TP/SB

Numéro 25/469

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 13/02/2025

Dossier : N° RG 23/00790 -

N° Portalis DBVV-V-B7H-IPFL

Dossier : N° RG 23/01749-

N° PortalisDBVV-V-B7H-ISAR

Nature affaire :

Demande en paiement de créances salariales en l’absence de rupture du contrat de travail

Affaire :

[G] [K]

C/

S.A.S. CNAK

Société MR. [C]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 13 Février 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 04 Décembre 2024, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [G] [K]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représenté par Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMEES :

S.A.S. CNAK représentée par son établissement secondaire situé [Adresse 12]

[Adresse 14]

[Localité 4]

Représentée par Maître MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU et Maître MOUYAL de la SAS LES JURISTES ASSOCIES D’ILE DE FRANCE, avocat au barreau de PARIS

Société MR. [C], prise en la personne de son représentant légal dûment habilité et domicilié audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU et Maître REY du Cabinet ACTANCE, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 01 MARS 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONT DE MARSAN

RG numéro : 21/00061

EXPOSÉ du LlTlGE

M. [G] [K] a été embauché à compter du 1er juillet 2017, par la société Brico 1, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de directeur du magasin Mr [C] situé à [Localité 8]. Il était soumis à une convention de forfait en jours.

A la suite du rachat du fonds de commerce par la société Cnak le 9 décembre 2019, avec entrée en jouissance au 1er décembre 2019, le contrat de travail de M. [K] a été transféré à cette dernière.

Il doit être précisé que, le 9 décembre 2019, M. [T] a racheté trois fonds de commerce de bricolage exploités sous l’enseigne Mr [C], à savoir

celui d'[Localité 8] exploité par la société Cnak,

celui de [Localité 17], [Adresse 14], exploité par la société Antokhadya,

celui de [Localité 17], [Adresse 15], exploité par la société Mesady.

Par la suite, le 31 octobre 2020, la société Brico 1 a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine dans la société Mr. [C].

Sur préconisation du médecin du travail en date du 26 janvier 2021, M. [K] a été placé en arrêt de travail, prolongé, à compter du 1er février 2021.

Le 11 juin 2021, M. [G] [K] a saisi la juridiction prud’homale au fond notamment de demandes de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et de diverses indemnités subséquentes, ainsi qu’aux fins de reconnaissance d’un harcèlement moral et de l’indemnisation du préjudice en découlant.

Le 3 novembre 2021, la société Cnak a assigné la société Mr [C] venant aux droits de la société Brico 1, aux fins d’intervention forcée et en garantie.

A la suite de l’avis d’inaptitude rendu le 11 octobre 2021 par le médecin du travail avec mention que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé, M. [K] a été licencié par la société Cnak le 2 décembre 2021, licenciement contesté par le salarié. Par jugement du 6 décembre 2023, le conseil de prud’hommes de Mont de Marsan l’a débouté de toutes ses demandes. Une procédure est actuellement pendante devant la cour d’appel à ce sujet. (RG n°23/3243)

Il sera également précisé que M. [K], soutenant qu’il avait eu la direction des deux magasins de Tarbes en plus de celui d’Hagetmau, a saisi le conseil de prud’hommes de Tarbes de deux requêtes en résiliation de contrats de travail et en paiement de rappels de salaires et diverses indemnités, dirigées contre la société Antokhadya et la société Mesadi, desquelles il a été débouté et qui font l’objet d’appels actuellement pendants devant la présente cour.

Selon jugement du 1er mars 2023, le conseil de prud’hommes de Mont de Marsan a':

— Constaté que le contrat de travail de M. [K] a été transféré le 09 décembre 20l9 à la société Cnak,

— En conséquence, mis hors de cause la société Mr. [C],

— Précisé que la convention forfait jour est annulée,

— Débouté M. [K] de sa demande d’heures supplémentaires de la somme de 61 917,56 €,

— Débouté M. [K] de sa demande de contrepartie du repos obligatoire de 32076,17 €,

— Débouté M. [K] de sa demande d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé de 40484,82 €,

— Débouté Mr. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de prévention du stress au travail de la somme de l5000 €,

— Débouté M. [K] de rappel de conges acquis pendant l’arrêt maladie de 4599,95 €,

— Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral de 25000 €,

— Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral de 10000 €,

— Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour usage d’une vidéosurveillance illicite pour 5000 €,

— Condamné la société Cnak à payer à M. [K] la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la société Cnak aux dépens.

Le 16 mars 2023, M. [G] [K] a interjeté appel partiel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées, dossier enregistré sous le n°RG 23/790.

Par acte d’huissier du 15 juin 2023, la société Cnak a assigné en appel provoqué la société Mr. [C] devant la cour d’appel de Pau puis a saisi la cour d’appel de Pau le 22 juin 2023, dossier enregistré sous le n°RG 23/1749.

Saisi de conclusions d’incident de la société Mr [C] soulevant une exception d’incompétence au profit du tribunal de commerce pour connaître de la demande en appel de garantie formulée à son encontre par la société Cnak, le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 17 octobre 2024 déclaré cette exception d’incompétence irrecevable pour ne pas avoir été formulée avant toute défense au fond.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 3 mai 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [G] [K] demande à la cour de':

— Confirmer le jugement en ce qu’il a annulé la convention de forfait-jours et alloué

500 € au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— L’infirmer pour le surplus,

— Statuer à nouveau sur toutes les demandes,

— Débouter l’intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Débouter également Mr. [C], assignée en appel provoqué par l’intimée, de toutes ses demandes, fins et conclusions.

— Prononcer la nullité de la convention de forfait-jours, l’article 3, II, relatif au forfait-

jours de l’accord RTT du 23 juin 2000 dans le secteur du bricolage ayant été annulé par la Cour de cassation par arrêt du 24 mars 2021 (numéro 19-12.208) ' et l’intimée ayant manqué aux obligations prévues par l’article L. 3121-65 du Code du travail, en l’absence de suivi effectif et régulier de la charge de travail et de vérification de l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle ' pièces 2 et 2 bis,

— Faire droit à la demande relative aux heures supplémentaires, l’appelant, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n’a pas à étayer sa demande, présentant des éléments contractuels et factuels et produisant des pièces, revêtant un minimum de précision, alors que l’employeur est défaillant dans l’administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires,

Sur l’appel en garantie de la société Mr. [C] par Cnak :

— Statuer ce que de droit cette question ne regardant pas le salarié,

— Rejeter les demandes formulées par la société Mr. [C] :

— Prononcer l’irrecevabilité de la demande de remboursement des jours de repos, en l’absence de préalable de conciliation, M. [K] n’ayant, de plus, formulé aucune demande de condamnation au fond à l’encontre de la société Mr. [C] qui ne peut donc pas invoquer de demandes reconventionnelles lesquelles sont, au surplus, prescrites,

— Subsidiairement, la débouter, celle-ci ne prouvant pas la prise effective des jours de repos dont la matérialité est contestée,

— Condamner en conséquence l’intimée à payer :

' 61.917,56 € de rappel d’heures supplémentaires, outre 6.191,75 € de congés payés afférents, sur le fondement des articles L.3171-2 à L.3171-4 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

' 32.076,17 € de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 3.207,61 € de congés afférents sur le fondement des articles L 3121-30 et L 3121-38 du Code du travail,

' 40.484,82 € d''indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L.8223-1 du Code du travail,

' 9.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale de travail de 48 heures hebdomadaires sur le fondement des articles d’ordre public L 3121-20 du Code du travail, 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

' 7.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail et des articles d’ordre public L 3121-18 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (demande recevable) ,

' 5.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée minimale quotidienne de repos de onze heures consécutives sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles d’ordre public L.3131-1 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (demande recevable) ,

' 6.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée minimale hebdomadaire de repos de vingt-quatre heures consécutives sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles d’ordre public L.3132-2 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (demande recevable),

' 13.500 € de rappel de salaire au titre des trajets domicile-travail s’analysant en du travail effectif, outre 1.350 € de congés afférents (demande recevable en lien avec le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires),

' 4.599,75 € de rappel de congés acquis pendant la maladie, en écartant tout texte et jurisprudence contraires, sur le fondement de l’article 31 de de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et du revirement de jurisprudence de la Cour de cassation,

' 25.000 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral sur le fondement de l’article L 1152-1 du Code du travail et de l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail,

' 10.000 € de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de prévention du harcèlement moral sur le fondement de l’article L 1152-4 du Code du travail et de l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement moral et la violence au travail,

' 5.000 € de dommages-intérêts pour usage d’une vidéo-surveillance illicite pour surveiller le salarié,

' 5.500 € au titre des frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Condamner en outre la société Mr. [C] à verser 3.500 € au titre des frais répétibles de première instance et d’appel, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du Conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343-2 du Code civil autorisant la capitalisation des intérêts.

— Condamner l’employeur aux entiers dépens.

Dans ses conclusions d’intimée n°2 adressées au greffe par voie électronique le 26 juin 2024 concernant le dossier 23/00790 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Cnak demande à la cour de':

A titre principal,

— Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Mont de Marsan en ce qu’il a :

' Annulé la convention de forfait jour de M. [K],

' Mis hors de cause la société Mr. [C],

' Condamné la société Cnak à payer à M. [K] la somme de 500 € au titre de l’article 700 et les dépens,

' N’a pas statué sur la demande de restitution sous astreinte du matériel informatique et de téléphone de la société Cnak à l’encontre de M. [K],

— Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Mont de Marsan en ce qu’il a :

' Débouté M. [K] de sa demande au titre des heures supplémentaires,

' Débouté M. [K] de la contrepartie du repos obligatoire,

' Débouté M. [K] de l’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de prévention du stress au travail,

' Débouté M. [K] de sa demande au titre du rappel de congés acquis pendant l’arrêt maladie,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation par l’employeur de son obligation de la prévention du harcèlement moral,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la vidéosurveillance illicite,

A titre subsidiaire,

Si la Cour considérait que la clause de forfait conventionnelle n’est pas valide et que M. [K] rapporte la preuve des heures supplémentaires réclamées,

— Déclarer la société Cnak recevable et bien fondée en sa demande d’intervention forcée et en garantie de la société Mr. [C],

— Ordonner l’intervention forcée de la société Mr. [C] dans la présente cause inscrite au RG N° F 21/00061,

— Condamner la société Mr. [C] à garantir la société Cnak de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre sur le fondement de la demande d’heures supplémentaires et congés payés y afférents de M. [K] notamment pour les années 2018 et 2019, de la demande d’indemnités au titre du travail dissimulé pour les années 2018 et 2019 et de la demande de rappel au titre du repos obligatoire et congés payés y afférents pour les années 2018 et 2019, de la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de prévention de stress de travail,

— Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir,

— Condamner M. [K] à rembourser à la société Cnak la régularisation forfait jours annuel de 8 jours pour un montant de 1.923,04 €,

— Réduire le contingent d’heure pour l’année 2020 compte tenu de l’avenant du 6 octobre 2020 qui a fixé à 220 heures /an/ salarié le contingent d’heures supplémentaires.

En tout état de cause,

— Condamner la société Mr. [C] à verser à la société Cnak la somme de 5500 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner la société Mr. [C] aux entiers dépens,

— Condamner M. [K] à payer à la société Cnak la somme de 5500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner M. [K] aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions d’appelant adressées au greffe par voie électronique le 11 octobre 2024 concernant le dossier 23/01749 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Cnak demande à la cour de':

A titre principal,

— Déclarer recevable l’appel provoqué objet de la présente,

— Déclarer irrecevable et mal fondée l’exception d’incompétence soulevée par la société Mr [C],

— Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Mont de Marsan en ce qu’il a :

' Annulé la convention de forfait jour de M. [K],

' Mis hors de cause la société Mr. [C],

' Condamné la société Cnak à payer à M. [K] la somme de 500 € au titre de l’article 700 et les dépens,

' N’a pas statué sur la demande de restitution sous astreinte du matériel informatique et de téléphone de la société Cnak à l’encontre de M. [K],

— Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Mont de Marsan en ce qu’il a :

' Débouté M. [K] de sa demande au titre des heures supplémentaires,

' Débouté M. [K] de la contrepartie du repos obligatoire,

' Débouté M. [K] de l’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de prévention du stress au travail,

' Débouté M. [K] de sa demande au titre du rappel de congés acquis pendant l’arrêt maladie,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation par l’employeur de son obligation de la prévention du harcèlement moral,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la vidéosurveillance illicite,

A titre subsidiaire,

Si la Cour considérait que la clause de forfait conventionnelle n’est pas valide et que M. [K] rapporte la preuve des heures supplémentaires réclamées,

— Déclarer la société Cnak recevable et bien fondée en sa demande d’intervention forcée et en garantie de la société Mr. [C],

— Condamner la société Mr. [C] à garantir la société Cnak de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre sur le fondement de la demande d’heures supplémentaires et congés payés y afférents de M. [K] notamment pour les années 2018 et 2019, de la demande d’indemnités au titre du travail dissimulé pour les années 2018 et 2019 et de la demande de rappel au titre du repos obligatoire et congés payés y afférents pour les années 2018 et 2019, de la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de prévention de stress de travail,

— Condamner M. [K] à rembourser à la société Cnak la régularisation forfait jours annuel de 8 jours pour un montant de 1.923,04 €,

— Réduire le contingent d’heure pour l’année 2020 compte tenu de l’avenant du 6 octobre 2020 qui a fixé à 220 heures /an/ salarié le contingent d’heures supplémentaires.

En tout état de cause,

— Condamner la société Mr. [C] à verser à la société Cnak la somme de 3000 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner la société Mr. [C] aux entiers dépens,

— Condamner M. [K] à payer à la société Cnak la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner M. [K] aux entiers dépens.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 29 octobre 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Mr. [C] demande à la cour de':

— Confirmer le jugement rendu le 1 er mars 2023 par le Conseil de Prud’hommes de Mont de Marsan (RG n° F 21/00061) en ce qu’il a :

o Mis hors de cause la société Mr. [C],

o Débouté M. [K] de sa demande d’heures supplémentaires de la somme de 61917,56 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de contrepartie du repos obligatoire de 32076,17 €.

o Débouté M. [K] de sa demande d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé de 40484,82 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de prévention du stress au travail de la somme de 15000 €.

o Débouté M. [K] de rappel de congés acquis pendant l’arrêt maladie de 4599,95 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral de 25000 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral de 10000 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour usage d’une vidéosurveillance illicite pour 5000 €.

— Infirmer le jugement rendu le 1er mars 2023 par le Conseil de Prud’hommes de Mont

de [Localité 10] (RG n° F 21/00061) en ce qu’il a :

o Précisé que la convention forfait jour est annulée

— Statuant à nouveau :

A titre principal':

— Mettre hors de cause la Société Mr. [C],

— Rejeter la demande d’intervention forcée et en garantie formulée par la Société Cnak,

A titre subsidiaire :

— Dire et juger la convention de forfait-jours de Monsieur [K] valide,

— Débouter Monsieur [K] de l’intégralité de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la Cour prononçait la nullité de la convention de forfait de Monsieur [K] ou déclarait cette dernière privée d’effet

— Débouter Monsieur [K] de l’intégralité de ses demandes,

Et, à titre reconventionnel :

— Condamner Monsieur [K] au remboursement de la somme de 3.191,37 € à titre de remboursement de jours de repos au titre de la période comprise entre le 1er février 2018 et le 30 novembre 2019.

En tout état de cause,

— Débouter la Société Cnak de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens,

— Limiter les intérêts au taux légal à la date du jugement à intervenir,

— Condamner la Société Cnak au paiement de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 novembre 2024.

MOTlFS de LA DÉClSlON

En application de l’article 367 du code de procédure civile, eu égard au lien unissant les deux instances, il y a lieu, au préalable, et dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’ordonner la jonction de la procédure enrôlée sous le numéro 23/1749 à la procédure enrôlée sous le numéro 23/790.

Il sera par ailleurs relevé que la société Cnak demande l’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes de Mont de Marsan en date du 1er mars 2023 en ce qu’il n’a pas statué sur la demande de restitution sous astreinte du matériel informatique et du téléphone. Pour autant, elle ne formule aucune demande à ce sujet dans son dispositif. En application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est donc pas saisie d’une prétention à ce titre.

Sur la mise hors de cause de la société Mr [C]

[G] [K] sollicite de la société Cnak le paiement d’heures supplémentaires pour la période du 1er février 2018 au 31 janvier 2021. Il était salarié, jusqu’au 30 novembre 2019, de la société Brico 1 aux droits de laquelle vient désormais la société Mr [C]. Son contrat a ensuite été transféré à la société Cnak avec effet au 1er décembre 2019.

La société Cnak formule une demande d’intervention forcée et d’appel en garantie à l’encontre de la société Mr [C] pour les sommes qui seraient dues à M. [K] au titre de ces heures supplémentaires, avant le transfert de son contrat de travail.

Elle fonde sa demande d’appel en garantie contre la société Mr [C] sur le recours subrogatoire prévu par l’article 1346 du code civil et qui est d’ailleurs, à ce titre, de la compétence du conseil de prud’hommes.

Il appert de relever que l’exception d’incompétence du conseil de prud’hommes au profit du tribunal de commerce pour connaître de cette demande qu’avait soulevée la société Mr [C] a été déclarée irrecevable par une ordonnance définitive du conseiller de la mise en état.

En vertu de l’article L.'1224-1 du Code du travail, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification intervenue dans la situation juridique de l’employeur subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

L’article L.1224-2 poursuit’ que le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de’travail’subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs’intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

Ainsi, les salaires impayés par le cédant, alors même qu’ils correspondent à un travail accompli chez ce dernier, et d’une manière générale toutes les créances nées avant le transfert et non payées par le premier employeur, sont à la charge du cessionnaire.

Le salarié peut toujours exercer son action en paiement directement contre son ancien employeur. Il peut aussi décider d’agir soit contre le cessionnaire, soit contre les deux employeurs successifs.

S’il agit contre le nouvel employeur seulement, ce dernier, obligé au paiement de la dette, dispose d’une action récursoire contre le cédant pour obtenir le remboursement des sommes versées au titre des dettes nées avant la cession.

Ainsi, dans le cas présent, la société Cnak dispose d’une action récursoire contre la société Mr [C] pour obtenir, le cas échéant, le remboursement des sommes mises à sa charge et versées au titre des dettes nées avant la cession.

C’est donc à juste titre qu’elle a appelé en intervention forcée et en appel en garantie, dans le cadre de la présente instance devant les juridictions prud’homales, la société Mr [C] venant aux droits de la société Brico 1, dont la demande de mise hors de cause doit être rejetée.

Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef.

Sur la nullité de la convention de forfait en jours

[G] [K] demande à la cour de juger que la convention de forfait en jours dont il dépendait soit déclarée nulle puisqu’instaurée en vertu d’un accord collectif ayant été annulé par la cour de cassation. Il ajoute que, en tout état de cause, la société Cnak ne démontre pas avoir respecté les obligations découlant du régime dérogatoire de l’article L.3121-65 du code du travail issu de la loi travail du 8 août 2016.

La société Cnak lui oppose que les dispositions contractuelles se sont substituées aux accords collectifs annulés et qu’elles répondent aux triples conditions de l’articleL.3121-65 I précité, de sorte que la convention de forfait en jours est valide.

Sur ce,

En vertu de son contrat de travail, M. [K] était soumis à une convention de forfait en jours.

L’article 5 dudit contrat relatif à la durée du travail et aux horaires était rédigé comme suit':

«'La durée du travail sera effectuée selon les dispositions de l’accord RTT de la branche [C] conclu le 23 juin 2000 dont la Société fait une application directe, et selon les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles en vigueur.

5.1 Modalités d’application du forfait en jours sur l’année

Il est rappelé que compte tenu de l’autonomie et de l’indépendance dont le Salarié bénéficie dans l’organisation de son emploi du temps et de la nature de ses fonctions qui ne lui permettent pas de suivre l’horaire collectif applicable au sein de la société, le Salarié relève de la catégorie des cadres dits « autonomes », conformément aux articles L. 3121-43 et suivants du Code du travail et aux dispositions conventionnelles en vigueur au sein de la société.

5.2 Nombre de jours travaillés par année et jours de repos

Le Salarié est soumis à un forfait annuel de 225 jours par année civile complète et ce, sur la base d’un droit intégral à congés payés.

La journée de solidarité est incluse dans ce forfait.

Concernant les jours de repos supplémentaires éventuels, le Salarié est soumis à l’ensemble des dispositions conventionnelles en vigueur au sein de la société portant sur le nombre de jours de repos supplémentaires ainsi que leurs modalités de prise.

5.3 Organisation du temps de travail

Le Salarié gère son temps de travail à sa convenance tout en prenant cependant en compte les contraintes organisationnelles de la Société et les besoins de l’activité. Il est également tenu de respecter les dispositions conventionnelles applicables au sein de l’entreprise en matière de prise de repos.

En tout état de cause, les dispositions légales relatives aux temps de repos obligatoires devront être respectées. Le Salarié est ainsi tenu d’observer un repos quotidien d’au minimum 11 heures consécutives entre deux journées de travail et un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives.

L’amplitude quotidienne de travail ne saurait dès lors être supérieure à 10 heures.

5.4 Modalités de décompte du temps de travail

Le suivi et la gestion du temps de travail du Salarié s’effectue par le biais d’un document auto-déclaratif mensuel faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels etc. Document qu’il transmettra tous les mois à son supérieur hiérarchique avant le 10 du mois suivant.

5.5 Suivi de la charge de travail

L’organisation du travail du Salarié fait l’objet d’un suivi régulier afin de veiller au respect des durées maximales de travail ainsi qu’aux durées minimales de repos et de remédier aux éventuelles surcharges de travail.

Conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur au sein de la Société, le Salarié bénéficie chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique afin de s’assurer que sa charge de travail n’est pas excessive et permet un juste équilibre entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle.

En complément de cet entretien, le Salarié a le devoir d’alerter sa hiérarchie en cas de difficultés face à sa charge de travail ».

Vu l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne,

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles susvisés de la directive de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En vertu de ces dispositions, il doit être considéré que l’article 3 II de l’accord du 23 juin 2000 relatif à l’application de la RTT dans le secteur du bricolage, qui se borne à prévoir, d’une part, que le chef d’établissement veille à ce que la charge de travail des cadres concernés par la réduction du temps de travail soit compatible avec celle-ci , d’autre part, que les cadres bénéficient d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives et ne peuvent être occupés plus de six jours par semaine et qu’ils bénéficient d’un repos hebdomadaire d’une durée de 35 heures consécutives, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n’est pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

Toute convention de forfait en jours mise en 'uvre en application de cet accord est donc nulle.

Toutefois, selon l’article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n’est pas conforme aux 1° à 3° du II de l’article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l’employeur respecte l’article L.3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l’accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait.

Ainsi, en cas de manquement de l’employeur à l’une des obligations prévues par l’article L.3121-65 du code du travail, l’employeur ne peut pas se prévaloir du régime dérogatoire institué par ce texte et la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l’accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas aux exigences de l’article L.3121-64 II 1° et 2°, est nulle.

Aux termes de l’article L. 3121-65 I du code du travail, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En effet, en vertu de l’article L.3121-60 du code du travail, dont les dispositions sont d’ordre public, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Or, dans le cas présent, si la convention de forfait en jours prévue au contrat est précise et organise le principe du suivi de la charge de travail de M. [K], la société Cnak ne produit en revanche aucune pièce permettant à la cour de s’assurer du respect de ces dispositions contractuelles, que ce soit pour la période antérieure au transfert du contrat de travail de M. [K] ou la période postérieure.

En particulier, elle invoque les dispositions contractuelles quant à l’établissement d’un document auto-déclaratif par le salarié qu’il devait remettre à son employeur avant le 10 de chaque mois mais ne verse aucune de ces déclarations.

Concernant les entretiens individuels annuels par lesquels l’employeur devait notamment s’assurer que la charge de travail de son salarié était raisonnable, aucune pièce du dossier n’en justifie. La société Cnak souligne à ce sujet la mauvaise foi du salarié en faisant valoir qu’un entretien individuel a bien eu lieu dès lors qu’il s’agissait de définir les nouveaux objectifs de M. [K]. Or, le mail du 6 décembre 2019 qu’elle produit ne fait nullement référence à un tel entretien. M. [K] y évoque les «'objectifs tableau de bord et autres'» en indiquant': «'nous ferons le point quand nous nous verrons ainsi que les primes en fonction des objectifs qui seraient atteints'».

En conséquence, force est de constater que l’employeur ne justifie pas avoir rempli l’intégralité de ses obligations découlant de l’article L.3121-65 précité, de sorte que la convention de forfait en jours est nulle.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef par substitution de motifs.

Sur les heures supplémentaires

La convention de forfait en jours étant nulle, M. [K] se retrouve donc soumis à la durée légale de travail, soit 35 heures hebdomadaires.

Le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La qualité de cadre et l’existence d’une liberté d’organisation dans le travail ne suffisent pas à exclure le droit au paiement d’heures supplémentaires.

En l’espèce, au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, M. [K], qui soutient qu’il dirigeait, depuis le rachat par M. [T], les deux magasins de [Localité 17] en plus du magasin d'[Localité 8], produit':

— Son contrat de travail et en particulier son article 2 intitulé «'fonction et rattachement hiérarchique'» qui stipule :

«'En sa qualité de directeur(trice) de magasin, le salarié aura pour mission de gérer un magasin de la société en respectant les objectifs de rentabilité qui seront fixés en accord avec lui par la direction de la société.

Le salarié sera responsable de la réalisation des objectifs commerciaux et budgétaires qui seront définis pour le magasin.

Il assurera la responsabilité des locaux, du matériel, des valeurs et des marchandises qui lui seront confiés. Il dirigera, coordonnera et contrôlera le personnel qui sera placé sous son autorité. Il veillera à la sécurité du magasin ainsi qu’à celle de ses salariés.

Le salarié s’assurera du respect de toutes les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles applicables au magasin et à son activité, et, notamment, de celles relatives à l’organisation du travail, à la sécurité des personnes et des biens ainsi qu’au commerce de détail. Il donnera toutes les consignes et instructions nécessaires au personnel dont il aura la charge.

Le salarié assurera une présence effective maximale sur la surface de vente du magasin.

Il contribuera par ailleurs à la notoriété de l’enseigne du magasin.

Le salarié sera rattaché hiérarchiquement au directeur d’exploitation de la société ainsi qu’à toute personne qui serait substituée à celui-ci.

D’une manière générale, il se conformera à toutes les instructions, directives et consignes qui lui seront notifiées ou transmises par le directeur d’exploitation de la société auquel il rendra compte selon les modalités qui auront été définies.

Pour l’exercice de ses fonctions, le salarié devra en référer au directeur d’exploitation de la société pour toutes les décisions importantes liées à l’activité du magasin, et, notamment, pour celles touchant à la définition des objectifs, des orientations, de la stratégie ou de la politique à mettre en oeuvre dans les domaines économiques commerciaux, financiers ou sociaux'».

— Un tableau reprenant jour par jour, du 1er février 2018 au 24 janvier 2021 les heures d’entrée et de sortie, avec un décompte hebdomadaire des heures de travail effectuées et, le cas échéant, des heures supplémentaires réalisées. Ce tableau mentionne systématiquement un début de journée à 8 heures et une fin de journée, en cas de journée complète, à 19h, avec une pause déjeuner de 2 heures jusqu’au 31 décembre 2019, puis d'1h30 à compter du 1er janvier 2020, y compris en période d’activité réduite en application des mesures de restriction imposées par la pandémie au Covid 19.

— Les bulletins de paie mentionnant':

une rémunération forfaitaire de 3900 euros de janvier à avril 2018, outre, ponctuellement, une prime de gestion, une prime de commerce et un challenge panier,

un salaire forfaitaire de 4103 euros de mai à décembre 2018, augmenté d’une prime de mission mensuelle de 500 euros outre ponctuellement une prime exceptionnelle ou une prime de fin d’année de janvier à novembre 2019,

un salaire forfaitaire de 4600 euros en décembre 2019 augmenté de la prime de mission de 500 euros et d’un reliquat de prime de fin d’année,

un salaire de base de 5000 euros par mois à compter de janvier 2020 et jusqu’en février 2021, outre des primes ponctuelles sur objectif ou exceptionnelle ou de production ou de fin d’année ou sans motif particulier';

— L’attestation de Mme [P] [X], ancienne vendeuse au sein du magasin Mr [C] d'[Localité 8], qui indique que le directeur de région est venu annoncer officiellement, en juin 2019, le rachat du magasin par M. [T] et que M. [K] serait «'le directeur des trois magasins ([Localité 8], [Localité 17] [Localité 11] et [Localité 17] [Localité 9])'». Elle précise qu’elle était «'plutôt enthousiaste, sereine pour le futur du magasin car [elle savait] que [M. [K] était] un directeur très motivé'», qui ne comptait pas ses heures.

— L’attestation de M. [Z] [B] qui fut responsable régional et a encadré M. [K] entre 2017 et 2019. Il indique notamment que, «'dans le cadre de la reprise des magasins intégrés, M. [K] a eu l’opportunité de poursuivre sur le magasin d'[Localité 8] mais dans un rôle de bras droit auprès du repreneur M. [T], étendant ainsi ses fonctions sur les magasins de [Localité 17] (site principal + boutique centre-ville) ('). Comme confirmé dans un mail adressé à la direction du siège de notre groupe (') le 5 juin 2019, la proposition de M. [T], pour le poste de directeur multisite [Localité 8] / [Localité 17] / [Localité 17] [Localité 9], avec encadrement des directeurs de sites, a emporté son adhésion. Il a donc fait ce choix pour ce challenge et a été présenté en suivant aux équipes des magasins en juin 2019 en tant que directeur multisites'».

— Un courrier signé de M. [T], le 3 juin 2019, dont l’objet est «'promesse d’embauche'» qui écrit': «'suite à notre entretien du 3 juin 2019, nous avons le plaisir de vous informer que votre candidature a été retenue pour rejoindre notre entreprise afin d’y occuper le poste de directeur des sites suivants Mr [C] [Localité 8], Me [C] [Localité 17] [Localité 11] et Me [C] [Localité 17] [Localité 9]'». Il lui est proposé en contrepartie une continuité de son contrat à durée indéterminée avec le même salaire et une durée de travail hebdomadaire aux mêmes conditions, avec fourniture d’un véhicule de société et «'prise en charge des tickets d’autoroute [Localité 8], [Localité 17] [Localité 11], [Localité 17] [Localité 9] ou autre futur site'».

— Une attestation signée de M. [T] le 17 mars 2020 qui certifie, «'en qualité de PDG des magasins Mr [C] de [Localité 17] [Adresse 14], Mr [C] [Adresse 18] [Adresse 15] et Me [C] [Localité 8], que M. [K] «'qui occupe les fonctions de directeur général’au sein des 3 magasins Mr [C]'(') ne peut pas exercer son activité en télétravail et doit se déplacer entre son domicile et le lieu d’exercice de son activité professionnelle et ce, pendant tout le temps que durera la crise du covid-19'».

— Un organigramme des trois magasins susvisés plaçant M. [T] en tête, en tant que PDG, puis M. [K], directeur groupe, avec autorité sur M. [Y], chef de secteur du magasin d'[Localité 8], M. [E], directeur du magasin de [Localité 17] [Localité 11], et M. [M], chef du magasin de [Localité 17] [Localité 9].

— Des procès-verbaux de constats d’huissier en date du 18 mars 2021, relatifs pour l’un à l’historique des alarmes du magasin d'[Localité 8], pour la période du 12 janvier 2021 au 12 mars 2021, et, pour l’autre à l’historique des alarmes du magasin de [Localité 17], [Adresse 15], pour la même période. Il en ressort que M. [K] était placé en troisième position sur la liste des personnes à contacter pour ces deux magasins. Pour le magasin d'[Localité 8], la première personne à contacter était le chef de secteur. Le second constat ne précise pas le magasin concerné à [Localité 17] mais les premières personnes à contacter étaient M. [E], directeur du magasin de [Localité 17] [Localité 11], puis M. [M], chef du magasin de [Localité 17] [Localité 9].

— L’historique du magasin d'[Localité 8] montre que l’alarme a été mise en service avec le code de M. [K] les jours et heures suivants':

Le 12 janvier 2021 à 19h11

Le 14 janvier 2021 à 19h09

Le 16 janvier 2021 à 18h01

Le 18 janvier 2021 à 18h02

Le 20 janvier 2021 à 18h04

Le 21 janvier 2021 à 18h13

Le 23 janvier 2021 à 18h08 et 18h10

Le 25 janvier 2021 à 18h01

Le 26 janvier 2021 à 18h03

Le 28 janvier 2021 à 18h14

Le 30 janvier 2021 à 18h04

L’historique du magasin d'[Localité 8] montre que l’alarme a été mise hors service avec le code de M. [K] les jours et heures suivants':

Le 14 janvier 2021 à 8h10

Le 19 janvier 2021 à 8h14

Le 26 janvier 2021 à 8h19

Par ailleurs, les 13, 19 et 22 janvier 2021, l’alarme du magasin a été mise en service respectivement à 19h02, 18h07 et 18h03.

L’historique du magasin de [Localité 17] [Localité 9] montre que l’alarme a été mise en service sur la même période entre 18h09 et 19h10 entre le 12 et le 31 janvier 2021.

Ces informations permettent de constater qu’il n’y avait plus personne dans le magasin après l’heure de mise en service de l’alarme, M. [K] étant souvent le dernier à partir du magasin d'[Localité 8] jusqu’à son arrêt maladie.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettra à la société Cnak de répondre en produisant ses propres éléments.

La société Cnak indique au préalable qu’elle n’a repris le contrat de travail de M. [K] qu’à compter du mois de décembre 2019 et que celui-ci n’est intervenu que ponctuellement au sein des magasins de [Localité 17]. Elle relève ensuite l’incohérence des tableaux établis par le salarié et souligne que son statut de cadre autonome lui permettait de gérer son temps de travail à sa guise.

La cour relève au préalable que la société Cnak ne peut utilement reprocher à M. [K] de ne pas avoir rempli les déclarations des jours travaillés alors que l’obligation de veiller au respect de la durée du travail incombe à l’employeur lui-même et qu’il lui appartenait dès lors de veiller à ce que son salarié remplisse cette formalité.

[G] [K] fonde sa demande d’heures supplémentaires notamment sur le fait qu’il était directeur de trois magasins.

Il convient à ce sujet de préciser qu’en vertu du contrat de travail qu’il a signé avec la société Brico 1 et qui a été transmis à la société Cnak lors de la cession du fonds de commerce, M. [K] est mentionné comme directeur du seul magasin d'[Localité 8].

Il aurait certes été présenté en juin 2019 comme devant avoir la charge, en plus du magasin d'[Localité 8], des deux établissements de [Localité 17] mais aucun avenant au contrat de travail n’a entériné cette annonce intervenue 6 mois avant même l’effectivité de la cession du fonds de commerce et du transfert de son contrat de travail à la société Cnak.

La société Cnak relève, à juste titre, l’incohérence des demandes de M. [K] qui, dans la présente instance, argue de la multiplicité des heures de travail accomplies au profit des trois entités dont M. [T] est le PDG depuis décembre 2019, et a, parallèlement, saisi le conseil de prud’hommes de Tarbes de requêtes aux fins que soit reconnue l’existence de contrats de travail envers les deux sociétés tarbaises. Il serait ainsi, en vertu du contrat de travail le liant à la société Cnak, également dirigeant des sociétés Mesady et Antokhadya, mais aussi lié à ces dernières par un contrat de travail non écrit envers chacune d’elle.

Un mail envoyé le 6 décembre 2019 par M. [K] à M. [T] indique': «'notre collaboration démarre ce jour et je te remercie de ta confiance pour cette grosse responsabilité. (') J’aimerais que tu m’indiques par retour de mail ma future rémunération (pour rappel celle que j’avais pour [Localité 8] et [Localité 6] était de 4600 euros brut par mois)'».

[G] [K] avait en effet, jusqu’à la cession du fonds de commerce d'[Localité 8], en plus de la direction de ce dernier la gestion du magasin situé à [Localité 16].

Ce mail laisse entendre qu’il devait en effet chapeauter d’autre(s) magasin(s) en plus de celui d'[Localité 8]. Il apparaît en effet en tant que directeur de groupe des deux magasins de [Localité 17] et de celui d'[Localité 8] sur un organigramme qu’il a demandé d’imprimer le 29 décembre 2020 dans un mail produit par la société Cnak (pièce 59).

Concernant la société Mesady, il résulte d’un avenant au contrat de travail du 23 juillet 2001, signé le 1er juillet 2014, avec la société Sadef qui exploitait le magasin situé à [Adresse 18] [Adresse 13] jusqu’à la cession du fonds de commerce à la société Mesady en décembre 2009, que M. [E] en était le directeur.

M. [M] était en outre, en vertu du contrat qui le liait à la société Sadef et a été transféré à la société Mesady lors de la cession du fonds de commerce de bricolage situé à [Adresse 18] [Adresse 15], le chef de ce magasin, sous la direction de M. [E], également directeur du magasin situé à [Adresse 19], exploité par la société Antokhadya.

Le contrat de télésurveillance de la société Mesady signé le 4 juin 2020 mentionne que le directeur est M. [E], également directeur du magasin exploité par la société Antokhadya dont le siège était mentionné comme l’adresse de facturation dudit contrat.

Mme [A] et M. [M], salariés de la société Mesady, attestent ne jamais «'ou presque'» avoir vu M. [K] dans le magasin situé [Adresse 15] à [Localité 17].

L’organigramme de la société Mesady ne mentionne pas M. [K].

Concernant la société Antokhadya, son organigramme mentionne M. [E] en tant que directeur, mais aussi M. [K] comme directeur de groupe, placé entre M. [T], PDG, et M. [E]. L’organigramme produit par la société Cnak note M. [K] en tant que directeur groupe, entre le PDG M. [T] et le directeur du magasin M. [E], mais avec la mention «'essai'» (pièce 24).

En outre, aucune pièce du dossier ne démontre une présence régulière de M. [K] dans ce magasin.

Le mail produit par la société Cnak (pièce 54) en date du 7 décembre 2020, démontre certes que M. [K] se déplaçait à [Localité 17] certains jours, mais sans que cela puisse établir la réalité d’heures supplémentaires.

Ainsi, ces magasins disposaient d’un chef de magasin et/ou d’un directeur. Même s’il était amené à y aller ponctuellement, M. [K] n’en avait ni la direction ni la gestion, contrairement au magasin d'[Localité 8].

Plus précisément sur les heures de travail effectuées et déclarées dans le tableau établi par M. [K], la société Cnak produit, pour la période du 12 mars 2020 au 8 mai 2020 le listing de mise en service de l’alarme au magasin d'[Localité 8].

Il en ressort que celui-ci a régulièrement mis l’alarme en service le soir, ce qui démontre qu’il était alors le dernier à quitter les lieux. Les horaires mentionnés sont conformes à la période du confinement alors instauré, à savoir au plus tard 18h31 après la mise en place de cette mesure, ce qui contredit les horaires de fin de travail mentionnés sur le tableau, à savoir 19h.

De la même manière, le tableau détaillé produit par M. [K] est contradictoire avec les horaires de mise en service des alarmes des magasins d'[Localité 8] et de [Localité 17] [Localité 9] tels qu’ils résultent des historiques repris dans les constats d’huissier versés par le salarié.

Ainsi, M. [K], sur la période qui s’étend du 12 au 31 janvier 2021, mentionne dans son tableau une fin de journée à 19 heures alors qu’il a mis l’alarme en service et a donc quitté les lieux entre 18h01 et 18h13 du 16 au 30 janvier 2021.

Le temps de trajet séparant le magasin d'[Localité 8] du magasin de [Localité 17] [Localité 9] ne lui permettait pas de se rendre ensuite dans ce dernier point de vente.

Il n’apporte par ailleurs aucune explication au sujet de la réduction de son temps de pause de 2 heures à 1h30 à compter du 1er janvier 2020.

Par ailleurs, le tableau produit par M. [K] n’est pas conforme à ce que démontrent certains mails du salarié.

Ainsi, dans un mail du mardi 9 juin 2020 (pièce 49), il annonce son absence pour le jeudi après-midi, soit le 11 juin 2020, alors que son tableau le mentionne présent jusqu’à 19 heures.

Dans deux mails des 5 et 12 janvier 2021 (pièce 34), il écrit qu’il sera absent les mercredis et vendredis après-midis des deux semaines concernées. Dans le tableau qu’il a établi, il a noté qu’il était absent la journée entière des deux vendredis et présent la journée entière des mercredis, ce qui ne correspond pas à la réalité telle qu’elle résulte des écrits mêmes de M. [K].

Enfin, dans un mail du 27 janvier 2021 (pièce 29), il écrit qu’il était absent toute la matinée du 12 décembre alors qu’il est noté un début de journée de travail à 8 heures sur le tableau.

Concernant la période antérieure à la cession du fonds de commerce d'[Localité 8] à la société Cnak, M. [C], qui vient aux droits de la société Brico 1, conteste également le bien-fondé de la demande formulée par M. [K] au titre des heures supplémentaires.

Elle produit le compte-rendu de l’entretien professionnel de M. [K] avec son manager, en date du 22 février 2018, dont il résulte que le salarié est satisfait de la collaboration avec ce dernier et qu’il veut faire du magasin d'[Localité 8] un magasin référent. Il n’évoque pas d’autres magasins à cette date-là.

Les attestations qu’il produit démontrent qu’il n’intervenait pas dans les magasins de [Localité 17] avant le rachat par M. [T], soit avant le 1er décembre 2019.

En outre, les fiches mensuelles des jours travaillés des mois de février 2018 et mars 2019 versées par la société Mr [C] sont en contradiction avec les mentions du tableau produit par M. [K]. Contrairement à ce qui y est mentionné, il était en effet en repos les 5 et 24 février 2018, ainsi que les 18 et 27 mars 2019.

Mr [C] verse l’attestation de M. [H] [F], directeur d’exploitation, en charge de la direction opérationnelle des magasins intégrés depuis le 1er janvier 2015. Celui-ci témoigne ainsi': «'malgré l’indépendance attachée à la fonction concernant la gestion du travail et l’existence de ces variations d’activités, j’ai pu constater par l’intermédiaire des remontées des responsables régionaux, que les directeurs de magasin ne travaillaient jamais plus de 40 heures par semaine'! Ils étaient autonomes pour poser eux-mêmes leurs jours de congés et parfois prenaient des jours sans même que cela ne soit prévu au planning, cela était la contrepartie de leur grande autonomie dans la gestion quotidienne'».

A la lecture de tous ces éléments, au regard des pièces versées par les parties, du statut de M. [K] dans la société Cnak et des missions qui lui ont été confiées, la cour a acquis la conviction que le salarié a effectué des heures de travail en sus des 35 heures de la durée légale de travail, mais dans une moindre mesure que celles dont il réclame le paiement.

Retenant une durée de travail hebdomadaire de 40 heures, la cour fixe comme suit la créance de M. [K] envers la société Cnak au titre des heures supplémentaires effectuées':

-12'427,75 euros au titre des heures supplémentaires dues pour la période de février 2018 à novembre 2019 inclus, outre 1242,78 euros pour les congés payés y afférents,

-10'187,55 euros au titre des heures supplémentaires dues pour la période de décembre 2019 à janvier 2021 inclus, outre 1018,75 euros pour les congés payés y afférents.

La société Mr [C] sera condamnée à garantir la société Cnak des sommes versées au titre des heures supplémentaires pour la période de février 2018 à novembre 2019 inclus, soit avant la cession du fonds de commerce d'[Localité 8].

Le jugement déféré sera infirmé sur ces points.

Sur le remboursement des jours de repos et de la régularisation forfait jours annuel

La société Mr [C] sollicite, à ce titre, le paiement de la somme de 3191,37 euros sur le fondement de la répétition de l’indu, exposant que ce montant correspond aux 5,5 jours de repos dont il a bénéficié en 2018 en application du forfait jours annuels et aux 5,5 jours de repos qu’il a obtenus en 2019 par rapport à ce même forfait.

Cette demande est recevable dans la mesure où elle a été formulée, certes plus de trois ans après l’année 2018, mais en réponse à la demande de nullité de la convention de forfait en jours présentée par M. [K].

La société Mr [C] invoque les seuls bulletins de salaire de M. [K] pour fonder cette demande, sans justifier en quoi seraient dus 5,5 jours pour chaque année alors que le calcul retranchant le nombre de jours travaillés dans l’année (225), ainsi que le nombre de jours de congés (25), des deux jours de repos hebdomadaires (104) et des jours fériés (11) n’explique pas ce reliquat.

La société Cnak formule une demande similaire dans son dispositif et qu’elle nomme régularisation du forfait jours annuel, à hauteur de 8 jours. Mais elle ne développe aucun moyen au soutien de cette prétention, dans ses conclusions.

Dans ces conditions, la cour considère ces demandes non fondées et les rejette.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Selon l’article L.3121-30'du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article’L.3121-28'et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article’L.3132-4'ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article L.3121-38 alinéa 1'prévoit qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article’L. 3121-30'est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L’article D3121-24'alinéa premier du même code dispose enfin qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article’L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

La convention collective nationale du bricolage prévoyait jusqu’au 6 octobre 2020, un contingent d’heures supplémentaires de 130 heures par an. Puis, ce contingent a été porté au contingent fixé par le code du travail, soit 220 heures.

En l’espèce, la cour a estimé, dans son appréciation du quantum d’heures supplémentaires effectuées par M. [K], que celui-ci a réalisé':

-170 heures supplémentaires en 2018, sur la période de février à décembre 2018,

-185 heures supplémentaires en 2019, dont 15 en décembre 2019,

-190 heures supplémentaires en 2020.

A la date du 5 octobre 2020, M. [K] avait effectué 155 heures supplémentaires, soit au-delà du contingent encore applicable.

En conséquence, il est dû à M. [K] les sommes de':

-1098 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour la période de février à décembre 2018, outre 109,80 euros pour les congés payés y afférents,

-1758,35 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2019, outre 175,83 euros pour les congés payés y afférents, dont, au prorata 1611,82 euros pour la période de janvier à novembre 2019 outre 161,18 euros pour les congés payés y afférents, et 146,53 euros pour le mois de décembre 2019 outre 14,65 euros pour les congés payés y afférents,

-2049,60 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2020, outre 204,96 euros pour les congés payés y afférents.

La société Cnak sera condamnée à lui payer ces sommes.

La société Mr [C] sera condamnée à garantir la société Cnak des sommes versées au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour la période de février 2018 à novembre 2019 inclus, soit avant la cession du fonds de commerce d'[Localité 8].

Le jugement déféré sera infirmé sur ces points.

Sur le travail dissimulé

Selon les dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du code du travail dispose pour sa part qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévu par l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Il appartient au salarié de démontrer que l’employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail du salarié en ne lui payant pas ses heures supplémentaires. Cette intention ne peut pas se déduire de la seule absence de preuve, par l’employeur, des horaires effectués par son salarié.

Or, en l’espèce, M. [K] est défaillant dans l’administration de la preuve de cette intention de la société Cnak de se soustraire au paiement des heures supplémentaires.

Il doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé.

Le jugement querellé sera confirmé de ce chef.

Sur le respect de la durée minimale de repos journalier et de la durée maximale de travail

[G] [K] sollicite les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts':

-9000 euros pour la violation de la durée hebdomadaire maximale de travail,

-7000 euros pour la violation de la durée quotidienne maximale de travail,

-5000 euros pour la violation de la durée quotidienne minimale de repos,

-6000 euros pour la violation de la durée hebdomadaire minimale de repos.

Il sera à ce sujet relevé que M. [K] visait ces violations des durées maximales de travail et minimales de repos au soutien d’une demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de prévention du stress au travail dont il a été débouté par le jugement du conseil de prud’hommes de Mont de Marsan en date du 1er mars 2023, disposition dont il sollicite l’infirmation.

Il n’a pas repris cette prétention dans ces termes mais réclame désormais une indemnisation pour chacune des violations invoquées. La recevabilité de ces demandes n’est pas contestée. La cour ne pourra que constater que la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de prévention du stress au travail n’est pas maintenue et statuer sur les demandes formulées au titre des violations des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de la durée du travail et minimales quotidienne et hebdomadaire de repos.

Sur ce,

Selon l’article L.3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l’article’L. 3121-19.

L’article L.3121-20 du même code dispose enfin que, au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

En application de l’article L.3131-1 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d’un’repos’quotidien’d'une durée minimale de 11'heures consécutives.

Enfin, l’article L.3132-2 du même code prévoit que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier.

En l’espèce, à l’exception du tableau rempli par le salarié dans le cadre de sa demande de paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, qui était suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre, mais ne pouvait être considéré comme la démonstration absolue que M. [K] avait effectivement réalisé les heures de travail déclarées en l’absence d’éléments extérieurs les objectivant, la cour n’est pas en mesure d’établir que le salarié a, ne serait-ce que ponctuellement, excédé la durée maximale de travail quotidienne ou hebdomadaire, ni qu’il n’a pas bénéficié de la durée minimale de repos, tant quotidienne qu’hebdomadaire.

Dès lors, ses demandes en dommages et intérêts sur ces fondements seront rejetées.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaires au titre des trajets domicile-travail

Cette demande est formulée pour la première fois en cause d’appel.

Or, depuis l’abrogation du principe de l’unicité de l’instance en matière prud’homale, la recevabilité des demandes nouvelles est soumise aux règles du Code de procédure civile.

L’article 65 du code de procédure civile’dispose que constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures.

Selon l’article'70 du même code, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant, ce qui relève du pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

Ainsi, entre les deux doivent exister des liens si étroits qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble.

Le’lien suffisant’ne peut évidemment pas résulter, à lui seul, du fait que les demandes découlent du même contrat de travail, ce qui reviendrait à faire renaître le principe de l’unicité de l’instance.

Selon l’article 565 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’article 566 poursuit que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Enfin, l’article 567 dispose que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, il s’agit d’une demande de rappel de salaire, tout comme l’est la demande au titre des heures supplémentaires.

Il appartient toutefois à M. [K] de justifier des trajets dont il réclame le paiement à titre d’heures de travail. Or, le tableau qu’il a établi pour sa demande au titre des heures supplémentaires ne fait pas état de tels déplacements. En outre, le mail qu’il a adressé le 7 décembre 2020 (pièce 54 de la société Cnak) montre qu’il effectuait lesdits déplacements au cours des heures de travail habituelles telles que déclarées dans le tableau et retenues par la cour dans son analyse du quantum des heures supplémentaires.

Cette demande infondée sera donc rejetée.

Sur les congés payés acquis pendant l’arrêt maladie

Lorsque M. [K] a été placé en arrêt maladie, l’article L.3141-3 du code du travail subordonnait l’acquisition de droits à congés payés à l’exécution d’un travail effectif, de sorte qu’un salarié en arrêt maladie pour maladie ordinaire ne pouvait prétendre à des droits à congés payés durant cette période de suspension du contrat de travail.

Or, il résulte de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne que la’directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période.

Il s’ensuit que, s’agissant de travailleurs en congé maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un Etat membre à l’obligation d’avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit Etat.

S’agissant d’un salarié, dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle, les dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail, qui subordonnent le droit à congé payé à l’exécution d’un travail effectif, ne permettent pas une interprétation conforme au droit de l’Union.

Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de particulier, il incombe au juge national d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne’et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale.

Il convient en conséquence d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail’en ce qu’elles subordonnent à l’exécution d’un travail effectif l’acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des’articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail.

Il appert de relever que, depuis lors, la législation a évolué et permet aux salariés dont le contrat de travail est suspendu en raison d’un arrêt de travail pour maladie ordinaire d’acquérir des droits à congés payés durant cette période.

Dans le cas présent, M. [K] a formulé cette demande avant même les décisions de la chambre sociale de la cour de cassation du 13 septembre 2023 sur ce sujet.

Il est, au regard des dispositions rappelées ci-dessus, bien-fondé à obtenir le paiement d’une indemnité de congés payés pour les jours acquis pendant la suspension de son contrat de travail et sur la base de 2,5 jours par mois.

Selon l’article L.3141-28 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27.

L’indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l’employeur.

Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu’il ait pris son congé annuel payé. L’indemnité est versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés.

L’article L.3141-24 du même code prévoit pour sa part que':

I.-Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par l’article L. 3141-4 et par les 1° à 6° de l’article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement ;

4° Des périodes assimilées à un temps de travail par le 7° du même article L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement, dans la limite d’une prise en compte à 80 % de la rémunération associée à ces périodes.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement.

III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d’application du présent article dans les professions mentionnées à l’article L. 3141-32.

[G] [K] a été en arrêt maladie du 1er février 2021 au 11 octobre 2021. Au cours de cette période, il a accumulé des jours de congés représentant 3 semaines.

Le salaire qu’il aurait dû percevoir au cours de cette période, y compris les heures supplémentaires habituelles, sera fixé à la somme de 6133,03 euros.

Il lui sera donc accordé la somme réclamée de 4599,75 euros, représentant ¿ d’un mois de salaire de référence, au titre des congés payés acquis pendant son arrêt maladie.

Le jugement querellé sera infirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral

En application de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. [K] invoque plusieurs éléments qui, selon lui, permettent de supposer l’existence du harcèlement, à savoir':

— Dénigrement et critiques répétés du dirigeant à son préjudice devant d’autres salariés,

— Management toxique entraînant un climat délétère,

— Volonté de se séparer de lui pour le remplacer par un autre salarié moins cher,

— Surcharge de travail,

— Pressions au résultat,

— Flicage par vidéo-surveillance illicite,

— Absence de reversement de la prévoyance,

— Absence de paiement spontané des cotisations à la médecine du travail,

— Altération de sa santé ayant conduit à une longue période d’arrêt maladie de 9 mois puis au prononcé de son inaptitude.

Au soutien de ses affirmations, M. [K] produit les éléments suivants':

— Ses courriers en date des 30 janvier, 25 février et 27 mars 2021, à la veille puis pendant son arrêt de travail, courriers adressés à M. [T] et dans lesquels il se plaint, de manière circonstanciée, de ses conditions de travail et de ce qu’il qualifie de harcèlement moral dans sa deuxième lettre.

— L’attestation de M. [D] [Y], qui était chef de secteur au magasin d'[Localité 8] et travaillait avec M. [K] depuis juillet 2017. Il indique qu’il a été reçu en entretien par M. [T] le vendredi 18 décembre 2020, jour de congé de M. [K], et que, à cette occasion, M. [T] a dénigré ce dernier pendant deux heures. Il s’est dit moralement gêné et atteint après cet échange et conclut qu’il constate que M. [G] [K], qu’il a averti dès le lendemain de ces paroles, «'n’est plus bien dans sa peau et vit très mal cette situation'».

— L’attestation, datée du 30 décembre 2020, de M. [J] [U], vendeur au magasin d'[Localité 8], qui travaillait avec M. [K] depuis juillet 2017. Il expose qu’il a eu un entretien avec M. [T] le 18 décembre au cours duquel il pensait qu’il serait question de son ressenti sur le magasin et des pistes d’amélioration possibles. Il explique': «'l’entretien s’est déroulé de manière totalement différente puisque M. [T] n’a été que dans le dénigrement vis-à-vis de M. [K]'».

— L’attestation de M. [I] [N], vendeur au magasin d'[Localité 8], qui témoigne qu’il n’a jamais eu à se plaindre du management de M. [K] depuis son arrivée en juillet 2017, mais qu’il a constaté des tensions depuis l’arrivée du nouveau gérant, entre les deux parties. Il conclut': «'M. [K] était atteint au niveau moral et mental du fait de ne plus pouvoir réaliser sa fonction de directeur de groupe'».

— Deux courriers de son conseil des 15 juillet et 16 septembre 2021 adressés au conseil de la société Cnak, lui faisant sommation de communiquer des pièces relatives à la mise en place de la vidéo-surveillance. Ces courriers, adressés pendant l’arrêt maladie de M. [K], n’apportent aucun élément sur un quelconque espionnage de M. [K].

— Des échanges entre son conseil et le conseil de la société Cnak d’une part et avec le service de santé au travail d’autre part, au sujet du règlement des cotisations de l’employeur à ce dernier. Ces échanges ne constituent pas un quelconque acte de harcèlement moral envers M. [K].

— Un courrier de son conseil à l’avocat de la société Cnak, en date du 19 juillet 2921, demandant le reversement immédiat des indemnités de prévoyance dues à M. [K].

— Un document du médecin du travail en date du 26 janvier 2021 qui préconise les mesures suivantes': «'arrêt de travail conseillé. Orientation vers médecin traitant'».

— Un certificat du Dr [R], médecin généraliste, en date du 18 février 2021 qui adressé M. [K] à un de ses confrères pour avis spécialisé de psychiatrie, relevant qu’il présente depuis plusieurs semaines «'des symptômes très évocateurs d’un syndrome anxio-dépressif important, avec tristesse de l’humeur, repli, isolement, (') conduisant à lui prescrire un traitement médicamenteux et un arrêt de travail'». Ce certificat évoque un «'conflit professionnel'», mais aucun élément ne permet d’établir que le praticien a pu constater lui-même l’existence de ce conflit qu’il n’a pu qualifier comme tel que sur les dires de M. [K].

— La reconnaissance, par la caisse primaire d’assurance maladie, en date du 22 juillet 2021, que son arrêt de travail du 1er février 2021 est reconnu en rapport avec une affection de longue durée. Cet élément médical n’apporte rien sur le lien entre l’arrêt de travail et les conditions de travail du salarié.

— L’avis d’inaptitude du médecin du travail, en date du 11 octobre 2021, qui indique que «'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'».

Il résulte de ces éléments qu’il est incontestable que M. [K] a connu une dégradation de son état de santé qui a conduit à un arrêt maladie pour maladie ordinaire de plusieurs mois à l’issue duquel il a été déclaré inapte puis licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement compte tenu de la mention portée par le médecin du travail sur ledit avis d’inaptitude.

Pour autant, les autres pièces versées aux débats, extérieures à M. [K], soit sont totalement inopérantes comme n’établissant aucun fait en lien direct avec M. [K], soit ne sont pas suffisamment détaillées et circonstanciées pour établir les faits dénoncés et permettre à la cour de considérer que, même pris dans leur ensemble, ils supposeraient l’existence d’un harcèlement moral.

En conséquence, il y a lieu d’en déduire qu’aucun fait de harcèlement moral n’est constitué, de sorte que M. [K] sera débouté de sa demande indemnitaire à ce titre, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de prévention du harcèlement moral au sujet de laquelle M. [K] ne produit aucun élément ni n’apporte aucune explication dans ses écritures.

Le jugement querellé sera confirmé sur ce point.

Sur la vidéo-surveillance illicite

[G] [K] sollicite 5000 euros de dommages et intérêts à ce titre. Il évoque cette question dans ses développements relatifs au harcèlement moral et critique le jugement déféré en ce qu’il n’a tenu aucun compte de la circonstance, qu’il qualifie d’aggravante, que l’ensemble de l’établissement était sous surveillance constante.

Il verse aux débats les deux courriers de son conseil portant sommation de communiquer les documents relatifs à la mise en place de la vidéo-surveillance du magasin et visés ci-avant.

Il doit au préalable être précisé que les fonctions principales de M. [K] étaient celles de directeur du magasin d'[Localité 8], lieu au sein duquel il exerçait essentiellement ses fonctions.

Par ailleurs, l’installation de la vidéo-surveillance du magasin d'[Localité 8] a fait l’objet d’une autorisation préfectorale du 18 avril 2021 puis d’un arrêté préfectoral du 6 juillet 2021.

Le dispositif poursuivait les finalités suivantes':

— Sécurité des personnes

— Secours à personne ' défense contre l’incendie préventions risques naturels ou technologiques

— Prévention des atteintes aux biens

— Lutte contre la démarque inconnue

— [Localité 7] est donc de constater qu’il n’avait pas pour objet de contrôler l’activité des salariés.

Or, un système de’vidéo'-'surveillance’ne peut pas être jugé illicite aux motifs qu’il n’a pas fait l’objet d’une consultation des représentants du personnel et d’une’information’des salariés préalablement à son introduction dans l’entreprise s’il n’est pas démontré que ce système de’surveillance’a pour objet de contrôler l’activité des salariés.

Dès lors, l’employeur n’est pas tenu d’informer les salariés ni de consulter leurs représentants préalablement à l’introduction d’un système de’vidéo'-'surveillance’si ce dispositif n’a pas pour objet de contrôler l’activité des salariés.

En tout état de cause, la société Cnak justifie de ce que les représentants du personnel ne pouvaient pas être informés ni consultés puisque les élections du 8 mars 2019 ont donné lieu à un procès-verbal de carence.

De plus, elle démontre, par un mail de la société chargée de l’installation du dispositif, que seul M. [K] avait accès, jusqu’au début de l’année 2021, soit concomitamment à son arrêt maladie, à la vidéo-surveillance depuis son bureau.

En conséquence de tous ces éléments, la demande indemnitaire relative à l’usage d’une vidéo-illicite est infondée. M. [K] en sera débouté. Le jugement querellé sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit':

— pour les créances de nature salariale, à compter du 16 juin 2019, date de réception de la lettre de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation à laquelle était jointe la requête du salarié devant le conseil de prud’hommes, qui vaut mise en demeure au sens de l’article 1231-6 du code civil,

— pour les créances de nature indemnitaire, à compter de la décision qui en fixe le quantum en application de l’article 1231-7 du code civil.

Il sera par ailleurs ordonné la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

La décision déférée sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

En cause d’appel, la présente décision commande de condamner solidairement la société Cnak et la société Mr [C] aux dépens d’appel.

La société Cnak sera en outre condamnée à payer à M. [K] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

De son côté, la société Mr [C] sera condamnée à lui payer la somme de 1000 euros sur le même fondement.

En revanche, les deux sociétés seront déboutées de leurs propres prétentions fondées sur ce même texte.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

ORDONNE la jonction de la procédure enrôlée sous le numéro RG 23/1749 à la procédure enrôlée sous le numéro RG 23/790';

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Mont de Marsan en date du 1er mars 2023 en ses dispositions relatives à la mise hors de cause de la société Mr [C], aux heures supplémentaires, à la contrepartie obligatoire en repos et aux congés payés acquis pendant l’arrêt maladie';

LE CONFIRME pour le surplus, par substitution de motifs en ce qui concerne la nullité de la convention de forfait';

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant':

REJETTE la demande de mise hors de cause de la société Mr [C]';

CONDAMNE la société Cnak à payer à M. [G] [K] les sommes de':

12'427,75 euros au titre des heures supplémentaires dues pour la période de février 2018 à novembre 2019 inclus, outre 1242,78 euros pour les congés payés y afférents,

10'187,55 euros au titre des heures supplémentaires dues pour la période de décembre 2019 à janvier 2021 inclus, outre 1018,75 euros pour les congés payés y afférents,

1098 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour la période de février à décembre 2018, outre 109,80 euros pour les congés payés y afférents,

1758,35 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2019, outre 175,83 euros pour les congés payés y afférents, dont, au prorata 1611,82 euros pour la période de janvier à novembre 2019 outre 161,18 euros pour les congés payés y afférents, et 146,53 euros pour le mois de décembre 2019 outre 14,65 euros pour les congés payés y afférents,

2049,60 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2020, outre 204,96 euros pour les congés payés y afférents,

4599,75 euros au titre des congés payés acquis pendant l’arrêt maladie';

CONDAMNE la société Mr [C] à garantir la société Cnak des sommes versées’au titre :

des heures supplémentaires pour la période de février 2018 à novembre 2019 inclus';

de la contrepartie obligatoire en repos pour la période de février 2018 à novembre 2019 inclus';

DEBOUTE la société Cnak et la société Mr [C] de leurs demandes respectives en régularisation forfait jours annuel de 8 jours et remboursement des jours de repos entre le 1er février 2018 et le 30 novembre 2019';

DEBOUTE M. [G] [K] de sa demande de rappel de salaires au titre des trajets domicile-travail';

DIT que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit':

pour les créances de nature salariale, à compter du 16 juin 2019,

pour les créances de nature indemnitaire, à compter de la décision qui en fixe le quantum';

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil';

CONDAMNE solidairement la société Cnak et la société Mr [C] aux dépens d’appel';

CONDAMNE la société Cnak à payer à M. [G] [K] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la société Mr [C] à payer à M. [G] [K] la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE la société Cnak et la société Mr [C] de leurs demandes respectives fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,