N° RG 19/01818 – N° Portalis DBV2-V-B7D-IFJO

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 25 NOVEMBRE 2021

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’EVREUX du 15 Avril 2019

APPELANTE :

Madame Z X

Chez Mr B C

[…]

Bal 54

[…]

représentée par M^e Jean-Christophe GARIDOU de la SCP MGH AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de l’EURE

INTIMEE :

S.A.S. CORA

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Michel BOUTICOURT de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de l’EURE substituée par M^e Khadija EL OUAKILI EL UASTI, avocat au barreau de l’EURE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 13 Octobre 2021 sans opposition des parties devant Madame BERGERE, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame BERGERE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me DUBUC, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 13 Ocobre 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 25 Novembre 2021

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 25 Novembre 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me Z X a été engagée par la société Cora par contrat à durée déterminée en date du 5 septembre 2007, en qualité d’hôtesse de caisse, statut employé – niveau 2A, puis, à compter du 22 avril 2008, par contrat à durée indéterminée.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Après avis de la médecine du travail, M^me X a bénéficié d’un mi-temps thérapeutique à compter du 1er mars 2016.

Le 22 février 2017, le médecin du travail a déclaré M^me X inapte au poste d’hôtesse de caisse.

Le 12 mars 2017, M^me X a contesté cet avis auprès du médecin du travail.

Parallèlement, le 8 mars 2017, M^me X a saisi le juge des référés du conseil de prud’hommes d’Evreux, sur le fondement de l’article L. 4624-7 du code du travail, afin d’obtenir la désignation d’un médecin expert.

Le 23 mars 2017, la société Cora a convoqué M^me X à un entretien préalable de licenciement.

Par ordonnance du 3 avril 2017, le juge des référés du conseil de prud’hommes a fait droit à la demande de désignation d’un médecin expert.

Par courrier recommandé du 4 avril 2017, la société Cora a notifié à M^me X son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Le 13 juillet 2017, l’expert judiciaire a déposé son rapport, lequel a conclu à l’aptitude de M^me X à son poste d’hôtesse de caisse.

Par requête du 7 août 2017, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes d’Evreux en contestation de son licenciement et paiement de rappels de salaires et indemnités.

Par ordonnance du 30 octobre 2017, la formation des référés du conseil de prud’hommes a dit n’y avoir lieu à référé pour les demandes présentées par la société Cora tendant à voir déclarer nulle l’expertise et confirmer l’avis d’inaptitude ainsi que pour les demandes de M^me X tendant à voir constater l’aptitude au poste d’hôtesse de caisse et voir les termes de l’ordonnance se substituer aux éléments de nature médicale qui ont justifié l’avis d’inaptitude.

M^me X a fait appel de cette décision avant de se désister, ce qui a été constaté dans un arrêt rendu le 21 février 2018.

Parallèlement, dans l’instance pendante au fond, la société Cora a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité qui a été transmise à la Cour de cassation par jugement du 12 avril 2018.

Par arrêt du 11 juillet 2018, la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité et précisé que 'lors d’une expertise médicale, les parties ont la faculté de mandater un médecin qui, au cours des opérations d’expertise, pourra prendre connaissance des documents comportant des renseignements d’ordre médical examinés par l’expert, et peuvent dès lors faire valoir leurs droits dans le cadre d’un débat contradictoire devant la juridiction contentieuse.'

Par jugement du 15 avril 2019, le conseil de prud’hommes d’Evreux en sa formation de départage, a constaté que M^me X avait renoncé à sa demande de rappel d’indemnités journalières de sécurité sociale, rejeté les demandes d’indemnisation de M^me X au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, du préavis, des congés payés sur préavis, d’un préjudice moral distinct, rejeté les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamné M^me X aux dépens.

M^me X a fait appel de cette décision le 29 avril 2019 en critiquant les chefs de jugement ayant rejeté ses demandes indemnitaires au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, du préavis, des congés payés sur préavis, d’un préjudice moral distinct, de l’article 700 du code de procédure civile et l’ayant condamnée aux dépens.

Par conclusions remises le 26 juillet 2019, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M^me X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, de constater que l’expert judiciaire a conclu à son aptitude avec restriction pour occuper le poste d’hôtesse de caisse, que par suite, le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement est dénué de cause réelle et sérieuse, que le comportement de la société Cora, en ce qu’elle l’a licenciée sans attendre le résultat de l’expertise judiciaire, est fautif et lui a causé un préjudice moral distinct lui imposant un suivi psychothérapeutique et un traitement médicamenteux, et en conséquence, débouter la société Cora de toutes ses demandes et la condamner à lui payer les sommes suivantes :

• 16 981,28 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (16 mois de salaires),

• 2 122,66 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 212,26 euros au titre des congés payés y afférents,

• 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

• 728,66 euros à titre de rappel d’indemnités journalières,

• 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance.

Par conclusions remises le 22 octobre 2019, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des

moyens, la société Cora demande à la cour, à titre liminaire, de déclarer irrecevable la demande tendant à obtenir un rappel d’indemnités journalières, et sur le fond, à titre principal, de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et débouter M^me X de toutes ses demandes.

A titre subsidiaire, elle demande de déclarer nulle l’expertise et le rapport d’expertise judiciaire pour violation du principe du contradictoire, ou, à défaut, de charger en tant que de besoin le médecin inspecteur du travail d’une consultation relative à la contestation, de constater ou confirmer que l’avis d’inaptitude du 22 février 2017 n’a pas été remis en cause et produit tous ses effets juridiques, et par suite, que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, de sorte que M^me X doit être déboutée de toutes ses demandes, ou à tout le moins qu’elle ne peut prétendre qu’à des dommages et intérêts équivalents à six mois de salaires, soit 6 397,98 euros.

En tout état de cause, elle demande de condamner M^me X à lui payer la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 30 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de la demande de rappel d’indemnités journalières

Aux termes de l’article 562 du code de procédure civile, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Selon l’article 901 4° de ce même code, la déclaration d’appel doit contenir, à peine de nullité, les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

En application de ces dispositions, seul l’acte d’appel opère la dévolution et non pas les conclusions de l’appelant principal qui sont inopérantes à cet égard. La cour n’est donc saisie que des chefs du jugement visés dans la déclaration d’appel. Il en résulte que l’appelant principal qui a limité son recours à certaines dispositions de la décision entreprise peut l’étendre à d’autres chefs par une déclaration d’appel complémentaire mais il ne peut l’étendre à d’autres chefs par des conclusions ultérieures, celles-ci étant alors irrecevables à cet égard sauf en ce qui concerne les chefs du jugement qui dépendent des chefs visés dans la déclaration d’appel ou si un appel incident ou provoqué est formé dans les conditions de l’article 551 du code de procédure civile.

En l’espèce, aux termes de sa déclaration d’appel du 29 avril 2019, M^me X a précisé qu’elle entendait critiquer les chefs de jugement ayant rejeté ses demandes indemnitaires au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, du préavis, des congés payés sur préavis, d’un préjudice moral distinct, de l’article 700 du code de procédure civile et l’ayant condamné aux dépens.

Cet acte ne visant pas le chef de jugement ayant constaté que M^me X avait renoncé à sa demande de rappel d’indemnités journalières de sécurité sociale et en l’absence de toute déclaration d’appel complémentaire, c’est à juste titre que la société Cora soutient que la cour n’est pas valablement saisie de la question du rappel d’indemnités journalières et qu’en conséquence, la demande présentée à ce titre par M^me X dans ses conclusions postérieures est irrecevable.

Sur le licenciement :

— Sur la recevabilité de la demande en contestation de l’avis d’inaptitude

L’article L. 4624-7 du code du travail dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016

applicable au présent litige dispose que :

'I. – Si le salarié ou l’employeur conteste les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail en application des articles L 4624-2, L 4624-3 et L 4624-4, il peut saisir le conseil de prud’hommes d’une demande de désignation d’un médecin-expert inscrit sur la liste des experts près la cour d’appel. L’affaire est directement portée devant la formation de référé. Le demandeur en informe le médecin du travail.

II.-Le médecin-expert peut demander au médecin du travail la communication du dossier médical en santé au travail du salarié prévu à l’article L 4624-8, sans que puisse lui être opposé l’article 226-13 du code pénal.

III.-La formation de référé ou, le cas échéant, le conseil de prud’hommes saisi au fond peut en outre charger le médecin inspecteur du travail d’une consultation relative à la contestation, dans les conditions prévues aux articles 256 à 258 du code de procédure civile.

IV.-La formation de référé peut décider de ne pas mettre les frais d’expertise à la charge de la partie perdante, dès lors que l’action en justice n’est pas dilatoire ou abusive.'

L’article R. 4624-45 du code du travail dans sa version issue du décret n° 2016-1908 du 27 décembre 2016 précisait qu’ 'en cas de contestation des éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail mentionnés à l’article L 4624-7, la formation de référé est saisie dans un délai de quinze jours à compter de leur notification. Les modalités de recours ainsi que ce délai sont mentionnés sur les avis et mesures émis par le médecin du travail.'

En cours de procédure, après qu’il ait été fait droit à la demande d’expertise judiciaire de M^me X, cet article a été modifié par le décret n° 2017-1008 du 10 mai 2017 et rédigé en ces termes : 'En cas de contestation portant sur les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail mentionnés à l’article L 4624-7, la formation de référé est saisie dans un délai de quinze jours à compter de leur notification. Les modalités de recours ainsi que ce délai sont mentionnés sur les avis et mesures émis par le médecin du travail.

La formation de référé statue dans les conditions prévues à l’article R 1455-12.

Sa décision se substitue aux éléments de nature médicale mentionnés au premier alinéa qui ont justifié les avis, propositions, conclusions écrites ou indications contestés.

Le médecin du travail informé de la contestation n’est pas partie au litige. Il peut être entendu par le médecin-expert.'

C’est en vain que la société Cora invoque cette modification réglementaire du code du travail pour soutenir, d’une part, que la formation des référés a une compétence exclusive pour statuer sur les contestations d’avis du médecin du travail et que par suite, M^me X, qui s’est désistée de son appel contre l’ordonnance rendue par le conseil de prud’hommes statuant en référé le 30 octobre 2017, ne pouvait plus saisir la juridiction du fond d’une même demande, et d’autre part, que l’ordonnance ainsi rendue a autorité de chose jugée, de sorte que la salariée n’était plus recevable à présenter cette demande devant le conseil des prud’hommes statuant au fond.

En effet, et peu important de savoir si la réforme issue du décret n°2017-1008 était ou non applicable à la procédure en cours, il n’est pas pertinent d’invoquer une compétence exclusive du juge des référés, c’est-à-dire une compétence qui s’impose à toutes les autres juridictions et notamment au juge du fond. La compétence matérielle du juge des référés est déterminée par celle de la juridiction

qui serait compétente au fond pour connaître du litige et dont il est l’émanation, le juge des référés ayant seulement, dans le cadre de cette compétence matérielle, des pouvoirs particuliers pour ordonner des mesures provisoires dans des contextes d’urgence, d’absence de contestation sérieuse ou de trouble manifestement illicite. Il s’en suit que si la compétence exclusive d’un juge du fond peut faire échec à celle du juge des référés, le raisonnement inverse n’est pas transposable.

Au demeurant, l’article L. 4624-7 du code du travail applique expressément ce principe puisque s’il précise que la demande d’expertise, nécessairement urgente et justifiant une procédure rapide, est portée devant la juridiction des référés, il n’exclut pas la possibilité d’une décision du conseil de prud’hommes statuant au fond.

C’est également la position retenue à juste titre par le conseil de prud’hommes dans son ordonnance de référé du 30 octobre 2017. Celui-ci, après avoir constaté que la juridiction du fond était déjà saisie du même litige et qu’elle allait devoir répondre aux mêmes arguments que ceux qui étaient soulevés devant lui, a considéré qu’il n’était pas fondé, sauf à outrepasser ses pouvoirs, à se prononcer, à titre provisoire, sur des contestations qui allaient, en tout état de cause, être tranchées au fond.

De même, sur l’autorité de chose jugée, il sera rappelé qu’en application de l’article 480 du code de procédure civile, seules les contestations qui ont été tranchées par une décision de justice peuvent avoir autorité de chose jugée. Or, en l’espèce, ainsi que l’ont rappelé les premiers juges, l’ordonnance du 30 octobre 2017 n’a pris aucune décision sur la contestation de l’avis d’inaptitude litigieux, se bornant à constater qu’il n’y avait pas lieu à statuer, de sorte qu’elle n’a tranché aucune contestation. Il s’en suit que cette décision n’a pas autorité de chose jugée quant à la demande présentée par M^me X relativement à la contestation de l’avis d’inaptitude, peu important dès lors de savoir si cette décision pouvait avoir autorité au provisoire ou au fond selon que lui étaient ou non appliquées les dispositions de l’article R 4624-45 dans sa version issue du décret du 10 mai 2017.

Enfin, sur la conformité de la demande présentée par M^me X aux exigences de l’article 564 du code de procédure civile, il convient de rappeler qu’il résulte de l’exposé des faits constants du jugement entrepris, non contesté par la société Cora, que M^me X a notamment demandé à la juridiction de :

'- dire et juger que l’expert Benoit Y, désigné par ordonnance de référé du 3 avril 2017, a conclu à l’aptitude avec restriction de M^me X pour occuper le poste d’hôtesse de caisse,

- dire et juger que le licenciement prononcée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 4 avril 2017 est dénué de cause et réelle et sérieuse'

Il y a lieu de constater qu’en cause d’appel, M^me X émet des prétentions identiques.

En outre, c’est à tort et en dénaturant le sens de la demande que les premiers juges ont considéré que la prétention portée devant eux par M^me X se limitait à voir juger que l’avis du docteur Y, expert judiciaire, se substituait de droit à celui du médecin du travail et qu’elle ne sollicitait pas que le conseil de prud’hommes se prononce lui-même sur son aptitude. En effet, en demandant de dire que son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement n’était pas fondé, au regard de l’avis contraire donné par l’expert judiciaire, M^me X a implicitement mais nécessairement saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de contestation de l’avis d’inaptitude fondant toute la procédure de licenciement.

En conséquence, la cour s’estime régulièrement saisie d’une demande d’examen du bien fondé de l’avis d’inaptitude sur lequel repose le licenciement de M^me X.

— Sur la nullité du rapport d’expertise judiciaire

Les irrégularités affectant le déroulement des opérations d’expertise sont sanctionnées selon les dispositions de l’article 175 du code de procédure civile, qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure.

Aux termes de l’article 114 du même code, aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formation substantielle ou d’ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Selon les articles 237 et 276 du code de procédure civile, l’expert doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité, il doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties.

Enfin, en application de l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit en toute circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

En l’espèce, la société Cora reproche à l’expert d’avoir réduit le délai d’observation après dépôt du pré-rapport à 7 jours calendaires alors que l’ordonnance de référé du 3 avril 2017 le désignant avait imparti un délai de 15 jours aux parties à compter de la date de réception du pré-rapport pour formuler leurs observations. Elle estime qu’elle n’a pas bénéficié d’un délai suffisant pour débattre contradictoirement. En outre, elle fait observer que l’expert n’a pas répondu à son dire du 21 juin 2017.

Ainsi que le relève M^me X, cette analyse du déroulement des opérations d’expertise est erronée et ne correspond pas à la réalité telle qu’elle résulte de la simple lecture du rapport d’expertise. Certes, le conseil de prud’hommes avait fixé un délai de 15 jours aux parties pour répondre au pré-rapport de l’expert. Toutefois, si ce délai a été écourté et fixé à 7 jours, ce n’est pas de manière unilatérale par l’expert, mais après concertation et avis des deux parties et de leur conseil respectif. La société Cora était donc non seulement informée de cette décision, mais de plus, elle l’a acceptée. Elle est dès lors mal fondée à émettre des critiques dans le cadre de la présente instance sur ce point.

De même, il ressort du rapport d’expertise que malgré ce court délai de 7 jours, la société Cora a établi un premier dire en réponse au pré-rapport le 19 juin 2017, puis un second dire déposé le 21 juin 2017, de sorte qu’elle a pu régulièrement émettre des observations. En outre, il y a eu un véritable respect du principe du contradictoire, l’expert ayant non seulement expressément répondu au dire du 19 juin 2017 mais également à celui du 21 juin 2017 en indiquant qu’il n’avait 'rien d’autre à ajouter car tous [les] éléments de réflexion sont dans [le] pré-rapport et dans les réponses aux différents dires', étant fait observer que ce dire se bornait à critiquer le dire émis par la partie adverse le 20 juin 2017 et qu’il n’y avait aucun point nouveau soumis à l’expert par rapport au dire du 19 juin 2017.

En l’absence d’éléments caractérisant une violation du principe du contradictoire, la société Cora est déboutée de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de l’expertise et du rapport d’expertise du docteur Y.

De même, à la lecture du rapport d’expertise et des pièces produites par les parties, la cour s’estime suffisamment éclairée pour statuer sur la contestation de l’avis d’inaptitude, sans avoir besoin de recourir à la consultation d’un médecin inspecteur du travail, de sorte que cette demande est rejetée.

— Sur l’avis d’inaptitude du 22 février 2017 et la régularité du licenciement

En application de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit

reposer sur une cause réelle et sérieuse, laquelle doit être exacte, objective, imputable au salarié et suffisamment grave pour justifier la rupture des relations contractuelles.

Conformément aux dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, à défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’avis d’inaptitude litigieux du 22 février 2017 conclut en ces termes : 'Inapte au poste hôtesse de caisse selon l’article R 4624-42 du code du travail. Etude de poste et échange avec l’employeur le 10 février 2016. Pourrait continuer à travailler sur un poste qui respecte les restrictions médicales suivantes : poste à temps partiel, pas de contact avec clientèle en relation de vente, pas de travail en urgence ou avec des délais impératifs, prévoir pauses modulables par la salariée'.

M^me X soutient que cet avis a été donné après échanges mensongers entre son employeur et le médecin du travail, dans un contexte de pressions qu’elle subissait sur son lieu de travail, raison pour laquelle elle a contesté cette recommandation.

Elle entend se prévaloir des conclusions expertales qui estiment qu’elle 'pourrait continuer à occuper son poste de travail d’hôtesse de caisse, poste qui respecte les restrictions médicales suivantes: poste à temps partiel (3h par jour comme elle le faisait ), le contact avec la clientèle est tout à fait possible, prévoir une pause légale modulable par la salariée en concertation avec l’employeur, sur la période de travail de 3 h. Il pourra éventuellement y avoir une 'pause pipi’ en plus de la pause légale. Cette pause nécessite une absence de 5 à 10 min, M^me X s’est engagée d’aller aux toilettes avant et après avoir pointé'.

La société Cora soutient que l’expert judiciaire est spécialisé en réparation du préjudice corporel et non expert en médecine du travail, de sorte que son rapport ne saurait prévaloir sur l’avis émis par le service de médecine du travail qui a rencontré régulièrement M^me X. Elle rappelle que la cour n’est pas liée par l’expertise judiciaire. Enfin, elle fait valoir que l’état de santé de la salariée a pu évoluer, de sorte que les conclusions de l’expert ne remettent pas nécessairement en cause celles de l’avis du médecin du travail.

Les critiques émises par la société Cora sont inopérantes et mal fondées, la lecture exhaustive du rapport d’expertise et des pièces produites aux débats montrant que l’avis d’inaptitude litigieux a été rendu après une étude de poste réalisée par le médecin du travail à partir d’éléments subjectifs fondés sur les seules déclarations de l’employeur et non corroborés par des constats concrets et objectifs que le médecin aurait lui-même effectué, et ce alors que jusqu’à présent, ce même médecin du travail qui rencontrait régulièrement M^me X depuis le mois de janvier 2016 avait conclu à son aptitude sous condition d’un travail à temps partiel thérapeutique avec des pauses modulables par la salariée.

En effet, alors que depuis 2015, M^me X présentait des phénomènes de dysurie et pollakiurie sur fond de syndrome dépressif, le 22 janvier 2016, dans le cadre d’une visite périodique, le médecin du travail a commencé à émettre des doutes sur son aptitude au poste d’hôtesse de caisse et à compter du 22 février 2016, le médecin du travail, qui a revu la salariée les 1er avril 2016, 15 avril 2016, 1er septembre 2016 et 7 décembre 2016, a conclu à une aptitude sous condition de mise en place d’un mi-temps thérapeutique avec la possibilité de se rendre régulièrement aux toilettes selon ses besoins. Il est constant que ces recommandations ont été mises en place et appliquées.

Le 2 février 2017, M^me X a rencontré à nouveau le médecin du travail à la demande de l’employeur qui a émis alors l’avis suivant : aptitude avec restrictions, travail à temps partiel thérapeutique, prévoir pauses modulables par la salariée, étude de poste à voir avec l’employeur, à revoir en visite médicale après l’étude de poste.

Au terme de son étude de poste réalisée le 10 février 2017, le médecin du travail a conclu que le poste d’hôtesse de caisse n’est pas compatible avec l’état de santé de M^me X et c’est dans ce contexte qu’a été rendu, le 22 février 2017, l’avis d’inaptitude litigieux.

Il ressort de l’étude de poste réalisée par le médecin du travail que celui-ci a pris en compte uniquement les contraintes invoquées verbalement par l’employeur, sans faire de constats personnels et sans tenir compte de la position de M^me X.

Ainsi, pour conclure à l’inadaptation du poste d’hôtesse de caisse à la situation de la salariée, il retient le fait que celle-ci ne peut pas être remplacée par une collègue lorsqu’elle a besoin de se rendre aux toilettes, cette impossibilité étant fondée sur le refus de l’employeur de pourvoir à son remplacement en raison d’erreurs de caisses qu’elle commettrait et qui rendraient son remplacement impossible. Or, force est de constater que ce reproche, contesté par M^me X, ne repose sur aucun fait objectif constaté par le médecin du travail, ni aucune pièce probante qui aurait pu être produite dans le cadre de la présente procédure.

De même, le médecin du travail a considéré que M^me X avait besoin de 5 pauses en sus de sa pause légale sur son temps de travail, ce qui était source d’une désorganisation des caisses et de stress pour tout le monde, en se fondant uniquement sur les déclarations de l’employeur, là encore non vérifiées et non établies dans le cadre de la présente instance. Or, M^me X a indiqué à l’expert judiciaire être capable de se limiter à trois pauses sur son temps de travail, dont une avant de pointer et une autre à la fin de son horaire. La société Cora conteste l’expertise judiciaire en ce qu’elle se fonde sur ces déclarations pour conclure à l’aptitude avec adaptation. Cependant, force est de considérer que cette affirmation n’a pas moins de valeur médicale et probante que les déclarations de l’employeur sur lesquelles se fondent de manière exclusive l’étude de poste et l’avis d’inaptitude subséquent, de sorte que cette critique est vaine.

Enfin, si l’étude de poste du médecin du travail a pris en compte l’état de santé psychologique fragile de la salariée, le médecin du travail a attribué cette situation uniquement à la 'charge mentale importante’ créée par le poste d’hôtesse de caisses en raison des contraintes liées à la gestion de fond de caisse, au contact avec le client, au travail avec délai impératif. A aucun moment, il n’a évoqué et ni fortiori pris en considération le contexte harcelant dont M^me X se plaignait indépendamment de ses tâches d’hôtesse de caisse.

Ainsi, contrairement à ce que soutient la société Cora, la différence entre les conclusions d’inaptitude du médecin du travail et celles d’aptitude avec restrictions de l’expert judiciaire ne s’explique aucunement par une meilleure appréciation du médecin du travail spécialiste de la matière et/ou par une évolution de l’état de santé de M^me X mais par le seul fait que l’expert judiciaire a pris en considération les déclarations de la salariée et non uniquement la position de l’employeur.

De surcroît, il sera relevé que la société Cora ne produit aucun élément objectif (planning, statistiques de fréquentation des caisses sur les heures travaillées par M^me X, attestations de salariées mises en difficulté par les contraintes imposées par l’aménagement du poste de travail de M^me X, etc…) permettant d’établir que les restrictions proposées par l’expert judiciaire ne peuvent être mises en oeuvre.

En conséquence, la cour considère que l’avis d’inaptitude émis le 22 février 2017 par le médecin du travail n’était pas fondé et que M^me X était apte à poursuivre son contrat de travail et à occuper son poste de travail d’hôtesse de caisse, sous réserve des restrictions médicales suivantes: poste à temps partiel, avec une pause légale modulable par la salariée en concertation avec l’employeur, sur la période de travail de 3 h, et une pause supplémentaire éventuelle, M^me X s’engageant à aller aux toilettes avant et après sa prise de poste.

L’avis d’inaptitude sur lequel repose le licenciement de M^me X n’étant pas fondé, celui-ci est

dénué de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris est donc infirmé.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

— indemnité de préavis

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, le salarié qui justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans a droit à un préavis de deux mois. La convention collective applicable ne comporte pas de dispositions plus favorables en la matière.

En application de cette disposition, il convient de faire droit à la demande présentée par M^me X et de lui allouer à ce titre la somme de 2 122,66 euros, outre la somme de 212,26 euros au titre des congés payés y afférents, le montant mensuel moyen de son salaire à hauteur de 1 061,33 euros n’étant pas contesté.

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail et en considération de son ancienneté (9 ans et demi), de son âge au moment de la rupture du contrat de travail(33 ans), des circonstances de la rupture liées à la célérité dont l’employeur a fait preuve pour prononcer le licenciement pour inaptitude alors que l’avis du médecin du travail était contesté et que l’expertise judiciaire était en cours, du montant de son salaire et des indemnités Pôle emploi dont elle justifie avoir bénéficié au moins jusqu’en février 2018, il y a lieu d’allouer à ce titre à M^me X une somme de 9 500 euros.

Les conditions de l’article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés des indemnités chômage versées au salarié licencié dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct

Les circonstances de la rupture étant prises en considération pour apprécier le montant des dommages et intérêts alloués sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail, la demande de dommages et intérêts présentée par M^me X pour obtenir l’indemnisation du préjudice moral subi en raison de la célérité avec laquelle la société Cora a prononcé son licenciement sans attendre l’issue de l’expertise judiciaire, ce qui selon elle, constituerait une faute et un comportement particulièrement déloyal, est rejetée, la prise en compte de cette situation et le préjudice en résultant étant inclus dans l’indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte qu’il ne résulte aucun préjudice distinct resté non indemnisé.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

En qualité de partie succombante , il y a lieu de condamner la société Cora aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M^me X la somme de 3 000 euros sur ce même fondement pour les frais générés tant en première instance qu’en appel et non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Déclare irrecevable la demande de rappel d’indemnités journalières présentées par M^me Z X ;

Déclare recevable l’action en contestation de l’avis d’inaptitude émis le 22 février 2017 et l’action subséquente en contestation du licenciement notifié le 4 avril 2017 intentées par M^me Z X ;

Déboute la société Cora de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du rapport d’expertise judiciaire et de sa demande de consultation d’un médecin inspecteur du travail ;

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Dit le licenciement de M^me Z X sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Cora à payer à M^me Z X les sommes suivantes :

• 2 122,66 euros au titre de l’indemnité de préavis,

• 212,26 euros au titre des congés payés y afférents,

• 9 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute M^me Z X de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ;

Y ajoutant,

Ordonne le remboursement par la société Cora aux organismes intéressés des indemnités chômage versées à M^me Z X dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision ;

Condamne la société Cora à payer à M^me Z X la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Cora de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Cora aux entiers dépens.

La greffière La présidente