Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires en réplique, enregistrés les 3, 16 et 22 octobre 2024, ce dernier mémoire n’ayant pas été communiqué, la société par actions simplifiée (SAS) UNAC, représentée par la SELAS Sery-Chaineau-Avocats, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

— d’enjoindre à SNCF RESEAU de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— d’enjoindre à SNCF RESEAU de suspendre l’exécution de toute décision afférente à la passation de l’accord-cadre relatif à l'« acquisition de débroussailleuses rail route » et notamment la décision de rejet de la société UNAC en date du 24 septembre 2024 ;

— d’enjoindre à SNCF RESEAU dans le cadre de la procédure de passation de l’accord-cadre relatif à l'« acquisition de débroussailleuses rail route » de reprendre l’intégralité de la procédure de mise en concurrence, avec notamment la publication d’un nouvel avis de publicité conforme aux exigences communautaires en matière de passation des contrats de la commande publique ;

— d’assortir ces injonctions à l’encontre de SNCF RESEAU d’un délai maximum d’exécution d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance qui sera rendue et d’une astreinte de 750 euros par jour de retard à compter de l’expiration de ce délai ;

— de mettre à la charge de SNCF RESEAU, au profit de la société UNAC, la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société UNAC soutient que :

— la société SNCF Réseau a méconnu le principe de transparence des procédures tel qu’énoncé à l’article L. 3 du code de la commande publique, dès lors que l’article 11 du règlement de la consultation indique que l’attribution du contrat serait réalisée sur un des trois scénarios analysés séparément et le contrat attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, eu égard aux critères d’attribution qui découlent de l’un desdits scénarios ; or aucune information n’a été divulguée quant aux conditions dans lesquelles SNCF Réseau entendait comparer les scénarios entre eux ;

— la société SNCF Réseau a méconnu les dispositions de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique en ce qu’il incombe à l’acheteur de donner, dès le lancement de la procédure, dans les documents de la consultation, une information appropriée sur les critères de jugement des offres, ce qui n’est, au cas d’espèce, pas le cas des critères « technique » et « RSE », nonobstant les 136 critères conduisant à l’appréciation des offres au sein du cahier des charges fonctionnel, ne précisant nullement les conditions de mises en œuvres et d’appréciation des critères « techniques » et « RSE » ;

— la société SNCF Réseau a méconnu l’obligation d’information qui lui incombe, telle qu’elle résulte des dispositions combinées des articles R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, en ce qu’elle se doit de comporter des informations et éléments précis, ainsi qu’une motivation suffisante, de nature à ce que la société évincée puisse utilement comprendre et contester la procédure de passation ; la lettre de refus de son offre ne comporte, à cet égard, pas le nom de l’attributaire, les raisons objectives de rejet de son offre et du choix de celle de l’attributaire ; aucune information n’est communiquée quant aux notes relatives aux 4 critères d’attribution définis à l’article 11 du règlement de la passation, à l’évaluation des 136 critères du cahier des charges fonctionnel, au classement des offres ou encore sur la méthode de notation ; SNCF Réseau ne précise enfin nullement sur lequel des trois scénarios définis à l’article 11 du règlement de la consultation la marché de fournitures a été attribué ;

— la société SNCF Réseau a entaché d’irrégularité la procédure de passation litigieuse en recourant à des spécifications techniques discriminatoires comme définies à l’article L. 2111-2 du code de la commande publique, en vue de définir son besoin ; si l’objet de l’accord-cadre vise l’acquisition de « débrousailleuses rail route », il résulte du cahier des charges fonctionnel, et notamment des critères 9 et 17, que l’entité adjudicatrice recherche des solutions « multi-usages » qui ont pour effet de favoriser la société EVL MAT, attributaire du marché ; la société EVL MAT a au surplus été favorisée par une pondération bonifiée desdits critères, ce qui a été de nature à lui conférer des points supplémentaires ; ces deux critères discriminatoires ont incontestablement été de nature à la léser, dès lors qu’additionnés ils représentent 2250 points, soit 27,5 % du critère technique et qu’en les neutralisant, la société EVL MAT serait en deuxième position derrière la société UNAC ;

— l’offre de la société EVL MAT est irrégulière dès lors qu’elle ne respecte pas les documents de la consultation dits F0, donc non négociables et dont la flexibilité est nulle ; il en va ainsi du critère 58 relatif à la sécurité des machines, leur stabilité et la possibilité de déraillement ; du critère 32 relatif à la cabine de conduite devant être conçue pour interdire la descente du côté opposé à la circulation ferroviaire ; du critère 39 relatif aux prescriptions de santé et sécurité ; du critère 27 relatif au dimensionnement de la machine.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 14 et 21 octobre 2024, la société anonyme (SA) SNCF Réseau, représentée par la SELARL Symchowicz-Weissberg et Associés, avocat, demande au juge des référés de rejeter la requête de la société UNAC et de condamner celle-ci à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

SNCF Réseau soutient que :

—  le courrier de rejet de l’offre de la société requérante, bien que synthétique, contient des informations relatives au choix de l’attributaire sur les critères « techniques » et « RSE », informations qui sont, en tout état de cause, complétées par le présent mémoire en défense ; les écritures en défense comprennent, à cet égard, les notes attribuées aux candidats sur l’ensemble des critères, le nombre de points attribués sur les critères « techniques » et « RSE », l’offre financières retenue, les notes obtenues sur les deux autres scénarios non retenus, les notes obtenues sur l’intégralité des 136 exigences « techniques » et « RSE » ainsi que quatre exemples de la différence significative entre l’offre de la requérante et de l’attributaire sur les aspects techniques et RSE ;

— le moyen tiré du manquement au principe de transparence des procédures est inopérant, dès lors que la société requérante ne démontre nullement en quoi ledit manquement allégué est susceptible de l’avoir lésée ; la société requérante ne l’a, à cet égard, nullement questionnée au cours de la procédure de passation sur les imprécisions des scénarios qu’elle allègue, aucun doute n’existait sur le fait que trois hypothèses de prix devaient être présentées et qu’il fallait formuler les trois meilleures offres possibles ; en tout état de cause, la société EVL MAT attributaire est classée première sur les trois scénarios envisagés, et le scénario retenu est celui pour lequel la requérante a obtenu sa meilleure note de 16.1/20 ; le moyen manque enfin en fait, dès lors qu’il n’a pas été occulté à la société requérante que la société SNCF Réseau procéderait à une notation des différentes propositions au regard des critères de choix et une sélection de l’offre obtenant la meilleure note dans les hypothèses considérées ;

— en outre, la société SNCF réseau a apporté par le présent mémoire en défense des compléments d’informations en précisant notamment que le scénario 2 avait été retenu, solution la plus avantageuse après avoir procédé à la comparaison des trois hypothèses ;

— la société requérante avance le manque de précisions des conditions de mise en œuvre et d’appréciation des critères « technique » et « RSE » et ce, alors même qu’elle admet l’existence du cahier des charges fonctionnels comportant les 136 critères d’appréciation conduisant à l’évaluation des offres ; ledit document est à cet égard suffisamment complet et clair quant à la nature des exigences attendues, leur flexibilité, leur modalité de notation et leur typologie ;

— le moyen tiré de l’irrégularité des spécifications techniques des critères 9 et 17 est inopérant dès lors que les calculs proposés par la société UNAC pour démontrer une lésion ne prennent pas en compte les impacts financiers qu’auraient indubitablement induit la suppression de la notation desdits critères, lesquelles, prises en compte, ne changent en rien l’attribution du marché à la société EVL MAT ; les exigences listées aux critères 9 et 17 ne sont, en tout état de cause, pas des spécifications techniques, mais des éléments de notation au sens de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique et ne sont pas de nature à exclure l’opérateur économique qui n’y répondait pas ; la société UNAC apprécie, partant, la régularité d’une modalité d’évaluation au regard des conséquences que pourraient avoir cette dernière sur un candidat, et ce, alors même qu’elle doit s’apprécier à l’aune du besoin déterminé par l’acheteur.

SNCF Réseau a produit le 21/10/2024, par pli confidentiel, des pièces qu’elle entend soustraire au débat contradictoire en application des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative (protection du secret des affaire).

La société UNAC a produit le 22/10/2024, par pli confidentiel, une pièce qu’elle entend soustraire au débat contradictoire en application des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative (protection du secret des affaire).

La requête a régulièrement été communiquée à la société attributaire du marché, la société EVL MAT, laquelle n’a pas produit d’observation en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des transports ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif a désigné M. Romnicianu, vice-président, pour statuer sur les requêtes en référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique du 16 octobre 2024 à 14 h, tenue en présence de M^me Mané Tida, greffière d’audience :

— le rapport de M. Romnicianu, vice-président ;

— les observations de Maître Chaineau Guillaume (SELAS Sery-Chaineau-Avocats), représentant la SAS UNAC ;

— les observations de Maître Letellier Hervé (SELARL Symchowicz-Weissberg et Associés), représentant la SA SNCF Réseau.

A l’issue de l’audience publique, les parties ont été informées que la clôture de l’instruction serait reportée au 22/10/2024 à 18 heures, en application de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

SNCF Réseau a produit une note en délibéré, enregistrée au greffe du tribunal administratif le 23/10/2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 21 juillet 2023 au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE), la société anonyme (SA) SNCF Réseau a lancé, en sa qualité d’entité adjudicatrice, une procédure d’appel d’offres avec négociation tendant à la conclusion d’un accord-cadre mono attributaire relatif à « l’acquisition de débroussailleuses rail route qui devront permettre de traiter en mode rail comme en mode route les végétations hautes et basses afin d’entretenir les abords des voies ferrées ». La date limite de réception des offres était fixée au 20 septembre 2023 à 14 heures. Trois offres recevables ont été déposées et analysées, dont celle des sociétés UNAC et EVL MAT.

2. Par un courrier du 24 septembre 2024, la société UNAC a été informée du rejet de son offre au motif que « d’un point de vue technique et responsabilité sociétale des entreprises (RSE) » son offre " n’a pas obtenu la meilleure évaluation entre autres pour les 4 critères majeurs du cahier des charges : l’autonomie demandée ; l’ergonomie de la cabine et de la sécurité ; la robustesse de l’engin ; la possibilité d’intégration d’outils variés ". Il était indiqué que l’attributaire a obtenu la meilleure position principalement en raison de son offre technique et RSE. Par une correspondance du 30 septembre 2024, la société UNAC a adressé à la société SNCF Réseau une demande de précisions sur le fondement des articles R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique. Par le présent recours, la SAS UNAC, agissant en sa qualité de candidat non retenu, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, d’enjoindre à SNCF Réseau de suspendre l’exécution de toute décision afférente à la passation de l’accord-cadre litigieux et de reprendre l’intégralité de la procédure de mise en concurrence, avec notamment la publication d’un nouvel avis de publicité.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-5 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 2111-1 du code des transports : « () La société SNCF Réseau est attributaire des lignes du réseau ferré national, propriété de l’État. () ». Aux termes de l’article L. 2111-9 de ce code : " La société SNCF Réseau a pour mission d’assurer () : / 1° L’accès à l’infrastructure ferroviaire du réseau ferré national, () / 2° La gestion opérationnelle des circulations sur le réseau ferré national ; / 3° La maintenance, comprenant l’entretien et le renouvellement, de l’infrastructure du réseau ferré national ; / 4° Le développement, l’aménagement, la cohérence et la mise en valeur du réseau ferré national ; () La société SNCF Réseau est soumise aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes. () ".

4. Aux termes de l’article L. 1212-1 du code de la commande publique : " Les entités adjudicatrices sont : / 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; / 2° Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; () « . Aux termes de l’article L. 1212-3 du même code : » Sont des activités d’opérateur de réseaux ; () 4° Les activités d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux ; () ".

5. Aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative : «  Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () ». Aux termes de l’article L. 551-6 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat (). Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis. / Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé () ». Enfin, aux termes de l’article L. 551-7 de ce code : « Le juge peut toutefois, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l’article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages. ».

6. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’entité adjudicatrice. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne la méconnaissance de l’obligation d’information des candidats évincés :

7. Aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État. ». Aux termes de l’article R. 2181-1 de ce code : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ». Aux termes de l’article R. 2181-3 de ce code applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 « . Et aux termes de l’article R. 2181-4 de ce code : » À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ".

8. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-5 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

9. En l’espèce, dans un premier temps, par le biais du courrier d’éviction daté du 24 septembre 2024, la société UNAC a été informée des motifs du rejet de son offre, du fait que l’attributaire a été considéré comme meilleur sur les critères techniques et RSE, au regard de certains éléments dont notamment l’autonomie demandée, l’ergonomie de la cabine et de la sécurité, la robustesse de l’engin et, enfin, la possibilité d’intégration d’outils variés.

10. Ultérieurement, par le biais du mémoire en défense produit par SNCF Réseau dans le cadre de la présente instance le 14/10/2024 et communiqué le jour même à la société requérante, qui a donc pu en prendre utilement connaissance, la société UNAC a été informée : – de l’identité de la société attributaire ; – des notes attribuées aux candidats concernés sur l’ensemble des critères ; – du nombre de points attribués à chaque candidat, rapportés au nombre de point maximal attribuables sur les éléments techniques (8170 points maximum) et sur les éléments RSE (175) ; – des données financières de l’offre retenue (scénario 2), cette dernière étant estimée à 14 961 415 euros HT. En outre, SNCF Réseau, même si les offres n’ont pas été retenues, a communiqué les notes obtenues sur les deux autres scénarios, étant rappelé que les notes sur l’ensemble des critères autres que financiers sont identiques dans les trois hypothèses. Enfin, SNCF Réseau a également communiqué le détail des notes attribuées sur chacun des éléments d’analyse du cahier des charges fonctionnel, en reprenant la liste des 136 exigences techniques et RSE. La société UNAC a donc été informée que la société attributaire avait généré une différence significative sur les aspects techniques et RSE, avec un total de 8235 points (sur 8345 possibles) contre simplement 4600 pour elle, notamment sur les éléments suivants : l’autonomie demandée, les exigences cabine, et enfin la robustesse de l’engin.

11. Dans ces conditions, eu égard notamment à l’ensemble des informations communiquées dans le cadre de l’instance contentieuse, la société UNAC a suffisamment été informée des motifs de rejet de son offre. Le moyen tiré de l’insuffisante information du soumissionnaire évincé sera donc écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance du principe de transparence de la procédure faute de précision des conditions de mise en œuvre et d’appréciation des trois scénarios définis à l’article 11 du règlement de la consultation :

12. Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code ». Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ». Aux termes de l’article L. 2152-8 de ce code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur () Ils sont rendus publics () ». Et aux termes de l’article R. 2152-7 de ce code : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, () / D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. () »

13. D’une part, il résulte de ces dispositions qu’il appartient à l’entité adjudicatrice de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats. L’entité adjudicatrice détermine librement la pondération des critères de choix des offres.

14. D’autre part, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, rappelés par l’article L. 3 du code de la commande publique applicable à tous les contrats entrant dans le champ d’application de celui-ci, l’entité adjudicatrice a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. Les critères doivent être formulés, dans les documents de la consultation, de manière à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière. Elle n’est en revanche pas tenue d’informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères.

15. La société UNAC soutient que SNCF réseau a méconnu le principe de transparence en ne précisant pas les conditions de mise en œuvre et d’appréciation des trois scénarios définis à l’article 11 du règlement de la consultation et pour lesquels les candidats devaient obligatoirement remettre une offre. A cet égard, elle relève qu’aucune information n’était donnée aux candidats sur la façon dont SNCF Réseau comparerait les offres sur la base de ces trois scénarios, en vue de déterminer in fine l’offre économiquement la plus avantageuse.

16. Toutefois, il résulte de l’instruction que le cahier des charges était explicite sur le fait que chaque opérateur devait, pour chacune des 3 hypothèses, présenter la meilleure proposition possible. A supposer même qu’existe un doute sur la manière dont l’acheteur allait retenir tel ou tel scénario, aucun doute n’existait sur le fait que trois hypothèses de prix devaient être présentées et qu’il fallait donc, pour chacune d’entre elles, formuler la meilleure offre possible. L’obligation de présenter 3 scénarios résultait tant de la structuration du cahier des charges et du bordereau des prix unitaires (BPU), que des dispositions du règlement de la consultation afférentes aux modalités de choix. Il s’en déduisait clairement que SNCF Réseau, sur la base des trois hypothèses contractuelles envisagées (scénarios 1, 2 ou 3), procéderait à la notation des différentes propositions au regard des critères de choix (et plus précisément du critère prix puisque l’évaluation des offres sur les autres critères est nécessairement identique), puis à la sélection de l’offre ayant obtenant la meilleure note dans les hypothèses considérées, à savoir en l’espèce l’offre de la société attributaire sur le scénario 2.

17. Le moyen tiré du défaut de transparence de la procédure manque ainsi en fait, étant précisé en tout état de cause que, quel que soit le scénario financier en définitive retenu, l’offre de la société EVL MAT se trouvait classée première, excluant de fait toute lésion possible pour la société requérante du fait du manque de transparence allégué concernant la mise en œuvre des 3 scenarios.

En ce qui concerne la méconnaissance du principe de transparence de la procédure faute de précision des conditions de mise en œuvre et d’appréciation des critères « technique » et « RSE » :

18. La société UNAC soutient que SNCF Réseau a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et, plus particulièrement au principe de transparence des procédures, en ne précisant pas les modalités de mise en œuvre du critère « technique » et du critère « RSE ». A cet égard, elle fait valoir que le règlement de la consultation ne précisait pas sur la base de quels « sous-critères » seraient effectivement appréciés respectivement le critère « technique » et le critère « RSE ».

19. Toutefois, contrairement à ce qui est soutenu, il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation renvoyait, pour l’analyse des critères techniques et RSE, aux spécifications attendues telles que fixées par le cahier des charges fonctionnel les listant. Le cahier des charges fonctionnel, incluant l’ensemble des informations requises, rappelle à cet égard :

— les 136 attentes techniques et RSE de SNCF Réseau en distinguant 10 grandes rubriques (données générales, impositions, documents, dispositions communes, attentes générales, fonctions transport par route, fonctionnement de déplacements en dehors d’une voie ferrée, fonction de mise en et hors voie, fonction de translation sur voie, exigences supplémentaires), elles-mêmes subdivisées en sous-rubriques ;

— la nature des exigences attendues et leur flexibilité possible (en les classant de F1 à F3) catégorie par catégorie : F 0 flexibilité nulle / exigence non négociable ; F 1 flexibilité faible / exigence peu négociable ; F 2 flexibilité moyenne / exigence négociable ; F 3 flexibilité forte / niveau très négociable ;

— les modalités de notation de chacune de ces exigences FO à F3 avec le nombre de points attribuables pour chaque élément et indication des pondérations supplémentaires lorsqu’elles existaient ;

— et, enfin, la typologie, technique ou RSE, à laquelle correspondait chacune des exigences.

20. Il résulte de ce qui précède que, l’ensemble des opérateurs étant valablement avisés des attentes et des modalités d’évaluation retenues par SNCF Réseau, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de transparence doit être écarté.

En ce qui concerne la violation du principe d’égalité de traitement des candidats du fait du caractère discriminatoire des spécifications techniques définies par les documents de la consultation :

21. D’une part, l’article L. 3 du code de la commande publique énonce que les acheteurs respectent les grands principes de la commande publique, notamment l’égalité de traitement des candidats : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code () ». Aux termes de l’article L. 2152-7 : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. »

22. D’autre part, aux termes de l’article L. 2111-2 du code de la commande publique : « Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques. ». L’article R. 2111-7 dispose : « Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu’une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes » ou équivalent « . »

23. La société Unac soutient que SNCF Réseau a entaché d’irrégularité la procédure de passation litigieuse en recourant à des spécifications techniques discriminatoires en vue de définir son besoin. A cet égard, la société requérante relève que l’objet de l’accord-cadre litigieux portait uniquement sur « l’acquisition de débroussailleuses qui devront permettre de traiter en mode rail comme en mode route les végétations hautes et basses afin d’entretenir les abords des voies ferrées ». Or, si les documents de la consultation relatifs à l’objet de l’accord-cadre visent uniquement l’achat de débroussailleuses rail-route, à la lecture des pièces de la consultation, il apparaît que SNCF Réseau a défini des spécifications techniques et des critères de choix des offres associés qui ne sont aucunement liés à l’objet du contrat, conduisant in fine à favoriser un candidat, la société EVL MAT. Ainsi, selon la société requérante, certaines spécifications techniques, incluses dans le cahier des charges fonctionnel, se rapportent en réalité à des solutions « multi-usages » concernant des marchés économiques distincts et totalement cloisonnés : le marché « pelles » et le marché « débroussailleuse ». Contrairement à l’objet de l’accord-cadre visant uniquement l’acquisition de « débroussailleuses rail route », le cahier des charges fonctionnel intègre et valorise des solutions « multi-usages » qui n’ont, finalement, rien à faire dans les pièces de la consultation. Au nombre de ces spécifications techniques prétendument discriminatoires, les attentes 9 (autonomie) et 17 (outils de terrassement et manutention), lesquelles se sont vues octroyer des coefficients de pondération particulièrement importants, représentant un quart de la note finale, contreviendraient aux règles régissant les spécifications techniques, codifiées aux articles L. 2111-2 et suivants du code de la commande publique, ayant pour seul objet de favoriser l’attributaire pressenti, la société EVL MAT.

24. Toutefois, d’une part, il y a lieu de relever que les exigences listées aux points 9 et 17 du cahier des charges fonctionnel ne sauraient être regardées comme des « spécifications techniques » au sens de l’article L. 2111-2 du code de la commande publique, aux termes duquel « Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques. Ces spécifications techniques prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale », dont le respect imposé à chacun des opérateurs conditionne leur participation. Les exigences listées aux points 9 et 17 du cahier des charges fonctionnel – classant les deux éléments comme exigences F1, donc comme des éléments évalués et notés en fonction des réponses des candidats, ne conduisant pas à exclure l’opérateur qui n’y répondait pas – s’apparentent davantage à des éléments de notation, au sens de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique, n’impliquant pas une éventuelle irrégularité, mais simplement une plus ou moins grande valorisation des offres en fonction de leur qualité intrinsèque et des attentes éventuelles de l’acheteur. A cet égard, la société UNAC, alors même qu’elle n’a pas proposé une polyvalence d’outils ou l’autonomie souhaitées, a pu participer et être évaluée, son offre était simplement moins valorisée que celles proposant, sur ces deux critères, de meilleurs équipements.

25. D’autre part, il convient de rappeler que la définition du besoin incombe par principe au seul acheteur, à l’exclusion donc de tout opérateur. A cet effet, l’acheteur dispose d’une très large liberté, ce qui implique qu’il est en principe libre de déterminer ses attentes, cette liberté ne pouvant être limitée au seul motif que cette définition aurait pour effet d’exclure certains candidats, voire même de les dévaloriser dans l’analyse. A cet égard, le contrôle du juge des référés sur la définition du besoin arrêté en amont par l’acheteur doit se limiter au contrôle d’une éventuelle erreur manifeste d’appréciation. De même, le juge du référé précontractuel exerce sur le choix des critères retenus par le pouvoir adjudicateur pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation. Enfin, une spécification technique, voire une modalité d’évaluation, ne saurait être considérée comme illégale au seul motif qu’elle aurait pour effet d’empêcher certaines entreprises de participer ou de les dévaloriser lors de l’analyse.

26. En l’espèce, SNCF Réseau fait valoir que son besoin était de concevoir (prototype) une nouvelle machine-outil de débroussailleuses rail route susceptible de répondre, au mieux, aux exigences listées dans le cahier des charges fonctionnel, dont celles :

— de l’exigence 9 liée à l’autonomie, l’autonomie de chaque engin devant permettre la réalisation de 40 heures de travail minimum consécutives sans nécessiter de complément de carburant. Par retour d’expérience, il était demandé que l’engin puisse disposer d’un réservoir de 500 litres, cette exigence s’expliquant par des contraintes d’exploitation, de sécurité et financières, tenant à la possibilité de pouvoir utiliser l’engin durant une semaine de travail sans plein et sans retour à leur établissement (les voies ferrées sont souvent situées dans des zones peu accessibles par la route, ce qui rend complexe la réalisation d’un plein par camion ou un retour à l’établissement pour procéder à ce plein) ;

— de l’exigence 17 liée aux outils de terrassement et manutention, SNCF Réseau décidant de davantage valoriser les entreprises susceptibles de proposer des outils de travail plus polyvalents notamment, à titre de prestation supplémentaire, lorsque " l’extrémité du bras pourra accepter des outils de terrassement ou de manutention (godet, benne preneuse, grappin ), justifiée par le besoin de SNCF Réseau de disposer d’équipements polyvalents qui puissent, le cas échéant, exercer d’autres tâches que la simple fonction de débroussailleuse, et a donc incité les constructeurs à réfléchir à la possibilité de l’utiliser de manière complémentaire, au moyen d’équipements accessoires permettant la réalisation d’autres taches (menus travaux, remblaiement légers ).

27. Dès lors que ces exigences n’apparaissent ni insuffisamment précises, s’agissant en particulier de la spécification 17, ni manifestement injustifiées au regard des besoins exprimés de l’acheteur, elles pouvaient légalement être envisagées, quand bien même celles-ci, en fonction de l’état du marché et de la concurrence, auraient eu pour effet, le cas échéant, de défavoriser, voire d’exclure, certains opérateurs. Dans ces conditions, alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que la définition de son besoin par SNCF Réseau serait en l’espèce entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, le moyen tiré de ce que les « spécifications techniques » définies par les documents de la consultation, notamment les critères 9 (relatif à l’autonomie de l’engin conçu) et 17 (relatif à la polyvalence de l’engin conçu) prévus par le cahier des charges fonctionnel, revêtiraient un caractère discriminatoire, doit être écarté.

En ce qui concerne l’existence de pondérations discriminatoires :

28. La société requérante soutient que SNCF Réseau aurait mis en place un système de pondération discriminatoire, avantageant la société attributaire.

29. A titre liminaire, il convient de rappeler que le pouvoir adjudicateur est libre, non seulement de choisir les critères d’attribution du marché, mais également de déterminer la pondération de ceux-ci, pour autant qu’elle permette une évaluation synthétique des critères retenus afin d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché public, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur. Il en résulte que le juge des référés ne saurait s’immiscer dans la question de savoir si le choix aurait été plus pertinent si un autre critère avait été retenu ou si des pondérations différentes avaient été envisagées.

30. En l’espèce, la société requérante conteste la décision de l’acheteur d’avoir classé certaines attentes en exigences impératives (FO) et d’autres en exigences négociables (F1, F2 et F3) et d’avoir évalué l’attente 9 en attribuant un maximum de 750 points et l’attente 17 en attribuant un maximum de 1 500 points. A cet égard, sur 136 exigences, celles n° 9 et 17 se voyaient valorisées à hauteur de 27,5 % de la note totale du critère technique, démontrant ainsi l’importance accordée par l’entité adjudicatrice à ces dernières. Toutefois, ce classement et ces pondérations, dûment portés à la connaissance de l’ensemble des candidats et relevant du libre choix de l’acheteur, n’apparaissent pas manifestement injustifiés, pour les raisons techniques précédemment exposées. A cet égard, si SNCF Réseau a décidé d’attribuer 750 points pour la rubrique 9 liée à l’autonomie, et 1 500 points pour la rubrique 17 liée à la polyvalence, c’est précisément parce qu’elle estimait que, d’un point de vue technique, la proposition d’engins à construire s’avère techniquement sensiblement meilleure si une grande autonomie et une certaine polyvalence sont assurées. Les moyens tirés tant d’une orientation délibérée des exigences du cahier des charges de nature à favoriser la société EVL MAT, que de l’existence de pondérations discriminatoires permettant à l’offre de la société EVL MAT de se démarquer, doivent donc être écartés.

En ce qui concerne l’irrégularité de l’offre de la société EVL MAT faute de répondre aux exigences du cahier des charges :

31. L’article L. 2152-1 du code de la commande publique impose à l’acheteur d’écarter les offres irrégulières : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 du code de la commande publique définit quant à lui la notion d’offre irrégulière de la manière qui suit : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». En présence d’une offre ne respectant pas les prescriptions contractuelles définies dans les documents de la consultation, l’acheteur se trouve en situation de compétence liée et ne peut dès lors attribuer le marché au candidat ayant déposé une telle offre.

32. La société UNAC soutient que la société EVL MAT a formulé une offre irrégulière ne pouvant répondre favorablement à de nombreuses exigences du cahier des charges. Elle fait valoir, en particulier, que l’offre de la société EVL MAT serait contraire : – aux règles de sécurité contre le déraillement prévues par la rubrique 58 du cahier des charges fonctionnel ; – aux exigences de sécurité de la cabine (attente 32) ; à l’exigence 39 afférente au siège de la cabine ; à la prescription 27 liée à la structure de la cabine.

33. Toutefois, aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, le juge des référés précontractuel ne peut qu’être saisi qu’à l’encontre « de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». L’office du juge des référés se limite donc à l’appréciation des éventuels manquements affectant la procédure elle-même, de sorte que ne sont pas utilement invocables devant lui les moyens qui n’ont pas de rapport direct avec les obligations de publicité ou de mise en concurrence, tels que ceux se rapportant aux modalités d’exécution du contrat.

34. En l’espèce, les questions techniques de conformité soulevées par la société requérante, liées au respect effectif de telle ou telle norme technique par l’offre de la société attributaire, se rattachent, non à la régularité de ladite offre, mais à la phase ultérieure d’exécution du contrat et d’homologation de l’engin proposé, lequel revêt au demeurant le caractère d’un prototype. Le moyen ne peut donc qu’être écarté comme inopérant. En tout état de cause, alors que les irrégularités invoquées ne sont nullement démontrées par la société requérante, il résulte de l’examen des extraits techniques de l’offre de la société EVL MAT, communiqués au tribunal à titre confidentiel sur le fondement des dispositions combinées des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, que celle-ci s’est dûment engagée à respecter les exigences définies dans les pièces de la consultation, notamment le cahier des charges fonctionnel.

35. Il résulte de ce qui précède que la société UNAC n’est pas fondée à demander au juge des référés de suspendre l’exécution de toute décision afférente à la passation de l’accord-cadre relatif à l'« acquisition de débroussailleuses rail route » et notamment la décision de rejet de la société UNAC en date du 24 septembre 2024, ni d’enjoindre à SNCF Réseau de reprendre l’intégralité de la procédure de mise en concurrence.

Sur les frais liés au litige :

36. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de SNCF Réseau, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société UNAC la somme demandée par SNCF Réseau au même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS UNAC est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de SNCF Réseau présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS UNAC et à la SA SNCF Réseau.

Fait à Montreuil, le 28 octobre 2024.

Le juge des référés,

M. Romnicianu

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.