dont la candidature n’a pas été retenue, par une convention d’occupation du domaine public – concession de travaux, d’une durée de 14 ans commençant à courir à compter du 5 janvier 2016. Cette décision a été adoptée par le Conseil de Paris le 1er octobre 2015.

Le 16 décembre 2015, la SAS société du Chalet du lac a déposé une déclaration de cessation de paiement aux fins d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, laquelle a été prononcée le 17 décembre 2015, tandis que le 18 décembre 2015, la SASU Nouveau chalet du lac était immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris.

Le contrat de travail de M. X était conséquemment transféré au nouveau concessionnaire le 5 janvier 2016 conformément aux engagements de ce dernier lors de sa candidature.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, la rémunération mensuelle brute de base s’élevait à 4 774,05 euros pour 151,67 heures mensuelles.

M. X a fait l’objet d’un arrêt de travail du 13 au 16 mai 2016 inclus.

Par courrier du 1er juin 2016, la SASU Nouveau chalet du lac convoquait M. X à un entretien préalable fixé au 10 juin 2016 en vue de son éventuel licenciement, puis par courrier recommandé avec accusé de réception du 16 juin 2016, la SASU Nouveau chalet du lac lui notifiait son licenciement pour faute grave, étant précisé que son ancienneté était reprise au 1er janvier 2000 sur le bulletin de paie du mois de juin 2016 et sur l’attestation Pôle emploi.

La SASU Nouveau chalet du lac est soumise à la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants. Elle employait au moins 11 salariés à la date de la rupture du contrat de travail.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris par requête du 19 juillet 2016, enregistrée au greffe le 20 juillet 2016, afin d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.
Par un jugement du 17 mai 2019, auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris, section encadrement, a :

- requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société Nouveau chalet du lac à verser à M. X les sommes suivantes :

* 14 322 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 14 322 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 432 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, le 1er août 2016, et rappelé qu’en vertu de l’article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

* 500 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. X du surplus de ses demandes ;

- débouté la société Nouveau chalet du lac de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamné cette dernière aux dépens.

M. X a régulièrement relevé appel du jugement le 19 juin 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant transmises par voie électronique le 1er juin 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. X demande à la cour de :

A titre principal,

- confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que ses fonctions de responsable du personnel n’étaient pas incompatibles avec l’exercice de fonctions représentatives du personnel ;

- infirmer le jugement en ce qu’il a jugé :

* qu’il n’était titulaire d’aucun mandat à la date de son licenciement,

* que la société Nouveau chalet du lac n’était pas tenue de recueillir l’autorisation de l’Inspection du travail préalablement à son licenciement,

* que son licenciement n’était pas nul,

- confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Nouveau chalet du lac au paiement des sommes suivantes :

* 14 322 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 14 322 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 432 euros à titre d’indemnité de congés payés sur préavis, * 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses autres demandes ;

En conséquence,

- juger qu’il a régulièrement été élu délégué du personnel lors des élections professionnelles du 17 décembre 2015 ;

- juger que son licenciement est intervenu en violation de son statut protecteur ;

- condamner la société Nouveau chalet du lac au paiement des sommes suivantes :

* 215 890,58 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur,

* 14 463,41 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement,

* 14 463,41 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 446,34 euros au titre des congés payés afférents,

* 86 356,23 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l’illicéité de la rupture,

* 7 196,35 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que les motifs de licenciement invoqués à son encontre ne sont pas constitutifs d’une faute grave ;

- infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que son licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse constituée par son insuffisance professionnelle ;

- confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Nouveau chalet du lac au paiement des sommes suivantes :

* 14 322 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 14 322 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 432 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses autres demandes ;

En conséquence,

- juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Nouveau chalet du lac au paiement des sommes suivantes :

* 14 463,41 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement, * 14 463,41 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis ,

* 1 446,34 euros au titre des congés payés afférents,

* 86 356,23 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l’illicéité de la rupture,

* 7 196,35 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

En tout état de cause,

- infirmer le jugement en ce qu’il a jugé qu’il a été intégralement rémunéré de ses heures de travail effectuées et que la société Nouveau chalet du lac n’a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat ;

- infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses autres demandes ;

En conséquence,

- condamner la société Nouveau chalet du lac au paiement des sommes suivantes :

* 29 066,88 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires accomplies du mois de janvier 2016 au mois de juin 2016,

* 2 906,67 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 930,24 euros à titre de compensation des contreparties obligatoires en repos jamais accordées du mois de janvier 2016 au mois de juin 2016,

* 43 178,12 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

- juger que la société Nouveau chalet du lac n’a pas respecté les temps de repos hebdomadaires et quotidiens et a manqué à son obligation de sécurité de résultat ;

- condamner la société Nouveau chalet du lac au paiement de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

- ordonner la production des documents de fin de contrat mis à jour conformément aux termes de la décision à intervenir ;

- condamner la société Nouveau chalet du lac au paiement des intérêts au taux légal à compter de la citation et ordonner l’anatocisme ;

- condamner la société Nouveau chalet du lac aux entiers dépens ;

- condamner la société Nouveau chalet du lac au paiement de la somme de 5 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée transmises par voie électronique le 6 décembre 2019, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SASU Nouveau chalet du lac demande à la cour de :

A titre principal :
- infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et l’a condamnée à verser à M. X les sommes suivantes :

* 14 322 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 14 322 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 432 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X du surplus de ses demandes ;

- condamner M. X à lui payer la somme de 3 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ;

A titre subsidiaire :

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

A titre infiniment subsidiaire :

- fixer le salaire moyen de M. X à 4 770,05 euros ;

En conséquence,

- limiter le quantum des condamnations prononcées aux sommes suivantes :

* 143 101,50 euros bruts à titre d’indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur,

* 28 620,30 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour rupture illicite du contrat de travail,

* 4 738,20 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement,

* 14 310,15 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 431,01 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis,

- débouter M. X du surplus de ses demandes.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 16 juin 2021 et l’affaire est venue pour plaider à l’audience du 22 juin 2021 et mise en délibéré au 7 octobre 2021, lequel a été prorogé les parties ayant envisagé une médiation, laquelle n’a pas abouti et le délibéré ayant été finalement fixé au 3 février 2022.

MOTIVATION

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur le rappel d’heures supplémentaires et des congés payés afférents :

M. X sollicite le paiement de la somme de 29 066,88 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires accomplies du mois de janvier 2016 au mois de juin 2016, au nombre de 482,45, outre la somme de 2 906,67 euros au titre des congés payés afférents, au visa de l’article L.
3171-4 du code du travail et de l’article 4 de l’avenant N°2 du 5 février 2007 de la convention collective. Il précise que le tableau des horaires qu’il communique a été établi postérieurement à l’accomplissement des heures supplémentaires alors que le tableau fourni par l’employeur revêt une nature prévisionnelle.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En outre, il résulte de ces dispositions, qu’il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, M. X communique :

- ses bulletins de paie du 1er mai 2015 au 30 avril 2016 : la cour observe que du 1er juin 2015 au 31 octobre 2015, M. X a été rémunéré au tire des heures supplémentaires majorées au taux de 10% ;

- un décompte récapitulatif des horaires effectués chaque jour par l’ensemble du personnel de la société Nouveau chalet du lac, dont lui-même, pour la période du 1er janvier 2016 au 31 mai 2016;

- une attestation établie le 4 janvier 2017 par M. O-P, serveur depuis 2009 au sein de la société Nouveau chalet du lac, témoignant de ce que M. X accomplissait, à compter de la reprise de l’établissement par M. Y, 'des horaires de travail inhumains et notamment le week-end car il faisait l’ouverture et la fermeture de l’établissement, parfois même durant 3 jours d’affilée et particulièrement lorsqu’il y avait des soirées swing le dimanche. (…) Il était à la préparation du brunch le matin, à la caisse de ce dernier, ensuite à l’ouverture du thé dansant, puis ouverture du restaurant jusqu’à la fermeture du club. Il faisait preuve d’une grande polyvalence si besoin s’en faisait ressentir notamment pour nettoyer, balayer, laver etc… et servir aussi. (…) Il signait les feuilles de présence des extras à leurs départs, certains jusqu’à 5h du matin pour reprendre à 8h ou 9h pour l’ouverture de l’établissement pouvant ainsi rentrer chez lui juste pour prendre une douche et revenir aussitôt.' le témoin précisant que suite au départ de M. X, ce dernier avait été remplacé par deux responsables se relayant pour assurer l’ouverture et la fermeture du site ;

- une attestation établie le 27 décembre 2016 par M. Q R S, agent de sécurité du 1er avril 2005 au mois de septembre 2016 dans la société Nouveau chalet du lac, corroborant la teneur du témoignage de M. O-P et précisant que M. X effectuait plus de 70 heures de présence sur 3 jours, le week-end.

Il résulte de l’ensemble des éléments qui précèdent que M. X présente à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Nouveau chalet du lac conteste la force probante des plannings communiqués par M. X et fait valoir qu’ils ne correspondent pas à ceux communiqués à l’époque à l’employeur, alors que M. X avait la responsabilité d’établir les plannings, qu’il ne s’acquittait pas de cette tâche spontanément, de sorte que l’employeur devait le relancer, que lorsqu’il adressait à M. Y les plannings sollicités, ces derniers ne mentionnaient aucun horaire le concernant, que M. Y lui avait expressément indiqué qu’il devait faire apparaître sur ce planning ses propres horaires en n’y mentionnant pas des horaires farfelus sans rapport avec la réalité et les contraintes réelles de fonctionnement de l’établissement, que toute heures supplémentaires devait recevoir son accord préalable, que les plannings en vigueur à l’arrivée du nouveau concessionnaire le 6 janvier 2016 ne mentionnaient aucun horaire pour M. X.

Elle souligne l’absence de réclamations de M. X au titre des heures supplémentaires durant la relation de travail et conteste la force probante des témoignages recueillis par M. X dans la mesure où les témoins n’assuraient pas l’ouverture de l’établissement et ne peuvent conséquemment témoigner utilement à cet égard.

La société Nouveau chalet du lac produit aux débats :

- l’ensemble des mails de relance émanant de M. Y adressés à M. X aux fins d’obtenir les plannings des fins de semaine et rappelant la nécessité d’un repos de 11 heures pour chaque salarié sans communiquer les réponses et les plannings transmis par M. X en retour ;

- des contrats de travail concernant le recrutement d’extras et la déclaration correspondante effectuée auprès de l’Urssaf ;

- un tableau récapitulatif des couverts du 15 janvier 2016 au 28 mars 2016 ;

- un extrait du cahier de réservations en ligne sur la période du 16 janvier 2016 au 28 mars 2016 ;

- un extrait du site internet de la société Nouveau chalet du lac mentionnant les horaires d’ouverture : les lundis et jeudis de 14h à 20h et les samedis de 13h à 18h pour les thés dansants,

outre la restauration comprenant 2 services de diners le week-end le vendredi soir et le samedi soir, à partir de 20h, et le clubbing les vendredis et samedis à partir de 22h, les tarifs pour dames étant réduits de 22h à 23h et enfin, le brunch le dimanche de 11h30 à 15h, la société Nouveau chalet du lac précisant qu’une soirée swing s’ajoutait une fois par mois à ces prestations ;

- le planning transmis par M^me Z, secrétaire administrative, le 6 janvier 2016 ne mentionnant aucun horaire concernant M. X mais indiquant simplement 'responsable pers.';

- un courrier de l’inspection du travail du 22 avril 2016 sollicitant la communication de l’ensemble des bulletins de paie depuis le mois de janvier 2016, les documents permettant de comptabiliser les heures de travail accomplies par chaque salarié depuis le mois de janvier 2016 – planning, les relevés individuels quotidiens et hebdomadaires des heures de travail effectuées par salarié mentionnant les périodes effectives de coupure et de pause depuis le mois de janvier 2016 ;

- un courrier adressé le 27 juin 2016 par la société Nouveau chalet du lac à la DIRECCTE Ile de France, émettant des réserves sur les plannings consultés par l’inspection du travail le 18 avril 2016 et non avalisés par la direction, précisant avoir donné pour instruction à M. X de refaire les plannings en se conformant aux dispositions légales et conventionnelles et en veillant au respect des repos quotidiens et hebdomadaires et mettant en cause ce dernier en l’accusant de les avoir délibérément 'gonflés pour alimenter déloyalement d’éventuelles réclamations ultérieures d’heures supplémentaires non effectuées'.

La cour relève que les horaires résultant du site de la société Nouveau chalet du lac démontrent l’ouverture quotidienne de l’établissement ainsi qu’une densité élevée de ceux-ci notamment en fin de semaine, qu’il ressort de l’entretien préalable au licenciement de M. X tenu le 10 juin 2016, que si la problématique des plannings a été évoquée, l’employeur a souligné n’avoir aucun reproche à formuler sur le comportement du salarié et que la déloyauté invoquée dans le courrier précité du 27 juin 2016 imputée à M. X, n’avait pour seul objectif que de se décharger sur ce dernier du non respect du temps de travail des salariés par la société Nouveau chalet du lac, suite à la saisine de l’inspection du travail.

En outre, au regard des responsabilités incombant à M. X, telles qu’elles résultent des témoignages concordants communiqués aux débats, y compris ceux émanant de M^me A et de M. J E, afférents aux élections des délégués du personnel et versés aux débats par l’employeur et dont il résulte que M. X représentait le dirigeant, M. B, 'qui n’était pas souvent sur le site', et des exigences de la société Nouveau chalet du lac concernant notamment la transmission hebdomadaire de plannings détaillés, la cour observe, au vu des horaires d’ouverture de l’établissement et de la nécessité pour M. X de gérer contractuellement les 'extras’ jusqu’à leur départ, que l’employeur ne pouvait ignorer l’amplitude du temps de travail accompli par ce dernier, étant souligné que deux personnes ont été nécessaires pour remplacer M. X suite à son licenciement et qu’en l’absence de services de restauration les mardis et mercredis, étant précisé que le mardi constituait le jour de repos du salarié, M. X devait accomplir ses tâches de responsable du personnel et évaluer les besoins hebdomadaires de l’établissement en fonction des réservations pour les fins de semaine.

Dès lors, au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour retient que la demande de M. X portant sur l’accomplissement d’heures supplémentaires est fondée, mais dans la limite de 425 heures supplémentaires sur la période écoulée entre le 1er janvier 2016 et le 31 mai 2016.

Aux termes de l’article L. 3121-22 du code du travail, en sa version applicable au litige, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %.

Il résulte de l’article 4 de l’avenant N°2 de l’avenant du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail de la convention collective que les heures effectuées :

- entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 % ;

- entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 % ;

- à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.

En conséquence, la société Nouveau chalet du lac sera condamnée à verser à M. X la somme de 18 928,48 euros au titre des heures supplémentaires accomplies par ce dernier sur la période du 1er janvier 2016 au 31 mai 2016, outre la somme de 1 892,85 euros au titre des congés payés afférents et le jugement infirmé en ce qu’il a débouté M. X de cette prétention.

Sur la compensation des contreparties obligatoires en repos :

M. X sollicite la somme de 1 930,24 euros à titre de compensation des contreparties obligatoires en repos jamais accordées du mois de janvier 2016 au mois de juin 2016.

La société Nouveau chalet du lac s’oppose à la demande.
Il résulte de l’article L. 3121-11 du Code du travail conjugué à l’article 5.3 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective, que le contingent d’heures annuel des heures supplémentaires utilisable sans avoir recours à l’autorisation de l’inspecteur du travail, est fixé à 360 heures par an pour les établissements permanents, de sorte que M. X a subi un dépassement de celui-ci de 65 heures.

Aux termes de l’article 18-IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de ladite loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Dès lors, M. X revendiquant le taux de 50% au titre de la contrepartie en repos compensateur pour dépassement du contingent annuel, il s’évince de ce qui précède qu’il devait bénéficier d’un repos compensateur équivalent à 32,50 heures.

En conséquence, la société Nouveau chalet du lac sera condamnée à verser à M. X la somme de 1 022,12 euros au titre de l’indemnité compensatrice du repos compensateur obligatoire et le jugement infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

M. X revendique la somme de 43 178,12 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé accusant son employeur d’avoir sciemment dissimulé une partie de sa rémunération.

La société Nouveau chalet du lac s’oppose à la demande en rappelant que M. X était chargé de transmettre les informations nécessaires à l’établissement des bulletins de paie au service compétent.

Sont interdits aux termes de l’article L. 8221-1 du code du travail :

1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

2° La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ;

3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Aux termes de l’article L. 8221-5, en sa version applicable au litige, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'
Il résulte par ailleurs de l’article L. 8223-1 du code du travail, en sa version applicable au litige, qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la cour relève que la demande de l’employeur d’obtenir des plannings de M. X faisait suite notamment à l’intervention de l’Inspection du travail et que pour seule défense quant aux plannings faisant apparaître des heures supplémentaires non déclarées, la société Nouveau chalet du lac a accusé M. X de falsifier ceux-ci et de mentionner des horaires fantaisistes, sans produire aux débats lesdits documents.

En outre, la cour a retenu précédemment que l’employeur ne pouvait ignorer l’amplitude du temps de travail accompli par M. X, sans pour autant rémunérer ce dernier à hauteur de la durée de son activité professionnelle ni mentionner les heures supplémentaires sur ses bulletins de paie à compter du 1er janvier 2016 et que le départ de M. X a nécessité son remplacement par deux salariés.

Dans ces conditions, l’intention délibérée de la société Nouveau chalet du lac de dissimuler le nombre d’heures de travail réellement accompli par M. X est établie de sorte que l’employeur sera condamné à payer à M. X une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé égale à 42 842,28 euros et le jugement infirmé en ce qu’il l’a débouté de cette prétention.

Sur la violation de l’obligation de sécurité :

M. X revendique une somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts à titre de dommages et intérêts pour violation par la société Nouveau chalet du lac de son obligation de sécurité, au visa de l’article 6 de l’avenant N°2 du 5 février 2007 de la convention collective et des articles 21-3 et 21-4 de la convention collective.

Il fait valoir que sa durée hebdomadaire de travail, sur la période du mois de janvier au mois de juin 2016, était supérieure à la limite moyenne de 46 heures sur 12 semaines consécutives et à la limite absolue de 48 heures, celles-ci ayant été systématiquement dépassées, oscillant entre 46,5 heures et 104 heures, à l’exception des semaines du 9 au 15 mai et du 16 au 22 mai, au cours desquelles il a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie d’une durée de 4 jours.

Il invoque également l’absence de respect du temps de repos quotidien prévu par la convention collective.

La société Nouveau chalet du lac conteste la demande et soutient que l’activité de l’établissement telle qu’elle résulte des pièces produites concernant celle-ci et des horaires appliqués, ne pouvait justifier que M. X effectue les heures qu’il invoque pour gonfler artificiellement ses demandes pécuniaires. Elle rappelle que l’établissement était fermé chaque semaine du lundi, 20h au jeudi 14h, que les cahiers de réservation montrent que le volume de couverts servis sur les jours d’ouverture est éloigné de la centaine évoquée par M. X et que la location d’espaces pour des événements privés comprenait un contrat de prestations de services comprenant la mise à disposition de personnel (serveurs, maîtres d’hôtel') spécifiquement dédiés à l’événement. Elle précise que la société Traiteur d’émotion, qui assurait la prestation, avait recours à des extras, M. X signant lui-même les contrats de ces derniers, permettant ainsi de pallier l’insuffisance d’effectifs. Elle s’étonne que si M. X était dans un état de fatigue extrême l’ayant conduit à un arrêt de travail de 3 jours du 13 au 16 mai 2016, le médecin du travail l’ait déclaré apte à son poste le 26 mai 2016 sans aucune restriction, ce qui révèle selon elle, l’absence de toute doléance du salarié concernant son rythme de travail.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, en sa version applicable au litige, 'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.'

L’obligation de sécurité de l’employeur est une obligation de moyen renforcée et l’article L. 4121-2 prévoit à cet égard que ' L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu’il est défini à l’article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.'

Par ailleurs, l’avenant N°2 du 5 février 2007 de la convention collective stipule que la durée maximale du temps de travail, heures supplémentaires incluses, ne peut dépasser 11h30 pour la catégorie de personnel à laquelle appartient M. X et fixe à 46 heures la durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives et à 48 heures la durée maximale hebdomadaire absolue.

En outre, il résulte de l’article 21.3 de la convention collective que 'les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) 1,5 jour consécutif ou non :

- 1,5 jour consécutif ;

- 1 jour une semaine, 2 jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs ; - 1 jour une semaine, la demi-journée non consécutive ;

- 1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à 6 jours.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

b) 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes :

Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard :

- dans les 6 mois suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés ;

- dans l’année suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus.

Il sera compensé soit :

- par journée entière ;

- par demi-journée ;

- par demi-journée pour l’attribution du solde.

La possibilité de compenser le repos non pris au plus tard dans l’année suivant l’ouverture du droit à repos ne doit pas être interprétée comme une incitation à utiliser systématiquement ce délai maximal de report, mais doit être considérée comme un élément de souplesse qu’il convient d’utiliser avec discernement. Lorsque les impératifs de service de l’établissement ne permettront pas de compenser en temps les repos non pris dans les délais impartis, ils donneront lieu à une compensation en rémunération :

- à la fin de l’année suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus ;

- à la fin des 6 mois suivant l’ouverture du droit à repos dans les établissements de plus de 10 salariés.'

Enfin, l’article 21-4 de la convention collective stipule que le temps de repos entre 2 jours de travail est fixé pour l’ensemble du personnel à 11 heures consécutives et 12 heures consécutives pour les jeunes de moins de 18 ans.

L’analyse des éléments produits aux débats, tels que rappelés dans le cadre des heures supplémentaires, fait apparaître que la société Nouveau chalet du lac s’est abstenue de respecter les dispositions légales et conventionnelles précitées, le décompte présenté par M. X concernant les horaires effectués ne mentionnant qu’un seul jour de repos hebdomadaire et la cour ayant retenu une moyenne hebdomadaire de 56 heures sur 12 semaines consécutives entre le 1er janvier 2016 et le 31 mai 2016. De même, les temps de repos minimum entre deux jours de travail n’ont pas été respecté durant les fins de semaine.

Par ailleurs, M. X verse aux débats un certificat médical du 18 juillet 2018, dont il résulte qu’il est suivi au sein du centre de santé Dorée depuis 2015 et qu’il bénéficie depuis le mois de janvier 2016 d’un suivi pour une dépression liée à un stress professionnel important.

La société Nouveau chalet du lac n’apporte quant à elle aucun élément justifiant des mesures adoptées pour préserver la santé de son salarié, les seules relances quant à la transmission de plannings étant inopérantes à cet égard, le retard apporté par le salarié dans l’exécution de celle-ci caractérisant la surcharge de travail dont il faisait l’objet.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de M. X et la société Nouveau chalet du lac sera condamnée à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de sécurité, suffisante à réparer l’entier préjudice dont M. X se prévaut, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté ce dernier de ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail :

La lettre de licenciement du 16 juin 2016, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

« J’ai mis à profit les premiers mois de l’année pour observer l’organisation du travail existante, puis, constatant de nombreux dysfonctionnements, dont certains vous concernaient directement en votre qualité de Responsable du Personnel, je vous ai donné des instructions claires et précises pour remédier à ces dysfonctionnements.

Or, je constate aujourd’hui que vous persistez à ne pas prendre en considération mes demandes légitimes et persistez dans vos manquements réitérés à vos obligations professionnelles, vous plaçant ainsi en position d’insubordination caractérisée.

Ainsi, systématiquement depuis mon arrivée, je suis obligé de vous demander et vous relancer pour que soient établis les plannings du personnel et qu’ils me soient transmis (à titre d’exemple et en dernier lieu le 22 mai 2016). Pourtant, cette tâche, essentielle au bon fonctionnement de l’établissement, vous incombe, et compte tenu de votre ancienneté et de votre expérience, il n’est pas admissible que vous ne l’accomplissiez pas spontanément.

Du fait de votre carence récurrente en la matière, vous faite courir à la société un risque important en matière sociale, les salariés étant prévenus de leurs jours et horaires de travail sans respect du délai de prévenance requis.

S’agissant de la planification en elle-même, vos manquements placent de même la société en situation de risque social.

L’inspection du travail m’a en effet convoqué à un rendez-vous le 9 mai dernier.

Dans la perspective de ce rendez-vous, l’inspecteur me demandait de produire les plannings et relevés horaires de salariés.

Je vous ai donc demandé de me communiquer ces documents, que vous avez la charge d’établir, en votre qualité de Responsable du personnel.

J’ai alors découvert avec stupeur que vous établissiez des plannings sans respecter la législation relative à la durée du travail, notamment en matière de repos minimum quotidien, et parfois sans tenir compte de la durée contractuelle des collaborateurs concernés. Sans aucune autorisation de ma part et alors que l’activité ne le justifie nullement, vous avez indiqué sur ces plannings, pour vous-même et certains de vos collègues dont vous êtes proches, mentionné un nombre d’heures de travail totalement fantaisiste, sans rapport avec la réalité.

Je vous ai expressément indiqué par mail du 1er avril de « me faire signer un accord préalable en cas d’heures supplémentaires ».

Vous n’avez jamais déféré à cette consigne.

En persistant à établir délibérément des plannings mensongers visant à tenter d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires majorées indues, vous faites preuve d’un manque de loyauté tout à fait inacceptable à l’égard de la société.

Il est également apparu que vous n’aviez pas mis en place de relevés d’horaires des salariés, comme l’impose la loi et la Convention collective nationale des hôtels cafés restaurants à laquelle la société est soumise.

Encore, le 10 mai 2016, je vous ai expressément demandé de :

- refaire les plannings en vous assurant que chacun bénéficie du repos quotidien minimal de 11 heures,

- mettre en place des relevés individuels d’heures jour et semaine.

Malgré mes relances, cette demande est restée vaine.

Non seulement vous avez ainsi fait preuve d’insubordination caractérisée en ne donnant pas suite à ma demande et ainsi exposé la société à des risques importants mais, en plus, vous désorganisez le fonctionnement du service administratif dans son ensemble, puisque je dois sans cesse m’adresser à M^me Z, K Administrative, pour qu’elle pallie vos carences. »

Sur la nullité du licenciement :

M. X conteste la licéité de la rupture de son contrat de travail suite au non respect par l’employeur de son statut de représentant du personnel.

Il fait valoir qu’à l’occasion des élections professionnelles organisées par son employeur initial le 17 décembre 2015, il a été élu délégué du personnel titulaire, 8 salariés ayant participé au scrutin selon un tableau d’émargement, et que dès lors, à la date d’engagement de la procédure de licenciement, soit le 1er juin 2016, tout comme à la date de notification de son licenciement, le 16 juin 2016, son mandat n’était pas expiré dans la mesure où il s’est poursuivi au sein de la SASU Nouveau chalet du lac, à la suite du transfert d’entreprise intervenu le 5 janvier 2016. Il ajoute que son mandat expirait le 17 décembre 2019. Il soutient que ses fonctions ne lui permettaient en aucune façon de l’assimiler à l’employeur et qu’il était donc éligible aux fonctions de délégué du personnel.

Il allègue également sa désignation en qualité de représentant des salariés dans le cadre de la liquidation judiciaire.

M. X invoque enfin l’absence de contestation des élections professionnelles par la SASU Nouveau chalet du lac devant le tribunal d’instance, de sorte que le scrutin litigieux a été validé et qu’il appartenait à la SASU Nouveau chalet du lac de respecter la procédure spécifique à son statut.

La SASU Nouveau chalet du lac conteste le statut protégé revendiqué par M. X en faisant valoir l’irrégularité des conditions dans lesquelles ce scrutin est intervenu selon elle. Elle invoque l’absence d’information des salariés de l’organisation d’élections dans les conditions de l’article L. 2314-2 du Code du travail, l’absence d’invitation des organisations syndicales à négocier un quelconque protocole préélectoral, l’absence d’affichage par l’employeur d’une liste électorale,

ainsi que l’absence de vote au scrutin secret sous enveloppe. Elle soutient que M. X n’étant présenté par aucun syndicat, ne pouvait être candidat ni élu lors du 1er tour des élections professionnelles et relève qu’aucun procès-verbal en bonne et due forme n’a été transmis à l’inspection du travail dans les 15 jours, conformément aux exigences légales.

La SASU Nouveau chalet du lac se réfère au témoignage de M^me Z, corroboré par deux autres salariés, ainsi qu’au questionnaire renseigné par cette dernière, pour rappeler que les élections contestées ont été organisées 'A l’Arrache pour la liquidation judiciaire', au cours d’un déjeuner et qu’il s’agissait en fait de désigner un représentant des salariés pour les besoins de la procédure collective, le vote étant intervenu à main levée. Elle souligne le caractère éphémère de la mission confiée dans ce cadre au représentant des salariés et l’extinction de son mandat à l’issue des paiements effectués par le représentant des créanciers aux salariés à l’aide des fonds versés par l’AGS et affirme que l’ensemble du personnel avait été désintéressé de leurs créances au jour du transfert de leur contrat de travail.

Elle soutient que l’absence de contestation de la régularité des élections ne peut lui être opposable dès lors qu’elle n’était pas l’employeur à l’époque et qu’en tout état de cause, elle n’a jamais été avisée du statut de délégué du personnel de M. X, alors même que ce dernier occupait un poste de responsable du personnel et qu’il ne s’est jamais comporté conformément au statut qu’il revendique. Elle conteste la teneur du compte-rendu d’entretien préalable à cet égard.

La SASU Nouveau chalet du lac soutient enfin que M. X ne pouvait être éligible aux fonctions de délégué du personnel au regard du poste qu’il occupait et alors qu’il disposait d’une délégation particulière d’autorité l’assimilant au chef d’entreprise.

Il résulte des dispositions de l’article R. 2314-27 du code du travail, en sa version applicable au litige, que les contestations relatives à l’électorat et à la régularité des opérations électorales prévues à l’article L. 2314-25 sont de la compétence du tribunal d’instance, qui statue en dernier ressort et de l’article R. 2314-28 du code du travail, en sa version applicable au litige, que le tribunal d’instance est saisi des contestations par voie de déclaration au greffe. Lorsque la contestation porte sur l’électorat, la déclaration n’est recevable que si elle est faite dans les trois jours suivant la publication de la liste électorale.

Lorsque la contestation porte sur une décision de l’autorité administrative mentionnée à l’article R. 2314-26, la déclaration n’est recevable que si elle est faite par la partie intéressée dans les quinze jours suivant la notification de cette décision, avec mention des voies et délais de recours, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Sur demande du greffe, l’autorité administrative justifie de l’accomplissement de cette formalité auprès de la juridiction saisie. Lorsque la contestation porte sur la régularité de l’élection, la déclaration n’est recevable que si elle est faite dans les quinze jours suivant l’élection.

- sur l’éligibilité de M. X aux fonctions de délégué du personnel :

Aux termes de l’article L. 2314-16 du code du travail, en sa version applicable au litige, sont éligibles les électeurs âgés de dix-huit ans révolus, et ayant travaillé dans l’entreprise depuis un an au moins, à l’exception des conjoint, partenaire d’un pacte civil de solidarité, concubin, ascendants, descendants, frères, soeurs et alliés au même degré de l’employeur.

En l’espèce, M. X occupait un poste de responsable du personnel et était conséquemment responsable de la gestion administrative et des conditions de travail de l’effectif salarié de l’entreprise. Son rôle consistait notamment à coordonner les personnes et les hiérarchies, d’instaurer le dialogue entre les salariés et les différents partenaires sociaux éventuels, en accord avec la politique de gestion du personnel définie par la direction générale et la réglementation en matière de droit du travail.

Cependant, il n’appartient pas à la cour de céans d’apprécier le caractère éligible ou non de M. X, alors que seul le tribunal d’instance était compétent pour ce faire, sa saisine devant intervenir dans le délai de forclusion de 15 jours en application des dispositions des articles R. 2314-27 et suivants du code du travail précités, en leur version applicable au litige.

Ce moyen sera conséquemment écarté.

- sur le statut de délégué du personnel :

M. X produit aux débats au soutien du statut dont il se prévaut :

- un extrait du procès-verbal des résultats des élections des délégués du personnel daté du 17 décembre 2015, affiché à la même date, revêtu de 7 signatures pour les votants, le début d’une huitième signature apparaissant en fin de page, outre la signature du président de la SAS Le chalet du lac, en la personne de M. D, document dont il résulte que M. X a été élu délégué du personnel titulaire par huit voix, correspondant aux nombre de suffrages exprimés et que M^me L Z a été élue dans les mêmes conditions en qualité de suppléante, étant précisé qu’il n’est pas justifié d’autres candidatures ;

- le témoignage de M. D, corroborant le statut de délégué du personnel de M. X lors de son départ du Chalet du lac au mois de janvier 2016, pour une durée de 4 ans, M. D confirmant par ailleurs la mention portée sur l’extrait du jugement du tribunal de commerce de Paris afférente à la présence de M. X en sa qualité de représentant des salariés ainsi que l’enregistrement au tribunal de commerce de Paris du procès-verbal précité.

Corrélativement, les attestations communiquées par l’employeur appellent les observations suivantes quant à l’absence de délégué du personnel :

- M. J E du 14 février 2019, contrairement à ce qui est mentionné sur son attestation concernant l’absence de lien de subordination avec la SASU Nouveau chalet du lac, indique occuper toujours son poste de serveur et reste donc lié par un lien de subordination à la société Nouveau chalet du lac ; par ailleurs, ce témoin affirme qu’il n’y a jamais eu de délégué du personnel au sein de la société Chalet du lac et que lors de la liquidation judiciaire de la société, M. X leur avait préparé un document qu’il avait fait signer à certains en vue de le voir désigner en qualité de représentant des salariés sans qu’il y ait eu d’élections ; or, la teneur de l’attestation de M. E est totalement contredite et démentie par les éléments objectifs précédemment rappelés de sorte que la cour l’écarte comme étant dénuée de toute force probante;

- l’attestation de M^me A établie le 5 avril 2019, soit près de 3 ans après les faits, est rédigée dans des termes strictement identiques à ceux utilisés pour partie par M. J E dans son témoignage du 14 février 2019, et sera écartée pour les mêmes motifs ;

- S’agissant du témoignage de M^me Z et le questionnaire annexé, ils concernent l’objet du scrutin, soit selon l’auteure, la procédure de liquidation judiciaire et la régularité du vote, pour l’appréciation de laquelle la cour n’est pas compétente, de sorte que la cour écarte son attestation et le questionnaire afférent, comme dénués de toute force probante sur la matérialité de l’élection la désignant en qualité de déléguée du personnel suppléante, le procès-verbal du 17 décembre 2015 étant revêtu de sa signature.
La cour retient dès lors que M. X a été élu en qualité de délégué du personnel le 17 décembre 2015, étant souligné qu’aucune référence à la procédure de liquidation judiciaire ni au représentant des salariés désigné dans ce cadre n’émanant du procès-verbal communiqué aux débats et qu’aucune contestation concernant la régularité de ces élections n’ayant été soulevée devant la juridiction compétente, à savoir, à l’époque, le tribunal d’instance, dans le délai de forclusion de 15 jours, en application des dispositions conjuguées des articles précités R. 2314-27 et R. 2314-28 du code du travail, en leur version applicable au litige, les résultats électoraux sont définitifs, aucune dérogation n’étant prévue en cas de changement d’employeur, de sorte que le nouveau statut de M. X ne peut plus être remis en cause par le nouvel employeur.

Le jugement sera conséquemment infirmé en ce qu’il a jugé que M. X ne disposait d’aucun mandat de représentation du personnel.

- sur la violation du statut protecteur par l’employeur :

Aux termes des dispositions de l’article L. 2411-1 du code du travail, en sa version applicable au litige, bénéficie de la protection contre le licenciement, y compris lors d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le salarié investi de l’un des mandats suivants :

'1° Délégué syndical ;

2° Délégué du personnel ;

3° Membre élu du comité d’entreprise ;

4° Représentant syndical au comité d’entreprise ; (…)'

Il résulte en outre de l’article L. 2411-5 du même code, en sa version applicable au litige, que le licenciement d’un délégué du personnel, titulaire ou suppléant, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail. Cette autorisation est également requise durant les six premiers mois suivant l’expiration du mandat de délégué du personnel ou de la disparition de l’institution.

La cour rappelle que les mandats de délégué du personnel et de membre élu du comité d’entreprise ne sont pas des mandats extérieurs à l’entreprise et qu’ils subsistent en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société telles que visées par l’article L. 1224-1 du code du travail, cette liste n’étant pas exhaustive, ainsi que lorsque cette entreprise conserve son autonomie juridique en vertu de l’article L. 2314-28.

Le seul transfert de l’activité ne saurait suffire à appliquer l’article L. 1224-1 du Code du travail. En effet, ces dispositions ne trouvent à s’appliquer que si l’activité transférée se poursuit et conserve son identité entre les mains du nouvel employeur.

L’activité poursuivie doit donc être de même nature et les éléments corporels ou incorporels doivent être repris. De plus, les postes de travail doivent être semblables.

Au surplus, les articles L. 2314-28 et L. 2324-26 du code du travail ne prévoient pas le maintien du mandat des représentants du personnel lorsque le changement d’employeur résulte de la poursuite de la même activité par les entreprises qui en sont successivement chargées.

En outre, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :
1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire,

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Il s’induit des éléments qui précèdent que l’obligation de poursuite des mandats ne s’impose au nouvel employeur des représentants du personnel intéressés, que lorsque leur contrat de travail a été transféré de plein droit en vertu de l’article L.1224-1 du code du travail. Tel n’est pas le cas lorsque les contrats de travail ont été transférés, soit de manière volontaire, soit de manière conventionnelle en application d’une convention ou d’un accord collectif, sauf lorsqu’une disposition conventionnelle impose le maintien des mandats chez le nouvel employeur.

De même, lorsque l’opération ayant eu lieu en application de l’article L.1224-1 du code du travail implique immédiatement des changements majeurs dans le fonctionnement et l’organisation de la structure absorbée, les instances sont vouées à disparaître.

Lorsque les conditions de maintien des mandats représentatifs ne sont pas réunies, ceux-ci prennent fin de plein droit à la date du transfert.

En l’espèce, la cour observe que la SASU Nouveau chalet du lac s’est engagée volontairement, dans le cadre de sa candidature destinée à l’obtention de la nouvelle concession accordée par la Ville de Paris sur le site litigieux, à reprendre l’intégralité des contrats de travail des salariés de la SAS Le chalet du lac et ce, avant même la cessation d’activité de la SAS Le chalet du lac, générée par la perte d’exploitation du site, les deux sociétés se trouvant en concurrence sur cet appel d’offres de la Ville de Paris.

L’article 5 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession définit les contrats de concession comme les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à cette ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

Dans ces conditions, le mandat de représentant du personnel de M. X a pris fin au jour du changement d’employeur, le salarié bénéficiant alors de la protection contre les licenciements pendant les six mois qui suivent la disparition du mandat, en application de l’article L. 2411-5 du code du travail, en sa version applicable au litige.

Le contrat de travail ayant été transféré le 5 janvier 2016, le délai légal de six mois expirait le 5 juillet 2016. Cependant, la SASU Nouveau chalet du lac a engagé la procédure de licenciement dès le 1er juin 2016 et a notifié à M. X la rupture de son contrat de travail le 16 juin 2016, soit avant le terme du délai légal.

Par ailleurs, la SASU Nouveau chalet du lac s’est abstenue de solliciter, préalablement au licenciement de M. X, l’autorisation de l’Inspection du travail, conformément à l’article L. 2411-5 précité, alors que l’employeur est tenu de demander l’autorisation administrative de licencier un salarié lorsque ce dernier bénéficie du statut protecteur, à la date de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement.

Enfin, il résulte du compte-rendu d’entretien préalable établi le 1er juillet 2016 par M. M F, conseiller du salarié et représentant syndical habilité, que ce dernier a mentionné au cours dudit entretien, en présence de M. N Y, président de la SASU Nouveau chalet du lac, que M. X était délégué du personnel, de sorte que l’employeur était informé, à tout le moins au cours de la procédure de licenciement, du statut de M. X, étant ici rappelé que le mandat de M. X n’étant pas extérieur à l’entreprise, il n’était pas tenu d’en informer son nouvel employeur.
Le fait que la SASU Nouveau chalet du lac ait déposé une plainte auprès du Procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris le 18 octobre 2017, à l’encontre de M. F, du chef d’établissement d’une fausse attestation, sans fournir le moindre élément quant au suivi de celle-ci, est inopérant pour justifier l’absence d’information de la SASU Nouveau chalet du lac du statut de M. X.

Dans ces conditions, la cour retient que l’employeur a enfreint les règles afférentes au statut protecteur dont bénéficiait M. X, en sa qualité de délégué du personnel et que dès lors, son licenciement est nul, le jugement étant infirmé en ce qu’il rejeté la nullité de la rupture du contrat de travail.

Sur les conséquences financières du licenciement :

Sur le salaire brut de base et le salaire de référence

Après intégration des heures supplémentaires, la cour relevant que celles-ci étaient accomplies à titre habituel, le salaire brut moyen de référence de M. X sera fixé à 7 140,38 euros.

- sur l’indemnité pour violation du statut protecteur :

M. X sollicite la somme de 215 890,58 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur, représentant le plafond autorisé par la jurisprudence, soit 30 mois.

Il rappelle qu’à la date de son licenciement, le 16 juin 2016, sa protection au titre de son mandat devait encore courir pour une durée de 48 mois (42 mois de mandat et 6 mois de protection postérieurement à l’expiration du mandat) et retient une moyenne de salaires de 7 196,35 euros en intégrant le rappel d’heures supplémentaires.

La SASU Nouveau chalet du lac s’oppose à la demande à titre principal et à titre subsidiaire, sollicite la fixation du salaire de référence à la somme de 4 770,05 euros et la limitation de l’indemnisation du préjudice de M. X au titre de la violation du statut protecteur à la somme maximale de 143 101,50 euros bruts.

L’article L. 2314-26 du code du travail, en sa version applicable au litige, fixe à 4 ans la durée du mandat du délégué du personnel.

Le délégué du personnel qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de 30 mois.

En l’espèce, à la date du licenciement de M. X, le 16 juin 2016, le mandat de ce dernier avait pris fin et seule subsistait la période de protection de 6 mois expirant le 5 juillet 2016.

Dans ces conditions, au vu des éléments qui précèdent, la SASU Nouveau chalet du lac sera condamnée à payer à M. X de ce chef la somme de 3 182,70 euros, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M. X de cette prétention.

- sur le complément des indemnités de rupture de droit commun allouées par le conseil de prud’hommes :

* sur l’indemnité légale de licenciement :

M. X sollicite la somme de 14 463,41 euros à titre de complément sur l’indemnité conventionnelle de licenciement allouée par le conseil de prud’hommes, au visa de l’article R1234-2 du Code du travail, plus favorable que la convention collective, sur la base d’un salaire moyen de 7 196,35 euros.

La SASU Nouveau chalet du lac s’oppose aux demandes de M. X en se fondant sur le salaire de référence de 4 770,05 euros. Elle sollicite l’infirmation du jugement et soutient que le montant de l’indemnité légale de licenciement ne peut excéder la somme de 19 080,20 euros et que compte tenu de l’indemnité de 14 322 euros allouée à ce titre par le conseil de prud’hommes de Paris, le complément ne saurait excéder la somme de 4 738,20 euros.

Il résulte de l’article L. 1234-9 du code du travail, en sa version applicable au litige, que le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Aux termes de l’article R. 1234-2 du code du travail, en sa version applicable au litige, cette indemnité ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté, ces dispositions étant plus favorables au salarié que l’application de l’article 32 de la convention collective.

M. X justifie à la date du licenciement, d’une ancienneté de 16 ans et 15 jours, soit du 1er juin 2000 au 16 juin 2016. Il peut ainsi prétendre au paiement d’une indemnité légale de licenciement de 28 660,75 euros au paiement de laquelle la société Nouveau chalet du lac sera condamnée, le jugement étant infirmé en ce qu’il a limité à la somme de 14 322 euros l’indemnité de licenciement et la demande de M. X de voir confirmer le jugement tout en sollicitant un complément d’indemnité s’analysant en une demande d’infirmation de celui-ci.

* sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :

M. X sollicite la somme de 14 463,41 euros à titre de complément sur l’indemnité compensatrice de préavis, sur la base d’un salaire moyen de 7 196,35 euros, outre la somme de 1446,34 euros à titre d’indemnité de congés payés sur préavis.

La SASU Nouveau chalet du lac s’oppose à la demande et soutient qu’aucune condamnation excédant la somme de 14 310,15 euros bruts, (soit 4 770,05 x 3), ne pourra lui être accordée à ce titre, outre 1 431,01 euros bruts au titre des congés payés afférents. Elle sollicite la réformation du jugement entrepris de ce chef.

Eu égard à l’article 30.2 de la convention collective, au statut de cadre de M. X et à son ancienneté, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis représentant 3 mois de salaire, soit la somme de 21 421,14 euros outre la somme de 2 142,11 euros au titre des congés payés afférents, au versement desquelles la société Nouveau chalet du lac sera condamnée, le jugement étant infirmé en ce qu’il a limité à 14 322 euros et à 1 432 euros les condamnations prononcées à l’encontre de l’employeur de ces chefs et les demandes de M. X de voir confirmer le jugement tout en sollicitant un complément d’indemnités s’analysant en une demande d’infirmation de celui-ci.

- sur l’indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l’illicéité du licenciement :

M. X sollicite la somme de 86 356,23 euros, soit 12 mois de salaire sur la base d’un salaire de référence d’un montant de 7 196,35 euros incluant la réintégration des heures supplémentaires non réglées, à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l’illicéité de la rupture.

Il fait valoir qu’il a été salarié de l’entreprise pendant 16 ans, qu’il était âgé de 51 ans au moment de la rupture de son contrat de travail et père de trois enfants, dont deux en bas âges. Il affirme que les derniers mois de travail au sein de la société ont été d’une telle intensité, qu’ils l’ont entraîné vers une dépression, qui n’a fait qu’empirer à la suite de son licenciement.

Il ajoute que M^me G, sa compagne, ayant concomitamment perdu son emploi, cette situation a très fortement déstabilisé la famille, tant psychologiquement que financièrement et que ne pouvant plus faire face à leurs échéances, ils ont reçu le 18 décembre 2017, un commandement de payer les loyers et de quitter les lieux et que compte tenu du coût trop élevé de la vie en Ile-de-France, sa famille et lui ont décidé de quitter la région afin de tenter de prendre un nouveau départ.

En outre, il précise que compte tenu de son âge et de son état d’épuisement, il a envisagé une formation de reconversion, ne pouvant plus envisager de travailler dans le domaine de la restauration, lequel requiert une bonne condition physique et privilégie, de surcroît, les profils jeunes et que ce n’est que très récemment, au cours du mois de juin 2019, qu’il a obtenu la certification pour exercer le métier de chauffeur VTC dont il ne tire que des ressources très limitées, ayant dû en outre, investir pour l’acquisition de son véhicule professionnel.

La SASU Nouveau chalet du lac s’oppose à la demande et sollicite à titre subsidiaire la minoration de l’indemnité sollicitée à 6 mois de salaires, soit 28 620,30 euros sans qu’elle ne puisse être supérieure à la somme de 57 240,60 euros bruts, au regard du salaire de référence. Elle soutient que M. X ne justifie pas d’un préjudice à la hauteur de la somme revendiquée, dès lors qu’il ne produit aucun élément afférent à ses recherches d’emploi et que le secteur de l’hôtellerie restauration manque cruellement de main d’oeuvre.

L’employeur allègue enfin que le choix personnel de M. X de se reconvertir dans un nouveau métier ne saurait lui être imputable et qu’en tout état de cause, ce dernier ne justifie pas de sa situation postérieure au 20 juillet 2018.

M. X, bénéficiaire d’un régime de protection et qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice né du caractère illicite de son licenciement pour un montant au moins équivalent à six mois de salaire, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

En conséquence, compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise supérieur à 10, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X, de son âge à la date du licenciement, soit 51 ans, de son ancienneté (16 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, M. X justifiant d’une attestation du Pôle emploi du 20 juillet 2018, dont il résulte qu’il a perçu l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 12 juillet 2016 et qu’il avait bénéficié de 721 allocations journalières au 20 juillet 2018, ainsi que de sa situation familiale par la production d’un extrait de son livret de famille, et de sa situation financière par ses avis d’imposition et le commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire du bail en date du 18 décembre 2017, la cour condamne la société Nouveau chalet du lac à verser à M. X la somme de 86 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul, suffisant à réparer son entier préjudice, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de demande.

- sur l’indemnité pour irrégularité de la procédure :

M. X sollicite une indemnité de 7 196,35 euros au visa de l’article L. 1232-3 du code du travail, en faisant grief à l’employeur de ne pas avoir évoqué l’ensemble des griefs retenus dans la lettre de licenciement, lors de l’entretien préalable.

Il affirme que l’analyse du compte-rendu d’entretien préalable établi par M. F, fait apparaître que M. Y, président de la SASU Nouveau chalet du lac, n’a évoqué que la préparation défaillante des plannings, leur absence d’affichage, l’absence de signature des feuilles de présence et l’absence de communication d’informations à la direction concernant certains salariés, alors que la lettre de licenciement mentionne d’autres griefs essentiels, tels que l’établissement de faux plannings ou le non-établissement de relevés d’horaires individuels.

La SASU Nouveau chalet du lac s’oppose à la demande en faisant valoir que la jurisprudence considère la procédure de licenciement irrégulière lorsque l’essentiel des griefs de licenciement contenus dans la notification n’ont pas été abordés lors de l’entretien préalable et qu’en l’espèce, le grief de licenciement est le refus réitéré de M. X d’accomplir les tâches relevant de ses fonctions et de se conformer aux instructions expresses de son employeur s’agissant de la planification, des heures de travail et, plus généralement du suivi par les ressources humaines du personnel.

Aux termes de l’article L. 1232-3 du code du travail, au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Il s’en évince que tous les faits reprochés et susceptibles d’être utilisés en tant que motif du licenciement envisagé doivent être avancés par l’employeur.

Il résulte du compte-rendu d’entretien préalable au licenciement établi le 1er juillet 2016 par M. M F, conseiller du salarié, que M. Y, président de la société Nouveau chalet du lac, a évoqué au cours de cet entretien, comme le souligne à juste titre l’employeur :

- la problématique de réalisation des plannings, leur transmission, leur affichage ;

- le contenu des plannings ne répondant pas aux exigences légales : non-respect des amplitudes horaires, des 11 heures de repos quotidiens en sachant qu’un rappel de l’inspection du travail est intervenu et que M. Y devait lui fournir des documents à ce sujet ;

- la demande non suivie d’effet de mise en place de feuilles de présence avec le respect horaire et la signature par les salariés ;

- l’absence de réponse de M. X aux multiples relances par mail de l’employeur ;

- l’absence d’information ou de transmission des informations sur divers dossiers salariés pourtant importants.

Cependant, la lettre de licenciement, si elle vise l’ensemble de ces griefs, remet également en cause la probité du salarié en l’accusant de fournir de fausses informations quant aux horaires effectués par le personnel et de favoriser ses collègues dont il est proche, alors qu’au cours de l’entretien préalable, non seulement ce reproche n’avait pas été évoqué mais mieux encore, M. Y avait indiqué 'je n’ai vraiment rien à vous reprocher sur votre attitude ou comportement'.

Dans ces conditions, il est patent que l’employeur a ajouté un grief essentiel dans la lettre de licenciement non évoqué au cours de l’entretien préalable, dès lors qu’il porte atteinte à l’intégrité et la probité du salarié, sans permettre à ce dernier de se défendre.

En conséquence, la procédure de licenciement se révèle irrégulière, de sorte que la cour condamne la société Nouveau chalet du lac à verser à M. X la somme de 7 140,38 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure, le jugement étant infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur la remise des documents :

M. X sollicite la remise par la société Nouveau chalet du lac des documents de fin de contrat mis à jour conformément aux termes de la décision à intervenir.

Il sera fait droit à sa demande, laquelle est fondée au regard de la solution du litige et le jugement infirmé en ce qu’il a débouté M. X de cette prétention.

Sur le cours des intérêts :

M. X sollicite l’application de l’intérêt légal assorti de l’anatocisme.

La cour dit qu’en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les intérêts au taux légal portant sur les créances salariales sont dus à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes, soit en l’espèce le 1er août 2016 et les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce.

En outre, aux termes de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise.

Il sera dès lors fait droit à la demande de M. X quant à l’application de l’intérêt légal et de l’anatocisme, le jugement étant confirmé quant au point de départ des intérêts des créances salariales et infirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande afférente à leur capitalisation.

Sur les mesures accessoires :

La société Nouveau chalet du lac succombant à l’instance sera condamnée aux dépens d’appel, le jugement étant confirmé quant à la charge des dépens de première instance.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la société Nouveau chalet du lac sera condamnée au paiement de la somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel par M. X, le jugement étant confirmé en ce qu’il a alloué la somme de 500 euros à M. X de ce chef et en ce qu’il a débouté la société Nouveau chalet du lac de ce chef de prétention formé en première instance.

La société Nouveau chalet du lac sera en outre déboutée de sa demande afférente aux frais irrépétibles qu’elle allègue avoir exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a fixé le point de départ des intérêts des créances salariales à la date de réception par la SASU Nouveau chalet du lac de la convocation devant le bureau de conciliation, le 1er août 2016, en ce qu’il a alloué à M. H X la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il a condamné la société Nouveau chalet du lac aux dépens de première instance et débouté celle-ci de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement entrepris,

DIT qu’à la date de notification du licenciement, soit le 16 juin 2016, M. H X bénéficiait de la protection liée à la fin de son mandat de représentant du personnel,

PRONONCE conséquemment la nullité du licenciement notifié le 16 juin 2016 pour faute grave à l’encontre de M. H X par la SASU Nouveau chalet du lac,
DIT qu’après réintégration des heures supplémentaires, le salaire moyen mensuel brut de référence s’établit à 7 140,38 euros,

CONDAMNE la SASU Nouveau chalet du lac à verser à M. H X les sommes suivantes :

- 3 182,70 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur des représentants du personnel ;

- 28 660,75 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

- 21 421,14 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

- 2 142,11 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente au préavis;

- 86 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul ;

- 7 140,38 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ;

- 18 928,48 euros au titre des heures supplémentaires effectuées par M. X sur la période du 1er janvier 2016 au 31 mai 2016 ;

- 1 892,85 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

- 1 022,12 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur sur les mois de janvier à juin 2016 ;

- 42 842,28 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- 10 000 euros au titre de la violation par la société Nouveau chalet du lac de son obligation de sécurité ;

DIT que les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

ORDONNE la remise par la SASU Nouveau chalet du lac à M. H X des documents de fin de contrat actualisés conformément à la présente décision,

CONDAMNE la SASU Nouveau chalet du lac à payer à M. H X la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SASU Nouveau chalet du lac de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile exposés en cause d’appel,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la SASU Nouveau chalet du lac aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE