8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°270

R.G : N° RG 17/03778 – N° Portalis DBVL-V-B7B-N6QY

M^me I-J K

C/

SAS CONVIVIO-RCO

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 05 JUILLET 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur B C, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Mai 2019

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 05 Juillet 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame I-J K

née le […] à […]

demeurant […]

[…]

44250 D-E LES PINS

représentée par M^e Corinne PELVOIZIN, Avocat au Barreau de D-NAZAIRE

INTIMEE :

La SAS CONVIVIO-RCO anciennement dénommée RESTECO prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

représentée par M^e Maud LACROIX substituant à l’audience M^e Jocelyn ROBIN de la SELARL CHEVALLIER ET ASSOCIES, Avocats au Barreau de BREST

M^me I-J K a été engagée le 12 septembre 2012 par la SAS RESTECO, devenue CONVIVIO RCO, ayant pour activité la restauration de collectivités et vente de plats cuisinés, en qualité d’employée de restauration dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé (51,92 heures mensuelles) sur le site du CFA de D-E-Les-Pins. Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective du personnel des entreprises de la restauration des collectivités, M^me I-J K occupait le poste de second de cuisine à temps plein auquel elle avait été promue par avenant du 12 septembre 2013 avec effet au 1^er octobre 2013, pour une rémunération mensuelle moyenne de 1.760,89 € brut.

Le 24 février 2014, la SAS CONVIVO RCO a proposé à M^me I-J K un parcours de progrès afin de lui permettre d’acquérir les compétences techniques et comportementales pour accéder au poste de chef de cuisine, statut Agent de Maîtrise pour le 1^er septembre 2014.

M^me I-J K a été placée en arrêt de travail du 15 au 28 mars 2014.

Le 20 avril 2014, M^me I-J K a demandé à son employeur de pouvoir décaler temporairement la validation de son parcours de progrès.

Le 18 juillet 2014, la SAS CONVIVIO RCO l’a informée que son accession au poste de chef cuisine via ce parcours de progrès n’était pas validée.

M^me I-J K a été placé en arrêt de travail du 2 au 31 octobre 2014 puis du 21 février au 11 juin 2015.

A l’issue des visites de reprise des 11 et 26 juin 2015 et étude de poste du 18 juin 2015, le médecin du travail a déclaré M^me I-J K inapte au poste de second de cuisine, en précisant que l’origine de l’inaptitude ne permettait pas de proposer un autre poste dans l’entreprise, une mutation dans un autre établissement et une formation pouvant être proposées.

Le 6 juillet 2015, la SAS CONVIVIO RCO lui a proposé le poste de second de cuisine sur le site d’Herblay (95220), qu’elle a refusé le 9 juillet 2015.

Le 15 juillet 2015, M^me I-J K a fait l’objet d’une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 24 juillet 2015, avant d’être licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 29 juillet 2015.

Le 23 septembre 2015, M^me I-J K a saisi le conseil des prud’hommes de D-Nazaire, aux fins de juger que son licenciement est nul et a présenté les chefs de demandes suivants à l’encontre de la SAS CONVIVIO RCO:

—  22.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  5.283 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.050 € au titre du doublement de l’indemnité légale de licenciement,

—  20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral,

—  20.000 € à titre de dommages et intérêts pour modification unilatérale de son contrat de travail,

—  5.000 € au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

—  10.640 € au titre de la requalification à temps complet avant la nomination de chef gérant,

—  6.587 € au titre de la classification de chef gérant,

—  9.630 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  10.680 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  1.050 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Exécution provisoire.

La cour est saisie d’un appel régulièrement formé par M^me I-J K le 23 mai 2017 contre le jugement du 15 mai 2017, notifié le 22 mai 2017, par lequel Conseil de prud’hommes de D NAZAIRE l’a déboutée de ses demandes et condamnée aux dépens de l’instance.

Vu l’avis de fixation du 15 mai 2018, fixant l’ordonnance de clôture au 19 mars 2019 et l’audience de plaidoiries au 9 mai 2019,

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 7 mars 2019 au terme desquelles M^me I-J K demande à la cour de :

' Infirmer le jugement,

Sur le licenciement :

' Dire que son licenciement est nul au mépris des dispositions des article L 1226-10 et R

4624.-23 du code du travail,

' Dire, qu’à titre subsidiaire, son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

Sur les rappels de salaire :

' Dire qu’avant d’être chef gérant elle était sous un régime de modulation qui ne lui était pas applicable,

' Dire qu’elle n’a pas été réglée du salaire conventionnel conformément à l’emploi occupé de chef gérant,

' Dire qu’elle n’a pas été réglée des heures effectuées, du temps de pause et donc du paiement de ses heures supplémentaires,

' Dire qu’il s’agit là de la dissimulation d’emploi et donc d’un travail dissimulé,

Sur la situation de harcèlement moral :

' Dire qu’elle a été victime des agissements de son supérieur,

Sur les autres manquements de l’employeur :

' Dire que la société a méconnu les règles relatives à la durée du travail,

' Dire que la société a modifié unilatéralement son contrat de travail,

' Dire que la société a manqué à son obligation de résultat en terme de santé et de sécurité au travail,

Par conséquent,

' Condamner la SAS CONVIVIO RCO à lui verser :

—  22.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 22.000 € à titre subsidiaire

pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5.283 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 5.811 € à titre subsidiaire,

—  1.050 € au titre du doublement de l’indemnité légale de licenciement,

—  20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, 15.000 € à titre subsidiaire,

—  20.000 € à titre de dommages et intérêts pour modification unilatérale de son contrat de travail,

—  5.000 € au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

—  10.640 € au titre de la requalification à temps complet avant la nomination de chef gérant,

—  6.587 € au titre de la classification de chef gérant,

—  9.630 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  10.680 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  1.050 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 24 août 2017 au terme desquelles la SAS CONVIVIO RCO demande à la cour de :

' Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me I-J K de toutes ses demandes,

' Dire et juger que l’inaptitude de M^me I-J K n’a pas pour origine un prétendu harcèlement moral en lien avec le travail,

' Dire et juger qu’elle a satisfait à son obligation de reclassement et que licenciement de M^me I-J K est justifié par une cause réelle et sérieuse,

' Débouter M^me I-J K de toutes ses demandes,

' Condamner M^me I-J K à lui verser :

—  1.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée,

—  4.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

' La condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

* sur la requalification en temps plein :

Pour infirmation et requalification à temps plein dans ses fonctions d’employée de restauration, M^me I-J K se fondant sur les dispositions de l’article L3123-25 du Code du travail, fait valoir que l’employeur qui invoque l’existence d’un accord de modulation du temps de travail, ne le produit pas en intégralité et ne justifie ni de la remise en main propre du planning mensuel et annuel, ni la consultation des délégués du personnel, que dans ces conditions et à défaut de définition des horaires de début et de fin de journée, elle devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur, de sorte que le contrat doit être requalifié en contrat à temps plein.

La SAS CONVIVIO RCO réfute les arguments développés par la salariée et fait valoir que la salariée a eu chaque année connaissance du calendrier annuel prévisionnel ainsi que de la répartition du temps de travail et s’est vue remettre lors de chaque évolution de son contrat ou de la répartition de son temps de travail, un planning hebdomadaire.

L’article L3123-25 du Code du travail dans sa version applicable aux faits dispose que : "une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d’augmenter temporairement la durée du travail prévue par le contrat. Par dérogation au dernier alinéa de l’article L. 3123-17, les heures complémentaires accomplies au-delà de la durée déterminée par l’avenant donnent lieu à une majoration de salaire qui ne peut être inférieure à 25%.

1° La convention ou l’accord :

1° Détermine le nombre maximal d’avenants pouvant être conclus, dans la limite de huit par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d’un salarié absent nommément désigné ;

2° Peut prévoir la majoration salariale des heures effectuées dans le cadre de cet avenant ;

3° Détermine les modalités selon lesquelles les salariés peuvent bénéficier prioritairement des compléments d’heures."

Dans sa version abrogée par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, l’article L3123-25 demeurant applicable aux accords conclus en application des articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19 et L. 3123-25 du code du travail ou des articles L. 713-8 et L. 713-14 du code rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la (présente) loi disposait que : "Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

Cette convention ou cet accord prévoit :

1° Les catégories de salariés concernés ;

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ;

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ;

4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures ;

5° Les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;

6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;

7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ;

8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement."

Ceci étant l’article 10 de la convention collective invoqué par la salariée a été abrogé dans le cadre de l’accord-cadre du 15 janvier 1999 relatif à la mise en place de la réduction du temps de travail et remplacé par les dispositions relatives à l’annualisation du temps de travail prévoyant à l’article 5.2 en vigueur étendu que :

"Dans le cadre de la nécessaire adaptation des activités aux contraintes et besoins des clients, des accords de modulation de type II ou III pourront être négociés dans les entreprises afin de répondre aux besoins spécifiques de chacune et aux fluctuations d’activités inhérentes aux métiers de restauration et de services.

La modulation de type II :

La durée du travail pourra varier sur tout ou partie de l’année dans le respect d’une amplitude maximale de 44 heures par semaine, d’une amplitude minimale de 26 heures par semaine et d’une durée moyenne hebdomadaire, appréciée sur la période de référence choisie, équivalente à la durée légale du travail.

Pour une durée moyenne annuelle négociée par accord collectif, dans les entreprises ou établissements, inférieure à la durée légale, des variations de même ampleur, plus ou moins 9 heures, seront respectées.

La modulation de type III :

Ce mode d’organisation consiste à faire varier pendant tout ou partie de l’année la durée du travail, dans le respect d’une amplitude maximale de 44 heures par semaine, d’une amplitude minimale de 26 heures par semaine et d’une durée moyenne hebdomadaire, appréciée sur la période de référence choisie, inférieure à la durée légale du travail.

Pour une durée moyenne annuelle négociée par accord collectif, dans les entreprises ou établissements, inférieure, des variations de même ampleur, plus ou moins 9 heures, seront respectées.

Dispositions communes aux modulations de type II et III :

Par ailleurs les accords de modulation de type II ou III devront impérativement prévoir un délai minimum de prévenance de 15 jours calendaires en cas de changement d’horaire, sauf délai plus court imposé par le client. Chaque salarié sera informé individuellement de la modification selon des modalités définies par les accords d’entreprise.

Il sera possible de recourir au chômage partiel chaque fois que le seuil minimal de 26 heures par semaine ne pourra être atteint.

Les heures effectuées au-delà de la moyenne annuelle hebdomadaire ouvrent droit aux majorations pour heures supplémentaires et au repos compensateur, sauf s’ils ont déjà été accordés en cours d’année (1).

Les heures dépassant la limite maximale de la modulation font l’objet de majorations pour heures supplémentaires, ouvrent droit à repos compensateur et s’imputent sur le contingent conventionnel d’heures supplémentaires.

Les heures effectuées dans la limite de l’amplitude maximale au-delà de la durée légale ou conventionnelle hebdomadaire ne font l’objet d’aucune majoration pour heures supplémentaires et n’ouvrent droit à aucun repos compensateur. Ces heures ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Dans ces conditions, l’employeur qui ne peut se contenter de produire les pages 11 et 13 de l’accord sur la mise en place de la RTT du 11 juillet 2000 (pièce 57 employeur), qui ne permettent pas à la cour d’en examiner les modalités et de vérifier les conditions d’application de cet accord au regard des dispositions précitées et qui procède par affirmation, ne produit aucune pièce de nature à démontrer que les plannings (pièces 53 et 54) auraient été remis à la salariée ou affichés dans les locaux du centre.

Toutefois les feuilles de présence (pièce 58) dont seules certaines sont signées par la salariée, témoignent d’une régularité qui n’est affectée qu’à la faveur des avenants signés par la salariée, portant modification de son contrat de travail, de sorte qu’il y a lieu de considérer que la preuve est rapportée qu’en dépit de l’absence de justification par l’employeur de la remise des plannings à M^me I-J K , que cette dernière n’était pas placée dans l’impossibilité de connaître ses horaires de travail et par conséquent, obligée de se tenir en permanence à la disposition de son employeur.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise et de débouter M^me I-J K de la demande formulée à ce titre.

* sur les heures supplémentaires :

Pour infirmation et condamnation de l’employeur à lui payer les heures supplémentaires non réglées, M^me I-J K fait essentiellement plaider que l’accord de modulation ne lui est pas opposable, qu’elle justifie des heures réalisées, que l’employeur se contente de critiquer les décomptes produits sans verser de pièces relatives aux heures effectivement réalisées.

La SAS CONVIVIO RCO objecte que les heures supplémentaires ne peuvent être réglées qu’à la condition d’avoir été effectivement réalisées et à la demande de l’employeur, qu’elles ne peuvent être décomptées que sur la base de l’accord de modulation du temps de travail, c’est à dire au delà de 44 h hebdomadaires ou de 1596 h annuelles, ce que ne rapportent pas les tableaux élaborés par la salariée pour les besoins de la cause.

Selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

Aux termes de l’article L.3171-4 du Code du Travail , en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires, d’étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés

pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ;

La règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n’est pas applicable à l’étaiement (et non à la preuve) d’une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d’un salarié, qui permet à l’employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ;

En l’espèce, la salariée produit des décomptes exhaustifs de ses horaires établis à compter d’octobre 2013 notamment à la demande de son supérieur M. X, alors qu’elle a été amenée à pallier le départ du chef gérant, en sa qualité de seconde de cuisine, de sorte que la circonstance que les heures revendiquées ne lui aient pas été demandées par l’employeur, ne peut lui être opposé.

De la même manière, l’existence d’un accord de modulation qui en son article 7 fixe les seuils de déclenchement des heures supplémentaires, ne peut suffire à écarter les demandes formulées par la salariée à ce titre, dans la mesure où les décomptes produits indiquent mois par mois le nombre d’heures réalisées ainsi que le nombre d’heures initialement plannifiées et la différence entre ces deux occurrences, de sorte qu’il y a lieu de considérer que la salariée produit des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, en permettant à l’employeur de lui répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée.

A cet égard, l’employeur ne manque pas de relever sur l’ensemble de la période revendiquée, quelques distorsions qu’il qualifie d’incohérence et de relever que la salariée a intégré dans son décompte des temps de pause et de repas pour lesquels il estime qu’elle n’était plus à sa disposition. Cependant, en se contentant de discuter les horaires des 15 avril et 24 mai 2014 ainsi que 25 minutes sur la journée du 27 janvier 2015 et de renvoyer aux relevés mensuels de présence dont M. X (pièce 10 salariée) indique qu’ils ne prennent pas toutes les heures en compte, l’employeur ne fournit pas les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée.

Au regard des développements qui précèdent, étant relevé qu’en sa qualité de second de cuisine sans chef gérant sur la plus grande partie de la période précitée, il ne peut être considéré que la salariée pouvait disposer librement de son temps pendant la pause déjeuner précédant immédiatement le déjeuner dont elle avait la responsabilité, il y a lieu de faire partiellement droit à la demande formulée par la salariée au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents et de lui allouer la somme de 8.000 € à titre de rappel de salaire outre 800 € au titre des congés payés afférents.

* sur la classification :

Pour infirmation et reclassification, M^me I-J K soutient que dans le cadre de ses fonctions, elle a assumé toutes les tâches correspondant à celles définies dans la fiche de poste de chef gérant précisant qu’il « assume la gestion de l’établissement ou d’un service de restauration. Procède aux achats de denrées et produits. Contrôle d’approvisionnement et la gestion des stocks. Encadre, organise et coordonne le travail de production et de distribution. Participe à la production culinaire. Participe au recrutement et propose la formation du personnel. Évalue les prix de revient. Assure le respect des normes d’hygiène, de sécurité et garantit la bonne application du contrat. Il est le premier interlocuteur de la direction et des clients » .

Pour confirmation et débouté de la salariée, l’employeur expose que par avenant contractuel du 16 octobre 2013, M^me I-J K a été promue au poste de second de

cuisine, que par courrier du 24 février 2014, il lui a proposé un parcours de progrès afin de lui permettre d’acquérir les compétences techniques et comportementales nécessaires pour accéder au poste de « chef de cuisine », ce qu’elle a expressément accepté, qu’elle a elle-même sollicité par mail du 20 avril 2014, le décalage temporaire de la validation de son parcours de progrès », « souhaitant acquérir l’expérience nécessaire », que certaines des compétences indispensables pour occuper le poste de chef de cuisine n’étant pas acquises par M^me I-J K, il a été convenu d’un temps complémentaire d’accompagnement lors de l’entretien du 19juin 2014, de sorte que l’intéressée a été maintenue au poste de second de cuisine et n’a donc jamais travaillé en qualité de chef gérant et de chef de cuisine, occupant en réalité les fonctions de second de cuisine du 1^er octobre 2013 à la date de rupture de son contrat de travail.

En droit, il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

En l’espèce, il est constant que M^me I-J K qui a été promue second de cuisine le12 septembre 2013 avec effet au 1^er octobre 2013, qu’il lui a été proposé à l’issue de sa période d’essai de s’engager dans un parcours de progrès à échéance au 1^er septembre 2014 qu’elle a demandé à l’employeur de différer et que ce dernier n’a finalement pas validé.

Ceci étant et nonobstant l’échec de M^me I-J K dans son parcours de progrès, il ressort des pièces produites par la salariée, en particulier des pièces 110 à 115 qu’elle a au moins en partie assumé la gestion du service de restauration de D E, procédé aux achats de denrées et produits, contrôlé l’approvisionnement et la gestion des stocks, encadré, organisé et coordonné le travail de production et de distribution, tout en participant à la production culinaire ainsi qu’à l’évaluation des prix de revient, sans que soit remis en cause sa capacité à assurer le respect des normes d’hygiène, de sécurité et à garantir la bonne application du contrat mais toujours en sollicitant l’aval de sa hiérarchie.

Indépendamment des difficultés rencontrées par M^me I-J K dans l’exercice de ces fonctions, résultant notamment de l’attitude d’une salariée, à l’origine de sa demande de report de la validation de la démarche de progrès et de l’absence de participation au recrutement et aux propositions de formation, il résulte de ce qui précède que même en l’absence de chef de cuisine titulaire, M^me I-J K n’a pas exercé les attributions précitées qui figurent également sur la fiche de poste de second de cuisine dans le cadre d’une autonomie suffisante lui permettant de revendiquer le titre de chef de cuisine ou de chef gérant.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise de ce chef et de la débouter des demandes formulées à ce titre.

***

* Sur le travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la

dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire ; le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l’indemnité de licenciement ;

En produisant l’échange de courriel avec M. X (pièce 10 salariée) ainsi que ses bulletins de salaire sur lesquels ne figure aucune heure supplémentaire, M^me I-J K soutient sans être sérieusement contredite et démontre que l’employeur ne pouvait ignorer que certaines heures comme les heures de caisse n’étaient pas prises en compte dans les relevés d’heures et n’étaient donc pas de manière délibérée rémunérées, cette circonstance étant suffisante à en établir le caractère intentionnel, de sorte que la dissimulation d’emploi salarié est établie.

Il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris et de condamner la SAS CONVIVIO RCO à verser à M^me I-J K la somme de 10.680 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

* sur la modification unilatérale du contrat de travail :

Au delà de sa promotion à effet au 1^er octobre 2013, M^me I-J K a toujours occupé des fonctions de second de cuisine, de sorte qu’elle ne peut soutenir avoir fait l’objet d’une rétrogradation à l’arrivée d’un nouveau chef.

La décision doit par conséquent être confirmée et M^me I-J K déboutée de la demande formulée à ce titre.

***

* Sur le harcèlement :

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l’article L.1152-3 du code du travail, un licenciement intervenu dans ce contexte est nul.

En l’espèce, M^me I-J K rapporte essentiellement des faits en relation avec la promotion au poste de chef gérant auquel selon elle, M. X l’aurait nommée sans avertir sa hiérarchie, tout en lui demandant d’accepter de signer un contrat de second de cuisine pour ne pas laisser paraître qu’elle bénéficiait d’une promotion discutable aux yeux des autres salariés, qu’il aurait exercé des pressions notamment en lui imposant le parcours de progrès alors qu’elle était en arrêt de travail puis l’aurait dévalorisée en compagnie de la DRH pour justifier de ne pas lui reconnaître cette qualification avant de recruter une autre personne au poste de chef gérant, en la reléguant à la fabrication de sandwich et au ménage.

Compte tenu des développements qui précèdent et bien qu’il soit établi que M. X ait effectivement manifesté qu’il ne supportait plus l’insistance de la salariée à son égard et vivait difficilement de lui être confronté dans l’exercice de ses fonctions et bien que la situation que décrit M^me I-J K, traduise effectivement un état de souffrance au travail, induisant de fait une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé, les éléments tels que rapportés par la salariée qui procède par interprétation, même pris dans leur ensemble, y compris le contenu des échanges de sms tels que constatés par huissier, ne laissent pas présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise et de débouter M^me I-J K des demandes formulées à ce titre, y compris celle relative à la nullité du licenciement.

***

Sur la rupture :

* Quant au manquement à l’obligation de sécurité :

Arguant de ce que l’employeur n’aurait pris aucune mesure pour faire cesser le harcèlement dont elle estimait faire l’objet de la part de son supérieur hiérarchique, M^me I-J K soutient que son employeur a manqué à son obligation de sécurité et que ce faisant, il est à l’origine de la dégradation de son état de santé ayant conduit à sa déclaration d’inaptitude alors qu’il lui appartient de prévenir les risques psychosociaux.

La société réfute les accusations portées par la salariée, arguant d’une part de ce que le harcèlement allégué n’est pas établi, qu’elle n’en a pas fait part lors de la première réunion qui s’est tenue à sa demande et a refusé de participer à la seconde en présence de M. X qui lui a été proposée.

L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé

physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En l’espèce, outre qu’il a été précédemment jugé que les faits tels que rapportés par la salariée (même pris dans leur ensemble) ne permettaient pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral précèdent, il ne peut être soutenu que l’employeur se soit abstenu d’agir en réponse à ses interpellations, dans la mesure où l’intéressée a effectivement été reçue une première fois le 1^er octobre 2014 et n’a pas souhaité participer à une seconde réunion en présence de M. X qui lui a été proposée en février 2015 à son retour de congé maladie.

Le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité n’étant pas établi, il y a lieu de débouter M^me I-J K des demandes formulées à ce titre, en ce compris les dommages et intérêts sollicités.

* Quant au manquement à l’obligation de reclassement :

Pour infirmation et absence de cause réelle et sérieuse, M^me I-J K soutient que la lettre de licenciement est imprécise, que l’employeur qui a procédé au licenciement de M^me I-J K avec une certaine célérité ne justifie pas de ses recherches de reclassement notamment après la seconde visite de reprise, en se bornant à produire des mails de réponses négatives, qu’il n’a pas tenté de la reclasser sur le poste de chef gérant à D E, ni à rechercher de poste de reclassement dans les Pays de Loire.

La SAS CONVIVIO RCO affirme qu’elle a entrepris des recherches de reclassement en fonction des restrictions contenues dans l’avis du médecin du travail et en sollicitant des précisions de ce dernier qui a exclu qu’elle puisse être réaffectée dans l’établissement de D E et lui a proposé le poste de second de cuisine se rapprochant le plus des recommandations du médecin du travail.

En application de l’article L. 1226-2 du code du travail, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre, à l’issue des périodes de suspension, l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; l’employeur ne peut prononcer le licenciement que s’il justifie soit de l’impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues ci-dessus, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :

« A l’issue de l’arrêt maladie, la médecine du travail vous a déclaré inapte aux fonctions que vous exerciez précédemment après deux visites médicales du 11 juin 2015 et du 30juin 2015.

Lors de la seconde visite du 30 juin 2015, le Docteur Y nous a fait parvenir un certificat d 'inaptitude présentant les caractéristiques suivantes :

« Inapte au poste de second de cuisine. L 'origine de l 'inaptitude ne permet pas de proposer un autre poste dans l 'entreprise Une mutation dans un autre établissement et une formation peuvent être proposées ''.

Nous avons par conséquent entrepris des recherches de reclassement au sein de nos différentes sociétés. Le 6 juillet 2015, nous vous avons fait une proposition de postes qui se rapprochait le plus possible des recommandations de la médecine du travail. Le 9 juillet dernier, vous nous avez informés que vous ne souhaitiez pas donner une suite favorable à cette proposition.

Nous avons été contraints de vous convoquer par lettre du 15 juillet 2015 à un entretien préalable qui a eu lieu le 24 juillet 2015. Au cours de cet entretien, vous avez abordé avec Monsieur F G l 'impossibilité de reclassement à un autre poste.

En fonction de l 'ensemble des éléments de votre dossier, nous nous trouvons donc contraints de vous licencier pour le motif lié à votre inaptitude au poste de travail déclarée par le médecin du travail et à l’impossibilité de reclassement à un autre poste.

La date de notification de la présente lettre marquera la fin de nos relations contractuelles. En effet, votre préavis de deux mois ne pourra être exécuté, non de notre fait, mais en raison de votre inaptitude à la tenue de votre poste. (…)

En l’espèce, il est établi que le 11 juin 2015, le médecin du travail a déclaréM^me I-J K inapte à son poste de second de cuisine 18 juin 2015 en précisant que l’origine de l’inaptitude ne permettait pas de proposer un autre poste dans l’entreprise, qu’une mutation dans un autre établissement et une formation pouvaient être proposées (pièce 24 employeur), qu’interrogée le 18 juin 2015 par M^me A H sur sa mobilité géographique, sur son acceptation éventuelle d’une réduction du temps de travail, sur ses connaissances informatiques et diplômes ou études effectuées (pièce 27 employeur), M^me I-J K a répondu par courriel du 22 juin 2015 (pièce 28 employeur) que sa mobilité géographique était de 50 km autour de son agglomération d’affectation et des départements limitrophes, indiqué qu’elle ne souhaitait pas de réduction de son temps de travail et rappelé ses compétences informatiques et diplômes, renvoyant la H au curriculum vitae qu’elle avait adressé en septembre 2013.

Il ressort par ailleurs des pièces produites que M. Z a adressé le 18 juin 2015 un courriel circulaire (pièce 29 employeur) à près de 50 destinataires dont M^me A et M. X, contenant la fiche signalétique de M^me I-J K, en précisant qu’elle avait été déclarée inapte à son poste de second de cuisine dans l’entreprise à l’issue d’une première visite de reprise, pour demander de lui transmettre avant le 25 juin 2015 les postes vacants sur leur secteur, quelle que soit leur qualification et leur localisation géographique, rappelant à ses destinataires que « la réponse positive ou négative de chacun était nécessaire et indispensable à la démonstration de »notre" bonne pratique du reclassement", suscitant onze réponses négatives.

Il est également établi qu’en suite de la deuxième de reprise du 30 juin 2015, au terme de laquelle le médecin de travail a confirmé l’avis d’inaptitude de M^me I-J K dans des termes identiques à celui de l’avis du 11 juin 2015, l’employeur a proposé à M^me I-J K par lettre du 06 juillet 2015, un poste de second de cuisine, tout en précisant qu’il ne correspondait pas totalement aux critères de la médecine du travail et ne coïncidait pas avec ses souhaits, qu’elle a refusé par lettre du 9 juillet 2015.

Etant observé qu’effectivement le poste proposé n’est en adéquation ni avec les

préconisations du médecin de travail ni avec les restrictions géographiques exprimées par la salariée à la demande de son employeur, dont s’affranchissait déjà le courriel circulaire du 18 juin 2015, insistant d’ailleurs sur la nécessité formelle d’avoir des réponses qu’elles soient positives ou négatives, il y a lieu de constater que l’employeur ne justifie ni des conditions dans lesquelles il a suscité et obtenu cette offre de reclassement, ni des démarches aux fins de tentative de reclassement après le second avis d’inaptitude dont il fait état.

Au surplus, en proposant à M^me I-J K le poste de second de cuisine à HERBLAY dans le département du VAL D’OISE en région parisienne et par conséquent bien au delà des limites géographiques précisées à sa demande par la salariée, l’employeur ne pouvait ignorer que cette dernière refuserait cette offre de reclassement qui ne peut être qualifiée de loyale dans ces conditions.

Il y a lieu en conséquence, de réformer le jugement entrepris et de déclarer le licenciement de M^me I-J K dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté de 2 ans et 9 mois pour une salariée âgée de 28 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l’égard de l’intéressée qui produit ses relevés Pôle Emploi mais sans expliciter plus avant la consistance des préjudices résultant de la rupture, il lui sera alloué, en application de l’article L. 1235-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 11.000 € à titre de dommages-intérêts ;

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu’il est dit au dispositif, dans les limites de la demande pour les sommes non autrement contestées.

***

Sur la demande reconventionnelle pour procédure abusive :

Outre qu’il n’est pas démontré par l’employeur que l’exercice par M^me I-J K de la voie de recours que constitue l’appel ait dégénéré en abus de droit, il résulte des développements qui précèdent qu’une partie de ses demandes étaient fondées, de sorte qu’il y a lieu de débouter la SAS CONVIVIO RCO de la demande formulée à ce titre.

Sur la capitalisation des intérêts :

En application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande';

Sur la remise des documents sociaux

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Sur le remboursement ASSEDIC

En application de l’article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées

Les conditions d’application de l’article L 1235-4 du Code du travail étant réunies en l’espèce, le remboursement des indemnités de chômage par l’employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné tel qu’il est dit au dispositif ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société intimée qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser la salariée des frais irrépétibles qu’elle a pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

DÉCLARE le licenciement de M^me I-J K dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SAS CONVIVIO RCO à payer à M^me I-J K:

—  11.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  8.000 € de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;

—  800 € au titre des congés payés sur rappel de salaire ;

—  10.680 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  4.803 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  480,3 € au titre des congés afférents ;

—  525 € à titre d’indemnité légale de licenciement ;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

CONDAMNE la SAS CONVIVIO RCO à remettre à M^me I-J K un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

CONDAMNE la SAS CONVIVIO RCO à payer à M^me I-J K 2.800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS CONVIVIO RCO de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

ORDONNE le remboursement par la SAS CONVIVIO RCO à l’organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M^me I-J K dans les limites des six mois de l’article L 1235-4 du code du travail.

CONDAMNE la SAS CONVIVIO RCO aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.