ARRÊT N°

N° RG 21/02456 – N° Portalis DBVH-V-B7F-IC53

CC

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

10 juin 2021

RG:2021J76

S.A. AXA FRANCE IARD

C/

S.A.S. CHATEAU DE PONDRES

Grosse délivrée le 06 avril 2022 à :

- M^e VAJOU

- M^e GREFFIER

COUR D’APPEL DE NÎMES

4ème CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 06 AVRIL 2022

APPELANTE :

S.A. AXA FRANCE IARD, société anonyme immatriculée sous le numéro 722 057 460 au RCS de Nanterre, agissant poursuite et diligences de son Président-Directeur Général domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

Représentée par M^e LAPLACE-TREYTURE Lina substituant M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Catherine marie DUPUY de l’ASSOCIATION HASCOET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. CHATEAU DE PONDRES, société par actions simplifiée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NIMES sous le numéro SIREN 484 258 991 prise en la personne de Monsieur Y Z en sa qualité de Président, domicilié en cette qualité au siège social, […]

[…]

Représentée par M^e TERRE Mathilde, substituant M^e Guillaume AKSIL de la SCP LINCOLN AVOCATS CONSEIL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e Caroline GREFFIER, Postulant, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

M^me Corinne STRUNK, Conseillère,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Mars 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Avril 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 06 Avril 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 25 juin 2021 par la SA Axa France Iard Iard (ci-après la compagnie d’assurance) à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Nîmes prononcé le 10 juin 2021 dans l’instance n° 2021J76 ;

Vu l’avis du 28 juin 2021 de fixation de l’affaire à bref délai et l’avis du 18 novembre 2021 déplaçant l’affaire à l’audience du 3 mars 2022 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 30 août 2021 par la compagnie d’assurance, appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 19 novembre 2021 par la SAS Château de Pondres (ci-après l’assurée), intimée et appelante incidente, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l’ordonnance du 28 juin 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 25 novembre 2021, reportée au 17 février 2022 par ordonnance du 18 novembre 2021.

* * *
Le 1er janvier 2020, l’assuré, exploitant un hôtel-restaurant, a souscrit un contrat multirisque petites et moyennes entreprises auprès de la compagnie d’assurance , comprenant des conditions générales, des conditions particulières et une annexe Hôtels-Restaurants. Cette annexe comporte une extension de la garantie des pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative.

En ce qui concerne l’activité de restauration, le Ministre des Solidarités et de la Santé a signé le 14 mars 2020 un arrêté dont l’article 1 est le suivant :

« Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l’article GN1 de l’arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020 :

(');

- au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons ; (')

Pour l’application du présent article, les restaurants et bars d’hôtels, à l’exception du « room service

», sont regardés comme relevant de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons. L’ensemble des établissements de cette catégorie sont en outre autorisés à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison. »

L’échéance du 15 avril 2020 a été ultérieurement reportée au 2 juin 2020.

Par décret 2020-1262 du 16 octobre 2020, les gérants des établissements de type N : Restaurants et débits de boissons devaient organiser l’accueil du public dans les conditions suivantes :Les personnes accueillies ont une place assise ; Une même table ne peut regrouper que des personnes venant ensemble ou ayant réservé ensemble, dans la limite de six personnes ; Une distance minimale de deux mètres est garantie entre les chaises occupées par chaque personne, sauf si une paroi fixe ou amovible assure une séparation physique. Cette règle de distance ne s’applique pas aux groupes, dans la limite de six personnes, venant ensemble ou ayant réservé ensemble ; 4° La capacité maximale d’accueil de l’établissement est affichée et visible depuis la voiepublique.

Par la suite, selon décret n°2020-1294 du 23 octobre 2020, il a été institué un couvre-feu de 21 heures à 6 heures du matin.

Enfin, l’article 40 du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à 1'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, a imposé la fermeture totale des restaurants, puis une dérogation pour les rooms services (entre autres) et enfin , le 19 mai 2021 une période d’ouverture limitée entre 6:00 et 21:00, et ce jusqu’au 2 juin 2021.

En ce qui concerne l’activité de l’hôtellerie, des arrêtés préfectoraux ont été pris les 4 et 15 avril 2020 sous les numéros 30-2020-04-04-001 et 30-2020-04-15-05 en vertu desquels la location des chambres d’hôtel à titre touristique était interdite du 4 avril 2020 au 11 mai 2020. L’interdiction ne concerne pas l’hébergement d’urgence ou l’hébergement à titre professionnel, selon l’article 2 desdits arrêtés.

Le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 a interdit sur l’ensemble du territoire français tout déplacement de personne hors de son domicile, à l’exception de motifs limitativement énumérés, au titre desquels ne figurent pas le fait de se rendre dans un hôtel, et ce jusqu’au 2 juin 2020.

L’article 40 du décret 2020-1310 du 29 octobre 2020 édicte, en ce qui concerne les hôtels une interdiction d’accueil du public dans les espaces dédiés aux activités de restauration et de débit de boisson.

***

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 28 décembre 2020, l’assurée a déclaré un sinistre à son assureur et a sollicité la mobilisation de la garantie perte d’exploitation.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 21 janvier 2021, la compagnie d’assurance a opposé un refus de garantie à son assurée.

Par exploit d’huissier du 16 février 2021, l’assurée a fait assigner à bref délai la compagnie d’assurance, devant le tribunal de commerce de Nîmes aux fins d’obtenir sa condamnation à indemniser la perte d’exploitation qu’elle a subie pendant la période de fermeture de son établissement.

Par jugement du 10 juin 2021,dont appel, le tribunal de commerce de Nîmes a:

ordonné une expertise judiciaire et désigné à cet effet Madame X A en qualité d’expert avec la faculté de s’adjoindre, si elle l’estime utile et nécessaire, tel sapiteur de son choix, avec la mission suivante :

'convoquer les parties ;

'se faire communiquer tous documents et pièces qu’elle estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années,

'entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations

'donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires ' charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

'déterminer la perte d’exploitation selon chacune des activités et pour les périodes déterminées ainsi :

a) pour l’hôtellerie

1ère période : fermeture totale du 4 avril 2020 au 11 mai 2020.

2ème période : fermeture partielle du 12 mai au 2 juin 2020

3ème période : fermeture partielle à compter du 24 octobre 2020

Dans la limite de trois mois pour chaque période qui commence le jour de la survenance de l’événement et pendant toute la période pendant laquelle les résultats de l’activité sont affectés.

b) pour la restauration.

1ère période : fermeture totale du 15 mars 1usqu’au 2 Juin 2020.

2ème période : fermeture partielle du 24 octobre 2020 au 29 octobre 2020.

3ème période : fermeture totale depuis le 29 octobre 2020 mais tenir compte des repas servis en chambre éventuellement.

Dans la limite de trois mois pour chaque période qui commence le jour de la survenance de l’événement et pendant toute la période pendant laquelle les résultats de l’activité sont affectés,

'donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires ' charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

'donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évo1ution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable a la mesure de fermeture.

'faire application du plafond contractuel de garantie tel que défini à l’article 6.3 du contrat d’assurances liant la Compagnie d’assurance et l’assurée

'donner au tribunal tous les éléments utiles pour apprécier les droits des parties

'constater la conciliation éventuellement intervenue entre les parties ;

dit et juge que l’expert devra déposer son rapport au Greffe du Tribunal, et en adresser directement un exemplaire au Président de ce siège, dans le délai de trois mois, dont deux mois pour établir un pré rapport a soumettre aux parties en leur dormant un délai de quinze jours pour y répondre éventuellement, les quinze derniers jours pour établir son rapport définitif, à partir du jour où il aura été informé de sa mission et du versement de la consignation par les soins du greffe ;

dit qu’en cas d’empêchement ou de refus de l’expert ci-dessus nomme, il sera procédé à son remplacement par simple Ordonnance du Président de ce siège, ou de son devolutaire, rendue sur simple requête;

désigné Monsieur (') Juge au Tribunal pour suivre et contrôler les opérations d’expertise,

dit que les frais d’expertise, seront avances par la Compagnie d’assurance a titre de provision et consignes au Greffe du Tribunal dans le délai de quinzaine qui suivra la demande adressée par 1e Greffier, cette provision est fixée par le Tribunal a la somme de 10.000,00 € (dix mille euros).

dit qu’une somme que le Tribunal fixe à 100 €, sera versée au greffe du Tribunal à titre de provision à valoir sur les frais et diligences du greffier lies à l’expertise ordonnée, avancée par la Compagnie d’assurance dans le même délai que précédemment sous peine de caducité, à parfaire ou à diminuer en fin de procédure,

dit qu’une consignation complémentaire pourra être ordonnée par le Juge charge du contrôle de la mesure d’expertise si besoin est.

dit qu’après dépôt du rapport de taxation de la note d’honoraires de l’expert, le supplément éventuel ou le trop perçu sera demande par l’expert, ou rendu par le Greffe au consignant ;

dit qu’à défaut du versement au Greffe de la consignation réclamée, dans ledit délai, l’expert devra, sur avis du Juge, déposer un procès-verbal de carence avec sa note taxée et le juge ordonnera la poursuite de l’instance pour être statué sur ce que de droit ;

renvoyé la cause et les parties par-devant le tribunal de commerce de Nîmes, siégeant en son prétoire habituel, à l’audience du mercredi 22 septembre 2021 a 08 heures 30, ordonné au Greffier de procéder aux convocations utiles à cette audience,

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

réservé les dépens.

Le 25 juin 2021, la Compagnie d’assurance a interjeté appel afin d’obtenir l’annulation ou à tout le moins la réformation du jugement rendu le 10 juin 2021 et plus généralement sur toutes les dispositions non visées au dispositif et lui faisant grief.

Elle fait valoir tout d’abord le caractère non mobilisable de la garantie « Perte d’exploitation suite à fermeture administrative » en rappelant les deux conditions cumulatives, nécessaires à la mise en 'uvre de cette garantie, non réunies en l’espèce, à savoir : d’une part l’interruption ou la réduction d’activité qui doit résulter d’une décision administrative de fermeture provisoire de l’établissement à la suite « d’une maladie contagieuse, de meurtre, de suicide, d’épidémie ou d’intoxication » et d’autre part, que cette fermeture ne constitue pas une « fermeture collective d’établissements » dans une même région ou sur le plan national.

Elle expose, en ce qui concerne la première condition, que l’assurée n’a fait l’objet d’aucune décision de mesure administrative ayant entraîné pour elle une obligation de fermer son établissement puisque l’activité hôtelière n’était nullement visée par les mesures nationales ou préfectorales. L’activité de restauration a, quant à elle, subi une restriction à la liberté d’entreprendre, mais n’a pas été soumise à une mesure de fermeture administrative. C’est l’assuré qui, pour des raisons économiques, a pris la décision de fermer son établissement mais cela ne correspond pas à la définition juridique de la fermeture administrative. De même, le couvre-feu institué par le décret du 23 octobre 2020 n’est pas une mesure de fermeture administrative.

Subsidiairement, elle soutient que l’article 5-4 de l’Annexe Hôtels-Restaurants comporte en son alinéa 2 une condition, à savoir que la garantie n’est pas mobilisable en cas de « fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national. »

Elle fait grief au jugement déféré d’avoir retenu que cette clause constituait une exclusion de la garantie car elle a pour objet de placer « hors de son champ » certains types de dommages.

Par conséquent, cette clause n’a pas à être soumise au formalisme de l’article L.112-4 du code des assurances.

Il s’agit d’une clause claire et précise et donc non susceptible d’interprétation, qui vise à assurer le risque causé par ne fermeture administrative et non par une épidémie.

Enfin, en ce qui concerne l’appel incident de l’assuré, la compagnie d’assurances fait valoir que celui-ci a souscrit le 8 octobre 2020 un nouveau contrat à effet au 1er septembre 2020 et que la mission d’expertise doit être modifiée pour tenir compte des termes de ce contrat. Elle estime par contre justifiée le rejet de la demande de provision et de publication sous astreinte de la décision. Et, en tout état de cause, il existe un plafond de garantie qui doit être appliqué.

Au terme de ses dernières conclusions, la Compagnie d’assurance demande donc à la cour, au visa de l’article 562 du Code de procédure civile, des articles 1103 et 1353 du Code civil, des articles L. 112-4 et L.113-1 du Code des assurances, de :

A titre principal,

infirmer le jugement du 10 juin 2021 du tribunal de commerce de Nîmes en ce qu’il a :
Jugeant les conditions de la garantie « Perte d’exploitation suite à fermeture administrative » réunies ;

Jugeant que l’assurée a fait l’objet d’une fermeture administrative pour les périodes :

' Activité d’hôtellerie :

' Fermeture totale du 4 avril au 11 mai 2020 ;

' Fermeture partielle du 12 mai au 2 juin 2020 ;

' Fermeture partielle à compter du 24 octobre 2020 ;

' Activité de restauration :

' Fermeture totale du 15 mars au 2 juin 20250 ;

' Fermeture partielle du 24 au 29 octobre 2020 ;

' Fermeture totale à compter du 29 octobre 2020 ;

Jugeant que l’alinéa 2 de l’article 5-4 de l’annexe Hôtels-Restaurants constitue une clause d’exclusion de garantie ;

Jugeant que l’alinéa 2 de l’article 5-4 de l’annexe Hôtels-Restaurants ne répond pas au formalisme de l’article L. 112-4 du Code des assurances ;

Ordonné une expertise judiciaire et nommé à cette fin Madame A X avec la mission telle que décrite dans le jugement entrepris,

Dit et jugé que l’expert devra déposer son rapport au Greffe du Tribunal, et en adresse directement un exemplaire au président de ce siège, dans le délai de trois mois, dont deux mois pour établir un pré-rapport à soumettre aux parties en leur donnant un délai de quinze jours pour y répondre éventuellement, les quinze derniers jours pour établir son rapport définitif, à partir du jour où il aura été informé de sa mission et du versement de la consignation par les soins du greffe ;

Dit qu’en cas d’empêchement ou de refus de l’expert ci-dessus nommé, il sera procédé à son remplacement par simple Ordonnance du président de ce siège, ou de son dévolutaire, rendue sur simple requête ;

Désigné Monsieur ('), Juge au Tribunal, pour suivre et contrôler les opérations d’expertise ;

Dit que les frais d’expertise seront avancés par la Compagnie d’assurance à titre de provision et consignés au Greffe du Tribunal dans le délai de quinzaine qui suivra la demande adressée par le Greffier, cette provision est fixée par le Tribunal à la somme de 10.000 € (dix mille euros) ;

Dit qu’une somme que le Tribunal fixe à 100 € sera versée au greffe du Tribunal à titre de provision à valoir sur les frais et diligences du greffier liés à l’expertise ordonnée, avancée par la Compagnie d’assurance dans le même délai que précédemment sous peine de caducité, à parfaire ou à diminuer en fin de procédure ;

Dit qu’une consignation complémentaire pourra être ordonnée par le Juge chargé du contrôle de la mesure d’expertise si besoin est ; Dit qu’après dépôt du rapport de taxation de la note d’honoraires de l’expert, le supplément éventuel ou le trop-perçu sera demandé par l’expert, ou rendu par le Greffe au consignant ;

Dit qu’à défaut du versement au greffe de la consignation réclamée, dans ledit délai, l’expert devra, sur avis du Juge, déposer un procès-verbal de carence avec sa note taxée et le Juge ordonnera la poursuite de l’instance pour être statué sur ce que de droit ;

Renvoyé la cause et les parties par-devant le tribunal de commerce de Nîmes, siégeant en son prétoire habituel, à l’audience du mercredi 22 septembre 2021 à 08 heures 30 ;

Ordonné au greffier de procéder aux convocations utiles à cette audience ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Réservé les dépens.

Et statuant à nouveau,

débouter l’assurée des fins de son appel incident ;

déclarer inapplicable la clause de garantie « Perte d’exploitation suite à fermeture administrative » souscrite par l’assurée auprès de la Compagnie d’assurance ;

débouter l’assurée de sa demande de condamnation à l’encontre de la Compagnie d’assurance ;

A titre subsidiaire :

juger que l’alinéa 2 de l’article 5-4 de l’annexe Hôtels-Restaurants constitue une condition de la garantie et non une clause d’exclusion ;

juger que la clause de garantie « Perte d’exploitation à fermeture administrative » n’est pas mobilisable dans le cas d’une fermeture à échelle nationale ou régionale ;

En conséquence,

débouter l’assurée des fins de son appel incident ;

déclarer inapplicable la clause de garantie « Perte d’exploitation suite à fermeture administrative » souscrite par l’assurée auprès de la Compagnie d’assurance ;

débouter l’assurée de sa demande de condamnation à l’encontre de la Compagnie d’assurance ;

A titre plus subsidiaire :

réformer le jugement entrepris sur la mission confiée à l’Expert judiciaire,

Statuant à nouveau :

ordonner que l’expert judiciaire aura pour mission de :

' Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années ;
' Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

' Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance et se rapportant uniquement à l’activité de restauration, en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ;

' Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires ' charges variables) incluant les charges salariales, les économies réalisées ;

' Donner son avis sur le montant des aides/subventions d’État perçues par l’assurée ;

' Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture, en se fondant notamment sur les recettes encaissées les semaines ayant précédé le 15 mars 2020.

confirmer le jugement en ce qu’il n’a pas pris en compte la période de fermeture concernant l’activité hôtellerie sur la période du 15 mars 2020 au 4 avril 2020 et débouter la demanderesse des fins de son appel incident ;

En tout état de cause,

débouter l’assurée des fins de son appel incident ; ainsi que de toutes demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires,

rejeter comme injustifiée et infondée la demande formulée au titre de la publication du jugement sous astreinte

condamner l’assurée à payer à la Compagnie d’assurance la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

* * *

A titre liminaire, l’assurée soutient que la garantie « fermeture administrative » comprise dans l’Annexe Hôtels restaurants (pièce n°3, page 8), prévalant sur les Conditions Générales en application de l’article 1119 alinéa 3 du Code civil, a vocation à s’appliquer pour les trois périodes de fermeture administrative subies par l’assurée. En effet, la nouvelle annexe Hôtels Restaurants comme les conditions générales auxquelles elle se réfère, ne lui ont pas été communiqués et lui sont inopposables. Et si, par extraordinaire, il était jugé le contraire, l’assuré relève que la clause d’exclusion contenue dans les nouvelles conditions générales est en totale contradiction avec l’article 5.4 de l’annexe Hôtels Restaurants qui doit prévaloir, en application de l’article 1119 alinéa 3 du code civil.

Faisant valoir que son risque est assurable, elle soutient la nullité de la clause d’exclusion de garantie stipulée à l’article 5.4 qui ne respecte pas le formalisme exigé par l’article L.112-4 du Code des assurances en ce qu’elle n’est pas mentionnée en des caractères très apparents, qu’elle ne se différencie pas clairement du reste des garanties et n’attire donc pas l’attention du souscripteur.

Elle expose aussi que cette clause n’est ni formelle ni limitée au sens de l’article L.113-1 du Code des assurances, rappelant que la clause doit être rédigée en des termes clairs et précis qui n’appellent pas l’équivoque, qu’elle doit parfaitement circonscrire le risque garanti et ne pas être générale. Or, la clause d’exclusion litigieuse se réfère à des critères imprécis et des hypothèses non limitativement énumérées ou identifiables. En raison de son imprécision, la clause d’exclusion ne permet pas de circonscrire le risque garanti et elle ne permet pas non plus à l’assurée de connaître exactement l’étendue de sa garantie. Dès lors, cette clause doit être interprétée et ne remplit donc pas les conditions de validité de l’article L.113-1 du Code des assurances.

De surcroît, en application de l’article 1108 alinéa 2 du Code civil, la clause d’exclusion litigieuse est nulle pour défaut d’aléa. L’assurée ajoute que cette clause prive inéluctablement de sa substance l’obligation essentielle du débiteur. L’épidémie ' prise en son acception usuelle et telle que comprise par l’assuré lorsqu’il est rentré en assurance ' entraînera inévitablement, c’est prévisible, la fermeture de plusieurs « établissements » dans un secteur géographique donné de sorte que la condition tenant à la fermeture unique d’un établissement pour pouvoir mobiliser la garantie rend la clause d’exclusion de garantie nulle pour défaut d’aléa. L’extension de garantie « épidémie » n’a, dès lors, aucune substance.

Elle précise que la limitation de la garantie aux « fermetures individuelles » annihile purement et simplement l’obligation essentielle de l’assureur d’indemniser son assuré des pertes d’exploitation subies à la suite d’une fermeture administrative en raison d’une épidémie,

Elle soutient son inapplicabilité en vertu des principes de bonne foi contractuelle et de cohérence visés respectivement aux articles 1103 et 1104 ainsi qu’aux articles 1189 et 1190 du Code civil. Elle conclut donc que l’assureur garantit les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative, du fait d’une épidémie.

L’assurée sollicite une indemnisation en fonction de sa marge brute telle que définie dans les conditions générales et sollicite, en cas de confirmation sur la mesure d’expertise, le versement d’une provision à hauteur du chiffrage de son expert-comptable.

Elle estime légitime de donner une information claire aux assurés au moyen de la publication de la décision.

Elle considère, dès lors qu’elle est une demande accessoire de la demande principale d’exécution du contrat d’assurance, que toute somme due par la compagnie d’assurance doit être assortie de l’intérêt au taux légal à compter de la déclaration de sinistre.

Dans ses dernières conclusions, l’assurée demande à la cour, au visa des articles 6, 1103, 1104, 1108, 1119, 1163, 1170, 1189 et 1190 du Code civil, des articles L.112-4 et L.113-1 du Code des assurances, des articles 112, 114 et 117 du Code de procédure civile, des articles 690, 789 et 907 du Code de procédure civile, de l’article 32-1 du Code de procédure civile, des articles 548, 564 et 566 du Code de procédure civile, des articles 143 et 144 du Code de procédure civile, de l’article L.131-1 du Code des procédures civiles d’exécution, de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020, du Décret n°2020-260 du 16 mars 2020, du Décret n°2020-293 du 23 mars 2020, du Décret n°2020-1294 du 23

o c t o b r e 2 0 2 0 , d u D é c r e t n ° 2 0 2 0 – 1 3 1 0 d u 2 9 o c t o b r e 2 0 2 0 , d e l ' A r r ê t é p r é f e c t o r a l n°30-2020-04-04-001 du 4 avril 2020, et de l’Arrêté préfectoral n°30-2020-04-15-05 du 15 avril 2020,

confirmer que les arrêtés préfectoraux n°30-2020-04-04-001 et n°30-2020-04-15-05 respectivement des 4 et 15 avril 2020 – ainsi que les articles 1er de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 et 8 du Décret n°2020-293 visant directement les restaurants et bars d’hôtels leur interdisant d’accueillir du public – ainsi que les Décrets n°2020-1294 du 23 octobre 2020 et n°2020-1310 du 29 octobre 2020 correspondent bien à des décisions de fermeture prises par une autorité administrative compétente ;

confirmer que ces décisions de fermeture ont été prises en conséquence d’une épidémie ;

confirmer que la décision de la Commission européenne du 16 mars 2020 de fermer les frontières extérieure de l’Union Européenne et l’instruction du Premier ministre du 18 mars 2020 interdisant l’accès au territoire français à tous les ressortissants étrangers de pays non-membres de l’Union européenne, de l’espace Schengen ou du Royaume-Uni correspondent également à une décision de fermeture prise par une autorité administrative compétente ;

confirmer que ces décisions de fermeture ont eu pour effet d’interrompre les activités d’hébergement, de restauration et autres de l’établissement exploité par l’assurée ;

confirmer que la clause qui prévoit qu’ « En aucun cas il ne peut s’agir d’une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national» est une clause d’exclusion de garantie ;

confirmer que l’exclusion de garantie qui prévoit qu’ « En aucun cas il ne peut s’agir d’une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national» ne peut valablement être opposée par l’assureur en ce qu’elle : N’est pas mentionnée en des caractères très apparents en application de l’article L. 112-4 du Code des assurances,

infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 10 juin 2021 en ce qu’il n’a pas pris en compte la période de fermeture partielle de l’établissement de l’assurée concernant l’activité hôtellerie sur la période du 15 mars 2020 au 4 avril 2020 ;

infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 10 juin 2021 en ce qu’il n’a pas condamné la Compagnie d’assurance au versement d’une provision au profit de l’assurée ;

infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nîmes en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de publication judiciaire dans différents supports du jugement ;

Statuant à nouveau,

condamner la Compagnie d’assurance à garantir l’assurée des pertes d’exploitation subies au titre de la garantie « Perte d’exploitation suite à fermeture administrative » du fait des fermetures administratives résultant des arrêtés préfectoraux n°30-2020-04-04-001 et n°30-2020-04-15-05 respectivement des 4 et 15 avril 2020 – ainsi que les articles 1er de l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 et 8 du Décret n°2020-293 visant directement les restaurants et bars d’hôtels leur interdisant d’accueillir du public ' ainsi que les Décrets n°2020-1294 du 23 octobre 2020 et n°2020-1310 du 29 octobre 2020 qui correspondent bien à des décisions de fermetures prises par une autorité administrative compétente prises en conséquence d’une épidémie ;

condamner la Compagnie d’assurance à indemniser l’assurée des préjudices subis au titre de la garantie perte d’exploitation suite aux mesures de fermetures administratives prises en raison de l’épidémie pour les périodes du 15 mars au 2 juin 2020, du 24 octobre 2020 au 29 octobre 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021, et par conséquent ordonner le versement d’une provision de 350.000,00 € ;

assortir toute condamnation au profit de l’assurée du taux d’intérêt au taux légal à compter de l’interpellation à s’exécuter adressée à son assureur, constituée par ses déclarations de sinistre, notamment du 28 décembre 2020, ou à tout le moins son assignation du 16 février 2021 ;

condamner la Compagnie d’assurance à garantir l’assurée des pertes d’exploitation subies au titre de la garantie « Perte d’exploitation suite à fermeture administrative » du fait de l’épidémie de Covid-19 dans la mesure où la clause d’exclusion de garantie s’appliquant en cas de « fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national » est nulle et, en tout état de cause, inopposable par l’assureur, ordonner la publication judiciaire, aux frais de la Compagnie d’assurance :

'Dans un délai de 4 jours ouvrables à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, au sein d’une édition de Presse quotidienne nationale sur format papier et format dématérialisé au choix de la demanderesse sans que le coût de la publication ne puisse excéder la somme de 10.000,00 €, dans un encadré, étant précisé que la taille des caractères ne pourra être inférieure à une police de taille 16, du texte suivant : « Par Arrêt en date du '''''''''''''''..rendu par la Cour d’appel de Nîmes, la Compagnie d’assurance a été condamnée à indemniser l’hôtel-restaurant de l’assurée, représentée par Monsieur

[X], au titre de l’indemnisation des pertes d’exploitation suite à la fermeture administrative de son établissement » ;

'Dans un délai de 7 jours ouvrables à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, au sein d’une édition de presse magazine sur format papier et format dématérialisé au choix de la demanderesse sans que le coût de la publication ne puisse excéder la somme de 10.000,00 €, dans un encadré étant précisé que la taille des caractères ne pourra être inférieure à une police de taille 16, du texte suivant : « Par Arrêt en date du '''''''''''''''..rendu par la Cour d’appel de Nîmes, la Compagnie d’assurance a été condamnée à indemniser l’hôtel-restaurant de l’assurée, représentée par Monsieur [X], au titre de l’indemnisation des pertes d’exploitation suite à la fermeture administrative de son établissement » ;

'Dans un délai de 48 heures à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, sur la page d’accueil du site internet de la défenderesse accessible à l’url www.axa.fr, pendant une durée ininterrompue de 30 jours, sur un bandeau fixe, en haut de page, dans un encadré, étant précisé que la taille des caractères ne pourra être inférieure à celle utilisée pour les titres des encadrés habituels existants sur ledit site, du texte suivant : « Par Arrêt en date du '''''''''''''''..rendu par la Cour d’appel de Nîmes, la Compagnie d’assurance a été condamnée à indemniser l’hôtel-restaurant de l’assurée, représentée par Monsieur[X] , au titre de l’indemnisation des pertes d’exploitation suite à la fermeture administrative de son établissement » ;

assortir les condamnations de publications judiciaires d’une astreinte de 1.000,00 € par jour de retard et par manquement, par publication et se réserver la liquidation des astreintes ;

condamner la Compagnie d’assurance aux entiers dépens de l’instance, lesquels seront directement recouvrés par Maître ('), Avocat au Barreau de Paris, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ;

condamner la Compagnie d’assurance au versement de la somme de 15.000,00 € au profit de l’assurée au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

* * *

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée, et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur les documents contractuels :

Le jugement déféré a retenu que la compagnie d’assurances n’était pas en mesure de prouver qu’une nouvelle annexe avait été remise à son assuré en octobre 2020 au motif que les annexes comportent une date et non un numéro et que les courriers de transmission du courtier ne font pas état d’une annexe.

La compagnie d’assurance communique les nouvelles conditions générales de juin 2020 de nouvelles conditions particulières référencées, datées et signées du 8 octobre 2020 et une annexe elle-même référencée.

Or, l’assuré maintient en cause d’appel n’avoir reçu ni les nouvelles conditions générales, ni la nouvelle annexe.

Il dit justifier par la production du courriel de transmission que ces documents n’étaient pas envoyés en pièces jointes et que les nouvelles conditions particulières avaient pour unique objet l’extension des surfaces et l’ajustement du chiffre d’affaires prévisionnel 2020.

***

En vertu de l’article L.112-3 du code des assurances, le contrat d’assurance est signé par les parties. Il s’agit d’une exigence à valeur probatoire car le contrat d’assurance est de nature consensuelle.

L’article 5.1 des nouvelles conditions générales contenues dans la police à effet au 1er septembre 2020 excluent de toute garantie « les conséquences directes ou indirectes d’une épidémie, d’une pandémie, d’une épizootie, ou des maladies contagieuses, ainsi que des retraits d’autorisation administratives et/ou des mesures sanitaires qui en résultent ».

Ces conditions générales qui prévoient une restriction de garantie, ne sont pas signées mais il y a une mention figurant dans les conditions particulières selon laquelle l’assuré reconnaît avoir reçu un exemplaire des conditions générales. Il est en outre précisé que l’assuré reconnaît avoir pris connaissance via la remise des conditions générales du contrat et avant la souscription des conditions de garantie et des exclusions.

Le courriel produit par l’assuré (sa pièce 48) comporte en pièces jointes ce contrat MRP outre deux autres contrats, non produits.

Dès lors, les conditions générales 962149 I sont opposables à l’assuré qui reconnait en avoir pris connaissance dans les conditions particulières qu’il a signées.

Civ 2ème 14 juin 2018 n°1719717

Il n’est par contre pas justifié par la compagnie d’assurance, qui s’en prévaut, de ce que la nouvelle annexe a été portée à la connaissance de l’assuré. Aucune mention en ce sens ne figure dans les conditions particulières et la compagnie ne rapporte pas la preuve d’une transmission de cette annexe à l’assuré ; ainsi la nouvelle annexe numérotée 972275 comme la précédente ' mais comportant un article 5.4 libellé différemment -lui est inopposable.

Pour autant, il ne peut être fait application de l’article 1119 alinéa 3 du code civil, comme sollicité par l’assuré, car il n’y a aucune discordance entre les conditions particulières et les conditions générales. En effet, les conditions générales excluent de toute garantie les conséquences d’une épidémie et les conditions particulières, à la rubrique « protection financière » se réfèrent exclusivement à la perte d’exploitation suite à arrêté de péril.

La compagnie d’assurance est par conséquent fondée à soutenir que les pertes d’exploitation subies par l’assuré à compter du 1er septembre 2020 ne peuvent être couvertes.

Sur la mobilisation de la garantie perte d’exploitation en cas de fermeture par décision administrative :

L’article 5.4 de l’annexe Hôtels Restaurants stipule : « la garantie perte d’exploitation est étendue au cas d’interruption ou de réduction temporaire de votre activité professionnelle en cas de fermeture provisoire (3 mois maximum) totale ou partielle de l’établissement par décision administrative à la suite d’une maladie contagieuse, de meurtre, de suicide, d’épidémie ou d’intoxication.

En aucun cas, il ne peut s’agir d’une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national ».

Ainsi que le fait valoir la compagnie d’assurances, l’assuré doit, pour mobiliser la garantie, justifier qu’une autorité administrative extérieure à lui-même a pris une décision qui a entraîné pour lui l’obligation de fermer son établissement.

Toutes les décisions de fermeture, de restrictions d’activité, de mise en place d’un couvre-feu ont été prises par une autorité administrative extérieure à l’assuré.

Ce dernier invoque la fermeture de son activité hôtelière en raison des arrêtés préfectoraux n°30-2020-04-04-001 et n°30-2020-04-15-05 des 4 et 15 avril 2020 et du décret du n°2020-260 du 16 mars 2020 et de la fermeture des frontières extérieures.

Cependant, ces décisions prises par différentes autorités administratives n’obligent pas à la fermeture des hôtels : les arrêtés préfectoraux interdisent seulement la location de chambres d’hôtel à titre touristique et les décrets limitent les déplacements de la population.

S’il est certain que ces interdictions et restrictions de déplacement n’ont pas permis à l’assuré d’offrir ses prestations habituelles à la clientèle, il n’y a eu aucune obligation de fermeture de l’établissement au titre de son activité hôtelière, laquelle relève de la catégorie O en vertu de l’article GN1 de l’arrêté du 25 juin 1980. L’éventualité d’une fermeture n’est d’ailleurs envisagée que dans l’article 10 VII 2ème alinéa du décret 2020-548 en cas de non-respect par un établissement de ses obligations en matière d’accueil du public.

En l’absence de décision de fermeture totale ou partielle prise par une autorité administrative, la garantie pertes d’exploitation n’est pas mobilisable en ce qui concerne l’activité hôtelière de l’assuré.

Le jugement sera par conséquent infirmé en ce qu’il a demandé à l’expert d’examiner les pertes d’exploitations « garanties contractuellement par le contrat d’assurance » sur les périodes suivantes, pour l’hôtellerie : fermeture totale du 4 avril 2020 au 11 mai 2020, fermeture partielle du 12 mai au 2 juin 2020, fermeture partielle à compter du 24 octobre 2020.

Par contre, la compagnie d’assurance soutient à tort qu’il n’y a pas eu de décision de fermeture en matière d’activité de restauration.Il est spécifié dans l’arrêté ministériel « les restaurants et bars d’hôtels, à l’exception du « room service », sont regardés comme relevant de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons. » Ces établissements avaient l’interdiction d’accueillir du public, ils ont donc subi une fermeture administrative.

En effet, une première décision de fermeture a été décidée par l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 pris au visa de l’article L.3131-1 du code de la santé publique en raison des menaces sanitaires graves et notamment les menaces d’épidémie. Cette fermeture a été confirmée par des décrets postérieurs jusqu’au 2 juin 2020. Une nouvelle décision de fermeture a été prise par décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, qui a cessé le 19 mai 2021.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a retenu en matière de restauration des périodes de fermeture totale du 15 mars 2020 jusqu’au 2 juin 2020. Il sera infirmé en ce qu’il a retenu une période de fermeture à compter du 24 octobre 2020 eu égard à la nouvelle police souscrite qui ne garantit pas la perte d’exploitation subie en cas de fermeture administrative en cas d’épidémie.

Sur la clause d’exclusion de garantie :
L’alinéa de l’article 5.4 de l’annexe est pour la compagnie d’assurance une condition de la mobilisation de la garantie car elle a pour objet de placer hors de son champ certains types de dommages tandis qu’elle est pour l’assuré une clause d’exclusion.

La clause qui prive l’assuré du bénéfice de la garantie en raison de circonstances particulières au sinistre est une clause d’exclusion tandis qu’une clause comportant une condition a effectivement pour objet de placer hors du champ de la garantie certains types de dommages.

En l’espèce, l’article 5.4 stipule une extension de garantie perte d’exploitation en cas d’interruption totale ou partielle d’activité en cas de fermeture partielle ou totale de l’établissement par décision administrative à la suite d’une maladie contagieuse, de meurtre, de suicide, d’épidémie ou d’intoxication.

L’alinéa 1 concerne donc le type de dommages garantis.

L’alinéa 2, ainsi rédigé : « En aucun cas, il ne peut s’agir d’une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national », exclut la mobilisation de la garantie dans la circonstance particulière d’une fermeture collective d’établissements.

Il s’agit par conséquent d’une clause d’exclusion.

L’article L.112-4 du code des assurances dispose en son dernier alinéa que les clauses des polices édictant des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents.

En l’occurrence, la police de caractères entre l’alinéa 1 et 2 de l’article 5.4 est identique mais le second alinéa est en « gras ». Mais ce second alinéa n’est pas inséré dans un encadré de couleur et ne comprend pas de formule d’exclusion explicite.

Or, toutes les exclusions de garanties ou les non-garanties de l’annexe sont précédées d’une formule explicite en majuscules telle que «SONT EXCLUS » ou « N’EST PAS GARANTI ». Ces exclusions et ces non-garanties sont insérées dans un encadré de couleur qui permet de les distinguer des autres clauses.

Ainsi la clause litigieuse n’est pas rédigée en termes très apparents de manière à attirer spécialement l’attention de l’assuré sur l’exclusion de garantie qu’elle stipulait.

Le jugement déféré a dès lors exactement retenu que l’alinéa 2 de l’article 5.4 était inapplicable.

Sur l’indemnisation :

Celle-ci est très précisément prévue par les conditions générales du contrat, étant rappelé que la période de garantie est inférieure à 3 mois.

La perte de marge brute résulte, selon la police, de la différence entre le chiffre d’affaires qui, à dire d’expert, aurait été réalisé pendant la période d’indemnisation en l’absence de sinistre et le chiffre d’affaires effectivement réalisé pendant cette même période. Le chiffre d’affaires réalisé en l’absence de sinistre est calculé à partir des documents comptables des exercices antérieurs en tenant compte des tendances générales de l’évolution des activités de l’assuré ' qui dans notre cas, ne concernent que l’activité restauration – et des facteurs externes et internes susceptibles d’avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur l’activité et sur le chiffre d’affaires.

De cette différence doit être défalquée la portion de charges normales que, du fait du sinistre, l’assuré a cessé de payer pendant la période d’indemnisation.
La perte de marge brute est obtenue en appliquant le taux de marge brute à cette perte de chiffre d’affaires, le taux de marge brute étant le rapport, pour un exercice donné, entre le montant de la marge brute annuelle et le chiffre d’affaires annuel corrigé de la variation du stock.

L’attestation de l’expert comptable de l’assuré, qui ne prend pas en compte tous ces éléments ne permet pas d’évaluer l’indemnisation et le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné une mesure d’expertise et commis l’expert.

Il sera également confirmé en ce qui concerne la mission d’expertise qui renvoie aux garanties contractuelles pour la détermination du préjudice, le plafond contractuel de garantie et la durée d’indemnisation.

Il sera réformé sur les périodes et les activités retenues, pour ne prendre en compte que la période du 15 mars au 2 juin 2020, concernant l’activité de restauration.

Il sera ajouté que l’expert donnera son avis sur le montant des aides/subventions reçues par l’Etat afin que l’assuré soit exactement remis dans la situation qui eût été la sienne en l’absence de sinistre.

Il convient de faire droit à la demande de provision de l’assuré, sauf à réduire sérieusement son montant pour la fixer à la somme de 4000 euros, eu égard aux quelques pièces justificatives produites. Le point de départ de l’intérêt au taux légal sera fixé à la signification du présent arrêt, le jugement déféré n’ayant pas fait droit à cette demande.

Sur la demande de publication de la décision :

Cette demande n’est formée par l’assuré qu’en cas de confirmation du jugement de première instance, or celle-ci n’est que partielle. Par ailleurs, ainsi qu’il le fait justement valoir, la publicité des décisions d’appel est prévue en avril 2022, avec toutefois des blocs d’occultation.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les frais et dépens :

La garantie perte d’exploitation étant due par la compagnie d’assurance en ce qui concerne l’activité restauration sur la période du 15 mars au 2 juin 2020, celle-ci doit supporter les dépens d’appel. L’équité commande en outre d’allouer la somme de 5 000 euros à la société Château de Pondres.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Déclare inopposable à l’assuré la nouvelle annexe Hôtels Restaurants 972275,

Dit que les conditions générales et particulières du contrat d’assurance multirisques professionnels souscrit le 8 octobre 2020 sont opposables à la société Château de Pondres et qu’elles ne sont pas susceptibles d’interprétation,

Dit que l’alinéa 2 de l’article 5.4 de l’annexe Hôtels Restaurants est une clause d’exclusion ne respectant pas le formalisme édicté par l’article L.112-4 du code des assurances et qu’elle est inapplicable,

Dit que la garantie pertes d’exploitation en cas de fermeture provisoire (3 mois maximum) totale ou partielle de l’établissement par décision administrative à la suite d’une maladie contagieuse, de meurtre, de suicide, d’épidémie ou d’intoxication est mobilisable en ce qui concerne l’activité de restauration interrompue du 15 mars 2020 au 2 juin 2020,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a ordonné une mesure d’expertise confiée à M^me X ainsi que la mission d’expertise, sauf à la limiter à l’activité de restauration sur la période de fermeture du 15 mars au 2 juin 2020, fixé le montant de la consignation mise à la charge de la société Axa Iard, et organisé les modalités de déroulement de la mesure d’instruction,

Dit que l’expert donnera en outre son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par l’assuré, dire si les subventions reçues concernaient l’activité restauration ou l’ensemble de l’activité de la société Château de Pondres, dire si la part de subventions concernant l’activité de restauration reçue et annulation de charges dont l’assuré aurait profité couvrait ses dépenses courantes, établir le solde éventuellement dû par la société Axa France iard à la société Château de Pondres,

Condamne la société Axa Iard à verser une provision de 4 000 euros à la société Château de Pondres, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt,

Déboute la société Château de Pondres de sa demande de publication de la décision sous astreinte,

Condamne la société Axa iard à payer à la société Château de Pondres la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Axa Iard aux dépens d’appel, avec distraction au profit de M^e Guillaume Aksil, SCP Lincoln Avocats Conseil, avocat au barreau de Paris.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE, 1. B C D E