COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 12 FEVRIER 2026

N°2026/

PA/KV

Rôle N° RG 23/11476 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BL3WS

[H] [K]

C/

S.A. [1]

Copie exécutoire délivrée

le : 12/02/26

à :

— M^e Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

— M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 02 Août 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 22/00284.

APPELANT

Monsieur [H] [K], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A. [1], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE substitué par M^e Agnès BALLEREAU, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Décembre 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller.

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Février 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Février 2026.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur [H] [K] ( le salarié) a été embauché le 15 juillet 2008 par la société [2] ([3]). Il a connu plusieurs promotions successives au sein des entités de l’enseigne [4] (Responsable magasin junior en 2009, puis directeur de magasin à partir de 2009/2010, puis mutations successives) .

Suivant convention de mutation tripartite entre [5], [6] du 15 mai 2017 produisant les effets d’une démission ( sic), M. [K] a été embauché par la société [6] en qualité de directeur de magasin, le salarié étant soumis à une convention de forfait en jours sur la base de 216 jours sur l’année à compter du 1er juin 2017.

Le salarié a fait ensuite l’objets de plusieurs conventions de mise à disposition entre les sociétés [5], [6] et [7]..

Le 1er septembre 2019, [H] [K] a été muté, suivant convention de mutation emportant rupture du contrat de travail d’un commun accord, de la société [6], à la société [7], qui l’a embauché avec reprise d’ancienneté, en contrat à durée indéterminée à effet du 1er septembre 2019, prévoyant la rémunération du salarié, selon une convention de forfait annuel en jours, en qualité de Directeur de magasin, cadre niveau 7.

A la suite du rachat de [4] par le groupe [8], le contrat de travail de M. [K] a été transféré à la société [1] ( l’employeur ou la société) qui emploie habituellement plus de 11 salariés, le 8 février 2021, un avenant au contrat de travail du salarié, prévoyant une rémunération selon un forfait annuel en heures étant conclu entre les parties.

La convention collective nationale applicable est celle du Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire (IDCC 2216)

M. [K], après avoir été convoqué le 27 juillet 2021 à un entretien préalable fixé au 6 août 2021, a été licencié pour faute grave, par lettre du 27 août 2021 essentiellement pour gestion inacceptable des plannings, mauvais management et gestion commerciale catastrophique.

Exposant que son licenciement est nul en raison d’une discrimination liée à son âge et subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et estimant en outre ne pas avoir été rempli de ses droits au cours de la relation de travail, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Grasse pour obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 2 août 2023, le Conseil de Prud’hommes de Grasse a :

'Fixé le salaire moyen de Mr [H] [K] à la somme de 4901,32€,

Dit qu’il y a prescription pour les demandes relatives au forfait et aux heures

supplémentaires antérieures au 8 février 2021 mais pas pour les demandes postérieures au transfert du contrat de travail de Mr [H] [K] lé 8 février 2021,

Dit que la convention de forfait annuel en jours est privée de tout effet,

Dit que la convention de forfait en heures trouve application pour la demande y afférente

relative aux heures supplémentaires réalisées et non payées sur sa période d’application du 8 février 2021 au 27 août 2021.

Dit que le licenciement de Mr [H] [K] n’est pas nul

Dit que le licenciement de Mr [H] [K] est dépourvu dé cause réelle et sérieuse

Dit que [8] a tenu des propos à caractère discriminatoire relatif à l’âge de Mr [H]

mais pas en ce qu’il est démontré par Mr [H] [K] que lesdits propos sont intervenus dans le cadre de la rupture de son contrat de travail

Dit que [8] n’a pas manqué à son obligation de sécurité

Dit que [8] n’a pas procédé d’une exécution fautive et déloyale du contrat de travail

Condamné [8] à payer à Mr [H] [K] les sommes de :

-11312,95€ au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées à compter du 8 février 2021 jusqu’à la date de la rupture de son contrat de travail le 27 août 2021, et 1131,29€ à titre de congés payés y afférents, les 2 sommes étant assortis des intérêts au taux légal à compter de la saisine et capitalisation des intérêts,

-34.309,24€ correspondant à 7 mois de salaire, versés au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse assortis des intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision et capitalisation des intérêts,

—  19.973,71€ au titre de l’indemnité de licenciement assortis des intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision et capitalisation des intérêts,

-14.704,11€ au titre de l’indemnité de préavis et 1470,41€ au titre des congés payés

y afférents assortis des intérêts au taux légal à compter de la saisine et capitalisation

des intérêts,

-4901,32€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et propos discriminatoires proférés par [8] relatif à l’âge de Mr [H] [K] mais pas en ce que ceux-ci soient intervenus dans la rupture de son contrat de travail, somme assortis des intérêts au taux légal à compter de la notification et capitalisation des intérêts,

Débouté Mr [H] [K] de sa demande de se voir verser la somme de 79.062,99€

à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Débouté Mr [H] [K] de sa demande de se voir verser la somme de 43.853,58€

au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Débouté .Mr [H] [K] de sa demande de se voir verser la somme de

131.560,74€ au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Débouté Mr [H] [K] de sa demande de se voir verser la somme de 23.585,82€

à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail.

Condamné [8] à verser à Mr [H] [K] la somme de 1200€ au titre de l’article

700 du Code de procédure civile,

Condamné [8] a remettre à Mr [H] [K] un bulletin de paie conforme à la

décision sous astreinte de 30€ par jour de retard à compter de la notification de la décision et limitée à 2 mois, le Tribunal se réservant le droit de liquider l’astreinte.

Dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire

Condamné [8] aux entiers dépens

Débouté les parties de leurs demandes, fins et conclusions autres, plus amples ou contraires'.

Par déclaration notifiée par RPVA le 7 septembre 2023, M. [K] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de formes et délais non contestés.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 novembre 2025 .

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 25 avril 2024, M. [K] demande de:

Infirmer le Jugement du Conseil de prud’hommes de GRASSE du 2 août 2023,

notifié le 10 août 2023 en ce qu’il :

' FIXE le salaire moyen de Mr [H] [K] à la somme de 4901,32€ ;

DIT qu’il y a prescription pour les demandes relatives au forfait et aux heures supplémentaires antérieures au 8 février 2021 mais pas pour les demandes postérieures au transfert du contrat de travail de Mr [H] [K] le 8 février 2021 ;

DIT que la convention de forfait en heures trouve application pour la demande y afférente relative aux heures supplémentaires réalisées et non payées sur sa période d’application du 8 février 2021 au 27 août 2021 ;

DIT que le licenciement de Mr [H] [K] n’est pas nul ;

DIT que [8] a tenu des propos à caractère discriminatoire relatif à l’âge de Mr [H] mais pas en ce qu’il est démontré par Mr [H] [K] que lesdits propos sont intervenus dans le cadre de la rupture de son contrat de travail ;

DIT que [8] n’a pas manqué à son obligation de sécurité ;

DIT que [8] n’a pas procédé d’une exécution fautive et déloyale du contrat de travail;

CONDAMNE [8] à payer à Mr [H] [K] les sommes de 11312,95€ au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées à compter du 8 février 2021 jusqu’à la date de la rupture de son contrat de travail le 27 août 2021, et 1131,29€ titre de congés payés y afférents, les 2 sommes étant assortis des intérêts au taux légal à compter de la saisine et capitalisation des intérêts sur le quantum retenu par le Conseil ;

CONDAMNE [8] à payer à Mr [H] [K] la somme de :

34.309,24€ correspondant à 7 mois de salaire, versés au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse assortis des intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision et capitalisation des intérêts sur le quantum retenu par le Conseil ;

CONDAMNE [8] à payer à Mr [H] [K] la somme de 19.973,71€ au titre de l’indemnité de licenciement assortis des intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision et capitalisation des intérêts sur le quantum retenu par le Conseil ;

CONDAMNE [8] à payer à Mr [H] [K] la somme de 14.704,11€ au titre de l’indemnité de préavis et 1470,41€ au titre des congés payés y afférents assortis des intérêts au taux légal à compter de la saisine et capitalisation des intérêts sur le quantum retenu par le Conseil ;

CONDAMNE [8] à payer à Mr [H] [K] la somme de 4901,32€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et propos discriminatoires proférés par [8] relatif à l’âge de Mr [H] [K] mais pas en ce que ceux-ci soient intervenus dans la rupture de son contrat de travail, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de la notification et capitalisation des intérêts ;

DÉBOUTE Mr [H] [K] de sa demande de se voir verser la somme de 79.062,99€ à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

DÉBOUTE Mr [H] [K] de sa demande de se voir verser la somme de 43.853,58€ au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

DÉBOUTE Mr [H] [K] de sa demande de se voir verser la somme de 131.560,74€ au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

DÉBOUTE Mr [H] [K] de sa demande de se voir verser la somme de 23.585,82€ à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail;

DÉBOUTE les parties [[H] [K]] de leurs demandes, fins et conclusions autres, plus amples ou contraires. »

3. Confirmer le Jugement du Conseil de prud’hommes de GRASSE du 2 août 2023,

notifié le 10 août 2023 pour le surplus.

Et statuant à nouveau,

4. Fixer le salaire moyen de [H] [K] à la somme de 7 308,93 € brut ;

5. Dire n’y avoir lieu à aucune prescription ;

6. Déclarer la convention de forfait annuel en jours et la convention de forfait en heures privées de tout effet ;

7. Constater la réalisation d’heures supplémentaires réalisées et non payées ;

8. Juger que le licenciement de [H] [K] est nul ou, à tout le moins, dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

9. Juger que la société [1] a discriminé [H] [K], a manqué à son obligation de sécurité et a procédé d’une exécution fautive et déloyale

du contrat de travail ;

10. Condamner la société [1] à payer à [H] [K] les sommes de :

' 123 295,49 € au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées du 27 août 2018 au 27 août 2021 et 12 329,54 € à titre de congés payés y afférents ;

' 79 062,99 €, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

' 43 853,58 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

' 131 560,74 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et à titre subsidiaire si la nullité n’est pas retenue et si le barème n’était pas écarté, la somme de 84 052,69 € ;

' 31 672,02 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

' 21 926,79 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 2 192,67 € au titre des congés payés afférents ;

' 23 585,82 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination et manquement à l’obligation de sécurité ;

' 23 585,82 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

' 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes pour les demandes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les demandes à caractère indemnitaire, et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil,

11. Condamner la société [1] à remettre à [H] [K] un bulletin de paie conforme à la décision à intervenir, sous astreinte, de 30 € par jour de retard ;

12. Débouter la société [1] de toutes ses demandes dont sa

demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

13. Condamner la société [1] en tous les dépens.

Il fait valoir pour l’essentiel que tant le forfait en jours du 1er septembre 2019 que le forfait en heures à compter de mars 2021 sont privés d’effet, dans la mesure où il ne disposait pas de l’autonomie nécessaire et où l’employeur n’a pas procédé à un contrôle effectif de sa charge de travail, que ses demandes ne sont pas prescrites, qu’il a fait de nombreuses heures supplémentaires, sur la base d’un décompte établi via la plateforme Pretorio, compte tenu d’une surcharge de travail importante due à un manque de personnel et compte tenu des nombreuses tâches à accomplir dont la société [1] avait parfaitement connaissance, que l’employeur n’apporte aucun document relatif aux horaires de travail accomplis et se contente de remettre en cause ces éléments, que l’employeur n’a pas respecté ses obligations en terme de durée du travail, qu’il a subi une surcharge de travail, son temps de repos a été impacté, que l’intention de dissimulation caractérisant le travail dissimulé est démontrée par les attestations et sms, que le contingent annuel d’heures supplémentaires de 180 heures prévu par la convention collective a été dépassé, qu’il a subi des conditions de travail dégradées, des pressions, que les faits qui lui sont reprochés, ne sont ni justifiés, ni précis, ni objectifs, ni même imputables et qu’il les conteste, que le véritable motif de son licenciement est son âge, ainsi que cela résulte des propos tenus à son encontre, tels que rapportés par des collègues, rendant son licenciement nul, qu’à défaut d’être nul son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qu’il a subi un préjudice justifiant d’écarter le barème dit Macron et, à défaut, de lui allouer le maximum prévu par ce barème.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 19/11/2025, l’intimée faisant appel incident, demande de':

CONFIRMER LE JUGEMENT DU 2 AOUT 2023 DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE GRASSE EN CE QU’IL A

dit qu’il a prescription pour les demandes relatives au forfait et aux heures supplémentaires

antérieures au 8 février 2021

dit que le licenciement de Monsieur [K] n’est pas nul ;

dit qu'[8] n’a pas manqué à son obligation de sécurité ;

dit qu'[8] n’a pas procédé à une exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

débouté Monsieur [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

débouté Monsieur [K] de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail

dissimulé ;

débouté Monsieur [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

débouté Monsieur [K] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail.

INFIRMER LE JUGEMENT DU 2 AOÛT 2023 DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE GRASSE EN CE QU’IL A :

fixé le salaire moyen à 4.901,32 € ;

dit qu’il n’y avait pas prescription pour les demandes postérieures au transfert du contrat de travail de Monsieur [K] le 8 février 2021 ;

dit que la convention de forfait en heures trouve application par la demande y afférente relative aux heures supplémentaires réalisées et non payées sur sa période d’application du 8 février 2021 au 27 août 2021 ;

dit qu'[8] a tenu des propos à caractère discriminatoire relatif à l’âge de Monsieur [K] mais pas en ce qu’il est démontré par Monsieur [K] que lesdits propos sont intervenus dans le cadre de la rupture de son contrat de travail ;

condamné [8] à payer à Monsieur [K] les sommes de :

o 11.312,95 € au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées du 8 février

au 28 août 2021 ;

o 1.132,29 € à titre de congés payés afférents ;

o 34.309,24 € à titre de dommages et intérêts sans cause réelle et sérieuse ;

o 19.973,71 € à titre d’indemnité de licenciement ;

o 14.704,11 à titre d’indemnité de préavis ;

o 1.470,41 € à titre de congés payés afférents ;

o 4.901,32 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

et propos discriminatoires ;

condamné la Société à la somme de 1.200 € au titre de l’article 700 du Code de procédure

civile.

EN CONSEQUENCE, STATUANT A NOUVEAU :

A titre principal,

Déclarer irrecevable car prescrite la demande de Monsieur [K] visant à déclarer sa

convention annuelle de forfait jours privée d’effet ;

En conséquence déclarer irrecevables :

o la demande d’heures supplémentaires se rapportant à la période du 27 août 2018 au 7

février 2021 ;

o la demande de congés payés afférents ;

o la demande de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

o la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Débouter Monsieur [K] du surplus de ses demandes ;

A titre subsidiaire :

Réduire les condamnations à :

o 18.660,40 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

o 13.223,91 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

o 1.322,39 € au titre des congés payés y afférents ;

o 26.447,82 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (6 mois de salaires) ou 13.223,91 € à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse (3 mois de salaires) ;

o 4.407,97 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité;

o 4.407,97 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail ;

Limiter le quantum des heures supplémentaires au titre du forfait en heures ;

Débouter Monsieur [K] de toutes ses autres demandes ;

A titre infiniment subsidiaire:

Limiter le quantum des heures supplémentaires au titre du forfait annuel en jours ;

Déduire des rappels d’heures supplémentaires la somme de 4.969,34 € au titre des 36

JRTT/JRS pris ;

Débouter Monsieur [K] de toutes ses autres demandes ;

En tout état de cause:

Condamner Monsieur [K] à verser à la Société [1] la somme de 3.000 € au titre de la première instance sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Condamner Monsieur [K] à verser à la Société [1] la somme de 3.000 € au titre de la procédure d’appel sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle soutient en substance que les demandes en nullité ou inopposabilité du forfait en jours sont prescrites, rendant irrecevables les demandes antérieures au 8 février 2021, que le salarié présentait une autonomie justifiant le recours aux conventions de forfait en jours et en heures et qu’elle a respecté ses obligations en terme de contrôle du temps de travail, que les éléments fournis par le salarié à l’appui de sa demande au titre des heures supplémentaires présentent des incohérences, qu’elle n’a pas manqué à son obligation de sécurité, que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi, que les griefs allégués à l’appui du licenciement, constituant des manquements du salarié à la législation du travail et à ses obligations contractuelles, sont établis et imputable au salarié, qui ne peut écarter sa responsabilité en se retranchant derrière des circonstances extérieures et l’incompétence supposée de son équipe, que les fonctions du salarié justifiaient qu’il a été sanctionné contrairement à d’autres salariés également concernés, que les attestations fournies à l’appui de la demande d’annulation du licenciement pour discrimination sont sujettes à caution et que la discrimination liée à l’âge de l’appelant n’est pas caractérisée, que s’il est retenu que le licenciement est sans cause réellle et sérieuse, les quantums sollicités sont erronés, que le barème macron ne peut êtrevécarté, ce point étant tranché par la cour de cassation, que le salarié ne raporte aucune preuve de son préjudice.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et en application de l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures de l’appelant et de l’intimée.

MOTIVATION

Sur la saisine de la Cour:

A titre liminaire la cour rappelle :

— qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions recevables des parties et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion contenue dans ces écritures

— les demandes de 'constater’ 'juger’ et de 'dire et juger’ sauf exceptions ne saisissent la cour d’aucune prétention au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile, la cour n’étant dès lors pas tenue de statuer sur ces demandes.

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail

sur la prescription de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Il est constant en l’espèce que Monsieur [K] était soumis, pour l’exercice de ses fonctions, à une convention individuelle de forfait de 216 jours sur l’année, d’abord suivant convention du 1er juin 2017, dans le cadre du contrat de travail conclu avec [6] suite à la mutation du salarié dans cette entité, puis, à compter du 1er septembre 2019, dans le cadre de la mutation du salarié au sein de la société [7].

[H] [K] fait valoir qu’il ne relevait pas du forfait jours par l’effet de la convention du 1er juin 2017, le forfait en cours de validité étant bien celui signé le 23 septembre 2019, applicable au 1er septembre 2019, avec la société [7].

Comme le soutient M. [K], il convient de relever que la convention tripartite de mutation entre la société [6] et [7] a rompu le contrat de travail qui existait entre le salarié et [6] comportant la convention de forfait en jours du 1er juin 2017, qu’une nouvelle convention de forfait en jours a été conclue entre le salarié et [7] à effet du 1er septembre 2019. Le salarié sollicite uniquement l’invalidation de la convention de forfait en jours du 1er septembre 2019. Dans le cadre du transfert du contrat de travail entre [7] et [1], c’est bien le contrat de travail de M. [K], comportant la convention de forfait en jours du 1er septembre 2019, qui a été repris. Dès lors, comme soutenu par l’appelant, c’est bien la convention de forfait en jours du 1er septembre 2019, en vigueur lors du transfert de son contrat de travail au profit de [1], qui doit être prise en compte. On voit mal, dans ces conditions, comment le salarié pourrait solliciter un rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées avant l’entrée en vigueur de la convention de forfait en jours du 1er septembre 2019. Il en résulte, indépendamment de la question de la prescription, que le salarié peut uniquement réclamer un rappel de salaires pour des heures supplémentaires effectuées par lui après le 1er septembre 2019, comme conséquence de l’invalidation de la convention de forfait en jours du 1er septembre 2019, qui sert d’unique support à sa demande.

La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l’action en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires, fondée sur l’invalidité ou l’inopposabilité d’une convention de forfait en jours, est soumise à la prescription triennale prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail.

De même, le salarié, dont la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires n’est pas prescrite, est recevable à contester la validité de la convention de forfait annuel en jours stipulée dans son contrat de travail. ( Soc 27 mars 2019, 17-23.314 17-23.375)

Aux termes de l’article L3245-1 du code du travail ' L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'

Le contrat de travail de [H] [K] ayant été rompu le 27 août 2021 par son licenciement, le salarié peut donc réclamer un rappel de salaires pour les heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées durant les trois années précédant la rupture du contrat de travail, mais, compte tenu de ce qui précède, uniquement pour la période comprise entre le 1er septembre 2019 et le 27 août 2021, et est également recevable à solliciter la nullité ou l’inopposabilité de la convention de forfait en jours du 1er septembre 2019 qui sert de support à cette demande.

Le jugement déféré, qui dit qu’il y a prescription pour les demandes relatives au forfait et aux heures supplémentaires antérieures au 8 février 2021, est donc infirmé de ce chef, les demandes de l’appelant étant recevables pour la période comprise entre le 1er septembre 2019 et le 27 août 2021.

Sur la validité du forfait en jours du 1er septembre 2019

Le contrat de travail de Monsieur [K], repris par la société [1], comportait une convention de forfait en jours à effet du 1er septembre 2019, qui prévoyait un forfait annuel de 216 jours travaillés, sans horaire collectif, en raison de ses fonctions de directeur puis de chef de magasin, cadre niveau 7, bénéficiant d’une large autonomie dans l’organisation de son emploi du temps.

L’article L3121-58 du code du travail prévoit que peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait fixée par l’accord collectif :

1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

La convention collective applicable stipule:

« 5.7.2. Forfait défini en jours

A défaut d’application d’un accord d’entreprise relatif au forfait jours, ce forfait peut être mis en 'uvre dans les conditions suivantes :

Salariés concernés:

Le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres autonomes, c’est-à-dire qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service ou de l’équipe à laquelle ils sont rattachés, conformément à l’article L. 3121-43 du code du travail'.

Lorsque le salarié ne dispose pas d’une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps pour être éligible à une convention de forfait en jours, la convention est nulle ou à tout le moins privée d’effet.

Si M. [K] fait valoir qu’il ne disposait pas d’une réelle autonomie en matière de gestion du personnel, notamment pour les mesures disciplinaires, dans la gestion des plannings, ou encore les rémunérations, il ne ressort d’aucun élément du dossier, contrairement à ce que le salarié soutient, que les restrictions de ses pouvoirs dans la gestion du personnel, dont il fait état, se traduisaient par une absence d’autonomie dans l’organisation de son emploi du temps pour effectuer les taches relevant réellement de ses attributions, telles que prévues par la délégation de pouvoir versée au débat, assortissant son contrat de travail.

Dès lors, M. [K] remplissait la condition d’autonomie s’agissant de l’organisation de son emploi du temps, dont il se prévaut d’ailleurs pour contester certain des griefs articulés à son encontre dans la lettre de rupture. Le moyen inopérant du salarié à ce titre est donc rejeté.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Selon l’article L3121-64 du code du travail:

I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17.

Il est constant et non contesté que les dispositions de l’article 5.7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, modifié par l’avenant n° 52 du 17 septembre 2015, sont propres à assurer la garantie du respect de la durée raisonnable de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires d’un salarié soumis à une convention de forfait en jours (Soc. 2 octobre 2024 Pourvoi n° 22-16.519)

L’article 5.7.2 de la convention collective applicable prévoit ainsi entre autres:

' 5.7.2. Forfait défini en jours

Décompte de la durée du travail

Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, et se décompte en journées et demi-journées.

Pour être considérée comme comportant une demi-journée non travaillée, la journée doit ne pas comporter d’heure de nuit au sens de l’article 5.12.1 de la présente convention. En outre, en cas de travail le matin, celui-ci doit se terminer au plus tard à 13 h 30 et être suivi d’un repos quotidien d’une durée d’au moins 18 heures ; en cas de travail l’après-midi, celui-ci doit être précédé d’un repos quotidien d’une durée d’au moins 18 heures et débuter au plus tôt à 13 h 30. A défaut, il est décompté 1 journée entière.

Suivi de l’amplitude et de la charge de travail

Le forfait en jours s’accompagne d’un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s’effectuer à l’aide d’un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d’identifier les éventuelles difficultés en matière d’amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu’un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d’ajouter toute information complémentaire qu’il jugerait utile d’apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.

Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l’initiative de sa hiérarchie d’un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l’organisation du travail dans l’entreprise ou l’établissement, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d’examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.

Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l’année à l’initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d’organisation de sa charge de travail l’amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes.

Lorsqu’un entretien a été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué 3 mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable.

L’entreprise peut mettre en place d’autres modalités de suivi que le document ci-dessus, à condition de présenter les mêmes garanties.'

La convention de forfait du 1er septembre 2019 n’est donc pas nulle, puisqu’elle repose sur une convention valable.

Pour autant, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il a mis en oeuvre un dispositif de contrôle et de suivi régulier de la charge de travail du salarié. A défaut la convention de forfait est inopposable au salarié et donc privée d’effet comme sollicité par l’appelant.

Le salarié fait valoir que malgré la mise en place d’un document de l’enregistrement du temps de travail ou « DETT » l’employeur n’en a pas contrôlé son contenu pour s’assurer

d’une éventuelle surcharge, d’un dépassement des amplitudes quotidienne ou hebdomadaire maximales.

M. [K] ajoute que, depuis son embauche, il n’a bénéficié d’aucun entretien annuel et régulier relatif à l’organisation, la charge de travail et l’amplitude de ses journées de travail, contrairement à ce que prévoit la convention collective applicable. Il produit un entretien d’évaluation du 30 juillet 2020, actant le non-respect, par l’évaluateur, [R] [Z], manager, du non respect du forfait annuel en jours. Enfin, l’appelant fait état de l’absence de dispositif d’alerte.

Il suffit de relever que si la société se prévaut d’un entretien portant sur la charge, l’amplitude de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale de l’appelant, ainsi que sa rémunération, ayant eu lieu en 2916, cet entretien est antérieur de 5 ans à la convention de forfait du 1er septembre 2019. En revanche, aucun justificatif d’entretiens annuels et réguliers, postérieurs à l’entrée en vigueur du forfait en jours du 1er septembre 2019, n’est versé au débat. Il est donc uniquement établi qu’un entretien d’évaluation de M. [K] a eu lieu en juillet 2020 avec son supérieur hiérarchique, cet entretien évoquant d’ailleurs le non-respect du forfait en jours, ainsi que l’existence d’un suivi du forfait en jours en septembre 2020, tels qu’admis par l’appelant.

Enfin, l’employeur n’est pas fondé à faire grief au salarié de ne pas l’avoir alerté sur sa charge de travail, alors qu’il n’a pas lui même rempli ses obligations.

En conséquence, faute pour la société d’avoir assuré un suivi effectif de la charge de travail de M. [K], notamment par le biais d’entretien annuels et réguliers, tels que prévus par les dispositions susvisées de la convention collective applicable, la convention de forfait en jours du 1er septembre 2019 est inopposable au salarié et ainsi privée d’effet.

sur la validité du forfait en heures

En l’espèce, il est constant qu’après le transfert de son contrat de travail au sein de la société [9], M. [H] [K] a été employé non plus sur la base d’une convention de forfait en jours mais, à compter de mars 2021, sur la base d’un forfait en heures sur l’année, son volet « Temps de travail », prévoyant que ce dernier est soumis à une convention de forfait annuel en heures à hauteur de 1920 heures par an (soit en moyenne 42 heures effectives par semaine) sur la période du 1er juin au 31 mai .

Aux termes de l’article L3121-56 du code du travail:

'Tout salarié peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en heures sur l’année, dans la limite du nombre d’heures fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64 :

1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.'

Par ailleurs, l’article 5.6 de la convention collective applicable stipule:

'Un forfait en heures sur l’année (ou période de 12 mois consécutifs) pourra être mis en oeuvre avec :

— des salariés ayant la qualité de cadre, affectés à des fonctions techniques, administratives ou commerciales, qui ne sont pas occupés selon l’horaire collectif applicable au sein du service, de l’équipe dont ils relèvent et qui, pour l’accomplissement de l’horaire de travail auquel ils sont soumis, disposent, en application de leur contrat de travail, d’une certaine autonomie définie par la liberté qui leur est reconnue dans l’organisation de leur emploi du temps par rapport aux horaires de fonctionnement des équipes ou services et/ ou des équipements auxquels ils sont affectés, de telle sorte que leur horaire de travail effectif ne puisse être déterminé que à posteriori ;

— des salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

Il est rappelé que toute convention individuelle de forfait en heures sur l’année fait l’objet d’une formalisation dans le contrat de travail (ou dans un avenant de celui-ci).

L’horaire hebdomadaire moyen sur la base duquel le forfait a été convenu peut varier, d’une semaine sur l’autre, dans le cadre de l’année, pour s’adapter à la charge de travail, sous réserve que soit respecté, dans le cadre de l’année, l’horaire hebdomadaire moyen sur la base duquel le forfait a été convenu, multiplié par le nombre de semaines travaillées.

Le volume moyen hebdomadaire de travail sur une année ne peut excéder le volume moyen hebdomadaire légal de travail de 35 heures majoré de 20 % au plus.

Le nombre de semaines travaillées est calculé en déduisant des 52,14 semaines d’une année les semaines de congés payés légaux et conventionnels ainsi que les 7 jours fériés chômés conventionnels tombant des jours pouvant être travaillés auxquels le salarié peut prétendre, de telle façon que l’horaire annuel ne puisse excéder 1 600 heures normales de travail effectif, majorées de 20 % au plus, pour des salariés pouvant prétendre, compte tenu de leur temps de présence dans l’entreprise, à des droits complets en matière de congés payés légaux et conventionnels, ainsi que du chômage des jours fériés. Le travail dû au titre de la journée de solidarité s’ajoute, dans la limite de 7 heures, au plafond de 1 600 heures.

La durée journalière de travail ne peut excéder 10 heures, la durée hebdomadaire de travail ne peut excéder 48 heures sur une semaine et 42 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives, sauf dérogations dans les conditions fixées par les dispositions législatives et, éventuellement, conventionnelles résultant d’un accord d’entreprise ou d’établissement.

La durée journalière peut être portée, en fonction des nécessités, à 12 heures pour le personnel des services de maintenance et d’après-vente, sous réserve du respect de la limite de 42 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives.

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir des limites journalières et hebdomadaires se substituant à celles prévues aux deux alinéas précédents, à condition de définir les modalités de contrôle et d’application de ces nouvelles durées maximales, et de déterminer les conditions de suivi de l’organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés.

L’horaire de travail peut être réparti sur certains jours ou tous les jours ouvrables de la semaine en fonction de la charge de travail.

Ce forfait s’accompagne d’un mode de contrôle de la durée réelle du travail. L’employeur est donc tenu d’établir un document de contrôle des horaires faisant apparaître la durée journalière et hebdomadaire du travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

La rémunération mensuelle du salarié est lissée sur la base de l’horaire hebdomadaire moyen convenu.

Le paiement des heures supplémentaires et de leur majoration est inclus dans la rémunération mensuelle forfaitaire.

De ce fait, la rémunération forfaitaire ne peut être inférieure au salaire minimum conventionnel correspondant au niveau de classification de l’intéressé pour la durée légale du travail, majoré des heures supplémentaires.

Le bulletin de paie de l’intéressé doit faire apparaître le nombre moyen mensuel d’heures de travail sur la base duquel le salaire forfaitaire a été convenu.

Le personnel concerné par le présent forfait n’est pas soumis aux règles prévues par les articles L. 3122-9 et suivants du code du travail dans leur version en vigueur avant la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ni à celles de l’article 5.3 du présent titre, les cadres n’étant pas, en outre, soumis au contingent d’heures supplémentaires fixé à l’article 5.8 ci-dessous.'

M. [K] soutient qu’il ne bénéficiait pas de l’autonomie nécessaire à l’application de ce forfait en heures sur l’année, étant tenu par des consignes permanentes et strictes d’être présent pendant les horaires d’ouverture du magasin, de sorte que, selon la jurisprudence, ne disposant pas d’une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, il ne pouvait être soumis à un forfait en heures. Il produit notamment des consignes de présence, le tableau de cumul des heures à prévoir et à respecter pour l’équipe, lui y compris, pour le mois d’août 2021, un SMS de [L] [O] du 1er juillet 2021 imposant 42 heures de travail pour toute l’équipe la semaine du 14 juillet, les mails des 10 et 11 février 2021 par lesquels il a envoyé à [L] [O] les propositions de planning (lui y compris) pour les semaines 7 et 8, un SMS du 5 avril 2021, par lequel [L] [O] lui demandait de venir travailler le 6 avril 2021.

Il ne ressort pas des écritures de la société qu’elle conteste l’existence d’une planification de l’organisation du travail au sein du magasin [8], sans pour autant qu’il soit établi que, nonobstant cette planifification, les heures de travail de M. [K] étaient connues à l’avance et non à posteriori, contrairement à ce que prévoient les dispositions susvisées.

A cet égard, comme soutenu par la société intimée, jurisprudence à l’appui, une convention individuelle de forfait en heures n’instaure pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires de travail indépendamment de toute contrainte liée à l’organisation du travail par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction, et il n’est pas établi que les contraintes, imposées par la faiblesse, non contestée, des effectifs du magasin [9], étaient telles, que M. [K] ne disposait pas d’une autonomie dans la gestion de son emploi du temps et ne pouvait organiser, en dehors de ces contraintes, sa journée de travail comme bon lui semblait et qu’il n’était pas libre de ses horaires, autorisant ainsi le recours à un forfait annuel en heures.

En revanche, s’agissant du contrôle du temps de travail de M. [K], s’il est produit au débat par le salarié lui-même les documents d’enregistrement du temps de travail ( DETT) établis par lui sur la période du 1er mars 2021 au 31 août 2021, il n’est pas sérieusement contesté que [H] [K] a dépassé le maximum de 1920h au prorata temporis, soit au total, sur cette période, 1 116,85 heures au lieu de 960h.

Il en résulte suffisamment que l’employeur n’a pas effectué un contrôle réel du temps de travail de M. [K] à réception des documents d’enregistrement du temps de travail (DETT) établis par le salarié, en s’assurant du respect de la durée maximale de l’amplitude horaire autorisée par la convention de forfait.

Par ailleurs, la société soutient de manière inopérante que le salarié n’ayant aucune difficulté à prendre ses jours de congés payés, elle assurait un véritable suivi de ses journées de travail et de repos, cette circonstance ne justifiant pas d’un contrôle de la durée du travail par l’employeur.

Dès lors, la convention de forfait en heures dont s’agit est inopposable à M. [K] et donc privée d’effet.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Le salarié dont la convention de forfait individuelle en jours et/ou, en heures, est déclarée nulle, ou privée d’effet, est en droit de solliciter l’application rétroactive des règles de droit commun relatives à la durée du travail.

Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale (35 heures selon l’article L. 3121-27du code du travail) ou de la durée considérée comme équivalente si elle existe (article L. 3121-28 , ancien L.3121-22).

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles (article L. 3121-1 du code du travail).

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail : 'En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'.

En application de l’article L. 3171-2 du code du travail : 'Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés'.

L’employeur doit être en mesure de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription applicable aux salaires.

Il en résulte qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [K] verse au débat, pour les périodes durant lesquelles il a d’abord été soumis à un forfait en jours en vertu de la convention du 1er septembre 2019, puis ensuite à un forfait en heures à compter de mars 2021, jusqu’à la rupture de son contrat:

— ses plannings et documents d’enregistrement du temps de travail (DETT) entre 2018 et 2021, transmis à son supérieur hiérarchique, portant le tampon de la société,

— Un rapport complet du chiffrage des heures supplémentaires réalisées, établi avec l’aide de la plateforme Pretorio sur la base des DETT. Dans ce document, M. [K] détaille pour chaque journée ses horaires de début et de fin de travail et son temps de travail, sur chaque mois de chaque année. Les heures de travail sont décomptées par semaine, avec application des majorations afférentes. Le total des heures supplémentaires revendiquées est enfin récapitulé par mois.

Il ressort de ce dernier document que:

— pour l’année 2019, à compter du 1er septembre 2019, comme indiqué ci-avant par la cour, le salarié a accompli 727,42 heures supplémentaires,

' pour l’année 2020, il a effectué 1 321,25 heures supplémentaires,

' pour l’année 2021 (jusqu’au 27 août), il a effectué 411,98 heures supplémentaires.

Le salarié produit également l’attestation suivante de Mme [U] ' ['] Monsieur [K] [H], Directeur du magasin à [Localité 1] entre 2019 et 2021 était présent à son poste la plupart des journées de 6h à 20h et ce 6 jours sur 7" . Pour autant, ce témoignage est sujet à caution, le rapport précité ne révélant nullement que M. [K], qui ne le revendique d’ailleurs pas dans ses écritures, travaillait systématiquement tous les jours de 6h à 20h.

Ces éléments sont donc suffisamment précis, au regard de la jurisprudence la plus récente et permettent ainsi à l’employeur, tenu de contrôler le temps de travail de son subordonné, de répondre en fournissant ses propres éléments.

La société intimée fait état cependant d’un certain nombre d’incohérences entachant selon elle les éléments fournis par l’appelant, relatifs à la période durant laquelle M. [K] était soumis au forfait en jours.

M. [K] s’en explique, sans que la société réplique et il ressort des explications du salarié, parfaitement plausibles, non utilement contredites par l’intimée, qu’en réalité il n’existe aucune incohérence redhibitoire entre les pièces du salarié ( DETT et rapport précité) et entre celles-ci et les revendications de M. [K].

S’agissant des incohérences alléguées également par l’employeur entre les DETT et le rapport du salarié, pour la période afférente à la convention de forfait en heures à compter de mars 2021, le salarié fait valoir :

— qu’en février 2021, il était encore payé par la société [4] sur la base du forfait jours, et il intervenait sur 3 magasins en même temps, soit [10], [11] et [7], de sorte que les heures ne sont donc pas toutes sur les DETT et l’employeur ne répond pas sur ce point,

— qu’il a travaillé le 6 avril 2021 à la demande de [L] [O] par un SMS du 5 avril 2021, ce dont il justifie par la production du SMS en question,

— que s’agissant de la période des 15 et 22 avril, il y a simplement eu une inversion des dates et que ce sont les 13 et 20 avril 2021 qui étaient bien travaillés et qui ont été marqués à tort en repos.

De même, contrairement à ce que fait valoir l’intimée, M. [K] n’a pas affirmé avoir travaillé durant toute la période en cause de 6h-20h chaque jour.

Enfin, si l’employeur fait état du caractère illisible ou flous des DETT fournis par le salarié, il est constant et non contesté que [L] [O], supérieur hiérarchique qui les réceptionnait, n’a jamais fait état d’une quelconque difficulté pour le traitement des documents à réception de ceux-ci et qu’ils ont été validés.

En tout état de cause, sauf à faire reposer sur le salarié la seule charge de la preuve, l’employeur ne peut se contenter de critiquer les éléments fournis par le salarié et doit fournir ses propres éléments, ce qu’il ne fait pas en l’espèce.

Ainsi, s’agissant de la période durant laquelle le salarié était soumis à la convention de forfait en jours à compter du 1er septembre 2019, puis de la période durant laquelle le forfait en heures était en vigueur à compter de mars 2021, il n’est produit par la société intimée aucun document de contrôle du temps de travail du salarié, tel que prévu par la convention collective, autre que les DETT et le rapport [F], versés au débat par le salarié appelant et établis par lui.

En considération de l’ensemble de ce qui précède, la cour retient que M. [K] a effectivement accompli les heures supplémentaires qu’il revendique.

La société soutient également en substance n’avoir jamais demandé à M. [K] d’effectuer des heures supplémentaires et de dépasser son forfait en jours ou en heures, les taches lui étant confiées au salarié ne le justifiant pas.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires et de l’absence d’opposition de celui-ci à la réalisation de ces heures.

Or, compte tenu du volume d’heures de travail effectuées, rendues nécessaires par les taches confiées au salarié tant par la société [4], que par la société [9], alors qu’en outre M. [O] avait communication des DETT, sur lesquels l’employeur a apposé son cachet, celui-ci n’a pu ignorer ces heures supplémentaires et, en ayant connaissance, sans s’y opposer explicitement, a donné son accord tacite pour l’accomplissement de celles-ci.

L’employeur affirme encore que la rémunération de Monsieur [K] comprenait déjà le paiement des heures supplémentaires, dès lors que le salarié percevait déjà une rémunération supérieure à celle minimale prévue par la grille conventionnelle, ce que l’appelant conteste. Pour autant, la société n’apporte pas la preuve que la rémunération contractuelle versée à M. [K], en exécution du forfait irrégulier comportait déjà le paiement d’heures supplémentaires, alors même qu’elle conteste que le salarié a effectué des heures supplémentaires au delà du forfait. Ce moyen est donc rejeté.

Cependant, la convention de forfait en jours du 1er septembre 2019 à laquelle le salarié était soumis, étant privée d’effet, il en résulte que le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la dite convention est devenu indu.

En conséquence, l’employeur est fondé à solliciter remboursement des jours de RTT ou de repos supplémentaire ( JRS) pris par le salarié à compter de septembre 2019 et dont il est justifié par les bulletins de salaire, soit :

— En janvier 2020 : 1 jour, soit 145,46 € bruts (1 * 145,46 € de salaire de base) ;

— En juin 2020 : 12 jours, les dimanche 14 et 21 juin 2020, ainsi que le soutient l’appelant, n’ayant pas à être décomptés comme JRS, soit 1'745,45€ bruts pour un total de 1'890,91€.

Par ailleurs, les majorations pour heures supplémentaires appliquées par le salarié et ses calculs ne sont pas utilement contestées en eux-mêmes.

En conséquence, la société sera condamnée, par voie d’infirmation du jugement déféré, pour les heures supplémentaires accomplies du 1er septembre 2019 au mois d’ août 2021 et non rémunérées, au paiement de la somme de 71'455,56€, outre les congés payés y afférents à hauteur de 7145,56€.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

L’article L3121-39 du code du travail dispose:

'A défaut d’accord, un décret détermine le contingent annuel défini à l’article L. 3121-30 ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de ce contingent'.

Il est constant que la convention collective applicable prévoit que le contingent annuel des heures supplémentaires est de 180 heures ( article 5.8.1).

En application de l’article L 3121-30 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel donne droit à une contrepartie obligatoire en repos.

Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, cette contrepartie est fixée en application des articles L 3121-33 et L 3121-38 du même code à :

—  50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus ;

—  100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

La société comportant plus de 20 salariés, ce qui n’est pas discuté, la contrepartie obligatoire en repos doit être fixée à 100%.

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. L’indemnisation du préjudice subi comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Pour l’année 2019, à compter du 1er septembre 2019 comme indiqué ci-avant par la cour, le salarié a accompli 727,42 heures supplémentaires, de sorte que, pour les heures effectuées au delà du contingent soit 547,42 heures, il peut prétendre à l’indemnité suivante : 547,42 x 19,78 (taux horaire non contesté ) = 10'827,97€, outre 1082,79€ au titre des congés payés y afférents.

Pour l’année 2020, le salarié a effectué 1 321,25 heures supplémentaires, de sorte que, pour les heures effectuées au delà du contingent, soit 1 141,25 heures, il peut prétendre à l’indemnité suivante : 1 141,25 x 21,09 (taux horaire non contesté ) = 24 068,96€, outre 2 406,89€ de congés payés y afférents.

Pour l’année 2021 (jusqu’au 27 août), M. [K] a effectué 411,98 heures supplémentaires, soit 231,98 heures au delà du contingent et peut donc prétendre à l’indemnité suivante : 231,98 x 22,14 (taux horaire non contesté)= 5 136,03€, outre

513,60€ au titre des congés payés y afférents.

En conséquence, par voie d’infirmation du jugement déféré, la société intimée sera condamnée au paiement de la somme de 44'036,24€ à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur la demande au titre du dépassement des amplitudes journalières et hebdomadaires de travail constitutive d’une déloyauté et d’un manquement à l’obligation de sécurité:

Aux termes de l’article L.4121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable : "L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes."

L’article L. 4121-2 du même code précise que l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Il ressort de l’article L.4121-1 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, qui est de moyen renforcée et non plus de résultat, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L’employeur ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il ressort des développements qui précèdent sur les forfaits en jours et en heures, que l’employeur ne justifie pas avoir mis en oeuvre les dispositions prévues par la convention collective applicable, de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont il résulte que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité.

Pour autant, il revient à l’appelant d’apporter la preuve de son préjudice (Cass. Soc ; 2 mars 2022 n° 20-16.683).

Or, M. [K] n’apporte aucune preuve d’un préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité à ce titre, autre que celui déjà réparé par l’octroi de dommages intérêts du chef de la contrepartie obligatoire en repos et sera, en conséquence, débouté de sa demande de dommages intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.

Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l’existence, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité obligatoire et, d’autre part, d’un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

L’accomplissement par M. [K] d’heures supplémentaires non rémunérées et non mentionnées sur les bulletins de paye, étant établie, l’élément matériel du travail dissimulé est donc caractérisé.

Pour autant, la dissimulation intentionnelle ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite, ni de la seule mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectuées, résultant de l’invalidation d’une telle convention de forfait.

Pour établir le caractère intentionnel de la dissimulation de son activité le salarié appelant se prévaut d’une attestation de Mme [U], affirmant que le travail dissimulé est une méthode et pratique courante chez [8], dans la mesure où, lors de sa formation il lui a été demandé souvent de pointer à 7h comme heure d’arrivée sur le DETT alors qu’à plusieurs reprises elle commence son poste plus tôt. Pour autant, à supposer les faits allégués établis, rien au dossier ne permet de retenir que M. [K] a été également concerné par une telle pratique.

Le salarié fait encore état de redressements infligés à la société [8] par l’URSSAF pour travail dissimulé, dans les années 2012 et de la dénonciation de ces dysfonctionnements par des représentants syndicaux, notamment par voie de presse, dans les mêmes années.

Cependant, comme le fait valoir l’intimée, il s’agit là de faits anciens datant de 2010 et 2012, soit 10 ans avant que M. [K] intègre la société [9] et rien n’établit que ces dysfonctionnements dont les organisations syndicales se sont fait l’écho par voie de presse, se sont poursuivis durant la période en litige et ont en outre concernés M. [K].

M. [K] fait encore état de plusieurs SMS de Messieurs [Z] ou [O] le sollicitant pour travailler certains jours ou heures, durant lesquels il ne travaillait pas.

Pour autant, outre le fait Monsieur [K] ne justifie pas avoir alerté précisément son employeur sur un dépassement de la durée contractuelle de travail durant la relation de travail, contrairement à ce qu’il allègue, il ressort des développements qui précèdent que le défaut de mention des heures supplémentaires effectuées par le salarié sur les bulletins de salaire résulte en réalité de l’invalidation des forfaits annuels en jours et heures ainsi que d’un défaut de contrôle des heures de travail par l’employeur et non d’une dissimulation intentionnelle.

Dès lors, faute de preuve du caractère intentionnel de la dissimulation, la demande d’indemnité pour travail dissimulé est en voie de rejet et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts distincts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat et exécution déloyale et fautive du contrat de travail

Au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, le salarié fait valoir qu’il n’a bénéficié d’aucune visite médicale alors qu’il aurait dû, compte tenu de ses problèmes de c’ur, bénéficier d’une surveillance renforcée, que du fait de sa charge de travail, son état s’est dégradé, qu’il a subi 2 opérations à coeur ouvert dont la seconde le 11 mai 2020, avec une reprise du travail fin juin 2020, que sa charge de travail n’a pas été diminuée pour autant et a même augmentée, au détriment de son repos. Il allègue que l’absence de visite médicale est priori une pratique usuelle de l’enseigne [8], comme le précise une salariée sur un forum, ce manquement ayant été en outre pointé par la DIRECCTE .

Il est constant que M. [K] n’a bénéficié d’aucune des visites médicales périodiques alors même qu’il présente une pathologie cardiaque et la société ne soutient nullement qu’elle ignorait l’état de santé de l’intéressé.

Ne méconnaît pas son obligation de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l’espèce, cette preuve n’est pas rapportée par la société [9] qui n’est pas en mesure de justifier qu’elle a permis au salarié de bénéficier des visites médicales périodiques prévues aux articles R. 4624-10 et R. 4624-16 du code du travail.

Ces visites, alors que le salarié souffrait d’affections cardiaques et était soumis à une charge de travail conséquente, lui auraient permis des échanges sur sa santé et d’examiner ses perspectives professionnelles en fonction de celui-ci ainsi que les possibilités d’adaprtation de son travail.

Si l’appelant ajoute avoir contracté le covid comme 3 des personnes présentes à une formation le 23 février 2021, à cause des manquements de la société en matière de sécurité, celle-ci ayant organisé cette formation dans une salle minuscule sans respect des mesures de sécurité, alors qu’il est à risque compte tenu de ses problèmes cardiaques, il n’en rapporte pas la preuve notamment par la production des échanges de SMS entre [L] [O], [N] [E], [X] [M] et lui même.

Enfin, comme vu ci-après, le supérieur hiérarchique de M . [K], a tenu des propos désobligeant à son encontre relatifs à l’âge du salarié, ce qui caractérise une exécution déloyale du contrat de travail, ainsi que retenu par le premier juge.

Les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité et l’exécution déloyale du contrat de travail, justifient d’allouer à M. [K], en réparation de son préjudice, la somme de 2.000€ à titre de dommages-intérêts.

Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

sur la faute grave et la cause réelle et sérieuse du licenciement:

L’article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis, imputables au salarié, et constituer la véritable cause du licenciement. Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige sur la cause du licenciement, ce qui interdit à l’employeur d’invoquer de nouveaux ou d’autres motifs ou griefs par rapport à ceux mentionnés dans la lettre de licenciement.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L 1232-1 du code du travail à la date du licenciement, ou une faute grave ou encore une faute lourde, sans pouvoir aggraver la qualification des faits par l’employeur.

La faute grave dont la preuve incombe exclusivement à l’employeur, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. La faute grave libère l’employeur des obligations attachées au préavis.

Elle suppose une réaction rapide de l’employeur, qui doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint, dès lors qu’il a connaissance des fautes et qu’aucune vérification n’est nécessaire.

Pour autant, l’employeur qui entend engager une procédure de licenciement pour faute grave n’est pas tenu, aux termes de la loi, de prononcer une mise à pied conservatoire, de sorte que le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps nécessaire à l’accomplissement de la procédure n’est pas exclusif du droit pour l’employeur d’invoquer l’existence d’une faute grave, ce contrairement à ce qu’allègue en substance l’appelant.

Enfin, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il convient d’analyser les différents griefs articulés dans la lettre de rupture à l’encontre du salarié.

1) Sur le relevé d’alarme du 15 juillet 2021 portant sur la période du 1er avril au 15 juillet

2021 :

La lettre de licenciement est ainsi motivée:

'En date du 15/07/21 un relevé d’alarme a été réalisé par M. [L] [O] qui a pu constater que sur la période comprise entre le 01/04/2021 et le 15/07/2021, il a été constaté 29 fois où l’heure d’arrivée de M. [K] n’était pas concordante avec les horaires portés sur le DETT (document enregistrement du temps de travail). En effet, M. [K] a porté un horaire d’arrivée à 7 heures du matin alors que toutes les arrivées ont été identifiées sur une tranche horaire allant de 5h55 à 6h27.

Cette pratique est clairement identifiée comme une forme de travail dissimulé qui est formellement interdit dans l’entreprise, et plusieurs fois, des rappels de vive voix ont été fait à l’ensemble du personnel pour se prémunir de ce type de pratique au sein du magasin. De graves implications découlent de telles pratiques, tant au niveau du respect des heures de travail et de repos du personnel, qu’au niveau de la rémunération due et des risques liés à la sécurité du personnel.

A ce titre le respect de la législation du travail et le contrôle de ce respect sont dans un tout premier lieu la responsabilité du manager de magasin qui doit s’assurer du respect des règles et donner l’exemple à toute l’équipe du personnel.'

Tout d’abord, ainsi que le soutient l’appelant, il est constant que le relevé d’alarme n’enregistre pas les heures de travail, mais simplement l’arrivée du salarié au magasin et la désactivation de l’alarme, de sorte que, si [H] [K] arrivait plus tôt au magasin, son arrivée déclenchant l’alarme, cela ne permet pas pour autant d’apporter la preuve qu’il commençait à travailler avant l’horaire mentionné sur ses documents d’enregistrement du temps de travail ( DETT), l’appelant faisant valoir à cet égard, sans être contredit, qu’il arrivait entre 5h55 et 6h30 le matin, pour se préparer et vaquer à ses occupations personnelles comme prendre un café, se mettre en tenue, accueillir le personnel, et ce, afin d’être effectif à son entrée en service à 7h, compte tenu de la charge de travail qui l’attend pour la journée..

De même, le relevé d’alarme, ne constitue pas un moyen de contrôle du temps de travail, au demeurant non porté à la connaissance des salariés contrairement à ce que prévoit la loi, seul le relevé du document d’enregistrement du temps de travail ( DETT), dont il a été question ci-avant, étant donc conforme au temps de travail effectif.

Par ailleurs, la société ne conteste pas utilement qu’arriver avant l’heure mentionnée dans les DETT était une pratique courante et connue de longue date par elle, qui n’a en outre jamais été reprochée au salarié, le conseil ayant justement relevé à cet égard que '[8] ne peut justifier que d’un avertissement infligé à Mr [H] [K] « pour modification unilatérale des horaires » d’une salariée, avertissement opportunément infligé le 1er juillet 2021, soit moins de 4 semaines avant l’envoi de la convocation pour licenciement pour faute',

De même, la société ne justifie pas avoir interdit, par des instructions, notamment par voie d’affichage, portées à la connaissance de M. [K], cette façon de faire qu’elle connaissait et pratiquée également par d’autres managers, ce qui n’est pas discuté, ainsi que le soutient l’appelant.

Par ailleurs, comme il a été vu ci-avant dans le cadre du débat sur les heures supplémentaires, la cour a retenu l’existence d’heures supplémentaires effectuées par M. [K], telles que résultant du DETT et du rapport établi par l’appelant sur la base de ce document, de sorte que l’employeur n’est pas fondé à reprocher au salarié une falsification de ce DETT.

Enfin, seul le DETT justifiant de la réalité des heures de travail effectuées et des horaires de travail, le caractère intentionnel de la dissimulation par M. [K] d’heures de travail, résultant de la discordance entre les relevés d’alarme et les relevés du DETT, ne peut être retenu.

En conséquence, sans qu’il y ait lieu de suivre les parties dans les détails nombreux de leur argumentation, les faits reprochés à M. [K] ne sont pas établis.

2 ) Sur le départ de [H] [K] avant l’horaire contractuel:

La lettre de rupture est ainsi motivée:

' Lors de l’entretien il a été demandé à M. [K] s’il avait eu l’opportunité à contrario de quitter le magasin avant l’heure indiquée sur son planning.

Devant la réponse par la négative, M. [O] a été dans l’obligation de citer les différentes situations où M. [K] était effectivement parti avant son horaire contractuel de travail eu égard à la planification constatée sur le planning du magasin et notamment :

' Le 25 juin 2021 M. [K] est parti à 13 heures, alors qu’il a volontairement laissé sur son planning effectif un départ à 16 heures.

' Le 5 juillet 2021 M. [K] est parti de façon anticipée en «oubliant» d’indiquer le jour même son heure de départ et en complétant à postériori un horaire falsifié après s’être assuré que personne n’était venu pour contrôler son horaire, selon les annexes qui vous ont été présentées lors de l’entretien.

' Le 9 juillet vous avez noté votre départ à 18h30 alors que vous êtes parti à 16 heures lors du retour de Mme [U].

Monsieur [K] a admis au cours de l’entretien qu’il avait effectivement quitté son

poste de travail pour se rendre à son agence bancaire, et s’est étonné en tant que manager de magasin de ne pas pouvoir faire ce que bon lui semblait sur sa journée.

A toute fin utile, si besoin était, il a été rappelé à Monsieur [K] que bénéficiant

d’un contrat « forfait heures » annuel, et qu’à ce titre il se devait de respecter scrupuleusement son temps de travail afin de respecter la législation en vigueur.'

La Société fait valoir qu’elle a été informée qu’à de nombreuses reprises, Monsieur [K] quittait le magasin avant l’horaire contractuel prévu dans sa planification et cela, sans le reporter dans le document d’enregistrement du temps de travail.

Le salarié soutient que ce grief n’a pas été abordé lors de l’entretien préalable comme le démontre le compte rendu d’entretien établi par [J] [S], conseiller du salarié. La cour rappelle que, si tel est le cas, il s’agit d’une irrégularité de procédure qui n’empêche pas l’employeur de se prévaloir de ces faits. Quant bien même le compte rendu d’entretien préalable versé au débat a été établi à posteriori et tardivement, ce document est de nature à faire naître un doute sur le point de savoir si effectivement M. [K] a reconnu, au cours de l’entretien préalable, qu’il avait effectivement quitté son poste de travail pour se rendre à son agence bancaire.

Par ailleurs, si Monsieur [K] prétend que ces faits ne pouvaient pas être sanctionnés parce qu’il a déjà fait l’objet d’un avertissement le 1er juillet 2021, il y a lieu de relever que, si le salarié a été effectivement été sanctionné par un avertissement, il l’a été « pour modification unilatérale des horaires » d’une salariée et donc pour des faits distincts.

Contrairement à ce que M. [K] soutient, ces faits ne sont pas prescrits, n’étant pas justifié ni même allégué que l’employeur en a eu connaissance plus de deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement.

M. [K] disposait, dans le cadre de son forfait annuel en heures, d’une certaine liberté dans l’organisation de son temps de travail ainsi que l’a retenu la cour.

Par conséquent, si les plannings horaires établis par le salarié sont prédictifs de ses horaires de travail, seul le DETT fait foi des horaires du travail effectivement réalisés par M. [K] du fait de l’autonomie dont il disposait, de sorte que l’employeur s’est fondé de manière erronée sur les plannings pour reprocher à son subordonné d’être parti avant les horaires prévus par ceux-ci.

Ainsi, il ressort de l’analyse des DETT du salarié, non contredite par l’intimée, que M. [K] a bien quitté le magasin le 25 juin 2021 à 15h30 et non à 13h en ayant indiqué 16h, qu’il a indiqué son départ à 14h sur le DETT pour le 5 juillet et enfin qu’il est bien parti à 18h30 le 9 juillet 2021 et non à 16h.

Enfin, le salarié fait valoir que le grief de se rendre à son agence bancaire durant son temps de travail est erroné et soutient, sans que la preuve du contraire soit rapportée, qu’il n’a jamais quitté le magasin pour se rendre dans son agence bancaire, ce qu’il faisait sur son temps de repos exclusivement.

Dès lors, sans qu’il y ait lieu de suivre les parties dans les nombreux détails de leurs propos, ce grief n’est pas établi.

3) Sur les modifications des plannings des collaborateurs sans leur accord :

La lettre de rupture est libellée comme suit:

'Par ailleurs, le fait de «corriger» de sa propre initiative les plannings des collaborateurs sans les informer ni recueillir leur consentement est également une pratique à proscrire puisqu’il en va de la crédibilité du système de pointage en vigueur dans l’entreprise.

Il a été également mis l’accent sur les différents risques encourus par l’entreprise et les salariés en usant de telles pratiques, tant au niveau de la sécurité du personnel, que des risques financiers voir pénaux en cas d’accident de quelque nature que ce soit.'

Si la société mentionne que plusieurs salariés l’ont alerté d’un manque de gestion de leurs plannings par Monsieur [K], elle ne produit aucun élément en ce sens, l’appelant faisant justement valoir que ce grief est imprécis en ce qu’il ne contient aucun fait précis, aucune date, aucun nom de collaborateur.

En outre, le salarié justifie que plusieurs modifications des plannings sont intervenues à la demande de salariés.

Ce grief n’est donc pas établi.

4) Sur les heures non contresignées sur les plannings et non rétribuées

La lettre de rupture indique :

'Il est à noter que certains membres de l’équipe de travail, nous ont fait part de leur

mécontentement eu égard à votre gestion des plannings en leur demandant d’effectuer des heures non consignées sur le planning et de fait non rétribuées'

[H] [K] soutient qu’il n’a jamais demandé à ses collaborateurs de faire

des heures sans les signaler ni les payer et que ce grief n’a pas plus été abordé lors de

l’entretien préalable. Il conteste l’existence de plaintes de collaborateurs à ce sujet.

La société intimée, qui ne verse aucune pièce relatif au mécontentement allégué des collaborateurs, ne démontre pas la réalité de ce grief, qui n’est donc pas établi.

5) Sur le grief relatif au management de [H] [K]

Il est mentionné dans la lettre de licenciement:

'Les manquements de M. [K] ne se limitent malheureusement pas à une gestion

inacceptable des plannings, il s’avère que son mode managérial n’est pas au rendez-

vous avec les collaborateurs qui ne se sentent pas accompagnés et soutenus, à fortiori lorsque M. [K] est mis en cause dans les résultats du magasin et qu’il a pour seule explication que son équipe a des problèmes de compréhension vis-à-vis de ses demandes dans l’exécution des missions.'

La société intimée fait valoir que ce manquement a été constaté lors d’une visite en magasin du 26 au 31 juillet 2021 où le Responsable de Secteur a relevé :

« planification de la journée : celle-ci n’est pas maitrisée étant donné l’absence de

management sur le magasin. Les collaborateurs n’ont pas de tâches en caisse, les priorités ne sont pas communiquées. »

« [H] ne communique pas avec ses équipes, ils n’ont pas d’informations sur ce qu’ils

doivent faire quand ils sont en caisse et de manière générale, quand ils doivent faire du

pain, prendre leur coupure etc’ »

Pour autant, M. [K] verse au débat son évaluation annuelle des compétences du 30 juillet 2020 qui relève, concernant ses attitudes et comportements managériaux, pour le leadership, l’innovation, la décision et l’engagement qu’il est tout à fait en ligne, le responsable de l’évaluation notant en commentaire que ' L’arrivée de Mr [K] a été bénéfique pour le magasin et pour l’équipe, il motive, forme au quotidien, délègue à son équipe. Mr [K] sort d’un magasin ([12]) bien géré avec une équipe stable et formée’ et relevant en outre, s’agissant du niveau global des ACM, que 100% des objectifs ont été atteints.

Si M. [K] fait valoir que, lors d’une réunion prévue le 18 juin 2021 ayant pour objet de revenir sur l’activité des premières semaines et de discuter de la projection pour l’avenir il ne lui a pas été adressé le moindre reproche sur l’activité de [Localité 1], alors que la nature d’une telle réunion se prêtait à ce genre de remarques si nécessaire, la société affirme, sans le démontrer, que ces réunions ne se prêtaient en aucune façon à un quelconque retour sur les performances du salarié dès lors qu’il s’agissait de réunions générales auxquels participaient tous les managers.

Si la société produit au débat un 'compte rendu 98 du 26 au 31 juillet 2021" faisant état de manquements du salarié en termes managériaux, à savoir une absence de management sur la maitrise de la planification et une absence de communication avec les équipes, il convient de relever que ce document ne comporte aucune date précise du jour de la visite, qu’il n’est pas signé, qu’on ne sait donc pas de qui il émane et par conséquent si son auteur avait compétence pour rédiger un tel rapport, la société ne justifiant pas en outre avoir remis cet écrit à [H] [K]. En outre, il est justifié par l’appelant que ce document est différent d’autres exemplaires antérieurs de rapports de visites, qui quant à eux sont datés, sur papier entête, et envoyés par mail. Dès lors, ce document, contemporain du licenciement de M. [K], a manifestement été établi pour les besoins de la cause et, son auteur ne pouvant être identifié, est sujet à caution, sa force probante étant, dans ces conditions, limitée.

En outre, le salarié prévaut d’un sms versé au débat de félicitations de M. [O] en date du 10 juillet 2021, mentionnant que ses photos et son travail dénotent une réelle motivation, cet élément étant de nature à remettre en question le compte rendu précité.

Par ailleurs, il n’est produit aucune plainte de salariés se plaignant du management de M. [K].

Enfin, l’entretien d’évaluation de 2016 de M. [K], datant de plus de 5 ans avant le licenciement, l’employeur n’est pas fondé à s’en prévaloir, ce d’autant plus qu’il ne révèle aucune carence rédhibitoire du salarié en matière de management, notamment en terme de communication.

En conséquence, sans qu’il y ait lieu de suivre l’appelant dans son argumentation surabondante, ce grief n’est pas non plus établi.

6) Sur le grief relatif à la mauvaise gestion commerciale et l’absence de plan d’action

La lettre de rupture est rédigée ainsi:

'Force est de constater que M. [K] ne se remet pas en question, ni dans la gestion commerciale lorsque l’on lui apporte des éléments chiffrés comme un résultat catastrophique d’inventaire datant du 27 mai 2021 correspondant à une perte 5,75% correspondant à un montant de 62 378,08 euros dont près de la moitié de cette somme résulte de pertes connues.

Cette tendance c’est d’ailleurs aggravée puisqu’entre le mois de juin et de juillet 2021 les pertes et casses du magasin ont atteint un chiffre de presque 8%.

La seule réponse de M. [K] pour expliquer ces faits, une incompétence de son équipe « incapable » selon ses dires de suivre les directives et d’appliquer les procédures.

A aucun moment de l’entretien il est paru comme une évidence que peut être son mode de communication ou sa façon de gérer son équipe nécessitait une remise en question et un changement pour atteindre ses objectifs de travail.

Aux yeux de M. [K], c’est sans conteste la mauvaise qualité des produits vendus par [8], le fait que le parking ne soit pas privatisé devant le magasin et les pratiques du chauffeur livreur qui sont les seuls éléments d’explication rationnelle à la chute importante du Chiffre d’affaire du magasin.

En tant que responsable, du magasin, de sa tenue, de son attractivité commerciale, de la motivation de son équipe et des résultats commerciaux qui sont le c’ur des responsabilités de M. [K], aucune explication acceptable et justifiée face aux résultats accablants en dehors du fait qu’il est assurément la victime d’éléments exogènes qui l’empêche de produire les résultats légitimement attendus par l’entreprise.'

La Société fait valoir qu’elle a constaté qu’en 2021, les résultats d’inventaires du magasin de [Localité 1] dont Monsieur [K] avait la gestion étaient catastrophiques, et verse au débat l’inventaire du 27 mai 2021, qui concerne la période du 24 février au 27 mai 2021, faisant état d’une perte de 62.378,08 €, dont :

o 27.851,92 € de pertes connues ;

o 34.463,76 € de pertes inconnues.

L’intimée se prévaut également d’un compte rendu de visite 98 du 26 au 31 juillet 2021 qui mentionne:

« L’organisation n’est pas optimale quant à la gestion des priorités. 48 ruptures frais lundi matin, après de nombreux rappels, les ruptures ont été mise à zéro » ;

« La feuille des pertes et casses hebdo est imprimée avec des traits verticales sur chaque

page sans aucune analyse concrète (stocks, paramétrages') ».

Cependant, la cour a retenu ci-avant que ce document, contemporain du licenciement, est sujet à caution, de sorte que sa force probante est insuffisante.

Le salarié fait valoir en premier lieu que ce grief est prescrit , l’inventaire du 27 mai 2021 avec une perte de 5,75 % et les pertes et casses de 8 % entre juin et juillet 2021 n’ayant pas été abordés lors de l’entretien préalable ou l’avertissement du 1er juillet 2021, alors que le grief est antérieur. Pour autant, si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, le délai de deux mois pour engager des poursuites disciplinaires ne fait pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai. Ainsi l’employeur est fondé à se prévaloir de l’inventaire du 27 mai 2021 et les faits ne sont pas prescrits.

L’appelant réplique, sur le document d’inventaire du 27 mai 2021, que le résultat ne lui a jamais été communiqué dans les délais habituels (2 jours après l’inventaire, selon les pratiques antérieures chez [4]), que ce document a été produit pour la première fois par l’employeur en cours d’instance, sans preuve qu’il lui ait été présenté en temps utile, que ce document n’est pas signé par lui : son nom y figure manuscritement mais, selon lui, cette mention a été apposée par son supérieur (M. [O]) et non par lui. Il a d’ailleurs porté plainte pour faux.

Dès lors, la cour retient que ces éléments sont de nature à remettre en cause la force probante de l’inventaire du 27 mai 2021, établi dans des conditions différentes de la pratique habituelle, dont il n’est pas établi en outre qu’il a été communiqué à M. [K] afin de lui permettre d’élaborer un plan d’action, permettant de remédier aux pertes alléguées et d’éviter l’aggravation de celles-ci au mois de juin et de juillet 2021, telles que mentionnées dans la lettre de rupture.

Le salarié remet en outre en cause la fiabilité des instruments et logiciels de comptabilisation des pertes et cite notamment comme exemple celui d’une perte enregistrée le 4 août 2021 : « un rôti de porc ficelé de 114,794 kg » pour 917,21 €, alors qu'[8] ne vend pas de porc entier, ce qui, selon lui, révèle des anomalies de saisie, ainsi qu’une feuille de « cumul coffre» du 16 juin 2021 faisant apparaître un excédent d’espèces de 9 400 000 €, manifestement irréaliste, illustrant selon lui le caractère peu fiable des outils. La société ne répond pas sur ce point

La cour retient que si cet élément n’établit pas que toutes les pertes sont erronées, il est de nature à introduire un doute sérieux sur la qualité des données utilisées par l’employeur pour fonder le licenciement.

L’appelant allègue, encore, que l’essentiel des pertes s’explique par des facteurs structurels, indépendants de sa gestion tels que des problèmes récurrents de froid (meubles et chambres froides), meubles frigorifiques « en fin de vie », tombant régulièrement en panne, ayant entraînée des pertes déjà signalées antérieurement. Il affirme avoir alerté à plusieurs reprises sa hiérarchie (M. [O]), sans réaction adéquate.

Le salarié fait encore état de problèmes de livraison et de stockage des produits frais, les livraisons étant nocturnes hors présence du manager et de l’équipe, des Palettes de fruits et légumes étant laissées en réserve ou à l’extérieur, et non en chambre froide, entraînant une dégradation inévitable, ces dysfonctionnements ayant été signalés à plusieurs reprises à la hiérarchie (SMS du 30 juillet 2021). Il se prévaut d’une attestation de Mme [U] en ce sens.

Ces éléments, que l’employeur ne réfute pas utilement, sont de nature à entraîner un doute sur l’imputabilité des pertes à M.[K].

En conséquence, la cour estime qu’il existe un doute sur le point de savoir si les pertes alléguées par le salarié sont effectivement de sa responsabilité, de même qu’il ne peut lui être reproché l’absence de mise en oeuvre d’un plan d’action, alors même qu’il n’est pas établi qu’il a été mis en mesure d’élaborer un tel plan.

En conséquence, comme retenu par le premier juge dont la décision est confirmée de ce chef, le licenciement de M. [K] est sans cause réelle et sérieuse.

Sur la nullité du licenciement:

Il résulte notamment des dispositions de l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, qu’aucune personne ne peut être licenciée en raison de son âge.

Selon l’article L. 1132-4 du même code, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions précitées est nul.

Aux termes de l’article L. 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison de la méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le licenciement étant posé comme un acte discriminatoire et étant fondé sur une faute grave, il convient de rechercher en premier lieu si le salarié fournit des éléments de fait qui pris dans leur ensemble laissent présumer une discrimination liée à l’âge. Ce n’est que dans ce cas qu’il conviendra de rechercher si l’employeur justifie que le licenciement de M. [K] est étranger à toute discrimination en relation avec l’âge du salarié.

En l’espèce M. [K] fait valoir que:

— La véritable cause du licenciement est une discrimination liée à son âge, car il avait 60 ans au moment des faits,

— des attestations de collègues, Mmes [U] et [T], rapportent des propos tenus par sa hiérarchie :

— Le 17 mars 2021 : Lors d’une visite, la Direction (MM. [B] et [C]) lui aurait dit: « À votre âge monsieur méfiez-vous la retraite pourrait arriver plus vite que vous ne le pensiez ».

— en Juillet 2021 : M. [O] (Manager régional), lors d’une réunion avec l’équipe en l’absence de M. [K], aurait déclaré que M. [K] « ne s’intéresse pas à son travail » car il ne lui restait que 2 ans, et que « s’il continuait comme cela, nous allons le faire aller prendre sa retraite plus rapidement et plus simplement qu’il ne le pense » ;

— les motifs de la faute grave (falsification d’horaires, mauvaise gestion) sont montés de toutes pièces pour masquer la volonté réelle de l’évincer en raison de son âge proche de la retraite, comme annoncé verbalement par sa hiérarchie quelques mois plus tôt .

— Il existe une concomitance entre les propos discriminatoires rapportés et l’engagement de la procédure de licenciement.

A l’appui de ses allégations de discrimination, M. [K] présente les éléments de fait suivants:

— l’attestation de Mme [U] « Je soussigné [P] [U] assistante manager [8] Carros, certifie avoir été témoin le 17 mars 2021, en début de matinée dans la réserve du magasin en redescendant de la salle de pause avoir entendu sans le vouloir l’échange entre Monsieur [H] [K] et Messieurs [B] et [C] suite à la panne frigorifique qui a engendré une perte de marchandise énorme.

Monsieur [H] [K] a clairement été menacé verbalement sur son poste de

travail dû à ces pertes. J’ai aussi entendu, je cite « à votre âge monsieur méfiez vous

la retraite pourrait arriver plus vite que vous ne le pensiez ».

J’atteste donc que suite à cette panne Monsieur [K] et moi-même avons échangé

avec le frigoriste sur place que la panne datée de la veille au matin.

Le dimanche 14 mars 2021, Monsieur [K] et moi-même étions en journée off (dit

repos hebdomadaire) donc aucune responsabilité sur le magasin [13].

La personne responsable ce jour a été Madame [Y] [I], responsable caisse dit

employé principal [8] Carros, n’avoir alerté ni Monsieur [K] ni moi-même au sujet de la panne d’où notre découverte le lundi 15 mars à 7h00 lors de notre prise de poste.»

— l’Attestation de [Q] [T], salariée [8] « J’atteste avoir été présente lors d’un entretien avec mon responsable de secteur, Mr [O] a communiqué ouvertement des faits personnels à l’encontre de Mr [H] [K]. Il était présent avec moi, ma responsable assistante manager à ce moment là. Il nous a parlé du peu de temps qu’il restait à Mr [H] [K] pour partir à la retraite, qu’il s’en réjouit et qu’il ne fait que brasser de l’air en attendant. »

— Une nouvelle attestation de Mme [U]:

« Lors d’un entretien pendant les vacances de mon directeur, Mr [H] [K], il m’a été communiqué par mon responsable de secteur, je cite Mr [O] les choses

suivantes :

1- Mr [K] ne s’intéresse pas à son travail car en formation comme en réunion

[8], il disait qu’il ne lui restait que 2 années à tirer car il prenait sa retraite.

2- S’il continuait comme cela, nous allons le faire aller prendre sa retraite plus

rapidement et plus simplement qu’il ne le pense.

Ce jour d’entretien avec Mr [O], je n’étais pas la seule à qui il a communiqué ceci;

il y avait avec moi une employée qui peut aussi témoigner de ceci, Mme [Q] [D]

[D]. »

L’employeur conteste la force probante des attestations de Mme [U] et fait valoir que Madame [U] est une ancienne salariée, licenciée à la suite de son inaptitude en avril 2022 qui est en litige avec l’entreprise.

Pour autant, il résulte de la lettre de licenciement d'[P] [U] versée au débat que celle-ci a été licenciée le 8 avril 2022, soit postérieurement au départ de [H] [K], et il n’est pas discuté que cette salariée a saisi le Conseil de prud’hommes en novembre 2022. Le licenciement de Mme [U] et sa saisine du conseil de prud’hommes sont postérieurs à ses attestations en faveur de l’appelant (septembre 2021 et mars 2022) et rien au dossier ne permet de retenir qu’à la date de ses attestations Mme [U] était déjà en litige avec la société.

La société intimée précise également que [Q] [T] a démissionné le 9 novembre 2021 avec un départ effectif le 8 décembre 2021.

Mais, l’attestation de ce témoin a été établie un mois avant sa démission.

Dès lors, il ne peut être retenu que les auteurs des attestations dont s’agit étaient animées, à la date de leur témoignage en faveur de M. [K], par un ressentiment à l’encontre de l’employeur en raison de mauvaises relations de travail ou d’un contentieux avec celui-ci, les ayant déterminé à témoigner à son encontre, de sorte que les attestations précitées peuvent être pris en compte.

Pour autant, s’agissant de son licenciement, M. [K] ne verse au débat aucun élément de nature à établir qu’il a fait l’objet d’une différence de traitement par rapport à d’autres salariés, en fonction de leur âge, qui auraient été également concernés par les faits visés à son encontre dans la lettre de rupture et auraient commis les mêmes faits que lui, sans pour autant être sanctionnés, ni de manière plus générale aucun élément laissant supposer que son licenciement est lié à son âge. La cour relève également que la concomitace entre les propos désobligeants tenus à l’encontre de M. [K] et son licenciement est insuffisante à cet égard.

Dès lors, étant rappelé en outre que la seule absence de cause réelle et sérieuse ne permet pas ipso facto d’établir que le licenciement est fondé sur l’âge, les seuls propos désobligeants, visant M. [K], dont un seul a été adressé directement à ce dernier, ne laissent pas supposer, pris dans leur ensemble, que la décision de licencier M. [K], a été déterminée par son âge et donc une discrimination.

En conséquence, M. [K] est débouté tant de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination, que de sa demande de nullité du licenciement et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

sur le salaire de référence:

Le salarié sollicite l’intégration des heures supplémentaires effectuées par lui pour déterminer son salaire de référence.

Il est de principe que le salaire de référence se calcule en prenant en compte tous les éléments de rémunération perçus constituant une contrepartie du travail, dont les heures supplémentaires, à l’exception des indemnités de ruptures du contrat de travail.

Cependant dans ses calculs, le salarié a pris en compte l’ensemble des rappels de salaires sur la période du 27 août 2018 au 27 août 2021 et non les heures supplémentaires accomplies par lui au cours des 12 mois précédant la rupture du contrat de travail, dont le total s’élève à 34'402,2€ ( pièce 47), soit une moyenne par mois de 2'866,85€, dont ressort un salaire de référence de 6'797,82€ ( 3 930,97 € brut + 2'866,85€), qui sera en conséquence retenu.

Sur l’indemnité de préavis

En application de la convention collective selon laquelle, pour les cadres, le préavis est de 3 mois (Convention collective commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire, Annexe III Cadre ' Article 5), M. [K], dont le licenciement pour faute grave n’est pas justifié, est fondé à solliciter une indemnité de préavis égale au salaire qu’il aurait dû percevoir durant le préavis.

Il y a lieu, en conséquence, de condamner l’intimée au paiement de la somme de 20'393,46€ correspondant à 3 mois du salaire de référence, outre les congés payés afférents correspondant à 10% de cette somme et le jugement est infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

La convention collective applicable prévoit comme suit le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, plus favorable pour le salarié que l’indemnité légale, ce qui n’est pas contesté:

'Article 7.1.2 – Cadres ayant plus de 5 ans d’ancienneté au moment du licenciement, calculée à compter de la date d’entrée dans l’entreprise :

—  3/10èmes de mois par année de présence, pour la tranche jusqu’à 10 ans ;

—  4/10èmes de mois par année de présence, pour la tranche de 10 à 20 ans ;'

M. [K], qui avait une ancienneté de 13 ans et 4 mois, en y incluant le préavis de 3 mois, est donc fondé à solliciter une indemnité de licenciement calculée comme suit:

(3/10 x 6'797,82) x 10 = 20'393,46€

+

(4/10 x 6'797,82) x 3 = 8'157,38€

+

(4/10 x 6'797,82) x (4/12) = 906,37 €, soit un total de : 29'457,21€.

La société intimée est condamnée au paiement de cette somme, ce par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

En application de l’article L. 1235-3 du Code du travail, Monsieur [K] dont l’ancienneté est de 13 ans pleins est fondé à solliciter une indemnité comprise entre 3 et 11,5 mois de salaire.

Il n’y a pas lieu d’écarter le barème dit Macron, la cour de cassation jugeant régulièrement et en dernier lieu que:

— Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, et celles des articles L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

— Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée.

— Ensuite, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

— L’invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, permettant d’allouer au salarié une indemnité fixée à une somme comprise entre les montants minimaux et maximaux déterminés par ce texte. (Cass. soc. 9 avril 2025, n° 24-13958 ; N° 24-11662).

Si le salarié invoque le caractère vexatoire de son licenciement, la cour ne retient pas, au vu de ce qui précède, que le licenciement a été accompagné de circonstances particulièrement vexatoires, de nature à générer un préjudice distinct devant être pris en compte.

M. [K] soutient subir une perte au niveau de ses droits à retraite, devant prendre

celle-ci plus tôt (le 1er novembre 2024), pour un montant de 1 422 €, alors que, sans son

licenciement, il aurait pu attendre pour prétendre à une retraite à taux plein à 67 ans, le 1er

février 2028 à hauteur de 2 236 €, soit une perte jusqu’à la fin de sa vie et produit à cet égard une simulation retraite. Ce préjudice s’analyse en une perte de chance d’obtenir une retraite complète, qui est une conséquence directe de la perte d’emploi et doit être pris en compte (Cass. soc., 4 juin 2025, n°24-10.455).

Compte tenu de l’âge de M. [K] lors de la rupture du contrat, rendant plus difficile la recherche d’un nouvel emploi, du salaire qu’il percevait, de la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, de la perte de revenus résultant du licenciement, en l’absence toutefois de justificatifs de recherche d’emploi, la cour estime qu’une indemnité de 54'382,56€, correspondant à 8 mois du salaire de référence retenu, est de nature à réparer les conséquences du licenciement illégitime du salarié.

La société est donc condamnée au paiement de cette somme et le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur les intérêts

Les créances à caractère salarial produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, tandis que les

créances à caractère indemnitaire produisent intérêt à compter de l’arrêt qui en fixe le montant.

La capitalisation des intérêts étant de droit lorsqu’elle est demandée, il y a lieu de l’ordonner en application des dispositions de l’article 1343-2 du Code civil.

Sur la remise d’un bulletin de paie conforme à la décision à intervenir, sous astreinte

Il y a lieu de condamner la société [1] à remettre à [H] [K] un bulletin de paie conforme au présent arrêt, sans qu’il y ait lieu toutefois à astreinte.

sur les mesures accessoires

La décision déférée est confirmée sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

Succombante en grande partie en cause d’appel au sens de l’article 696 du code de procédure civile, la société [9] sera condamnée aux entiers dépens d’appel et déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

En revanche, il serait inéquitable de laisser à l’appelant les frais irrépétibles par lui exposés en cause d’appel et il lui sera alloué à ce titre une indemnité de 2000€ au titre de l’article 700.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort et mis à disposition au greffe':

Infirme le jugement déféré en ce qu’il:

'Fixe le salaire moyen de Mr [H] [K] à la somme de 4901,32€,

Dit qu’il y a prescription pour les demandes relatives au forfait et aux heures supplémentaires antérieures au 8 février 2021 mais pas pour les demandes postérieures au transfert du contrat de travail de Mr [H] [K] le 8 février 2021,

Dit que la convention de forfait en heures trouve application pour la demande y afférente relative aux heures supplémentaires réalisées et non payées sur sa période d’application du 8 février 2021 au 27 août 2021,

Condamne [8] à payer à Mr [H] [K] les sommes de 11312,95€ au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées à compter du 8 février 2021 jusqu’à la date de la rupture de son contrat de travail le 27 août 2021, et 1131,29€ titre de congés payés y afférents, les 2 sommes étant assortis des intérêts au taux légal à compter de la saisine et capitalisation des intérêts sur le quantum retenu par le Conseil,

Condamne [8] à payer à Mr [H] [K] la somme de 34.309,24€ correspondant à 7 mois de salaire, versés au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse assortis des intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision et capitalisation des intérêts sur le quantum retenu par le Conseil,

Condamne [8] à payer à Mr [H] [K] la somme de 19.973,71€ au titre de l’indemnité de licenciement assortis des intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision et capitalisation des intérêts sur le quantum retenu par le Conseil,

Condamne [8] à payer à Mr [H] [K] la somme de 14.704,11€ au titre de l’indemnité de préavis et 1470,41€ au titre des congés payés y afférents assortis des intérêts au taux légal à compter de la saisine et capitalisation des intérêts sur le quantum retenu par le Conseil ,

Condamne [8] à payer à Mr [H] [K] la somme de 4901,32€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et propos discriminatoires proférés par [8] relatif à l’âge de Mr [H] [K] mais pas en ce que ceux-ci soient intervenus dans la rupture de son contrat de travail, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de la notification et capitalisation des intérêts,

Déboute M. [H] [K] de sa demande de sa demande de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

Dit que [8] n’a pas manqué à son obligation de sécurité,

Dit que [8] n’a pas procédé d’une exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

Déboute les parties [[H] [K]] de leurs demandes, fins et conclusions autres, plus amples ou contraires.'

Confirme le Jugement du Conseil de prud’hommes de Grasse du 2 août 2023 pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Fixe le salaire moyen de [H] [K] à la somme de 6'797,82€ brut ;

Dit n’y avoir lieu à aucune prescription de la demande tendant à dire que le forfait en jours du 1er septembre 2019 est privé d’effet et de la demande de rappel d’heures supplémentaires afférentes, dont l’invalidation de cette convention de forfait en jours est l’unique support,

Dit que les demandes sont recevables pour la période du 1er septembre 2019 au 27 août 2021,

Déclare la convention de forfait annuel en jours du 1er septembre 2019 et la convention de forfait en heures à effet à mars 2021 privées de tout effet,

Constate la réalisation d’heures supplémentaires réalisées et non payées pour la période retenue,

Déboute M. [K] de sa demande de dommages intérêts au titre du dépassement des amplitudes journalières et hebdomadaires de travail constitutive d’une déloyauté et d’un manquement à l’obligation de sécurité,

Condamne la société [1] à payer à [H] [K] les

sommes de :

—  71'455,56€, au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées du 1er septembre 2019 au 27 août 2021 et 7145,56€ au titre des congés payés y afférents ;

—  44'036,24€, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

—  54'382,56€ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  29'457,21€ au titre de l’indemnité de licenciement,

—  20'393,46€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 2039,35€ au titre des congés payés afférents,

—  2000€ à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et exécution déloyale et fautive du contrat de travail,

Dit que les créances à caractère salarial produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, tandis que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêt légaux à compter du présent arrêt qui en fixe le montant,

Ordonne la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du Code civil,

Condamne la société [1] à remettre à [H] [K] un bulletin de paie conforme au présent arrêt, sans qu’il y ait lieu toutefois à astreinte,

Y ajoutant:

Condamne la société [1] à payer à M. [K] la somme de 2000€ au titre des frais irrépétibles d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile et rejette sa demande au même titre,

Condamne la société [1] aux dépens d’appel,

Rejette les demandes plus amples ou contraires.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT