COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 19 NOVEMBRE 2021

N° 2021/ 404

Rôle N° RG 17/21781 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBSQT

Société GETEX

C/

X-Z A

Copie exécutoire délivrée

le :19/11/2021

à :

M^e Maud B-C de la SCP COHEN C MONTERO B C, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Sophie QUIROUARD-FRILEUSE, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 06 Novembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 16/00491.

APPELANTE

S.A.S. GETEX, demeurant […]

représentée par M^e Maud B-C de la SCP COHEN C MONTERO B C, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et par M^e Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON substitué à l’audience par M^e Séverine CAUMON avocat au barreau de TOULON

INTIME

Monsieur X-Z A, demeurant […]

représenté par M^e Sophie QUIROUARD-FRILEUSE, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Septembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2021

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Le 7 décembre 2009, M. A a été recruté en qualité de responsable de secteur par la SAS Getex, qui a pour activité principale la location de camions équipés de grues avec conducteurs. Il était en charge du secteur de Muy. Il a été placé en arrêt de travail du 23 septembre 2015 au 14 février 2016.

Au terme d’une visite médicale de reprise du 15 février 2016, le médecin du travail a déclaré M. A apte sans restriction «'mais avec l’exigence souhaitée et justifiée d’un ré-aménagement de son poste de travail à savoir et eu égard aux doléances et aux contraintes de service, l’octroi d’un adjoint administratif et d’atelier de mécanique et ce de manière assidue (temps complet) qui puisse alléger la pénibilité des missions et tâches [du] salarié. ». Il précisait en outre que «'ces dispositions relèvent cependant de votre autorité et compétence dans le cadre de l’employabilité de votre salarié aux fins de permettre la meilleure harmonie et sérénité de l’exercice professionnel de tous les acteurs et donc un absentéisme».

M. A a de nouveau été placé en arrêt de travail le 16 mars 2016.

Le 7 juillet 2016, M. A a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon d’une demande tendant, à titre provisionnel, à la production des procès-verbaux des élections des représentants du personnel depuis 2009 ainsi que d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et au paiement de diverses sommes au titre de prétendus manquants liés à des faits de harcèlement moral, de discrimination, de manquement à l’obligation de bonne foi et de sécurité, du défaut de paiement d’heures supplémentaires et de dissimulation d’emploi salarié.

Au terme d’une seule visite médicale de reprise du 19 juillet 2016, le médecin du travail, relevant l’existence d’un danger immédiat, a déclaré M. A inapte à son poste sans reclassement possible dans l’entreprise dans les conditions actuelles.

Le 19 août 2016, M. A a refusé l’offre de reclassement proposée par la SAS Getex.

Le 7 septembre 2016, la SAS Getex a procédé au licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M. A.

Par jugement du 6 novembre 2017, le conseil de prud’hommes de Toulon a':

— condamné la SAS Getex à payer à M. A les sommes suivantes:

—  44 737,18' bruts en quittance ou deniers au titre du rappel de salaire des heures supplémentaires réclamées

—  1000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, enfin aux entiers dépens,

— débouté M. A du surplus de ses demandes.

M. A a fait appel partiel de ce jugement le 21 novembre 2017. Cette procédure a été enrôlée sous le n°RG n°RG 17-20896.

Le 5 décembre 2017, la SAS Getex a fait appel partiel de ce jugement en ce qu’il l’a condamné à payer un rappel d’heures supplémentaires à M. A ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Cette procédure a été enrôlée sous le n°17- 21781.

Le 22 décembre 2017, ces procédures ont été jointes.

Par ordonnance du 26 février 2021, le conseiller chargé de la mise en état a :

— Ordonné la disjonction des instances suivies sous les n°RG : 17 / 20896 et 17/21781,

— Déclaré irrecevable l’appel de M. Y suivi sous le n°17 /20896,

— Dit régulière la procédure d’appel n°17/21781,

A l’issue de ses conclusions du 23 avril 2021, la SAS Getex demande de:

— débouter M. A de son appel incident et le dire et juger comme particulièrement mal fondé,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 6 novembre 2017 en ce qu’il a':

— l’a condamnée à payer à M. A la somme de 44 737,18' bruts en quittance ou deniers au titre du rappel de salaire des heures supplémentaires réclamées ainsi qu’à la somme de 1000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 3 000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— mis les dépens à sa charge.

— le confirmer en ce qu’il a débouté M. A de l’ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions.

en conséquence,

— constater, dire et juger l’absence de réalisation d’heures supplémentaires,

— constater, dire et juger l’absence de toute situation de travail dissimulé,

— constater, dire et juger que M. A n’établit à aucun moment l’existence de faits susceptibles de caractériser une situation de harcèlement moral encore moins à l’origine de son inaptitude.

— constater, dire et juger le respect par elle de son obligation de sécurité,

— constater, dire et juger le respect par elle de son obligation de bonne foi contractuelle,

— constater, dire et juger l’absence de toute mesure discriminatoire à l’égard de M. A,

— constater, dire et juger le respect par elle de son obligation de reclassement,

— constater, dire et juger l’impossibilité pour elle de procéder au reclassement de M. A,

en conséquence,

— débouter M. A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

— le condamner à lui rembourser la somme de 21 600' nets versée au titre de l’exécution provisoire de droit dans la limite de 9 mois de salaire, et ce avec intérêts au taux légal.

— le condamner au paiement de la somme de 3 000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens en première instance.

— le condamner au paiement de la somme de 4 000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens en cause d’appel, ces derniers distraits au profit de la SCP Cohen, C Montero, B-C, sur son offre de droit.

Au terme de ses conclusions du 8 avril 2021, M. A demande de ':

— débouter la société Getex de ses demandes excepté sur sa demande de voir réformer le jugement entrepris

Reconventionnellement,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a dit bien fondé en sa demande de rappel d’heures supplémentaires,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Getex à lui payer la somme de 44 737,18 ' bruts au titre du rappel de salaire des heures supplémentaires réclamées,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Getex à lui payer la somme de 1'000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Pour le surplus,

infirmer le jugement entrepris,

— constater qu’il est bien fondé à solliciter paiement des congés payés afférents au rappel d’heures supplémentaires auquel la société Getex a été condamnée en première instance,

— constater qu’il démontre le caractère intentionnel du travail dissimulé par dissimulation d’activité de la part de la société Getex,

— constater, dire et juger qu’il démontre l’existence de manquements graves et répétés de la part de la société Getex,

— constater que la société Getex a commis des agissements répétés de harcèlement moral tels que prévu à l’article L 1152-1 du code du travail,

— constater que la société Getex s’est rendue coupable de discrimination au regard de l’article L.'1132-1 du code du travail,

— constater que la société Getex a violé l’obligation de bonne foi tirée de l’article L 1221-1 du code du travail,

— constater que la société Getex a violé l’obligation de sécurité tirée de l’article L 4121-1 du code du travail,

Au principal

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Getex,

— condamner la société Getex à payer les sommes suivantes (la moyenne brute s’établissant à 4'611,80 ' heures supplémentaires comprises) :

—  4 473,72 ' au titre des congés payés sur le rappel d’heures supplémentaires non rétribuées,

—  27 670,80 ' à titre dindemnité pour dissimulation d’emploi au titre de l’article L 8223-1 du code du travail soit 6 mois de salaire brut,

—  9 223,60 ' à titre d’indemnité conventionnelle de préavis (2 mois de salaire), outre les congés payés afférents pour 922,36 ',

—  46 118 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 10 mois

de salaire,

—  18 447,20 ' à titre de dommages intérêts du fait du harcèlement moral, soit 4 mois de salaire,

-18 447,20 ' à titre de dommages intérêts de la discrimination, soit 4 mois de salaire,

-9 223,60 ' à titre de dommages intérêts de la violation de l’obligation de sécurité, soit 2 mois de salaire,

-9 223,60 ' à titre de dommages intérêts de l’obligation de bonne foi, soit 2 mois de salaire,

ordonner la remise des bulletins de paie et attestation Pôle Emploi rectifiés le tout sous astreinte de 100 ' par jour de retard,

Infiniment subsidiairement, si la Cour devait débouter M. A de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail,

— constater l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral,

— dire que l’inaptitude totale trouve son origine dans les agissements avérés de harcèlement moral,

— dire et juger le licenciement nul du fait de l’article L 1152.3 du code du travail,

— condamner la société Getex à lui payer la somme de 55 341,60 ' soit 12 mois de salaire en réparation du préjudice subi à ce titre,

— débouter la société Getex de toutes ses demandes excepté celle consistant à. voir réformer le jugement entrepris,

— condamner la SAS Getex à payer la somme de 3 000,00 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 23 avril 2021. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

A l’audience de plaidoiries du 21 septembre 2021, M. A a été invité par la formation de jugement à déposer une note en délibéré sur la saisine de la cour, suite à l’ordonnance du conseiller chargé de la mise en état du 26 février 2021 ayant déclaré son appel irrecevable. Il a déféré à cette demande le'23 septembre 2021.

SUR CE:

sur l’étendue de la saisine de la cour':

L’article 562 du code de procédure civile prévoit que’l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent et que la dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

En l’espèce, il est constant que, par ordonnance du 26 février 2021, le conseiller chargé de la mise en état a déclaré M. A irrecevable en son appel principal. En revanche, cette même décision a déclaré recevable l’appel formé par la SAS Getex et tendant uniquement à la réformation du jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 6 novembre 2017 en ce qu’il l’avait condamnée à payer à M. A un rappel d’heures supplémentaires à M. A ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Cependant, l’article 909 du code de procédure civile prévoit que l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, d’un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant prévues à l’article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

M. A ayant été déclaré recevable en son appel principal, les conclusions déposées dans le cadre de instance 17-20896 sont dépourvues de tout effet utile et ne peuvent en conséquence valoir appel incident. En revanche, M. A a déposé ses conclusions d’incident au fond dans les délais dans le cadre de l’instance 17-21781. Il s’avère en conséquence recevable en son appel incident.

Sur les heures supplémentaires et l’indemnité pour travail dissimulé:

moyens des parties:

La société Getex conteste les heures supplémentaires réclamées par M. A aux motifs que les plannings établis a posteriori par lui sont contredits par les rapports journaliers remplis par lui-même qui ne comportent pas les mêmes horaires, le courriel de la direction lui demandant de commencer sa journée de travail dès 7 heures du matin en même temps que ses chauffeurs et de ne quitter son poste qu’entre 17 et 18 heures, démontrant ainsi que, jusqu’alors, ces horaires n’étaient pas respectés par le salarié, les relevés d’autoroute correspondant au badge remis à M. A.

Elle conteste l’accroissement d’activité invoqué par M. A pour caractériser l’augmentation de la charge de travail de ce dernier.

Elle précise que M. A disposait d’une grande autonomie dans son organisation mais qu’elle a constaté qu’il ne savait pas s’organiser, raison pour laquelle, selon courrier du 22 février 2016, elle lui a rappelé ses horaires de travail, que seules les heures supplémentaires demandées par l’employeur ou effectuées avec son accord donnent lieu à majoration, que son mail du 22 février 2016 concernant les horaires à effectuer est parfaitement clair et s’inscrivait dans la limite des 35 heures hebdomadaires, que si M. A a réalisé quelques heures supplémentaires c’est sans l’accord de son employeur qui avait été parfaitement clair sur les horaires de travail à effectuer et celles-ci ont en tout état de cause été récupérées et, à titre infiniment subsidiaire, M. A ne pourrait prétendre qu’à un rappel de salaire de 2.110'' bruts.

Elle reproche à M. A, dans le cadre de son décompte, d’assimiler les jours fériés chômés ou les jours de congés payés à du temps de travail effectif

Elle s’oppose enfin à la demande de M. A en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé au motif qu’il est clairement démontré que les bulletins de paie de ce dernier ne mentionnent pas un nombre d’heures de travail inférieur à celles réalisées.

M. A fait valoir qu’il a réalisé pour le compte de la SAS Getex des heures supplémentaires qui n’ont pas été réglées par l’employeur. Il se réfère notamment à un courriel de l’employeur du 22 février imposant un temps de présence aux chefs de secteur de 7 heures à 17/18 heures, générant un important volume d’heures supplémentaires, aux rapports journaliers qu’il établissait et transmettait quotidiennement au siège social à la demande de l’employeur, à l’augmentation du nombre de chauffeurs, de mécaniciens et de chefs de dépôt,à un tableau détaillé des heures supplémentaires réalisées au profit de la SAS Getex entre le mois de mai 2013 et le mois de mars 2016.

Il fait grief à la SAS Getex, contrairement à l’article L 3171-4 du code du travail, de ne verser aux débats aucun document de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par lui.

Au soutien de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé, il expose que la SAS Getex a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui qu’il a accompli. Il estime que cette omission est intentionnelle puisque la SAS Getex était informée de sa charge de travail par les rapports journaliers de M. A, de la nécessité qu’il avait d’assurer des périodes de travail les weed-ends ainsi que des astreintes et des termes du courriel du 22 février 2016.

réponse de la cour':

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il en résulte, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence

d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Enfin, il est de principe que satisfait à son obligation préalable de présentation d’éléments suffisamment précis le salarié qui verse à l’instance un planning établi postérieurement à la rupture de la relation de travail.

En l’espèce, M. A produit aux débats en pièce n°31 un tableau récapitulatif des heures supplémentaires impayées qu’il estime avoir réalisées entre le 6 mai 2013 et le 18 mars 2016 comprenant, pour chaque jour de la période de temps considéré, l’indication de son amplitude de travail et, pour chaque semaine, le total des heures supplémentaires réclamées en détaillant les heures majorées à 25'% et celles majorées à 50'%. Ce décompte s’avère en conséquence suffisamment précis et permet à l’employeur, chargé d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en apportant ses propres éléments de réponse.

M. A corrobore ce tableau par la production aux débats de rapports journaliers d’activité pour la période courant du 15 février au 11 mars 2016, un courriel de l’employeur du 22 février 2016 rappelant aux chefs de secteur la nécessité de commencer leurs journées en même temps que leurs conducteurs, soit à 7'h et d’être présents à leur retour en fin de journée entre 17'h et 18'h et, enfin, le témoignage de M. Mas, ancien collègue de travail, attestant notamment que M. A effectuait des tâches administratives pendant l’heure de midi.

De son coté, la SAS Getex verse à l’instance les plannings d’activité de M. A entre le 6 et le 14 mai 2013 et ses factures de télépéage entre le 22 mai 2013 et le 29 mars 2016.

En l’état de ces éléments, il apparaît, d’une part, que les factures de relevés télépéages, qui ne sont accompagnées d’aucune analyse sur la totalité de la période, sont dépourvues de toutes pertinence pour remettre en cause les horaires mentionnées dans le décompte de M. A, d’autre part, que les horaires de prise de poste et de fin de service, mentionnés dans les plannings d’activité de M. A entre le 6 et le 14 mai 2013 et ses plannings d’activité entre le 15 février et le 11 mars 2016 diffèrent des horaires ressortant de son décompte, par ailleurs, que le courriel du 22 février 2016 et le témoignage de M. Mas, par leur généralité, sont insuffisants à caractériser l’amplitude horaire de travail de M. A sur toute la période considérée et, enfin, que les pièces produites aux débats par les parties s’avèrent dépourvues de toute pertinence pour se convaincre de la réalisation d’heures supplémentaires par M. A. Le jugement déféré, qui a condamné la SAS Getex à payer à M. A un rappel d’heures supplémentaires, sera en conséquence infirmé.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail:

moyens des parties

La SAS Getex s’oppose à la demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail par M. A aux motifs qu’elle démontre qu’elle n’a commis aucun manquement s’agissant des heures supplémentaires ou de ses obligations de bonne foi, de sécurité ou de reclassement, qu’elle n’a pas commis de délit d’entrave et que M. A ne justifie pas de sa demande en dommages et intérêts au delà des six mois de salaire prévus par l’article L.'1235-3 du code du travail.

A l’appui de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. A reproche à la SAS Getex le non paiement de ses heures supplémentaires, la violation par la SAS Getex de son engagement de le promouvoir au statut cadre, le placement de son véhicule sous géolocalisation sans l’en informer préalablement ni consulter ou solliciter l’avis des représentants du personnel ni informer la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), la violation de son obligation de sécurité en ne prenant aucune mesure suite à ses nombreux courriels sollicitant du renfort et l’absence de prise en compte des préconisations de la médecine du travail, la formulation d’une

proposition de reclassement en interne alors que le médecin du travail avait conclu à une impossibilité de reclassement dans l’entreprise dans les conditions actuelles et le délit d’entrave commis par l’employeur, faute d’organisation d’élection des représentants du personnel depuis le 8 septembre 2010.

réponse de la cour:

Il est de jurisprudence constante que le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l’employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il a été retenu que M. A ne pouvait se prévaloir de la réalisation d’heures supplémentaires impayées par son employeur.

Concernant l’engagement de la SAS Getex de faire bénéficier M. A du statut cadre, le post-it versé aux débats par le salarié, portant la mention «cadre/ 1 an'», dont l’auteur n’est pas identifié, et le courriel adressé par M. A à la SAS Getex le 12 mars 2012, faute pour le salarié de verser un quelconque élément de preuve émanant de la SAS Getex, ne permettent pas de rapporter la démonstration que cette dernière s’était engagée envers M. A à le faire passer au statut cadre

Concernant le système de géolocalisation équipant le véhicule de M. A, il ressort du courriel de ce salarié adressé à son employeur le 11 février 2015 que M. A avait connaissance de sa mise en 'uvre et qu’il avait même sollicité une intervention pour tester l’appareil qui présentait des anomalies. Il ne peut donc sérieusement prétendre que ce matériel a été installé sur son véhicule à son insu. De même, la SAS Getex verse aux débats la déclaration de ce système qu’elle a adressé à la CNIL le 4 août 2015. En revanche, la SAS Getex ne justifie pas de l’information préalable et de la consultation des représentants du personnel sur la mise en place d’un tel dispositif.

M. A produit à l’instance les courriels qu’il a adressé à son employeur entre le 5 octobre 2011 et le 6 août 2015 par lesquels, à raison de travaux urgents, il a sollicité l’envoi de renforts sur le site du Muy (1 courriel en 2011, 1 courriel en 2012, 7 courriels en 2013, 3 courriels en 2014 et 2 courriels en 2015). la SAS Getex verse aux débats divers courriels de M. Ameur, salarié de l’atelier, les fiches d’intervention de M. Piga et le bulletin de paie de M. Falciatti dont il ressort que l’agence du Muy a bénéficié de l’intervention de l’atelier de la SAS Getex, que M. Piga, mécanicien, a été régulièrement envoyé en renfort sur cette agence et que M. A était assisté par M. Falciatti, adjoint responsable de secteur. M. A ne peut donc prétendre que la SAS Getex n’a pas répondu à ses demandes de renfort.

Au terme d’une visite de pré-reprise du 6 octobre 2015, le médecin du travail a estimé que M. A était inapte à la reprise et qu’il convenait d’envisager un réaménagement du poste. A l’issue d’une seconde visite de pré-reprise du 12 janvier 2016, le médecin du travail a estimé que M. A serait apte à la reprise sous réserve d’envisager un réaménagement du poste afin d’éviter de se retrouver dans la situation ayant favorisé l’arrêt de travail.

Enfin, à l’issue d’une visite médicale de reprise du 15 février 2016, le médecin du travail a déclaré M. A apte sans restriction «'mais avec l’exigence souhaitée et justifiée d’un ré-aménagement de son poste de travail à savoir et eu égard aux doléances et aux contraintes de service, l’octroi d’un adjoint administratif et d’atelier de mécanique et ce de manière assidue (temps complet) qui puisse alléger la pénibilité des missions et tâches [du] salarié. ». Il précisait en outre que «'ces dispositions relèvent cependant de votre autorité et compétence dans le cadre de l’employabilité de votre salarié aux fins de permettre la meilleure harmonie et sérénité de l’exercice professionnel de tous les acteurs et donc un absentéisme».

Il a été retenu que M. A bénéficiait de l’assistance de M. Ameur, de l’atelier de la SAS Getex, du

renfort régulier d’un mécanicien et qu’il était assisté, depuis 2011, d’un adjoint responsable de secteur. Dans ces conditions, il est acquis que les conditions de travail de M. A, à l’issue de la visite médicale de reprise du 15 février 2016, étaient conformes aux prescriptions du médecin du travail.

Au terme d’une seule visite médicale de reprise du 19 juillet 2016, le médecin du travail, relevant l’existence d’un danger immédiat, a déclaré M. A inapte à son poste sans reclassement possible dans l’entreprise dans les conditions actuelles. Le 11 août 2016, la SAS Getex a proposé à M. A de le reclasser au poste d’adjoint administratif à l’exploitation/statut agent de maîtrise. Ce poste, créé au sein de l’agence de La Farlède, n’entraînait pas de modification de la rémunération. M. A a refusé cette offre le 19 août 2016.

Le licenciement de M. A est intervenu avant l’entrée en vigueur au 1^er janvier 2017 de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 réformant la procédure d’inaptitude. Dans ces conditions, malgré l’avis du médecin du travail, l’employeur restait tenu de procéder à une recherche de reclassement de M. A.

Dès lors, le grief tiré d’une tentative de reclassement de M. A ne peut être invoqué pour fonder sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Si la SAS Getex justifie qu’au 27 juillet 2016, elle était dotée d’une délégation unique du personnel, elle ne rapporte pas la preuve qu’à compter du 8 septembre 2020, elle a organisé de nouvelles élections. Cependant, le délit d’entrave, à le supposer caractérisé, qui porte atteinte aux droits collectifs des salariés, ne ressort pas de l’exécution du contrat de travail et ne peut donc être invoqué pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Il ressort de ce qui précède que M. A ne peut reprocher à la SAS Getex que le défaut d’information préalable et de consultation des représentants du personnel sur la mise en place d’un système de géolocalisation. Ce seul grief n’apparait pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et faire droit à la demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par M. A. Il sera donc débouté de sa demande de ce chef.

Subsidiairement, sur le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement:

moyens des parties

La SAS Getex conteste avoir manqué à son obligation de reclassement et soutient que M. A a été déclaré inapte définitif à la reprise de son poste de responsable de secteur, qu’il a manifesté son refus d’occuper le poste de responsable de dépôt, qu’il ne disposait pas des compétences et expériences requises pour certains postes ( conducteur poids lourd et de mécanicien), qu’elle a effectué des recherches de reclassement auprès de toutes les entreprises du groupe, qu’il n’existait pas de poste disponible au sein du groupe, que la proposition de reclassement qu’elle a adressée à M. A était conforme aux préconisations du médecin du travail et n’entrainait pas de changement de rémunération.

Elle conteste les faits de harcèlement moral invoqués par M. A aux motifs que ce dernier, à l’exception de courriel adressés à son employeur dans le cadre de l’exercice normale de son activité, ne rapporte pas la preuve d’un surcroît de travail, que ses conditions de travail étaient normales (une climatisation installée à sa demande en 2011 et réparée dans les délais quand elle est tombée en en panne), que la géolocalisation a été installée sur le véhicule de M. A à des fins de test et ce pour répondre aux multiples demandes de M. A dénonçant des dysfonctionnements du système de géolocalisation (dit « Damstraking ») installé sur les véhicules du secteur du Muy, que la géolocalisation ne concerne que quelques conducteurs affectés à certains clients lesquels souhaitent pouvoir optimiser leurs tournées ce qui, au demeurant, est une des finalités autorisées par la CNIL,

que cela ne concernait donc le véhicule de service de M. A qui n’a jamais eu pour mission d’effecteur des transports pour les clients de la SAS Getex, que M. A était parfaitement informé de l’existence de ce système de géolocalisation sur les véhicules des chauffeurs de son secteur et de ses dysfonctionnements, que le système de géolocalisation en place uniquement sur les véhicules des chauffeurs de la SAS Getex a bien entendu fait l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL. (pièce n'62 : déclaration CNIL), qu’elle a proposé à M. A le poste de responsable de dépôt à la suite des préconisations du médecin du travail dans son avis du 15 février 2016, que les certificats médicaux produits aux débats ne font pas état d’une situation de harcèlement moral si les plaintes de M. A sur une situation de harcèlement moral, que les praticiens ayant rédigé ces certificats médicaux ne sont pas compétents pour établir un lien entre la pathologie constatée et les conditions de travail dans l’entreprise et ne font que relayer les doléances de M. A.

M. A reproche à la SAS Getex d’avoir manqué à l’obligation de reclassement prévue par l’article L.'1226-12 du code du travail aux motifs qu’elle ne lui a proposé qu’une possibilité de reclassement en interne, alors qu’une telle possibilité était exclue par le médecin du travail et, en revanche, que l’employeura omis de lui proposer un poste au sein des autres sociétés du groupe.

Il expose en outre que son inaptitude trouve sa cause dans les faits de harcèlement moral qu’il a subi caractérisés par une surcharge de travail, la dégradation des conditions de travail (deux ans sans climatisation, dans un bureau exigu devant lequel passent les égouts dont les écoulements des camions poubelles garés à proximité), une pression constante exercée par la SAS Getex (des divers appels téléphoniques des chauffeurs la nuit, le week-end et les jours fériés pour gérer les crevaisons, les pannes, les attentes sur site, les problèmes météo, les dépannages), le comportement humiliant et vexatoire de l’employeur, qui a placé, à son insu, son véhicule sous géolocalisation, sa rétrogradation au poste de chef de dépôt à son retour d’arrêt maladie pour le pousser à la démission et la dégradation corrélative de son état de santé.

Réponse de la cour:

sur le harcèlement moral

L’article L.'1152-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Par ailleurs, l’article L'1154-1 du même code édicte que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L'1152-1 à L'1152-3 et L'1153-1 à L'1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Cependant, les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse ne dispensent pas celle-ci d’établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu’elle présente au soutien de l’allégation selon laquelle elle subirait un harcèlement moral au travail.

Il est de jurisprudence constante qu’est nul le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement lorsque cette inaptitude trouve dans sa cause dans des faits de harcèlement moral subi par le salarié.

Il a été retenu que M. A était avisé du placement de son véhicule sous géolocalisation.

Il est exact que, le 12 mai 2016, la SAS Getex a proposé à M. A son affectation au poste de chef de dépôt.

Il ressort d’un courrier adressé le 22 février 2016 à la SAS Getex par le médecin du travail que ce dernier, faisant suite à plusieurs rappels téléphoniques de M. A pour les orientations éventuellement pressenties le concernant à la nuit de l’avis médical du 15 février 2016, a indiqué à l’employeur qu’il ne méconnaissait pas les difficultés que l’exigence d’un aménagement de poste au regard de ses préconisations et, qu’après avoir pris lecture d’un courrier de la SAS Getex du 16 février 2016, sur la qualité des services assurés par des acteurs de même compétence, de même exigence de poste et surtout d’efficience professionnelle, les doléances de M. A ne reflétaient peut-être pas exactement la charge professionnelle prétendument subie, mais cet aspect relevait de l’autorité et de la compétence de la SAS Getex et qu’il faudrait alors revoir bonne adéquation entre exigences de poste et compétences de M. A.

Il apparaît ainsi que cette offre, à laquelle M. A n’a pas donné suite, tendait à assurer à M. A un poste de travail plus adapté. Elle ne peut donc constituer une dégradation des conditions de travail de M. A.

Enfin, si verse aux débats un courriel démontrant la panne, ponctuelle, de sa climatisation en août 2015, les éléments versés aux débats par ce dernier sont insuffisamment pertinents pour établir les faits invoqués au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral.

M. A ne peut donc prétendre à la nullité de son licenciement;

sur l’obligation de reclassement:

L’article L.'1226-2 du code du travail, dans sa version en vigueur à l’époque du licenciement de M. A, prévoit que, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et que l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail

Il ressort clairement des registres d’entrées et sorties du personnel des sociétés du groupe auquel la SAS Getex appartient et de l’organigramme fonctionnel du groupe qu’il n’existait, à l’époque du licenciement de M. A, aucun poste disponible susceptible de lui être proposé. la SAS Getex, en procédant à la création d’un poste de d’adjoint administratif à l’exploitation/statut agent de maîtrise au profit de M. A, s’est valablement acquittée de son obligation de reclassement à son égard. M. A ne peut donc en conséquence contester son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement sur ce fondement et sera débouté de sa demande de ce chef.

sur l’obligation de sécurité:

moyens des parties':

la SAS Getex s’oppose à la demande de M. A en dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité aux motifs qu’elle a mis en 'uvre toutes les mesures de renfort nécessaires auprès de M. A avant même que le médecin du travail ne sollicite en date du 15 février 2016, dans le cadre de son avis d’aptitude, un réaménagement de son poste de travail, qu’il bénéficiait de l’assistance d’un mécanicien poids-lourds, d’un responsable d’atelier,…, que M. A a suivi une formation en management, que le médecin du travail, dans le cadre de son avis du 15 février 2016, a

déclaré M. A apte sans aucune restriction et préconisait diverses mesures d’aménagements de poste, que le poste de M. A avait déjà fait l’objet des aménagements requis, qu’elle a bien mis en 'uvre toutes les actions de prévention et de formation à l’égard de son salarié et s’est donc parfaitement conformée à son obligation de sécurité.

M. A reproche à la SAS Getex la violation de son obligation de sécurité en raison du refus persistant de réaménager son poste de travail malgré ses demandes en refusant de lui allouer un adjoint administratif à temps complet, afin d’a1léger la pénibilité de ses missions et le volume de ses tâches, malgré les avis réitérés des médecins du travail,

réponse de la cour:

Il a été retenu, dans le cadre des développements relatifs à la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail de M. A que les conditions de travail de ce dernier étaient adaptées aux préconisations du médecin du travail à l’issue de la visite médicale de reprise du 15 février 2016. M. A , étaient conformes aux prescriptions du médecin du travail. M. A ne peut donc reprocher à la SAS Getex d’avoir manqué à son obligation de sécurité à son égard et sera débouté de sa demande en dommages et intérêts de ce chef.

sur l’exécution de bonne foi du contrat de travail:

moyens des parties

la SAS Getex soutient qu’elle s’est valablement acquittée envers M. A de son obligation d’exécution loyale du contrat de travail aux motifs qu’elle ne s’était jamais engagée envers lui à le promouvoir au poste de cadre après une année de travail, que le système de géolocalisation installée sur le véhicule de M. A a été mis en place sur sa demande, en raison des dysfonctionnements du système « Damstraking » sur le secteur du Muy, qu’il n’était pas question de contrôler l’activité de M. A, qu’elle a suivi les préconisations du médecin du travail en proposant à M. A un poste de chef de dépôt , c’est-à-dire un poste générant moins de responsabilité en termes de management de personnel et une activité moins fluctuante, qu’elle a tout mis en 'uvre pour permettre le maintien de dans l’entreprise alors même que le médecin du travail reconnaissait lui-même que la problématique n’était en réalité pas d’ordre médical mais correspondait davantage à une problématique d’adéquation au poste de travail, qu’elle a mis en 'uvre de bonne foi son obligatin de reclassement, que la jurisprudence impose d’effectuer des recherches de reclassement nonobstant l’avis du médecin du travail mentionnant un reclassement impossible dans l’entreprise.

M. A fait grief à la SAS Getex d’avoir manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail en ne respectant pas son engagement écrit de le promouvoir au statut cadre après un an d’ancienneté, en plaçant, à son insu, son véhicule sous géolocalisation et sans avoir obtenu préalablement une déclaration de conformité de la CNIL et en lui faisant croire â un rappel constructeur, en tentant de le rétrograder en l’affectant au poste de chef de dépôt et en procédant à son reclassement en interne alors que le médecin du travail avait expressément exclu le reclassement dans l’entreprise dans les conditions actuelles.

Réponse de la cour:

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il a été retenu que M. A ne démontrait pas que la SAS Getex s’était engagé à le promouvoir au statut cadre après un an d’ancienneté, que M. A était informé du placement de son véhicule sous géolocalisation, que la proposition d’affecter M. A au poste de M. A tendait à lui assurer des fonctions plus conformes à son état de santé et que la SAS Getex était tenue de rechercher le reclassement de M. A. Par ailleurs, ce dernier ne caractérise pas le préjudice qu’il aurait subi en

raison du défaut de déclaration de conformité de la CNIL du système de géolocalisation équipant son véhicule. Il ne peut donc reprocher à la SAS Getex l’exécution de mauvaise foi de son contrat de travail et sera débouté de sa demande en dommages et intérêts de ce chef.

sur la discrimination:

moyens des parties

la SAS Getex dénie toute discrimination au détriment de M. A aux motifs que le 16 janvier 2016, le médecin du travail a déclaré son salarié apte sous réserve d’un aménagement de son poste mais sans faire aucune précision sur les aménagements préconisés, que le 18 janvier 2016, elle a demandé des précisions complémentaires au médecin du travail, qu’il n’y a rien de discriminatoire pour l’employeur, conformément à ses strictes obligations, de contacter le médecin du travail, qu’une telle démarche ne constitue pas une violation du secret médical dont le médecin du travail est le seul débiteur, qu’elle n’a donc fait que solliciter les préconisations d’aménagement de poste auprès du médecin du travail tel qu’elle est tenue de le faire en application des dispositions de l’article L 4124-1 du code du travail mais également de son obligation plus générale de sécurité à l’égard de son salarié, que le poste de responsable de dépôt proposé, correspondait aux dernières précisions apportées par le médecin du travail dans le cadre de son avis du 22 février 2016 à savoir trouver une meilleure adéquation aux compétences du salarié et que la discrimination n’est donc pas constituée.

M. A soutient que, par un courrier du 18 janvier 2016, la SAS Getex a contacté le médecin du travail pour se faire préciser les éléments ayant généré sa situation d’arrêt de travail, que ce courrier constitue une violation caractérisée du secret médical, que dans un courrier du 12 mai 2016, à l’occasion de sa reprise d’emploi, la SAS Getex a admis lui avoir proposé le poste de chef de dépôt comme une éventuelle solution à une situation psychologique délicate alors que l’article L.'1132-1 du code du travail prévoit qu’aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de reclassement, d’affectation en raison de son état de santé.

Réponse de la cour:

L’article L.1132-1 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2014-173 du 21 février 2014, applicable au litige, dispose qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-1, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Par ailleurs, l’article L.'1134-1 du code du travail dispose que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction

qu’il estime utiles.

En l’espèce, le 18 janvier 2016, la SAS Getex a saisi la médecine du travail lui demandant de préciser les éléments ayant généré la situation d’arrêt de travail de M. A. Une telle demande, qui ne sollicite pas la communication d’éléments sur l’état de santé de M. A, ne peut donc porter atteinte au secret médical. Par ailleurs, l’employeur était légitime, dans le cadre de l’obligation d’aménagement du poste de travail de M. A mais aussi de son obligation légale de sécurité, à interroger le médecin du travail sur les évènements ayant conduit à l’état de santé de M. A.

De même, la proposition, formulée le 12 mai 2016, d’affecter M. A à un poste de chef de dépôt, manifeste la volonté par l’employeur de fournir à son salarié un emploi adapté à son état de santé. De telles démarches ne peuvent donc être constitutives d’une discrimination. M. A sera par conséquent débouté de sa demande en dommages et intérêts de ce chef.

sur le surplus des demandes':

Enfin M. A, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande frais irrépétibles, devra payer à la SAS Getex la somme de 500'' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 6 novembre 2017 en ce qu’il a':

condamné la SAS Getex à payer à M. A les sommes suivantes':

—  44 737,18' bruts en quittance ou deniers au titre du rappel de salaire des heures supplémentaires réclamées

—  1000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, enfin aux entiers dépens,

LE CONFIRME pour le surplus,

CONDAMNE M. A à payer à la SAS Getex la somme de 500'' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE M. A aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT