COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-3

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 19 MAI 2025

N° RG 23/00355 -

N° Portalis DBV3-V-B7H-VVK5

AFFAIRE :

[N] [B]

C/

S.A. SOLOCAL

S.A. SOLOCAL GROUP

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Janvier 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE-BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : 20/00607

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Laure ASTRUC

M^e Jérôme WATRELOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF MAI DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [N] [B]

née le 15 Septembre 1986 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Laure ASTRUC, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0374

Représentant : M^e Nadia BOUZIDI-FABRE, Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0515

APPELANTE

****************

S.A. SOLOCAL

N° SIRET : 444 21 2 9 55

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Jérôme WATRELOT de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0100 substitué par M^e Charlotte GOSSELIN, avocate au barreau de PARIS

S.A. SOLOCAL GROUP

N° SIRET : 552 02 8 4 25

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Jérôme WATRELOT de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0100 substitué par M^e Charlotte GOSSELIN, avocate au barreau de PARIS

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 Avril 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

M^me Florence SCHARRE, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Solène ESPINAT,

Greffier placé lors du prononcé : Madame Nicoleta JORNEA

FAITS ET PROCÉDURE

La société Solocal est une société anonyme immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre, tout comme la société Solocal Group qui est une société holding.

La société Solocal est spécialisée dans l’édition de contenus et de services locaux, du média local et du conseil en communication locale.

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 19 mai 2014, Mme [B] a été engagée par la société Pages jaunes, devenue Solocal, en qualité de Conseiller communication digitale spécialiste, catégorie 3, statut cadre, niveau 2, à temps plein.

Au dernier état de la relation de travail, Mme [B] exerçait les fonctions de Conseiller communication digitale key Account (ci-après CCDKA), catégorie 3, statut cadre, niveau 3.

La relation contractuelle était régie par les dispositions de la convention collective nationale de la publicité française.

Le 31 août 2016, Mme [B] a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie jusqu’au 3 janvier 2017 inclus.

Le 4 janvier 2017, Mme [B] a été placée en congé maternité.

Du 12 juin 2017 au 11 juin 2018, Mme [B] a été placée en temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation et ne travaillait pas le vendredi.

Le 29 septembre 2019, Mme [B] a de nouveau été placée en arrêt de travail pour cause de maladie jusqu’au 2 avril 2022.

Par courrier en date du 14 janvier 2020, Mme [B] a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail, que la société a refusée par courrier en date du 27 janvier 2020.

Par requête introductive reçue au greffe le 26 mai 2020, Mme [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt d’une demande tendant à ce que la résiliation judiciaire de son contrat de travail soit prononcée aux torts de la société Solocal Group.

Par courrier en date du 8 février 2021, enregistré le 12 février 2021, Mme [B] a demandé au conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt de mettre en cause la société Solocal.

Par avis rendu à l’issue de la visite médicale de reprise du 4 avril 2022, Mme [B] a été déclarée inapte à son poste de travail par la médecine du travail, en ces termes : « Le maintien de la salariée dans son emploi serait préjudiciable à sa santé et son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise et dans l’ensemble du groupe et de ses filiales ».

Par LRAR du 13 mai 2022, la société Solocal a convoqué Mme [B] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, prévu le 25 mai 2022.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 1er juin 2022, la société Solocal a notifié à Mme [B] son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement, en ces termes :

« Madame,

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 13 mai 2022, nous vous avons convoqué en date du 25 mai 2022 à 11h à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement dans le cadre de l’impossibilité de votre reclassement au sein du Groupe Solocal, faisant suite à l’avis d’inaptitude prononcé par le Médecin du travail.

Entretien auquel vous ne vous êtes pas présentée.

Nous vous rappelons que vous avez été embauchée par contrat à durée indéterminée au sein de la société Solocal SA le 19 mai 2014 en qualité de Conseillère Communication Digital Spécialist puis Conseillère Communication Digital Key Account (poste que vous exercez actuellement).

Vous avez été en arrêt maladie du 29 septembre 2019 au 02 avril 2022.

Conformément à l’article R.4624-31 du Code du travail, le Médecin du travail vous a reçue en visite médicale à l’issue de votre arrêt maladie, le 04 avril 2022. A l’issue de cette visite et à la suite d’un échange entre la société et le Médecin du travail vous avez été déclaré inapte à votre poste de Conseillère Communication Digital Key Account. Cet avis d’inaptitude mentionnait : « Le maintien de la salariée dans son emploi serait préjudiciable à sa santé et son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise et dans l’ensemble du Groupe et de ses filiales ».

Au regard de l’avis du médecin et conformément aux dispositions des articles R.4624-42 et L.1226-2-1 du Code du travail, nous sommes dans l’impossibilité de vous proposer un poste au sein de la société Solocal SA et des filiales de Solocal Group.

Par ailleurs, en application des dispositions de l’article L.1226-2 du Code du travail, les élus du comité social et économique ont été consultés le 27 avril 2022.

Par conséquent, nous sommes contraints de vous notifier par la présente, la rupture de votre contrat de travail pour impossibilité de reclassement au sein de la Société Solocal SA et de l’ensemble des filiales du Groupe Solocal, consécutive à la déclaration d’inaptitude constatée par le Médecin du Travail.

Nous vous confirmons que nous avons décidé de vous relever de votre obligation de non-concurrence contenue dans votre contrat de travail et qu’en conséquence, vous ne percevrez pas d’indemnité établie à cet effet. Nous vous demandons de bien vouloir prendre connaissance de la notice de restitution jointe à la présente et de suivre la procédure décrite pour le matériel dont vous disposeriez dans les délais prévus par ce document.

Conformément aux dispositions légales en vigueur, vous n’aurez pas à exécuter votre préavis qui ne donnera pas lieu au paiement d’une indemnité compensatrice et votre contrat de travail sera rompu à la date d’envoi de la présente.

La Direction des Ressources Humaines (Administration du personnel) vous fera parvenir votre certificat de travail, votre solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi par courrier séparé après le traitement de la paie du mois de juin 2022 (') ».

Par courrier en date du 21 juillet 2022, Mme [B] a contesté ses documents de fin de contrat et son solde de tout compte. Le septembre 2022, la société Solocal lui a fourni des explications.

Postérieurement à sa requête, Mme [B] a demandé au conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt, à titre subsidiaire, que son licenciement pour inaptitude soit jugé comme étant nul et à défaut, comme étant sans cause réelle et sérieuse ainsi que le versement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts et de rappel de salaires.

Par jugement rendu le 12 janvier 2023, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

— Fixé le salaire de Mme [B] à la somme de 5 837,80 euros bruts mensuels correspondant à la moyenne des 12 derniers mois précédents son arrêt maladie,

— Déclaré irrecevable l’action de Mme [B] à l’encontre de la société Solocal Group,

— Mis hors de cause la société Solocal Group,

— Dit qu’il n’y a pas lieu à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B],

— Dit que le licenciement pour inaptitude de Mme [B] est bien pourvu d’une cause réelle et sérieuse,

— Dit que la convention de forfait jours prévue au contrat de travail est privée d’effet,

— Débouté Mme [B] de l’intégralité de ses demandes,

— Reçu la société Solocal en sa demande reconventionnelle au remboursement des jours de RTT et l’en a débouté,

— Reçu les sociétés Solocal et Solocal Group en leurs demandes reconventionnelles au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les en a débouté.

Par déclaration d’appel reçue au greffe le 3 février 2023, Mme [B] a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 20 novembre 2024, il a été fait injonction aux parties de rencontrer un médiateur. Cependant par message du 18 février 2025, les parties ont indiqué qu’elles n’entendaient pas entrer en médiation.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 26 mars 2025.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 24 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [B], appelante, demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu le 12 janvier 2023 par le Conseil de Prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a :

* Fixé le salaire de Mme [B] à la somme de 5.837,80 euros bruts mensuels correspondant à la moyenne des 12 derniers mois précédents son arrêt maladie,

* Déclaré irrecevable l’action de Mme [B] à l’encontre de la Société Solocal Group,

* Mis hors de cause la Société Solocal Group,

* Dit qu’il n’y a pas lieu à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B],

* Dit que le licenciement pour inaptitude de Mme [N] [B] est bien pourvu d’une cause réelle et sérieuse,

* Débouté Mme [B] de l’intégralité de ses demandes,

* Reçu la Société SOLOCAL en sa demande reconventionnelle relative au remboursement des jours de RTT,

* Mis les éventuels dépens à la charge de Mme [B],

En conséquence, et Statuant à nouveau,

Il est demandé à la Cour de :

— Fixer la moyenne des salaires à la somme de 12.723,81 ' bruts, ou à défaut la somme de 7.852,08' bruts,

A titre liminaire,

— Juger recevable l’action de Mme [B] à l’égard de la société Solocal Group,

— Juger recevables les demandes formulées par Mme [B] à l’encontre de la société Solocal Group et SOLOCAL,

En conséquence,

— Déclarer opposable à la société Solocal Group et Solocal les demandes de Mme [B],

— Déclarer bien fondées les demandes de Mme [B] à l’encontre de la société Solocal Group et Solocal,

A titre principal,

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B] aux torts exclusifs de la société Solocal et Solocal Group en raison du harcèlement moral subi et des manquements graves de l’employeur à ses obligations,

— Dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B] aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement nul,

A titre subsidiaire,

— Dire et juger le licenciement de Mme [B] notifié le 1er juin 2022 nul,

A titre infiniment subsidiaire,

— Dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B] aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, – A défaut, dire et juger le licenciement de Mme [B] sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— Débouter les Sociétés Solocal et Solocal Group de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— Condamner solidairement les Sociétés Solocal et Solocal Group à verser à Mme [B] les sommes suivantes :

. 229.028 ' à titre d’indemnité pour la nullité du licenciement (18 mois), ou à défaut la somme de 141.337' à titre d’indemnité pour la nullité du licenciement (18 mois),

. 101.790 ' à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois) à titre subsidiaire, ou à défaut 62.817' à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois) à titre subsidiaire,

. 38.171,43 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois), ou à défaut 23.556 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

. 3.817,14 ' à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, ou à défaut 2.355,60 ' à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

. 24.001,72 ' à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement ou à défaut 11.006,36' à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 33.940 ' à titre de complément d’indemnité spéciale de licenciement, ou à défaut 20.945,42 ' à titre de complément d’indemnité spéciale de licenciement,

. 76.342 ' à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait du harcèlement moral subi (6 mois), ou à défaut, 47.112' à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait du harcèlement moral subi (6 mois),

. 76.342 ' à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité de résultats en matière de prévention de la santé (2 burn out successifs subis (6 mois), ou à défaut 47.112' à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité de résultats en matière de prévention de la santé (2 burn out successifs subis) (6 mois),

. 17.320,63 ' à titre de rappel de primes sur objectifs 2019 et 1.732,06 ' au titre des congés payés afférents,

. 11.504,26 ' à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 12 juin 2017 à Décembre 2017 et 1.150,42 ' à titre de congés payés afférents,

. 2.685,76 ' à titre de rappels de salaire pour repos compensateurs au-delà du contingent annuel pour la période du 12 juin 2017 à Décembre 2017 et 268,57 ' à titre de congés payés afférents,

. 12.275,48 ' à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires pour la période de janvier à décembre 2018 et 1.227,54 ' à titre de congés payés afférents,

. 2.085,82 ' à titre de rappels de salaire pour repos compensateurs au-delà du contingent annuel pour la période de janvier à décembre 2018 et 208,58 ' à titre de congés payés afférents,

. 34.567,26 ' à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires pour la période du janvier au 28 septembre 2019 et 3.456,72 à titre de congés payés afférents,

. 14.185,55 ' à titre de rappels de salaire pour repos compensateurs au-delà du contingent annuel pour la période du janvier au 28 septembre 2019 et 1.418,55 ' à titre de congés payés afférents,

. 76.342 ' à titre d’indemnité pour travail dissimulé (6 mois) ou à défaut, 47.112,48 ' à titre d’indemnité pour travail dissimulé (6 mois),

. 7.277,28 ' au titre du remboursement de la retenue sur salaire illégale et injustifiée au titre des indemnités journalières maladie,

. 4.455,58 ' au titre du remboursement de la retenue sur salaire illégale et injustifiée au titre de la régularisation annuelle 2019 Croissance des ventes et Parc clients,

. 5.000,00 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Ordonner l’application des intérêts aux taux légal et la capitalisation des intérêts,

— Condamner solidairement la société Solocal et la société Solocal Groupaux entiers dépens,

— Condamner solidairement la société Solocal et la société Solocal Group à remettre à Mme [B] les bulletins de salaire et l’attestation pôle emploi conformes, sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 21 mars 2025, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, les sociétés Solocal et Solocal Group, intimées, demandent à la cour de :

— Recevoir la société Solocal et la société Solocal Group en leurs écritures et les déclarer bien fondées,

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 12 janvier 2023 sauf en ce qu’elle a :

* déclaré la convention annuelle de forfait en jours prévue au contrat de travail privée d’effet,

* débouté la société Solocal et la société Solocal Group de leurs demandes reconventionnelles relatives au remboursement des jours de RTT,

* débouté la société Solocal et la société Solocal Group de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

En conséquence, statuant à nouveau,

A titre liminaire,

— Juger irrecevable l’action de Mme [B] à l’égard de la société Solocal Group,

— Juger irrecevable la demande de résiliation judiciaire formulée par Mme [B] à l’encontre de la société SOLOCAL,

En conséquence,

— Mettre hors de cause la société Solocal Group,

— Rejeter la demande de résiliation judiciaire formulée par Mme [B] à l’encontre de la société SOLOCAL,

A titre principal :

Sur la demande de résiliation judiciaire,

— Fixer le salaire de référence de Mme [B] à la somme de 5 837,80 euros bruts,

— Juger l’absence de manquements des sociétés Solocal et Solocal Group justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B],

A titre subsidiaire :

Sur le licenciement de Mme [B],

— Juger que le licenciement de Mme [B] est justifié et est fondé sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence,

— Débouter Mme [B] de l’intégralité de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire :

— Limiter le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de l’appelante à 3 mois de salaire brut soit 17 513,40 euros,

— Limiter le montant de l’indemnité spéciale de licenciement de l’appelante à la somme de

9 939,06 euros,

— Condamner Mme [B] à verser à la société Solocal la somme de 3 476,68 ' bruts correspondant aux 21,64 jours de réduction du temps de travail indus,

A titre reconventionnel :

— Juger prescrites les demandes de rappels d’heures supplémentaires de Mme [B] pour la période antérieure au 12 février 2018,

En tout état de cause,

— Condamner Mme [B] à payer à la société Solocal la somme de 2 500 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens pour la première instance,

— Condamner Mme [B] à payer à la société Solocal Group la somme de 2 500 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens pour la première instance,

— Condamner Mme [B] à payer à la société Solocal la somme de 2 500 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens pour la présente procédure d’appel,

— Condamner Mme [B] à payer à la société Solocal Group la somme de 2 500 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens pour la présente procédure d’appel.

MOTIFS

Sur la demande de mise hors de cause de la société SOLOCAL GROUP

La société Solocal Group soulève l’irrecevabilité de l’action et des demandes formées à son encontre par la salariée, au motif qu’elle n’est pas son employeur, en l’absence de lien de subordination et de situation de co-emploi, et conclut à sa mise hors de cause.

La salariée considère qu’une situation de co-emploi est établie à l’égard des sociétés Solocal SA et Solocal Group, en raison de l’existence d’un lien de subordination caractérisé entre elle et la société Solocal Group et, si tel n’est pas le cas, en raison de la confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre les deux sociétés.

Aux termes des articles 74, 122 et 124 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen, pouvant être soulevé en tout état de cause, qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir tel que le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée, sans qu’il n’y ait à justifier d’un grief ou d’une disposition expresse.

Selon l’article 32 du code de procédure civile « Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir ».

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La qualité de co-employeur de deux sociétés juridiquement distinctes est reconnue lorsqu’il est caractérisé une subordination juridique entre le salarié et l’entreprise qui n’est pas désignée comme employeur dans le contrat de travail.

Par ailleurs, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière. (Cass 25 novembre 2020, 18-13769, publié ; Soc., 9 octobre 2024, A 23-10.488 etc.).

Il appartient à la salariée, qui se prévaut d’une situation de co-emploi, d’en apporter la preuve.

En l’espèce, Mme [B] formule des demandes de condamnations solidaires des sociétés Solocal Group et Solocal SA en paiement de diverses sommes au titre de l’exécution du contrat de travail et de la nullité de la rupture du contrat au motif du co-emploi.

Il est établi que Mme [B] a été engagée par la société Pages Jaunes SA, devenue Solocal SA, selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 19 mai 2014, sur le poste de conseiller communication digitale spécialiste, et qu’il résulte du contrat et de l’avenant du 25 mars 2019 que sa fonction consistait à assurer la commercialisation de produits et de services commercialisés par le groupe Solocal auprès des clients existants et de prospects.

En premier lieu, la salariée ne produit aucune pièce aux débats de nature à démontrer que la société Solocal Group lui donnait des ordres et des directives, qu’elle contrôlait l’exécution de son travail et qu’elle disposait du pouvoir de sanction à son encontre. En effet, d’une part, les informations données par M. [D] le 23 avril 2018 en matière de prévention des risques ont été données en sa qualité de directeur des ressources humaines de la société Solocal SA, tandis que M. [C], directeur général et administrateur des sociétés Solocal Group et Solocal SA, a transmis aux salariés le 7 octobre 2019 les orientations et le plan de formation au sein du groupe, ce qui n’établit pas la preuve du lien de subordination à l’égard de Mme [B]. De même, la mise à disposition des offres de formation sur l’intranet de Solocal Group ne permet pas d’établir les ordres et directives donnés à la salariée.

D’autre part, si le logo du groupe, le cachet ou l’adresse de la société Solocal Group apparaissent sur une lettre recommandée de la société du 14 septembre 2022 ou à la fin des courriels notifiant à la salariée ses objectifs, cela ne caractérise pas l’existence d’un lien de subordination liant la société Solocal Group à la salariée. En outre, le fait que la salariée ait mentionné le nom de la société Solocal Group sur ses arrêts maladie n’est pas de nature à établir ce lien. Enfin, si les recherches de reclassement de Mme [B] ont été effectuées au niveau du groupe, en application des dispositions légales, cela n’est pas de nature à établir la preuve de ce lien de subordination.

La cour retient en définitive que la salariée n’établit pas la preuve qu’elle exerçait son emploi dans le cadre d’un lien de subordination à l’égard de la société Solocal Group.

En second lieu, la cour constate au regard des extraits K bis produits aux débats que si les sociétés Solocal Group et Solocal SA appartiennent au même groupe, que Solocal Group est une société holding qui détient à 100 % la société Solocal SA et qu’elles disposent d’une même adresse de siège social et d’un même directeur général, en la personne d'[I] [C], elles exercent des activités distinctes puisque la société Solocal Group a pour objet social des activités d’acquisition, de détentions d’actions, de définitions de politiques et de gestion de participations, tandis que la société Solocal SA exerce l’activité d’édition de tous annuaires et la fourniture de services de renseignements par tous services en ligne et d’annonce en France et à l’étranger.

Si les pièces transmises par les parties révèlent la domination économique de la société Solocal Group sur la société Solocal SA, la première détenant à 100 % la seconde, et qu’il existe au sein du groupe un plan commun de formation, des règles éthiques partagées ou des trames d’entretien professionnel communs, pour autant les éléments de preuve versés par la salariée n’établissent pas l’existence d’une immixtion permanente de Solocal Group dans la gestion économique et sociale de la société Solocal SA conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière, notamment en matière de recrutement ou de départ, de salaires, de primes ou de politique commerciale.

En conséquence, il n’est pas établi de situation de co-emploi entre les sociétés Solocal Group et Solocal SA. Les demandes de condamnation formulées à l’encontre de la société Solocal Group sont donc irrecevables et il convient, par voie de confirmation du jugement entrepris, de mettre cette société hors de cause.

Sur les demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs

Sur la prescription

L’employeur soutient que les demandes de rappels de salaire d’heures supplémentaires pour la période antérieure au 12 février 2018 sont prescrites puisque l’introduction de l’instance à l’encontre de la société Solocal SA a été enregistrée en date du 12 février 2021, tandis que ses demandes au titre des heures supplémentaires faites en mai 2020 ont été formulées à l’égard de la société Solocal Group qui n’était pas son employeur.

La salariée sollicite le paiement d’heures supplémentaires du 12 juin 2017 et jusqu’au 28 octobre 2019. Elle considère que ses demandes sont recevables en application des articles L. 3245-1 du code du travail et 2241 du code civil puisque la saisine de la juridiction prud’homale le 26 mai 2020 a interrompu le délai de prescription.

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La prescription triennale s’applique aux demandes de rappel de salaires au titre d’heures supplémentaires (Soc. 30 juin 2021, Pourvoi n°18-23.932).

Et, selon l’article 2241 du code civil, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.

En l’espèce, Mme [B] ayant saisi le conseil des prud’hommes en date du 26 mai 2020, ses demandes formulées aux fins de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires à compter du 12 juin 2017 sont recevables en application de la prescription triennale, étant précisé que la mise en cause dans la procédure de la société Solocal SA en date du 8 février 2021 n’est pas de nature à reporter l’effet interruptif de la prescription survenu du fait de l’engagement de l’action en justice aux fins de paiement des heures supplémentaires par l’employeur.

En conséquence, la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires est recevable sur la totalité de la période, de sorte que le jugement entrepris, qui a déclaré qu’elle était prescrite sur la période antérieure au 12 février 2018, sera infirmé.

Sur l’opposabilité du forfait en jours

Selon l’article L. 3121-39 du code du travail, en sa version applicable au litige (loi n°2008-789 du 20 août 2008), la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 3121-65 I du code du travail, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1 et 2 du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1. L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié

2. L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires

3. L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En cas de manquement à l’une de ces obligations, l’employeur ne peut se prévaloir du régime dérogatoire ouvert par l’article L. 3121-65 du code du travail. Il en résulte que la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l’accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas aux exigences de l’article L.3121-64 II 1 et 2 du même code, est nulle (Soc., 10 janvier 2024, 22-15.782, publiée au bulletin).

En l’espèce, selon l’article 5 du contrat de travail signé le 19 mai 2014, le temps de travail de la salariée était calculé dans le cadre d’un forfait annuel en jours travaillés, fixé à 210 jours par an, ouvrant droit à des jours de repos, dont le paiement était intégré à la rémunération annuelle.

Selon l’article 7.2.2 de l’accord d’aménagement et de réduction du temps de travail d’entreprise du 19 mai 2000, l’amplitude horaire journalière est comprise entre 7h30 et 20h30, la limite maximale hebdomadaire est laissée à l’appréciation du salarié, sous réserve du respect du repos de 11 heures consécutives entre deux séquences de travail et de deux jours de repos consécutifs, dont le dimanche. Pour garantir le suivi des jours travaillés, les cadres au forfait établissent mensuellement un déclaratif manuel de suivi des jours de travail, validé mensuellement par la hiérarchie, qui s’attache conjointement avec le salarié, au travers des récapitulatifs trimestriels adressés à la DRH, à examiner sa charge de travail et le cas échéant à la réajuster.

En l’espèce, la société ne conteste pas ne pas être en mesure de justifier du suivi des jours travaillés de Mme [B], en soulignant ne pas conserver les données de connexion de l’applicatif métier CRM au motif qu’il ne s’agit pas d’un outil d’enregistrement des temps de travail et qu’il contient des données personnelles.

La salariée justifie pour sa part de temps de travail par l’envoi de courriels, de captures d’écran du logiciel CRM et d’envois de messages écrits ou whatsapp au cours des années 2018 et 2019 avant 8 heures du matin et après 20h30.

En outre, l’employeur ne justifie pas aux termes de ses pièces, au titre du travail effectué entre juin 2017 et septembre 2019, la tenue, une fois par an, d’un entretien avec la salariée pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération, en application de l’article L. 3121-65 I, 3°, précité. En effet, et à ce titre, si la charge de travail de la salariée a été abordée sur une période antérieure, lors de l’entretien annuel tenu en 2015, il a été souligné à cette occasion par Mme [B] que sa charge de travail élevée ne permettait pas une déconnexion après 20h30, tandis que les entretiens postérieurs n’ont pas abordé ces questions, l’entretien de juillet 2017 portant uniquement sur l’affectation de la salariée à l’issue de son congé maternité le 12 juin 2017 et ses v’ux de mobilité.

En conséquence, la convention individuelle de forfait signée entre la société et Mme [B] est inopposable à cette dernière. Le jugement entrepris ayant considéré qu’elle était privée d’effet sera par suite confirmé en ce sens.

Sur les heures supplémentaires

La convention de forfait ayant été déclarée inopposable à la salariée, cette dernière peut par conséquent prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont il convient de vérifier l’existence et le nombre.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En application de l’article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et des articles L. 3121-28, L. 3121-33, L. 3171-4 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.

En l’espèce, la salariée produit un décompte journaliser et hebdomadaire des heures supplémentaires effectuées sur la période sollicitée, des captures d’écran du logiciel CRM faisant état de tâches exécutées à des horaires tardifs sur les années 2018 et 2019, et au cours de deux jours fériés, des calendriers sur les années 2017 à 2019, des échanges whatsapp avec ses collègues de travail, des courriels adressés à des horaires tardifs, le week-end ou les jours feriés par Mme [B] à son employeur, des courriels ou messages tardifs adressés par ses supérieurs hiérarchiques successifs (M.[T] et [U]) et enfin les rapports du comité d’hygiène sécurité des condition de travail (CSSCT) de février et décembre 2020.

Mme [B] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies, tandis que la société Solocal, tenue d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celle-ci. L’employeur conteste la cohérence des déclarations de la salariée et le caractère probant des pièces versées aux débats au regard des heures supplémentaire dont le paiement est sollicité.

Il est établi d’une part que Mme [B] a accompli des heures supplémentaires au vu et au su de son employeur, qui ne s’y est pas opposé, au regard de ses fonctions de cadre de conseiller communication digitale key account et, d’autre part, que la réalisation des heures supplémentaires accomplies a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées et les demandes de ses managers successifs.

La cour retient en conséquence que la salariée a accompli des heures supplémentaires, dans une moindre mesure toutefois que ce qu’elle allègue.

En effet, Mme [B] sollicite un rappel de salaire à hauteur de 11 504,26 euros du 12 juin au 31 décembre 2017, une somme de 12 275,78 euros de janvier à décembre 2018, et de 34 567,26 euros de janvier au 28 septembre 2019.

La cour relève que du 12 juin 2017 au 11 juin 2018, Mme [B] a été placée en temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation et ne travaillait pas le vendredi.

Ensuite, Mme [B] justifie des courriels qu’elle a envoyés tardivement, tôt le matin ou le week-end, qui ne relèvent cependant pas d’une urgence et ne font pas suite à une demande de l’employeur. De même, si des messages whatsapp ou courriels ont été écrits tardivement par les responsables hiérarchiques de Mme [B], ils n’appelaient pas de réponse immédiate.

En outre, la cour relève que les rapports du CSSCT de février et décembre 2020 allégués par la salariée, s’ils mettent en exergue la charge de travail excessive des cadres commerciaux, ne sont pas de nature à établir la preuve des heures supplémentaires dont Mme [B] sollicite les rappels de salaire jusqu’à son arrêt maladie intervenu le 29 septembre 2019, et ce, en raison du fait qu’ils n’évoquent pas la situation personnelle de la salariée.

Les heures supplémentaires accomplies par Mme [B] au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L. 3121-27 à 35 heures par semaine donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Les jours fériés, les jours de RTT et les jours d’arrêt maladie ne peuvent, en l’absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilées à du temps de travail effectif, de sorte qu’ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l’assiette de calcul des droits à majoration et bonification en repos pour heures supplémentaires.

Les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l’activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires.

Au vu des éléments soumis à son appréciation, la cour fixe les sommes dues à la salariée comme suit:

— du 12 juin au 31 décembre 2017 : 7 619,70 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ainsi que la somme de 761,97 euros au titre des congés payés afférents, correspondant à 204 heures supplémentaires,

— année 2018 : 9 495,84 euros à titre de rappel de salaire pour 228 heures supplémentaires ainsi que la somme de 949,58 euros au titre des congés payés afférents,

— du 1er janvier au 28 septembre 2019 : 23 703,26 euros à titre de rappel de salaire pour 360 heures supplémentaires ainsi que la somme de 2 370,32 euros au titre des congés payés afférents.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Solocal à payer ces sommes à la salariée.

Sur les repos compensateurs

Selon l’article L. 3121-30 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

L’article L. 3121-38 du même code, dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 1er janvier 2020, prévoit qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

La cour relève qu’au regard du quantum d’heures supplémentaires retenu en 2017, qui ne dépasse pas le contingent annuel maximum de 220 heures, il convient de rejeter la demande de rappel de salaire au titre du repos compensateur et des congés payés afférents.

La salariée ayant dépassé le contingent d’heures supplémentaires au vu des 228 heures retenues par la cour en 2018, la salariée aurait dû prétendre au paiement, non utilement discuté par l’employeur, de la contrepartie en repos à hauteur de 243,59 euros outre 24,35 euros de congés payés.

Il résulte également du volume d’heures supplémentaires précédemment retenu que la salariée a dépassé en 2019 le contingent d’heures supplémentaires, fixé à 220 heures, au regard des 360 heures fixées par la cour. La salariée aurait dû prétendre au paiement de ce chef de la somme de 9 727,23 euros outre 972,72 euros au titre des congés payés afférents.

En conséquence, il convient d’allouer à Mme [B] la somme de 10 967,89 euros à titre de dommages-intérêts du fait de l’absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule constatation de l’inexécution par l’employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail privant d’effet de la convention individuelle de forfait.

Dès lors, l’employeur, qui se croyait régulièrement lié à sa salariée par une convention de forfait, n’a pas intentionnellement manqué à ses obligations déclaratives de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande reconventionnelle au titre des jours de réduction du temps de travail

La convention de forfait étant inopposable à la salariée, le paiement des jours de réduction du temps de travail est indu et doit en conséquence être restitué. Il convient, au vu des pièces produites, et de l’absence de contestation du quantum sollicité par la salariée, de condamner Mme [B] à payer à ce titre à la société Solocal la somme de 3 476,68 euros, par voie d’infirmation du jugement entrepris.

Sur les rappels de primes sur objectifs 2019 et la retenue au titre de la régularisation 2019 Croissance des vente et Parc clients.

Mme [B] sollicite un rappel de primes sur objectifs 2019 à hauteur de 17 320,63 euros outre 1 732,06 euros de congés payés afférents. Elle sollicite également la condamnation de l’employeur à lui rembourser la somme de 4.455,58 euros au titre de « la régularisation annuelle 2019 Croissance des ventes et Parc clients ».

La société Solocal SA conclut au rejet des demandes formulées, au motif que la salariée a perçu des sommes au titre des primes sur objectifs pour l’année 2019 au-delà des montants qui lui étaient dus, et au regard de l’ajustement à la baisse de ses objectifs en considération de ses absences pour maladie.

En application de l’article 6.2 du contrat de travail, « Mme [B] bénéficie d’une rémunération variable représentant, à objectifs atteints, 60 % du salaire brut annuel fixe/1,10.

La part variable a pour objet de rémunérer l’atteinte des objectifs commerciaux fixés par l’entreprise. Elle peut être égale à zéro.

Les critères sur lesquels portent les objectifs commerciaux sont définis en annexe 1.

La direction établira unilatéralement, pour chacun des objectifs, et pour la période à laquelle ils se rapportent :

— Le niveau permettant de considérer l’objectif comme atteint,

— Les indicateurs permettant de mesurer l’atteinte de l’objectif,

— Le poids de l’objectif dans la rémunération variable.

Ces éléments sont portés à la connaissance de l’intéressée par la direction, via une note de modalités, au début de la période à laquelle ils se rapportent.

La part variable inclut la prime Cadre prévue au Titre III de la convention d’entreprise ».

Les objectifs fixés au salarié lors de l’accomplissement de sa prestation de travail peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction (Soc., 22 mai 2001, pourvoi n° 99-41.970, publié). Lorsque la prime allouée au salarié dépend d’objectifs définis par l’employeur, ceux-ci doivent être communiqués au salarié en début d’exercice, à défaut de quoi, la prime est due dans son intégralité.

En l’espèce, il ressort des pièces produites aux débats par la salariée qu’une note de modalités a été communiquée à Mme [B] le 7 janvier 2019 détaillant la structure de la rémunération variable tandis que ses objectifs lui ont été communiqués par le biais de deux notes datées du 28 janvier 2019, la première sur la croissance stratégique et orientation d’une part, et la seconde sur la croissance des ventes et le parc client, d’autre part, dont la salariée a pris connaissance le 22 février 2019, fixant la structure de la part variable pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2019 de la manière suivante :

— Croissance des ventes : 20 %

— Parc clients : 10 %.

La part variable s’entend pour une année complète ; si tel n’est pas le cas, un calcul au prorata temporis sera effectué.

Le détail de la croissance des ventes échelonnées sur l’année ainsi que la croissance du nombre de clients étaient détaillés.

Une synthèse des objectifs individuels figurait in fine sur la note (valeur des ventes totales et valeur des ventes digitales sur les nouveaux clients).

La cour relève que les demandes de la salariée portent sur la rémunération variable au titre de la croissance des ventes et du parc clients.

Selon la note du 28 janvier 2019, les objectifs sur la croissance des ventes et le parc clients étaient fixés dans les proportion suivantes :

Croissance des ventes : point de passage 4 du 1/01 au 31/12 : 300 441 euros

Parc Clients : point de passage 4 du 1/01 au 31/12 : 172 clients : 41 999 euros.

Mme [B] indique à juste titre que l’employeur a modifié ses objectifs sur ces deux items au cours de l’année 2019, à la hausse, le 10 avril 2019, l’objectif de croissance des ventes sur l’année augmentant à 398 168 euros, comme l’objectif parc clients porté à 76 500 euros, puis à la baisse le 3 juillet 2019, la croissance des ventes baissant à 367 147 et le parc clients à 44 200 euros, et de nouveau à la hausse le 9 octobre 2019 au titre de la croissance des ventes à 411 750 euros.

Enfin, le 11 mars 2020, l’employeur a notifié à la salariée des objectifs définitifs à la baisse, ajustés au regard de ses périodes d’absence, à hauteur de 264 898 pour la croissance des ventes et de 15 905 euros pour 41 clients pour le parc client.

Il résulte de ces éléments que si l’employeur a modifié à tort ses objectifs au cours de l’année 2019 en les modifiant à la hausse, ils ont en définitive été revus à la baisse selon les chiffres moindres que ceux fixés en début de période, et notifiés à la salariée, en tenant compte de ses périodes d’absence.

Il ressort enfin du récapitulatif des sommes dues à la salariée produite par l’employeur pour 2019, au vu de la rectification à la baisse des objectifs le 11 mars 2020, que celle-ci pouvait prétendre à une prime de 2 907,18 euros au titre de la croissance des ventes pour une performance de 98,78 % et un pourcentage de prime de 100 % et de 5 399,74 euros pour le parc client atteint à 160 %, attribuant une prime de 100 % à la salariée.

L’employeur établit aux termes des bulletins de salaire de l’année 2019 qu’au 31 octobre 2019, Mme [B] avait perçu les sommes de 8 970,09 euros au titre de la croissance des ventes et de

4 470,83 euros pour le parc client, ce qui a généré un trop perçu notifié par la société à juste titre le 15 mars 2022 à hauteur de la somme de 4 455,58 euros, étant précisé que ce montant est favorable à la salariée puisqu’il s’élève en réalité à 4 838,67 euros. Sur ce point, la cour relève que les bulletins de paie établissent que les régularisations annuelles au titre des objectifs s’effectuent en mars de l’année N+1 de sorte que la demande de restitution de trop perçu notifiée en mars 2022, suite à la rectification à la baisse de ses objectifs en mars 2020, n’est pas atteinte par la prescription triennale en application de l’article L. 3245-1 du code du travail.

En conséquence, Mme [B] sera déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime sur objectifs 2019, et de remboursement de la somme de 4 455,58 euros au titre de la régularisation des primes de croissance des ventes et parc clients, par voie de confirmation du jugement entrepris.

Sur les demandes de rappel au titre des indemnités journalières

Mme [B] sollicite une somme de 7 277,28 euros au titre du remboursement de la retenue sur salaire injustifiée au titre des indemnités journalières maladie. Elle souligne à ce titre que la société a procédé à une retenue sur ses indemnités journalières, au motif qu’elle se trouvait en arrêt maladie de moins de trois mois alors qu’elle a été en arrêt de travail continu du 29 septembre 2019 au 2 avril 2022.

La société conclut au rejet de la demande de la salariée visant à lui restituer un trop perçu d’indemnités journalières et souligne qu’il lui a été réclamé un trop perçu net de 5 872,33 euros, en indiquant avoir versé à Mme [B] l’intégralité des sommes dues sur la base d’un taux journalier de 180,37 euros. Il est établi que la société a notifié le 27 juillet 2020 à Mme [B] un trop perçu d’indemnités journalières d’un montant de 7 626,40 euros brut, soit 5 872,33 euros nets, générant une reprise en 13 fois, qu’elle a justifié par une erreur de paramétrage de l’outil de paie sur les arrêts maladie de moins de trois mois, maternité et accident du travail et les congés pour évènements familiaux, ayant consisté à comptabiliser deux fois les rubriques de paie concernant le variable commercial. L’employeur justifie dans ce même courriel avoir rectifié le calcul correspondant aux 120 premiers jours d’arrêt maladie (du 17 au 21 juin 2919 puis du 29 septembre 2019 au 26 janvier 2020) et à deux jours pour enfant malade (5 et 6 septembre 2019), en expliquant avoir appliqué un taux majoré erroné de 328,63 % au lieu de 259,48 %.

Mme [B] a contesté le bien-fondé de cette demande de remboursement de trop-perçu par courrier du 23 septembre 2020 puis par courriels, et souligné en particulier qu’elle était en arrêt depuis le 29 septembre 2019, soit depuis plus de trois mois.

Contrairement à ce que soutient la salariée, le trop-perçu a été notifié au titre des trois premiers mois de son arrêt maladie courant à compter du 29 septembre 2019, outre les cinq jours d’arrêt du 17 au 21 juin, et de jours enfant malade, et non au titre de ses arrêts supérieurs à trois mois. Ainsi, et au regard des motifs pertinents détaillés par les premiers juges, non utilement critiqués en cause d’appel qu’il convient d’adopter, la cour retient que la retenue au titre des indemnités journalières à hauteur de 7 626,40 euros brut, soit 5 872,33 euros nets, était justifiée.

Il convient d’ajouter que la société a répondu de manière circonstanciée à Mme [B] par courriel du 2 octobre 2020 afin de justifier le trop-perçu notifié et lui exposer qu’il avait été procédé à une reprise de 445,41 euros puis de 271 euros sur les 19 mois suivants.

En conséquence, il convient de débouter la salariée de sa demande de remboursement de la retenue d’indemnités journalières maladie, par voie de confirmation du jugement entrepris.

Sur la demande de résiliation judiciaire

Mme [B] sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul au motif du harcèlement moral qu’elle indique avoir subi de la part de son employeur.

La société Solocal SA conclut au rejet de la demande de résiliation judiciaire en l’absence de harcèlement moral.

En application des dispositions des articles 1224 et suivants du code civil, le salarié peut demander à la cour de prononcer la résiliation de son contrat de travail en cas de manquement de l’employeur à ses obligations. Pour justifier de la résiliation judiciaire, il doit être démontré l’existence de manquements d’une importance et d’une gravité qui rendent impossible la poursuite du contrat de travail et la charge de la preuve incombe au salarié.

La résiliation judiciaire aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement nul si les manquements reprochés à l’employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement.

Il convient donc d’examiner si le harcèlement moral allégué par la salariée est établi.

L’article L. 1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1, en sa version applicable au litige (du 1er mai 2008 au 10 août 2016) : « Lorsque survient un litige relatif à l’application des et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Il revient donc au salarié d’établir la matérialité des faits, à charge pour le juge d’apprécier si ces faits, pris en leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral. Dans la négative, le harcèlement moral ne peut être reconnu. Dans l’affirmative, il revient à l’employeur de prouver que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, à l’appui du harcèlement moral, Mme [B] allègue les faits suivants :

— un harcèlement moral subi en 2016,

— les objectifs excessifs en constante progression et variation,

— la surveillance excessive de son activité,

— la surcharge anormale de travail,

— l’absence de contrôle par l’employeur de sa charge de travail, le non-respect du droit aux repos quotidiens et hebdomadaires et des durées maximales du travail,

— la pression commerciale quotidienne de son manager en 2019 (envoi de multiples mails, SMS, WhatsApp'),

— l’absence de prévention du syndrome d’épuisement professionnel,

— un harcèlement financier,

La cour a précédemment retenu que l’employeur n’avait pas contrôlé la charge de travail de Mme [B] et n’avait pas organisé d’entretien professionnel annuel à ce titre, et que la salariée avait effectué des heures supplémentaires durant les années 2017, 2018 et 2019 sur des volumes équivalents à 50 heures de travail par semaine lors des périodes à temps plein et de 40 heures par semaine lors des périodes à temps partiel. Par ailleurs, l’employeur ne produisant aucune pièce justifiant des horaires de travail effectués et des repos pris par la salariée, il n’est pas justifié du respect au profit de la salariée des durées maximales de travail et des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.

Le non-respect par l’employeur de son obligation de contrôle de la charge de travail et d’organisation d’un entretien professionnel annuel, le non-respect du droit aux repos quotidiens et hebdomadaires et des durées maximales du travail, sont donc établis.

S’agissant du harcèlement financier allégués, il n’est pas établi, puisque les demandes de la salariée au titre des primes variables et de la retenue au titre des indemnités journalières ont été rejetées. Il convient d’ajouter sur ce point que si la salariée a subi en 2020 une erreur de paramétrage de paie qui a généré une majoration des indemnités journalières, et un trop perçu conséquent qui a été repris sur son salaire, cette erreur n’a pas concerné spécifiquement la salariée.

Sur le « harcèlement moral de son management en 2016 » allégué en particulier à l’encontre de M.[O], directeur régional durant l’année 2016, les pièces produites aux débats et en particulier le procès-verbal du CHSCT de Bretagne du 24 mars 2016 n’établissent pas la réalité des faits dénoncés par la salariée puisque si une enquête a été effectivement menée par le CHSCT sur la population commerciale de son périmètre à la suite de plusieurs arrêts maladie, en lien avec le management du N+2, aboutissant à des préconisations afin d’améliorer la situation, aucun élément de cette enquête et du procès-verbal précité ne permet d’établir de lien entre cette enquête et la situation de Mme [B]. En particulier, s’agissant de la temporalité, il convient d’observer que la réunion du CHSCT est datée de mars 2016, tandis que les pièces médicales fournies par la salariée établissent qu’elle a été en arrêt de travail durant 4 mois du 31 août 2016 au 3 janvier 2017, soit sur une période distincte à l’enquête précitée. Le fait n’est donc pas établi.

Sur la pression commerciale dénoncée par la salariée de la part de M. [U] en 2019, elle est établie par les très nombreux messages whatsapp et courriels versés aux débats, adressés par ce manager à Mme [B], y compris avant 8 heures et après 20 heures, lui signalant pour plusieurs d’entre eux, des clients à prospecter, et par les courriels de relance multiple adressés aux membres de l’équipe, dont la salariée, entre février et septembre 2019, et en particulier sur ce dernier mois, lui demandant d’augmenter son nombre de rendez-vous client par semaine (atteindre 12 rdv/semaine), effectuant une comparaison de ce nombre entre les salariés, et sollicitant lors du bilan de chaque trimestre, et en particulier celui du 3ème trimestre 2019 affichant de bons chiffres, une nouvelle demande d’augmentation du nombre de rendez-vous-client en signalant leur insuffisance (atteindre 20 rdv par semaine). Les courriels démontrent également la pression mise par M. [U] sur l’atteinte des objectifs auprès des salariés de l’équipe dont Mme [B], en demandant des actions concrètes afin d’améliorer les résultants en affichant un tableau comparatif entre les salariés. La cour relève que Mme [J] a adressé un courrier à l’inspection du travail le 6 août 2019 afin de dénoncer la pression commerciale exercée par son manager et in fine « le comportement abusif de M. [U] pour vos salariés de l’entreprise », faits qui ont été dénoncés dans des termes similaires par Mme [L] le 23 avril 2020 et par Mme [B] à son employeur. La cour rappelle qu’il a été précédemment retenu que les objectifs sur la croissance des ventes et le parc clients ont été augmentés par l’employeur au cours de l’année 2019, à la hausse, le 10 avril 2019, l’objectif de croissance des ventes sur l’année augmentant à 398 168 euros, comme l’objectif parc clients porté à 76 500 euros, puis à la baisse le 3 juillet 2019, la croissance des ventes baissant à 367 147 et le parc clients à 44 200 euros, et de nouveau à la hausse le 9 octobre 2019 au titre de la croissance des ventes à 411 750 euros.

Il ressort en outre de la réunion du CHSCT HUB [Localité 6] du 3 décembre 2019 en présence du médecin du travail et de l’inspection du travail que plusieurs salariés de l’équipe commerciale de M. [U] ont été placés en arrêt de travail « pour des durées assez longues (3 mois pour certains) », dont Mme [B], le médecin du travail soulignant les griefs de souffrance au travail relatés, et les membres de la CSSCT la pression mise sur les objectifs et le fait que « certains arrêts sont liés à des états psychologiques très inquiétants ». Les dérives managériales de managers ont été rapportés par deux courriels de salariés, la direction a reconnu que les actes relevaient de dérives managériales méritant d’être sanctionnées, tandis que les élus ont relevé « nous sommes certains que ces méthodes viennent du management de l’entreprise, et que l’historique des réunions et des remontées de la CSSCT avec le management local démontre nos dérives (dérives des afterwork, des temps de déconnexion non respectées') ». A l’issue du point sur les arrêts de travail au sein de l’équipe de M. [U], la CSSCT a indiqué qu’il ne fallait « pas laisser la situation dans cet état, la situation est grave », et la direction s’est engagée à consulter le manager et « sur une note de cadrage aux managers pour le respect des règles ».

Il est également établi le lien de causalité entre le management de M. [U] et la situation de Mme [B] puisque par courriel du 18 décembre 2019, le CSSCT a adressé un courriel à cinq membres de son équipe dont la salariée, en les informant de « l’avancée de la situation concernant vos problématiques respectives et communes sur le comportement de [M] [U] » et de la mise en 'uvre d’une enquête auprès des membres de l’équipe et de lui-même, Mme [B] démontrant avoir répondu à un questionnaire à cette occasion, tandis que l’attestation Cerfa renseignée par la salariée a été lue lors de la réunion de la CSSCT de février 2020.

Sur l’absence de mesures prises et l’inertie de l’employeur, il est établi par le procès-verbal de réunion précité du 3 décembre 2019 que la direction s’est engagée à prendre des mesures de cadrage à destination des managers. Or, la CSSCT Hub de [Localité 6] a décidé en novembre 2020, compte tenu d’un fort taux d’absentéisme, en augmentation constante depuis début 2020, et « en l’absence de réponses claires et d’actions adaptées de la part de la hiérarchie depuis fin 2019 », d’ordonner une inspection sur les conditions de travail des commerciaux terrain du centre Bretagne. Il ressort de la réunion du Hub de [Localité 6] du 6 février 2020, du compte-rendu d’inspection de la CSSCT Hub de Bretagne, et de la réunion de la CSSCT du 18 décembre 2020 faisant suite à l’enquête précitée, un taux d’absentéisme de 50 %, une pression relatée par 100 % des salariés, un travail dépassant 45 heures par semaine pour tous les salariés interrogés, des objectifs n’étant pas tous clairement compris et n’étant pas tous perçus comme pouvant être atteints avec les moyens alloués à 92 %, des difficultés à distinguer vie privée et vie professionnelle, une impression d’être surveillée et des arrêts maladie pour burn-out, l’ensemble mettant en évidence une problématique liée à la charge de travail et au forfait jour des cadres commerciaux et de l’autonomie qui en résulte. Les observations précitées dénoncent la politique managériale de la société Solocal et rejoignent les constats effectués par la CSSCT concernant l’équipe de M. [U] fin 2019. Le CSSCT a souligné en conclusion attendre de l’entreprise des réponses écrites et des actions concrètes. Il est donc établi que la société n’a pas mis en 'uvre de mesures de prévention entre décembre 2019 et décembre 2020.

Il ressort du courrier de l’inspection du travail du 15 avril 2021 adressé à la société Solocal, faisant suite à la réunion de la CSSCT du 18 décembre 2020, que l’inspection menée a été réalisée compte tenu du fort taux d’absentéisme des commerciaux terrain, des courriers d’alerte des médecins du travail résultant du mal-être psychologique remonté par de nombreux salarié et l’insuffisance des actions menées par l’employeur concernant ces problématiques pourtant anciennes. L’administration a souligné qu’à l’issue de la restitution de cette inspection, il est ressorti des indicateurs de risques psycho-sociaux forts, et elle a demandé à l’employeur de lui communiquer un plan d’action à ce titre, mais que le document adressé présentait des mesures de prévention mais non le plan d’action requis par les conclusions de l’inspection de la CSSCT. Ce plan d’action a également été sollicité auprès de l’employeur par la CARSAT le 9 avril 2021 à la suite de l’inspection de l’inspection et des réunions de la CSSCT du Hub de [Localité 6].

Il est établi que Mme [B] a été en arrêt maladie à compter du 29 septembre 2019 jusqu’au 2 avril 2022 puis qu’elle a fait l’objet d’un avis d’inaptitude de la part de la médecine du travail le 4 avril 2022 avec la mention que « le maintien de la salariée dans son emploi serait préjudiciable à sa santé et son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise et dans l’ensemble du groupe et des filiales ». Elle justifie avoir présenté des migraines et une dépression ayant nécessité une prise en charge à l’hôpital, des traitements médicamenteux (anti-migraineux, anti-dépresseurs, anxiolytiques) et un suivi par un psychiatre et une psychologue spécialisée en psychopathologie du travail.

Les éléments invoqués par le salarié, en ce compris les documents médicaux, et pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral susceptible d’avoir eu pour effet une dégradation de son état de santé.

Il revient dès lors à l’employeur de prouver que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’employeur soutient d’abord qu’il a mis en 'uvre des mesures de prévention et de sécurité pour protéger la santé et la sécurité des salariés et il établit en effet avoir mis en place un espace d’écoute auprès d’un psychologue spécialisé en avril 2018 et mis en 'uvre un code de conduite, un dispositif d’alerte professionnelle et un plan de formation, comme le démontre le mail du directeur général adressé aux salariés le 7 octobre 2019.

L’employeur conteste enfin la pression commerciale visant M. [U] et souligne avoir réintégré ce dernier dans son poste le 10 avril 2020 après avoir recueilli le témoignage de 10 salariés démentant les accusations dénoncées. La société critique en particulier l’objectivité du rapport d’enquête de la CSSCT de décembre 2019 et souligne que l’inspection du travail et le médecin du travail ne sont pas intervenus dans ce cadre.

Cependant, la cour rappelle d’abord qu’à la suite de l’enquête de la CSSCT de [Localité 6] en décembre 2019, la direction s’est engagée à mettre en place des actions de recadrage en direction des équipes managériales dont celle de M. [U], ce dont il n’est pas justifié en l’espèce. En outre, l’inspection de la CSSCT du Hub de [Localité 6] de décembre 2020, qui a fait suite au taux d’absentéisme hors normes et aux dérives managériales constatées, a rendu des conclusions alarmantes sur les politiques managériales de la société Solocal Bretagne, tenant à des pressions commerciales, une surcharge de travail, l’absence de suivi des forfaits jours et une souffrance psychologique soulignée par le médecin du travail. En définitive, il a été demandé à l’employeur un plan d’action, et les pièces produites aux débats précitées (courrier de l’inspection du travail, rapport de la CARSAT) démontrent que l’employeur n’a pas rempli ses obligations à ce titre. Si la société soutient que cette inspection est sans rapport avec la situation de Mme [B] qui se trouvait en arrêt maladie depuis le 29 septembre 2019, pour autant la cour souligne que celle-ci s’inscrit dans la continuité des réunions et de l’enquête de la CSSCT de [Localité 6] de décembre 2019, comme l’a relevé la CSSCT lors dans sa décision ordonnant l’inspection de décembre 2020.

En outre, s’agissant des témoignages de 10 salariés au profit de M. [U], la cour relève comme le souligne à juste titre Mme [B] qu’ils ne s’agit pas d’attestations respectant les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile et comportant la mention que leur production en justice peut engager des poursuites à l’encontre de la personne concernée, mais de témoignages recueillis à la demande de M. [U] suite à sa mise à pied postérieurement à la réunion de la CSSCT de décembre 2019. Si ces témoignages sont recevables en justice, leur valeur probatoire doit être évaluée en tenant compte du fait qu’ils ont été établis en février et mars 2020 à la demande de M. [U] par des salariés qui étaient pour la majorité d’entre eux en relation hiérarchique avec lui. La cour, relevant d’une part qu’aucun témoignage ne contredit les pratiques managériales de M. [U] à l’égard de Mme [B], et d’autre part que les salariés ayant dénoncé les agissements du salarié dans le cadre de l’enquête de la CSSCT n’ont pas été sollicités, estime que ces témoignages n’établissent pas par des éléments objectifs l’absence de tout fait de harcèlement à l’égard de Mme [B] et en tout état de cause ils ne permettent pas de justifier la pression commerciale constante qui a été exercée à son égard.

Enfin, il y a lieu de souligner que M. [U] a été licencié le 25 novembre 2020 en raison du non-respect du règlement intérieur de l’entreprise stipulant que « les salariés doivent adopter, dans l’exercice de leur fonction, une tenue, un comportement et des attitudes qui respectent la liberté, la dignité de chacun. Tout acte de nature à troubler le bon ordre et la discipline est prohibé », ce qui est directement en lien avec les faits de harcèlement reprochés. Si les deux griefs portent aux termes de la lettre de licenciement sur des comportements postérieurs aux faits qui ont été dénoncés par Mme [B], ils concernent des faits identiques, à savoir demander « aux vendeurs de contacter 50 prospects par jour », soit une pression commerciale excessive, établissant « le fait que vous ayez porté un message pendant une semaine à l’ensemble votre équipe (qui) n’a pu qu’avoir un impact négatif sur leurs conditions de travail ».

Par ailleurs, à la suite des conclusions alarmantes du rapport d’inspection de la CSSCT de [Localité 6] de décembre 2020 sur les pratiques managériales de la société Solocal sur les commerciaux du secteur concerné, faisant suite aux faits dénoncés notamment par Mme [B], il a été sollicité de la part de la société Solocal un plan d’action, dont il n’est pas justifié par l’employeur, en dépit des demandes concordantes de la CSSCT, de la Carsat et de l’inspection du travail.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur ne justifie pas par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral l’absence de mesures prises suite aux faits subis et dénoncés par Mme [B] et tenant en particulier à une pression commerciale excessive, une charge anormale de travail, et un contrôle managérial excessif. En conséquence, le harcèlement moral invoqué par la salariée est établi.

Il convient de réparer le préjudice subi par la salariée à hauteur d’une somme de 8 000 euros, par voie d’infirmation du jugement entrepris.

En conséquence, les manquements de l’employeur à ses obligations, tirés du harcèlement moral, étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il convient de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, prenant effet à la date du licenciement prononcé par l’employeur, soit au 1er juin 2022.

Enfin, la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul, compte tenu du harcèlement moral dont a été victime la salariée (en ce sens, Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-26.560, Bull. 2013, V, n° 47).

Sur les conséquences du licenciement nul

Le salarié victime d’un licenciement nul qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ainsi qu’il ressort de l’article L. 1235-3-1 du code du travail.

Sur le salaire de référence, Mme [B] se fonde sur la moyenne des salaires perçus au cours des trois derniers mois avant l’arrêt de travail, outre les heures supplémentaires exécutées sur la période, soit un montant de 12 723,81 euros mensuel brut.

La société demande à la cour de retenir la moyenne mensuelle sur les 12 derniers mois à hauteur de 5 837,80 euros, en se fondant sur les mois de septembre 2018 à août 2019.

Il convient de rappeler que dans l’hypothèse où le salarié est licencié après une période d’arrêt de travail, le salaire de référence à prendre en considération s’établit, pour les salariés bénéficiant d’une rémunération variable, à celui des 12 derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

La salariée ayant été placée en arrêt de travail à compter du 29 septembre 2019, il convient de retenir les salaires perçus sur la période courant d’octobre 2018 à septembre 2019, soit la somme de

62 648,80 euros bruts.

Il convient de prendre en compte la rémunération variable de la salariée sur la période considérée. Concernant les primes sur la croissance des ventes et la prime parc client, il y a lieu de retenir les montants précédemment fixés au titre de l’année 2019, de les fixer au prorata de la période, et d’opérer les ajustements nécessaires au regard de la rémunération brute perçue sur la période de référence. Prime croissance des ventes : 2 907,18. Prorata 9/12 = 2 180,38. Somme perçue sur la période : 8 970,09. A déduire : 6 789,71 euros. Prime Parc client : 5 399,74. Prorata : 4 049,80 euros. Somme perçue sur la période : 4 175,50. A déduire : 125,70 euros. Soit un trop perçu sur la période de 6 915,41 euros.

Il convient d’ajouter la rémunération variable due au titre de la période de référence et versée postérieurement à la période de référence : Prime efficacité opérationnelle et orientation stratégique du 3ème trimestre 2019 : 3 307,47 euros.

En définitive, au regard des sommes retenues, la rémunération variable à déduire sur la période de référence de la rémunération brute retenue supra, s’élève à 3 607,94 euros.

Il y a lieu enfin d’ajouter les sommes perçues au titre des heures supplémentaires sur la période de référence, mais non celles perçues au titre des repos compensateurs qui ont la nature de dommages-intérêts (Soc., 4 septembre 2024, n°23-10520, publié), et au prorata des sommes perçues sur la période de référence, soit un montant total de 22 166,53 euros. En définitive, le salaire de référence sur la période s’élève à 81 207,39 euros bruts, soit 6 767,28 euros bruts mensuels.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée, de son âge au moment du licenciement, de son niveau de rémunération avant son arrêt de travail, le préjudice qui résulte, pour elle, de la perte injustifiée de son emploi sera réparé par une indemnité de 50 000 euros. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

La salariée peut en outre prétendre à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois, soit 20 301,84 euros outre 2 030,18 euros au titre des congés payés afférents, somme à laquelle l’employeur sera condamné, par voie d’infirmation.

Mme [B] sollicite ensuite un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement de 24 001,72 euros et subsidiairement de 11 006,36 euros.

La société conclut au débouté en considérant que la salariée a été remplie de ses droits.

Mme [B] a perçu une indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 9 939,06 euros sur la base d’un salaire de référence de 5 837,80 euros.

Au regard du montant du salaire de référence retenu par la cour à hauteur de 6 767,28 euros, elle aurait dû percevoir la somme de 11 521,53 euros. Il convient donc de condamner l’employeur à verser à la salariée un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement de 1 582,47 euros.

Mme [B] demande enfin un complément d’indemnité spéciale de licenciement de 33 940 euros ou subsidiairement 20 945,42 euros en soutenant que dans le cas d’un licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle, selon l’article L.1226-14 du code du travail, l’employeur doit verser une indemnité spéciale de licenciement d’un montant au moins égale au double de l’indemnité légale de licenciement.

La société ne conteste pas le principe de cette demande d’indemnité spéciale de licenciement formulée au visa de l’article L. 1226-14 du code du travail mais conclut au débouté au motif que la demande de résiliation judiciaire n’est pas fondée. A titre subsidiaire, l’employeur indique que si la cour considérait que la demande de résiliation judiciaire formulée par Mme [B] était fondée, le montant de l’indemnité spéciale de licenciement ne pourrait excéder 9 939,06 euros.

En application de l’article L. 1226-14 du code du travail, dont la société Solocal ne conteste pas l’application en l’espèce, la cour ayant précédemment retenu la nullité du licenciement et fait droit à sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, la salariée est fondée à percevoir une indemnité spéciale de licenciement qu’il convient de fixer, selon la formule de calcul proposée par Mme [B], non critiquée par l’employeur, à la somme de de 11 521,53 euros.

Sur l’obligation de sécurité

En application de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés, prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte de l’article L. 4121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure et postérieure à l’ordonnance n°2017-1389 du 22 septembre 2017 et de l’article L. 4121-2 du même code dans sa rédaction antérieure et postérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, est distincte de la prohibition du harcèlement moral instituée par l’article L. 1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle.

Tenue d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, la société a manqué à cette obligation dès lors que Mme [B] a été victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral et qu’elle ne justifie pas avoir respecté l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, à défaut de justifier avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et 4121-2 du code du travail, notamment par la mise en 'uvre d’actions d’information et de prévention propres à en prévenir la survenance.

Il a été retenu par ailleurs que l’employeur n’avait pas respecté les durées maximales du travail durant la relation contractuelle, et que la société n’avait pas davantage organisé d’entretiens annuels afin d’évaluer la charge de travail du salarié, caractérisant des risques pour la santé et la sécurité du salarié, et par suite un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité au sens de l’article L. 4121-1 du code du travail.

Les manquements de l’employeur à l’obligation de sécurité ont causé à Mme [B] un préjudice que la cour fixe à la somme de 3 000 euros. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société à payer à Mme [B] cette somme.

Sur les intérêts

Les créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les créances à caractère indemnitaire à compter de la mise à disposition du présent arrêt.

Par ailleurs, il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la remise des documents sociaux

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à la salariée une attestation France travail et des bulletins de salaire conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte à ce titre.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, qui sont dans le débat, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de d’infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles de première instance et de condamner la société Solocal aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande de condamner la société Solocal à verser à Mme [B] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 21 janvier 2023, sauf en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action de Mme [B] à l’encontre de la société Solocal Group et mis celle-ci hors de cause, dit que la convention de forfait jours était privée d’effet, débouté la salariée de ses demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de primes sur objectifs 2019, de remboursement de la retenue sur la régularisation des primes croissance de vente et parc clients 2019 d’une part et de celle au titre des indemnités journalières maladie d’autre part,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

DIT que les demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sont recevables,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [B] à effet du 1er juin 2022, et dit qu’elle produit les effets d’un licenciement nul,

CONDAMNE la société à verser à Mme [B] les sommes de :

—  7 619,70 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du 12 juin au 31 décembre 2017, ainsi que la somme de 761,97 euros au titre des congés payés afférents,

—  9 495,84 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour l’année 2018, ainsi que la somme de 949,58 euros au titre des congés payés afférents,

—  23 703,26 euros à titre de rappel de salaire pour supplémentaires du 1er janvier au 28 septembre 2019 ainsi que la somme de 2 370,32 euros au titre des congés payés afférents,

—  10 967,89 euros à titre de dommages-intérêts du fait de l’absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos,

—  8 000 euros de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral,

—  50 000 euros d’indemnités pour licenciement nul,

—  20 301,84 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 030,18 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 582,47 euros à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  11 521,53 euros à titre d’indemnité spéciale de licenciement,

—  3 000 euros au titre de l’obligation de sécurité,

DIT que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt auprès du greffe de la Cour,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

ORDONNE le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de la résiliation judiciaire au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

DÉBOUTE Mme [B] de sa demande au titre du repos compensateur pour l’année 2017,

CONDAMNE Mme [B] à payer à la société Solocal SA la somme de 3 476,68 euros au titre des jours de réduction du temps de travail,

ORDONNE la remise par la société Solocal SA à la salariée d’une attestation France travail et des bulletins de salaire conformes au présent arrêt,

DIT n’y avoir lieu à astreinte,

CONDAMNE la société Solocal SA à verser à Mme [B] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la société Solocal SA aux dépens de première instance et d’appel.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie PRACHE, Présidente et par Madame Nicoleta JORNEA, Greffière placée, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière placée La Présidente