COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80M

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 MAI 2024

N° RG 22/01630

N° Portalis DBV3-V-B7G-VGNI

AFFAIRE :

[R] [O]

C/

Me [K] [D] [N]

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 8 mars 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MONTMORENCY

Section : I

N° RG : F 18/00816

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Saïd SADAOUI

M^e Isabelle PORTET

M^e Eric CATRY

M^e Sophie CORMARY

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [R] [O]

né le 5 octobre 1959 à [Localité 13] (Portugal)

de nationalité portugaise

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentant : M^e Saïd SADAOUI de la SELAS ærige, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0305

APPELANT

****************

Me [K] [D] [N], de la SELARL [N], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société SNE SECM-GT

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentant : M^e Eric CATRY de la SELARL CABINET CATRY, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VAL D’OISE, vestiaire : 101

UNEDIC délégation AGS – CGEA ILE DE FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentant : M^e Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98

Société FSM FRANCE CO LTD

N° SIRET : 831 599 899

[Adresse 15]

[Localité 5]

Représentant : M^e Didier LECOMTE de la SELARL DIDIER LECOMTE, Plaidant, avocat au barreau de VAL D’OISE, vestiaire : 57 et M^e Isabelle PORTET, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 484

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 6 mars 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [O] a été engagé en qualité de monteur, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 4 septembre 1974 par la société nouvelle d’exploitation SECM-GT (ci-après la société SECM-GT).

Cette société est spécialisée dans la réalisation de machines pour divers secteurs de l’industrie. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Par avis du 15 février 2016, le médecin du travail a déclaré M. [O] inapte au poste de metteur au point. Le 18 mars 2016, la société a adressé au salarié deux propositions de reclassement, qu’il a refusées.

Par jugement du 18 décembre 2017, le tribunal de commerce de Pontoise a prononcé la liquidation judiciaire de la société SECM-GT, la Selarl de Keating prise en la personne de Maître [D] [N] étant désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Par lettre du 22 décembre 2017, M. [O] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 29 décembre 2017.

M [O] a été licencié par lettre du 29 décembre 2017 pour motif économique dans les termes suivants :

« Par jugement rendu le 18/12/2017, le Tribunal de Commerce de Pontoise a prononcé la liquidation judiciaire de SAS SNE SECM-GT, ayant pour activité fabrication de machines spéciales pour l’industrie, au [Adresse 4].

Ce jugement qui m’a désigné en qualité de mandataire liquidateur emporte de plein droit cessation de toute activité et fermeture de l’Entreprise.

Il vous a été remis lors de l’entretien préalable du 29 décembre 2017 un dossier d’adhésion au Contrat de Sécurisation Professionnelle (C.S.P) qui a ouvert un délai de réflexion de 21 jours.

Le délai de réflexion débute le 30 décembre 2017 et se termine le 19 janvier 2018.

Afin de préserver vos droits à la prise en charge des sommes qui vous soul dues au titre de votre contrat de travail par l’assurance de Garantie des Salaires, et sans réponse de votre part sur votre adhésion au contrat proposé, je suis contraint de vous notifier votre licenciement dans le délai qui m’est imparti par l’article L143-11-1 du Code du Travail pour le motif économique suivant: suppression de votre poste de travail du fait des difficultés économiques persistantes de la SAS SNE SECM-GT qui ont conduit le Tribunal de Commerce de Pontoise à prononcer la liquidation judiciaire ; aucune possibilité de reclassement n’a pu être trouvée.

Vous êtes dispensé d’effectuer votre préavis qui débutera à la première présentation de cette lettre par le Service des Postes.

Cette lettre est faite sous réserve de votre qualité de salarié. Elle n’implique en conséquence aucune reconnaissance de cette qualité.

Dans l’hypothèse où votre contrat de travail comporterait une clause de non-concurrence, je vous en libère de façon formelle.

Selon les dispositions de l’article L1233-45 du Code du Travail, vous pouvez bénéficier d’une priorité de réembauche dans l’Entreprise dans un délai d’un an a compter de la date de rupture de votre contrat de travail, à condition d’en faire la demande (lettre recommandée AR) dans l’année suivant la rupture dudit contrat.

J’émets cependant toutes réserves quant à la prise en charge de vos créances salariales par le CGEA Est Île de France.

Je vous informe que vous pouvez éventuellement engager une action judiciaire fondée sur l’irrégularité ou la nullité de votre licenciement dans les douze mois suivant la notification de la présente lettre.

Je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de mes sentiments distingués. »

Par lettre du 19 janvier 2018, M. [O] a accepté de bénéficier d’un contrat de sécurisation professionnelle.

Par ordonnance du 21 novembre 2018, le tribunal de grande instance de Senlis a autorisé un huissier de justice à se rendre dans les locaux de la société FSM France. Par constat du 3 décembre 2018, Maître [V], huissier de justice, a constaté la reprise d’éléments corporels et incorporels de la société SECM-GT par la société FSM France et la reprise d’anciens salariés.

Le 21 décembre 2018, M. [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Montmorency aux fins de contestation de son licenciement, constater la fraude au transfert des contrats de travail dans le cadre d’une reprise d’activité par la société FSM France et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement de départage du 8 mars 2022, le conseil de prud’hommes de Montmorency (section industrie) a :

. constaté que la société FSM France Co Ltd constitue une entité économique autonome ayant conservé et poursuivi l’activité de la société SNE SECM-GT ;

. constaté par suite que s’est trouvé transféré à la société FSM France Co Ltd le contrat de travail de M. [O], salarié de la société SNE SECM-GT ;

. constaté que la société FSM France Co Ltd a manqué à ses obligations en qualité d’employeur en ne fournissant pas à M. [O] de travail ;

. prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] aux torts exclusifs de la société FSM France Co Ltd effective au 31 décembre 2019, date à laquelle celui-ci a fait valoir ses droits à la retraite ;

. fixé la rémunération mensuelle moyenne de M. [O] à la somme de 4 600 euros bruts ;

. condamné la société FSM France Co Ltd à verser à M. [O] la somme de 105 800 euros à titre de rappel de salaire pour la période allant du 18 janvier 2018 au 31 décembre 2019, outre celle de 10 580 euros au titre des congés payés afférents ;

. condamné la société FSM France Co Ltd à verser à M. [O] la somme de 27 600 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. débouté M. [O] de sa demande fondée sur l’exécution déloyale de son contrat de travail ;

. dit, à raison de ce qui précède, qu’est désormais sans fondement la demande présentée par Maître [K] [D] [N] tendant au débouté de M. [O] lequel sollicitait l’inscription de sommes au passif de la société SNE SECM-GT ;

. débouté l’AGS CGEA IDF EST de sa demande tendant à voir condamner la société FSM France Co Ltd à lui restituer la somme de 78 456 euros par elle avancée au bénéfice de M. [O] ;

. condamné M. [O] à restituer à l’AGS CGEA IDF EST la somme de 78 456 euros (soixante dix-huit mille quatre cent cinquante six euros) à lui avancée dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SNE SECM-GT ;

. dit que les sommes dues porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par la société FSM France Co Ltd de sa première convocation devant le Conseil de Prud’hommes pour les créances salariales et à compter de la date de mise à disposition au greffe du présent jugement pour les créances indemnitaires ;

. condamné la société FSM France Co Ltd à verser sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile les sommes de :

. 5 000 euros à M. [O]

. 1 500 euros à Maître [K] [D] [N]

. 1 500 euros à l’AGS CGEA IDF EST ;

. ordonné l’exécution provisoire de la présente décision ;

. condamné la société FSM France Co Ltd aux entiers dépens de la présente instance ;

. débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif.

Par déclaration adressée au greffe le 18 mai 2022, M. [O] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 27 février 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 19 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [O] demande à la cour de :

. D’une part la confirmation du jugement rendu en ce qu’il a :

. Constaté que la société FSM France CO LTD constitue une entité économique autonome ayant conservé et poursuivi l’activité de la société SNE SECM-GT ;

. Constaté par suite que s’est trouvé transféré à la société FSM France CO LTF le contrat de travail de M. [O], salarié de la société SNE SECM-GT ;

. Constaté que la société FSM France CO LTD a manqué à ses obligations en qualité d’employeur en ne fournissant pas à M. [O] de travail ;

. Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [O] aux torts exclusifs de la société FSM France Co Ltd effective au 31 décembre 2019, date à laquelle celui-ci a fait valoir ses droits à la retraite.

. D’autre part, l’infirmation du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Montmorency en ce qu’il a :

. Fixé la moyenne des salaires à 4.600 euros ;

. Limité la condamnation au titre des rappels de salaire à la somme de 105.800euros, outre 10.580euros à titre de rappel de congés payés afférents, pour la période séparant la rupture privée d’effet en application de l’article L. 1224-1 et la date retenue de la résiliation judiciaire ;

. Limité l’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 27.600 euros ;

. Débouté M. [O] de sa demande fondée sur l’exécution déloyale de son contrat de travail ;

. Condamné M. [O] à restituer à l’AGS CGEA IDF EST la somme de 78.456 euros à lui avancée dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SNE SECM-GT ;

. Débouté M. [O] de ses demandes plus amples ou contraire au dispositif du jugement, dont sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct découlant de l’exécution déloyale du contrat de travail de M. [O] ;

. Limité la condamnation au titre de l’article 700 du CPC à 5.000 euros ;

Il sollicite de la Cour que, statuant à nouveau, elle :

Principalement, sur la fraude à l’article L. 1224-1 du Code du travail aux torts de la Société FSM FRANCE :

. Confirme le jugement attaqué en ce qu’il a jugé que :

. Le transfert d’une entité économique est caractérisé entre la SNE SCEM GT et FSM FRANCE;

. Par suite, s’est trouvé transféré à la société FSM France Co Ltd le contrat de travail de M. [O], salarié de la société SNE SECM-GT ;

. La société FSM France Co Ltd a manqué à ses obligations en qualité d’employeur en ne fournissant pas à M. [O] de travail ;

. La résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] est prononcée aux torts exclusifs de la société FSM France Co Ltd effective au 31 décembre 2019, date à laquelle l’appelant a fait valoir ses droits à la retraite ;

. Ajoute au jugement attaqué en jugeant que la Société FSM France a en outre exécuté le contrat de travail de manière déloyale ;

. Fixe le salaire moyen de M. [O] à la somme de 5.208,79euros bruts ;

. Condamne en conséquence la société FSM France Co Ltd à verser à M. [O] les sommes suivantes :

. 122.979,53euros euros à titre de rappel de salaire arrêté à la date de mise à la retraited’office de M. [O] (31/12/2019), outre 12.297,95euros de congés payés y afférents ;

. 187.488 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 97.011 euros au titre du préjudice distinct découlant de l’exécution déloyale du contrat de

travail de M. [O] ;

. Ajoute à ces condamnations, les sommes suivantes comme étant l’accessoire des demandes et condamnations de première instance :

. 31.252,74euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 3.125,27euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

. 11.040euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés acquis et non pris à la rupture illicite ;

. 843,70euros bruts à titre de rappel de 13 ème mois arrêtée à la date de la rupture illicite ;

. 93.758,22euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

. Limite la condamnation au remboursement par M. [O] de l’AGS au titre des sommes qu’il a perçues à l’occasion de la rupture par la procédure collective à la somme de 67.484,21euros, somme que M. [O] sera condamné à rembourser sous réserve d’avoir lui-même été désintéressé par FMS France.

Subsidiairement, sur la fraude à l’article L. 1224-1 du Code du travail aux torts de la SNE SECM GT :

. Juge que la rupture du contrat de travail de M. [O] est intervenue en fraude des dispositions de l’article L.1224-1 du Code du travail et est illicite ;

. Fixe au passif la société SNE SECM-GT les sommes suivantes :

. 187.488 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture illicite du contrat de travail ;

. 97.011 euros au titre du préjudice distinct découlant de l’exécution déloyale du contrat de travail de M. [O].

Très subsidiairement, sur l’absence de cause réelle et sérieuse de la rupture du contrat de travail prononcée par le liquidateur judiciaire

. Juge que le licenciement de M. [O] est sans cause réelle et sérieuse ;

. Fixe au passif de la société SNE SECM-GT la somme de de 187.488 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. Fixe au passif de la société SNE SECM-GT la somme de 97.011 euros au titre du préjudice distinct découlant de l’exécution déloyale du contrat de travail de M. [O].

En tout état de cause, sur les autres demandes :

. Infirme le jugement entrepris sur le quantum de la condamnation au titre de l’article 700 du CPC de première instance qui sera fixé par la Cour à 10.000 euros, Cour à laquelle il est demandé d’ajouter une somme complémentaire de 2.500 euros au titre de l’article 700 en cause d’appel ;

. Assortisse les condamnations de l’intérêt au taux légal à compter de la date de réception par la société FSM France Co Ltd de sa première convocation devant le Conseil de Prud’hommes pour les créances salariales et à compter de la date de mise à disposition au greffe du jugement pour les créances indemnitaires avec capitalisation des intérêts.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la SELARL [N] en qualité de liquidateur judiciaire de la société SECM-GT demande à la cour de :

A titre principal :

. confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Montmorency du 8 mars 2022 en toutes ses dispositions.

A titre subsidiaire et si la cour devait infirmer le jugement entrepris et juger que Monsieur [O] n’aurait pas été transféré et que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse :

. limiter le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [O] à la somme de 13.800,00 euros ;

En tout état de cause :

. condamner M. [O] à payer à la Selarl de Keating, ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société Nouvelle d’exploitation SECM-GT, la somme de 3.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société FSM France Co Ltd demande à la cour de :

. dire et juger la SAS FSM France CO recevable et bien fondée en son appel,

A titre principal

. infirmer le jugement du 08 mars 2022 en ce qu’il a :

. Constaté que la société FSM France Co Ltd constitue une entité économique autonome ayant conservé et poursuivi l’activité de la société SNE SECM-GT ;

. Constaté par suite que s’est trouvé transféré à la société FSM France CO LTD le contrat de travail de M. [O], salarié de la société SNE SECM-GT ;

. Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] aux torts exclusifs de la société FSM France Co Ltd effective au 31 décembre 2019, date à laquelle celui-ci fait valoir ses droits à la retraite ;

. Condamné la société FSM France Co Ltd à verser à M. [O] la somme de 105 800 euros à titre de rappel de salaire pour la période allant du 18 janvier 2018 au 31 décembre 2019, outre celle de 10 580 euros au titre de congés payés afférents ;

. Condamné la société FSM France Co Ltd à verser à M. [O] la somme de 27 600 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. Condamné la société FSM France Co Ltd à verser sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile les sommes de :

. 5 000 euros à M. [O]

. 1 500 euros à Maître [K] [D] [N],

. 1 500 euros à l’AGS CGEA IDF EST ;

Et statuant a nouveau,

. juger qu’il n’y a pas eu de transfert d’une entité économique autonome entre la société SNE SECM-GT et la SAS FSM France CO,

. juger que la société FSM France Co Ltd ne constitue pas une entité économique autonome ayant conservé et poursuivi l’activité de la société SNE SECM-GT ;

. juger que le contrat de travail de M. [O], salarié de la société SNE SECM-GT, n’a pas été transféré à la société FSM France Co Ltd,

En conséquence,

. débouter M. [O], Maître [D] [N] ès qualité de mandataire judiciaire de la société SNE SECM-GT et l’AGS de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire

. constater que M. [O] ne sollicite pas que soit ordonnée la poursuite de son contrat de travail et, donc, sa réintégration,

. constater que M. [O] ne justifie pas du refus de l’employeur à la continuation de son contrat de travail et, donc, de le réintégrer,

En conséquence,

. débouter M. [O] de ses demandes indemnitaires,

A titre très infiniment subsidiaire

. confirmer le jugement du 08 mars 2022 en ce qu’il a :

. fixé la rémunération mensuelle moyenne de M. [O] à la somme de 4 600 bruts ;

. Débouté M. [O] de sa demande fondée sur l’exécution déloyale de son contrat de travail ;

. Débouté l’AGS CGEA IDF EST de sa demande tendant à voir condamner la société FSM France Co Ltd à lui restituer la somme de 78 456 euros par elle avancée au bénéfice de Monsieur [R] [O] ;

. l’infirmer pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

. Fixer à trois mois le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelles et sérieuse.

. Condamner M. [O] à :

. Rembourser à l’AGS la somme de 78.456,00 euros qu’il a perçu dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SNE SECM-GT.

. Rembourser à Maître [D] [N] la somme totale de 113 089,61 euros perçue (Pièce adverse n°II-3) lors de son licenciement soit :

En tout état de cause

. condamner M. [O], Maître [D] [N] ès qualité de mandataire judiciaire de la société SNE SECM-GT et l’AGS à verser à la SAS FSM France CO la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

. condamner M. [O], Maître [D] [N] ès qualité de mandataire judiciaire de la société SNE SECM-GT et l’AGS aux entiers dépens au profit de Maître Portet Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 9 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l’UNEDIC AGS CGEA Ile de France demande à la cour de :

. recevoir la société FSM France Co Ltd en son appel et la déclarer mal fondée,

. confirmer le jugement en date du 8 mars 2022 en toutes ses dispositions, sauf en qu’il a condamné M. [O] à restituer à l’AGS CGEA IDF EST la somme de 78 456 euros à lui avancée dans le cadre des opérations de la liquidation judiciaire de la société SNE SECM-GT

. Le réformant,

Y ajoutant

. ordonner le remboursement de la somme de 78 456 euros bruts par M. [O] entre les mains de Maître [K] [D] [N] ès qualités à charge ensuite pour ce dernier de le reverser à l’AGS.

A titre subsidiaire, Si, par extraordinaire, la Cour devait considérer que le licenciement de M. [O] n’est pas justifié

. juger que M. [O] ne justifie d’aucun préjudice,

En conséquence,

. réduire l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à plus justes proportions.

En tout état de cause

. mettre hors de cause l’AGS s’agissant de l’article 700 du Code de Procédure Civile

. dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L. 622-28 du code du Commerce.

. fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la Société.

. dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du Code du Travail.

. dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le Mandataire judiciaire.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour d’appel que la société FSM France ne soulève pas l’irrecevabilité des demandes nouvelles en appel du salarié par lesquelles ce dernier demande à la cour d’ajouter au jugement entrepris.

Sur l’existence d’une fraude au transfert du contrat de travail de M. [O] à la société FSM France Co Ltd

La société FSM France, appelante incidente, rappelle que le contrat de travail a été conclu avec la société SNE SECM-GT et rompu par l’effet de la liquidation judiciaire de cette société, ce qui caractérise l’absence de transfert légal, que l’existence de lien entre des sociétés n’est pas un critère d’appréciation de l’existence d’un transfert, qu’aucune machine de la société n’a été détournée par la société FSM France, dont les actionnaires ne sont pas d’anciens responsables de la société SNE, société dont elle a en effet embauché d’anciens salariés mais en contrat à durée déterminée.

M. [O] expose que la rupture de son contrat de travail est intervenue en fraude des dispositions sur le transfert légal pour éviter à la société liquidée d’avoir à payer une indemnité de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle, et qu’il soit repris par la société FSM France, créée concomitamment à la liquidation judiciaire de la société SNE par un salarié et un ancien dirigeant de cette société, que la société FSM France a poursuivi la même activité.

Le mandataire liquidateur de la société SNE et l’AGS soutiennent que la société FSM France est une entité économique autonome ayant poursuivi l’activité de la société SNE, qui n’avait d’autre alternative que de licencier le salarié du fait de sa liquidation judiciaire et de l’absence de transfert des contrats de travail à la société FSM France, que l’AGS a ainsi versé au salarié une somme totale de 78 456 euros dont elle demande, par voie de confirmation, le remboursement par le salarié.

**

L’article L.1224-1 du code du travail prescrit au repreneur d’une activité de reprendre les emplois qui y sont attachés : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

Aux termes de l’article L.1224-2 du même code, « Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux. »

Les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, sont applicables en cas de transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Il résulte de l’article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 que l’ entité économique autonome dont le transfert à un cessionnaire entraîne la poursuite de plein droit avec celui-ci des contrats de travail des salariés qui lui sont affectés s’entend d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ; qu’ainsi, l’existence d’une entité économique autonome, dont il appartient au juge du fond de rechercher les éléments qui la constituent, est indépendante des règles d’organisation et de gestion du service au sein duquel s’exerce l’activité économique.

Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre (Soc. 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-45.289 publié au bulletin).

Le transfert d’une entité économique autonome ne s’opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par le nouvel exploitant et que l’activité se maintient ou se poursuit ( Soc. 17 décembre 2013, pourvoi n°12-13.503).

Au cas particulier, la cour relève d’abord que l’extrait Kbis de la société SECM-GT indique que cette société exerce une activité d’achat, vente, location, étude, construction et réalisation des mécaniques générales, de matériel électronique, de prototypes, de machines spéciales, d’outillage, de robotique ainsi que des pièces détachées, et que son président est M. [B]. Cette société SECM-GT a été créée le 10 juin 2009 et son associé unique est, selon les statuts produits, la société monégasque SAM Empreinte.

La cour relève ensuite que sur l’état des créances établi par le liquidateur judiciaire de la société SECM-GT et adressé à M. [B] en sa qualité de président de la société SECM-GT (pièce 7 de la société FSM) figure une créance chirographaire d’une société chinoise, FSM Development, pour un montant de 215 923 euros.

La société FSM France a, quant à elle, été créée le 29 août 2017 et a pour activité à titre principal l’étude et le développement de machines et outillages spéciaux destinés à l’industrie, dont le secteur automobile, l’assistance aux clients en maintenance, la mise au point, les formations et diagnostics techniques, la fabrication, l’assemblage et l’aide à la mise en service des équipements et la commercialisation desdits équipements.

Les statuts constitutifs de cette société indiquent qu’ils ont été signés par la société chinoise FSM, société-mère et associée majoritaire (24 000 actions sur un capital social de 30 000 actions) représentée par M. [P], par M. [J] [X] et par M. [X] [L], et qu’un bail commercial a été signé pour le compte de la société avant la signature des statuts, pour des locaux situés [Adresse 14] à [Localité 10], le siège social de la société étant quant à lui fixé au domicile de M. [J] [X], à [Localité 11].

Il ressort des pièces produites que :

— M. [X] [J] était responsable montage de la société SECM-GT (pièce 8 FSM) et M. [L] [X] était le directeur bureau d’études de la société SECM-GT (pièce 9 FSM), et sont devenus respectivement président et directeur général de la société FSM France (cf constat d’huissier du 3 décembre 2018 (pièce III-22 de M. [O]).

— M. [B], ancien président de la société SECM-GT (cf pièce 3 FSM) a été engagé en contrat à durée déterminée du 2 février 2018 au 31 juillet 2018 par la société FSM représentée par M. [J] [X], en qualité d’expert en procédé industriel, « en vue du développement de l’entreprise »

— M. [M], ancien salarié de la société SECM-GT (cf pièce 15.4 FSM) et licencié par le liquidation judiciaire le 29 décembre 2017 , a été engagé en contrat à durée déterminée du 4 janvier 2018 au 3 janvier 2019 par la société FSM représentée par M. [J] [X], en qualité d’ingénieur automaticien, lui aussi «« en vue du développement de l’entreprise »,

— M. [G], ancien salarié de la société SECM-GT (cf pièce 15.1 FSM) et licencié par le liquidation judiciaire le 29 décembre 2017, a été engagé en contrat à durée déterminée du 4 janvier 2018 au 3 janvier 2019 par la société FSM représentée par M. [J] [X], en qualité de monteur metteur au point, lui aussi «« en vue du développement de l’entreprise »,

— M. [Z], ancien salarié de la société SECM-GT (cf pièce 15.3 FSM) et licencié par le liquidation judiciaire le 29 décembre 2017, a été engagé en contrat à durée déterminée du 4 janvier 2018 au 3 janvier 2019 par la société FSM représentée par M. [J] [X], également en qualité de monteur metteur au point, lui aussi «« en vue du développement de l’entreprise ».

— M. [T] ancien salarié de la société SECM-GT (cf pièce 15.2 FSM) et licencié par le liquidation judiciaire le 29 décembre 2017 a été engagé en contrat à durée déterminée du 4 janvier 2018 au 3 janvier 2019 par la société FSM représentée par M. [J] [X], en qualité de dessinateur projeteur, lui aussi «« en vue du développement de l’entreprise »,

Il ressort de la liste des salariés (pièce 7 du mandataire liquidateur) que ce sont donc six anciens salariés de la société SECM-GT, sur seize qui, alors qu’ils venaient à peine d’être licenciés, ont été engagés par la société FSM France à compter de janvier 2018, outre l’ancien dirigeant de la société SECM-GT.

De plus, sont produits (pièce 15 du liquidateur) des échanges de courriel entre M. [X] et le directeur général de la société FSM Poland à compter du 21 décembre 2017, dont il ressort que dès cette date MM. [X], [L] et [B] ont disposé d’une adresse courriel propre à la société FSM (notamment [Courriel 12], pourtant alors encore à cette date président de la société SECM-GT, étant ici précisé qu’il ressort de la pièce 18 du liquidateur que M. [B] est également le représentant de la société Comex administrateur délégué de la société Empreinte).

Ces différents éléments caractérisent l’existence de la reprise de salariés de la société SECM-GT par la société FSM France et du transfert à cette société d’un ensemble organisé de personnes venant de la société en cours de liquidation judiciaire.

Par ailleurs, il ressort des pièces produites (Pièce 8 du liquidateur) que :

— M. [J] [X] a établi une offre le 27 octobre 2017 sur papier en-tête de la société Empreinte à destination du client Silvatrim portant sur des « prestations pour modification implantation BR463 et C292 », et une offre le 30 novembre 2017 sur papier en-tête SECM-GT portant sur des enjoliveurs de pavillon N293, ces commandes, indiquées comme « les deux commandes les plus significatives » étant reprises par la société FSM (cf courriel de M. [X] à M. [P] en date du 22 janvier 2018 ' pièce III-18 de M. [O]) ; s’agissant de la commande C292 d’un montant de 809 890 euros il ressort de la pièce III-20 (courriel du 27 septembre 2018 de M. [P] à M. [X]) l’existence d’un « solde à payer à SECM-GT » de 42 219 euros pour des « factures SECM-GT » du 1er août 2017 au 1er février 2018 (sic) d’un montant total de 359 805,80 euros,

— les machines et moyens mis à disposition de la société FSM et listés dans la convention d’utilisation et d’entretien signée avec cette société le 27 décembre 2017 (cf pièce 18 FSM), sont la propriété de la SAM Empreinte (cf attestation du 10 octobre 2019 de M. [P], représentant la société CEDI, en tant que président administrateur délégué de la SAM Empreinte),

— la société SECM-GT a facturé le 6 décembre 2017 à cette même société SAM Empreinte différents projets,

— la société SECM-GT a facturé (Pièce 9 liquidateur) à la société Siemens des prestations qui correspondent pour trois d’entre elles, sur quatre, à des facturations établies par la société FSM à la société Siemens (cf pièce 10 liquidateur ' lignes 2 à 4) et qu’il en a été de même s’agissant des clients Menzel Metallchemie, Norelem, ou Murrelektronik,

— une convention de représentation commerciale a été conclue entre la société Empreinte et la société FSM représentée par M. [J] [X] le 27 décembre 2017 aux termes de laquelle la société Empreinte « s’engage à fournir à FSM Fr les services de représentation et développement commerciaux pour ses ventes de machines, outils et automatismes et services de maintenance et assistance technique destinés aux marchés industriels, ainsi qu’à fournir ses matériels de développement et équipements industriels et outillages (…) » moyennant une rémunération de 6 % des affaires confiées à FSM,

— l’ensemble des factures de la société FSM pour la période de janvier à février 2018 sont adressées à la société Empreinte (cf constat d’huissier précité), qui a commandé à la société FSM France :

* le 8 janvier 2018 un banc d’emmanchement BDT K9 pour Silvatrim, pour un montant de 113 200 euros HT,

* le 23 janvier 2018 des équipements pour la production des enjoliveurs de pavillon Daimler N293 chez Silvatrim Valréas pour un montant de 168 520 euros HT, des équipements pour la production des enjoliveurs de pavillon et montants de baie Daimler C92 chez Silvatrim pour un montant de 342 961 euros HT, la modification des outillages de finition des U-chanel X761 pour un montant de 51 000 euros HT,

* le 24 janvier 2018 un lot de PR2 pour Silvatrim Tunisie pour un montant de 18 792 euros HT,

* le 8 février 2018 des études et réalisation têtes de clipsage BR463 pour Silvatrim pour un montant de 35 900 euros HT,

* le 5 mars 2018 une cellule de fraisage [Localité 9] de Toit n°2 avec équipement additionnel de mise à niveau pour Silvatrim Tunisie pour un montant de 465 300 euros HT,

— M. [B] a établi une offre le 8 janvier 2018 (cf Pièce 17 du liquidateur) sur papier en-tête de la société Empreinte à destination du client Silvatrim portant sur le « projet CX 482 lécheurs avant et arrière Hauts de porte avant et arrière »,

Un tableau non daté des commandes du « client Silvatrim » indique quant à lui le montant de chaque commande, le montant de la marge de la société Empreinte, le montant payé à la société SECM, et le « montant théo commande FSM France » (cf Pièce 19 du liquidateur).

Ces différents éléments caractérisent l’existence d’une reprise de la clientèle et même des commandes en cours de la société SECM-GT par la société FSM France, dont l’allégation selon laquelle elle « n’a pu reprendre la clientèle de la société SNE SECM-GT puisque celle-ci appartient à la société EMPREINTE » est dépourvue d’offre de preuve, étant ici rappelé qu’aucune convention liant les sociétés Empreinte et SECM-GT n’est produite.

Enfin, sont produits aux débats différentes attestations d’anciens salariés de la société SECM-GT qui relatent ainsi les faits contemporains à la liquidation judiciaire de la société qui les employait et à la création de la société FSM France par deux anciens salariés :

— M. [C] [I], ancien automaticien (cf pièce 7 du liquidateur) témoigne ainsi que « les 6 et 7 décembre 2017 on nous a demandé de mettre à l’abri d’huissiers divers matériels, qui allaient être acheminés dans un lieu tenu secret, ceci afin de ne pas pénaliser notre client, et qu’après cette annonce nous pouvions rester chez nous car la société n’avait plus les moyens de nous payer », le témoin précisant ensuite la liste des « choses ayant été mises à l’abri dont (il se) rappelle pour la partie automatisme et au regard du remplissage de l’atelier », parmi lesquelles figurent des matériels listés dans la convention du 27 décembre 2017 entre la société Empreinte et la société FSM (ex : une rectifieuse, un « bâti vert » équipé d’un groupe hydraulique, une armoire de test etc…). Ces matériels n’apparaissent pas sur la liste des biens mis aux enchères le 22 février 2018 (cf pièce III-8 du salarié).

Le témoin ajoute avoir été troublé par la création de la société FSM le 23 août 2017 par M. [X] et M. [L], alors même qu’ils étaient encore salariés de la société SECM-GT, et le fait que 4 autres anciens collaborateurs ne soient « pas passés par la case chômage ou CSP mais ont repris leurs activités dès le 2 janvier 2018 dans la société FSM qu’ils avaient créé 5 mois plus tôt ! », et précise que « FSM (Chine) était déjà le partenaire chinois qui alimentait SECM-GT ».

Cette attestation est corroborée par celle de M. [S], ancien salarié de la société SECM-GT en qualité de monteur-metteur au point. Il précise qu’avant même l’annonce de la liquidation il avait eu des doutes car il s’était notamment aperçu que « la voiture de direction utilisée par (son) ancien patron, M. [A] [B], une BMW série 5-35D avait disparu », et qu’il a alors interrogé à ce sujet la secrétaire qui lui a répondu qu’elle avait été vendue.

Ce témoin indique avoir également constaté, lors de la vente aux enchères des matériels, des machines d’usinage et de tout ce qui restait à la société, à laquelle il s’est rendue, il a constaté qu’il « manquait en plus de tout ce qui avait déjà été mis à l’abri, un certain nombre d’autres matériels », et que certains de ses anciens collègues « avaient été repris et étaient déjà en train de travailler dans les nouveaux locaux à [Localité 10] dans l’Oise, où doivent certainement se trouver également tous les matériels qui ont été détournés »,

M. [U] [Y], ancien salarié également, confirme que « immédiatement l’annonce du dépôt de bilan, le directeur a listé les différentes machines et outillages qu’il fallait soustraire au répertoriage du futur mandataire, ces divers matériels seraient entreposés dans un lieu dont l’adresse n’a pas été communiquée. »,

Enfin, les premiers juges ont relevé à juste titre que le constat d’huissier précité relève la présence au sein de la société FSM France de matériels précédemment détenus par la société SECM-GT, l’huissier ayant relevé que plusieurs de ces machines, portant encore une plaque au nom de la société SECM-GT et n’ayant d’évidence pas été acquise lors de la vente aux enchères de matériels et machines précédemment réalisée, se trouvaient dans les locaux de la société FSM France.

Ces éléments caractérisent l’existence de la reprise de moyens corporels de la société liquidée par la société FSM France, dont l’allégation selon laquelle « Ces matériels et machines n’ont jamais été la propriété de la société SNE SECM-GT mais de la société EMPREINTE » est également dépourvue d’offre de preuve, aucune convention liant ces deux sociétés n’étant produite.

Il ressort de l’ensemble de ces constatations l’existence d’une reprise par la société FSM France de divers moyens corporels caractérisée par la reprise, directement ou indirectement, du matériel tels que les machines soustraites à la vente aux enchères, l’informatique, un véhicule, ainsi que de divers moyens incorporels constitués principalement de la clientèle et des commandes en cours de la société SECM-GT, et d’un ensemble organisé de personnes constitué de six des seize anciens salariés de la société SECM, dont son ancien dirigeant, peu important que l’engagement ait eu lieu pour, quatre d’entre eux, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, tous éléments significatifs et nécessaires à l’exploitation de cette entité économique autonome.

Il en résulte l’existence a minima d’une appropriation, par la société FSM France, dès début décembre 2017, d’un ensemble d’éléments corporels et incorporels de la société SECM-GT permettant l’exercice par la société FSM France d’une activité qui poursuit un objectif propre, emportant de plein droit le transfert des contrats de travail de M. [O], affecté à cette entité économique autonome, conformément à l’article L. 1224-1 du code du travail, applicable nonobstant la liquidation judiciaire de la société SECM-GT, et rendant sans effet le licenciement prononcé par son mandataire liquidateur le 29 décembre 2017.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce que, par des motifs pertinents que pour le surplus la cour adopte, il a constaté que la société FSM France Co Ltd constitue une entité économique autonome ayant conservé et poursuivi l’activité de la société SNE SECM-GT, et par suite que s’est trouvé transféré à la société FSM France CO LTD le contrat de travail de M. [O], salarié de la société SNE SECM-GT.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses conséquences pécuniaires

La société FSM France fait valoir que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être obligatoirement précédée d’une demande par le salarié de poursuite de son contrat de travail et donc, d’une demande de réintégration, laquelle doit être refusée par le nouvel employeur, seul ce refus permettant au salarié de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail et d’obtenir le paiement des salaires dus, qu’en l’espèce à aucun moment, M. [O] n’a demandé « d’ordonner » la poursuite du contrat de travail et donc, sa réintégration, mais seulement de « Dire et Juger que le contrat de travail s’est poursuivi de plein droit avec la société FSM France », ce qui ne constitue pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile, mais des moyens, et il ne justifie pas du refus de l’employeur à la continuation de son contrat de travail et, donc, de le réintégrer.

M. [O] objecte qu’en méconnaissance des dispositions légales, il a vu son contrat rompu dans le cadre de la liquidation judiciaire de la Société SNE SECM-GT, les dirigeants de FSM France s’étant organisés pour n’embaucher que les salariés qu’ils avaient triés sur le volet, excluant volontairement ceux qu’ils ne voulaient pas reprendre au mépris des dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1 du code du travail, qu’il est donc fondé à demander un rappel de salaire sur les sommes qui lui étaient dues au titre d’un compte arrêté par le liquidateur à la date de rupture (au 19 janvier 2018), et un rappel de salaire de la date de son licenciement (19 janvier 2018) jusqu’à la date de sa mise à la retraite contrainte (31 décembre 2019) (5208,79 euros * 23,61 mois), outre les CP afférents, soit 122.979,53€, outre 12.297,95€ de congés payés afférents.

**

Le salarié qui disposait d’une option (cf Soc., 20 mars 2002, n° 00-41.651, publié, arrêt [F]) lui permettant d’agir soit contre la société FSM France soit contre l’auteur de son licenciement, sollicite la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société FSM France à la date à laquelle il a fait valoir ses droits à la retraite, le 31 décembre 2019, et sa condamnation au paiement d’indemnités de rupture et de dommages-intérêts, s’ajoutant aux salaires dus jusqu’au jour de la résiliation (cf. Soc., 2 novembre 2005 n° 03-47.215).

La cour relève que M. [O] a ainsi demandé aux premiers juges de « prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [O] à la date du jugement à intervenir aux torts exclusifs de FSM France », compte tenu de son manquement à reprendre son contrat de travail, aucune disposition légale n’imposant au salarié de solliciter au préalable sa réintégration au sein de la société qui devait reprendre son contrat de travail en application de l’article L.1224-1 du code du travail, ni de constater l’existence d’un refus exprès de la société de reprendre le contrat de travail du salarié.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] aux torts de la société FSM France au 31 décembre 2019, date à laquelle celui-ci a fait valoir ses droits à la retraite. Cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel de salaire jusqu’à la date de départ en retraite de M. [O]

Le salarié demande à la cour d’infirmer sur ce point la décision des premiers juges et de fixer sa rémunération mensuelle moyenne à 5 208,79 euros par mois (cf tableau ci-dessous), la période de référence prise en compte correspondant aux 12 derniers mois de salaire avant l’arrêt maladie.

La société FSM France se borne à indiquer, dans le rappel des faits de ses conclusions, que « La moyenne de ses 12 derniers mois et 3 derniers mois de salaire s’élève à la somme de 4.600 euros (Pièce adverse n°I-2) » et ensuite qu’il résulte notamment des pièces communiquées que la rémunération mensuelle brute de M. [O] s’élevait à la somme de 4.600 euros et non pas 5.208,79 euros. », puis à relever que le salarié ne justifie pas de sa situation professionnelle après son licenciement.

En l’espèce, il ressort des bulletins de paie du salarié que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s’élève à la somme de 4 956,78 euros bruts, et celle des 12 derniers mois à la somme de 5 208,79 euros bruts, étant précisé que s’il avait continué à travailler il aurait perçu la prime de déplacement versée mensuellement ainsi que cela résulte des pièces produites.

Par voie d’infirmation, il convient en conséquence de condamner la société FSM France Co Ltd à verser à M. [O] la somme, non critiquée en son calcul par la société, de 122 979,53 euros euros à titre de rappel de salaire arrêtée à la date de mise à le retraite d’office de M. [O], le 31 décembre 2019, outre 12 297,95 euros de congés payés y afférents.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A l’appui de sa demande de réformation de ce chef de dispositif, la société FSM se borne à rappeler que le salarié a en date du 16 janvier 2018 accepté de bénéficier d’un contrat de sécurisation professionnelle lui permettant de percevoir des allocations de 75% de son salaire net, qu’il est aujourd’hui âgé 60 ans peut bénéficier d’un départ à la retraite anticipé, qu’il convient donc de limiter à trois mois le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelles et sérieuse.

Le salarié objecte qu’il a travaillé pendant plus de 43 ans pour la société SNE SECM-GT avant d’être licencié à près de 60 ans et ce, en fraude des dispositions légales issues de l’article L.1224-1 du Code du travail et en fraude de sa disposition d’inaptitude professionnelle, qu’il a subi un grand préjudice moral et a été suivi médicalement pour dépression suite aux comportement adopté par son employeur, qu’il est donc fondé à demander une indemnité à hauteur de 36 mois de salaire soit 187.488 euros (correspondant au préjudice qu’il a subi) et a demander, sur ce point, l’infirmation de la décision prud’homale qui a limité l’indemnisation de son préjudice à 27.600 euros (soit 5,29 mois de salaire pour 45 ans d’ancienneté et un licenciement en fraude de l’ordre public).

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Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Le salarié a acquis une ancienneté de plus de trente années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement plus de onze salariés. Le montant maximal de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre trois et onze mois de salaire. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, publié), les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne n’étant pas d’effet direct en droit interne (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-15.247, publié).

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié au cours des six derniers mois précédant la suspension de son contrat de travail, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à son âge, sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, du fait qu’il ne justifie pas des sommes qu’il a perçues durant la période durant laquelle il a été au chômage avant de prendre sa retraite, ni du montant de celle-ci , ni enfin, de façon plus générale, de sa situation professionnelle et financière durant cette période, l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixée, par voie d’infirmation, à la somme de 50 000 euros.

La résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, qui l’imposent et sont donc dans le débat, d’ordonner d’office à la société FSM France de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [O], dans la limite de six mois d’indemnités, en tenant compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu du contrat de sécurisation professionnelle.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Le salarié expose que ces demandes, non demandées en première instance, sont l’accessoire des demandes formulées devant les premiers juges et des condamnations intervenues au sens des dispositions de l’article 566 du code de procédure civile.

La société FSM ne soulève pas l’irrecevabilité de cette demande, et ne conclut pas sur ce chef de demande.

**

L’article 27 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie que:

« Après l’expiration de la période d’essai, le délai-congé réciproque est, sauf en cas de faute grave ou de convention dans la lettre d’engagement prévoyant un délai plus long, de :

['] 6 mois pour l’ingénieur ou cadre âgé de 55 ans ou plus (et licencié sans être compris dans un licenciement collectif faisant l’objet d’une convention spéciale avec le Fonds national pour l’emploi ; mots abrogés par accord du 23 septembre 2016 article 26 BO 2016/45).

Dans le cas d’inobservation du préavis par l’une ou l’autre des parties et sauf accord entre elles, celle qui ne respecte pas ce préavis doit à l’autre une indemnité égale aux appointements et à la valeur des avantages dont l’intéressé aurait bénéficié s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du délai-congé. »

Il convient en conséquence, ajoutant au jugement, de condamner la Société FSM France Co Ltd à verser au salarié la somme de 31 252,74 euros (6 X 5 208,79 euros) bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 3 125,27 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Le salarié expose qu’il est fondé à solliciter un rappel de salaire sur les sommes qui lui étaient dues au titre d’un compte arrêté par le liquidateur à la date de rupture (au 19 janvier 2018), soit notamment un rappel au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés acquis et non pris à la date de la rupture privée d’effet (19/01/2018) et qui n’a jamais été versée par la liquidation judiciaire en raison des plafonds AGS.

La société FSM France ne soulève pas l’irrecevabilité de cette demande, et ne conclut pas sur ce chef de demande.

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Il résulte des pièces produites et notamment de la pièce n° II-3 du salarié constituée de la fiche de paie de solde de tout compte établie par Maître [N], que la somme correspondant aux 60 jours de congés payés acquis et non pris par le salarié à la date du licenciement notifié par le liquidateur, s’élève à 11 040 euros bruts, au paiement de laquelle il convient de condamner la société FSM France Co Ltd, la cour ajoutant ici au jugement, non saisi de cette demande.

Sur le rappel de salaire au titre de la prime de13ème mois

Le salarié expose qu’il est également fondé à solliciter un rappel de salaire au titre du 13ème mois prorata temporis arrêté à la date de la rupture privée d’effet et qui n’a jamais été versée par la liquidation judiciaire en raison des plafonds AGS,

La société FSM France ne soulève pas l’irrecevabilité de cette demande, et ne conclut pas sur ce chef de demande.

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Il résulte des pièces produites et notamment de la pièce n°II-3 du salarié constituée de la fiche de paie de solde de tout compte établie par Maître [N], que la somme correspondant au rappel de prime de 13ème mois pour la période du 1er au 19 janvier 2018 est égale à 843,70 euros bruts, au paiement de laquelle, ajoutant au jugement, il convient de condamner la société FSM France Co Ltd.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

Le salarié rappelle que ces sommes n’ont pas été demandées en première instance mais qu’elles sont l’accessoire des demandes formulées devant les premiers juges et des condamnations intervenues au sens des dispositions de l’article 566 du Code de procédure civile.

La société FSM France ne soulève pas l’irrecevabilité de cette demande, et ne conclut pas sur ce chef de demande.

**

L’article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoit que :

« Il est alloué à l’ingénieur ou cadre, licencié sans avoir commis une faute grave, une indemnité de licenciement distincte du préavis.

Le taux de cette indemnité de licenciement est fixé comme suit, en fonction de la durée de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise :

' pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté ;

' pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d’ancienneté.

Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté et, le cas échéant, les conditions d’âge de l’ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non.

Toutefois, la première année d’ancienneté, qui ouvre le droit à l’indemnité de licenciement, est appréciée à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement.

(') En ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 55 ans et de moins de 60 ans et ayant 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement ne pourra être inférieure à 2 mois. S’il a 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement résultant du barème prévu au deuxième alinéa sera majoré de 30 % sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à 6 mois.

L’indemnité de licenciement résultant des alinéas précédents ne peut pas dépasser la valeur de 18 mois de traitement.

(…)

L’indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois précédant la notification du licenciement. (…). En cas de suspension du contrat de travail, pour quelque cause que ce soit, au cours des 12 ou 3 mois, il est retenu, au titre de chacune de ces périodes de suspension, la valeur de la rémunération que l’ingénieur ou cadre aurait gagnée s’il avait travaillé durant la période de suspension considérée, à l’exclusion de toutes les sommes destinées à se substituer aux salaires perdus ' telles que les indemnités de maladie ' éventuellement perçues par l’intéressé au titre de la période de suspension. (…) »

L’indemnité à retenir est donc l’indemnité conventionnelle plafonnée à 18 mois de salaire, soit, selon le calcul figurant en page 29 des conclusions du salarié, non critiqué par la société FSM, la somme de 93 758,22 euros, au paiement de laquelle, ajoutant au jugement, il convient de condamner la société FSM France Co Ltd.

Sur le préjudice distinct découlant de l’exécution déloyale du contrat de travail de M. [O]

Le salarié expose qu’il a été déclaré inapte à son poste de travail le 15 février 2016, et que pendant près de deux ans et alors qu’aucun reclassement n’était envisageable, les postes proposés ne correspondant à son contrat de travail, à son savoir-faire, ni à ses compétences ou préconisations du médecin du travail, la société SECM-GT a poursuivi le paiement du salaire au lieu d’engager une procédure de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle et ce, afin d’échapper au paiement de l’indemnité de licenciement doublée, qui était alors d’un montant total de 141 794,91 euros, qu’à l’occasion de la liquidation judiciaire de SNE SECM GT (alors que FSM FRANCE avait été préparée pour recevoir l’activité de la société liquidée) Monsieur [O] a subi les plafonds AGS et n’a en réalité perçu que 44 783 euros au titre de l’indemnité de licenciement (après application du plafond AGS).

La société FSM France objecte que le salarié ne peut prétendre qu’il a perdu une chance de bénéficier d’une indemnité spéciale de licenciement et qu’il reste défaillant pour démontrer le quantum de ses préjudices, que, de surcroît, cette demande ne saurait être dirigée à l’encontre de la société FSM France qui n’était pas l’employeur du salarié.

La Selarl de Keating objecte que la société SECM-GT n’a jamais eu aucune obligation de procéder au licenciement pour inaptitude du salarié mais, uniquement, de reprendre le versement de ses salaires à l’issue d’un mois suivant l’avis d’inaptitude, ce qu’elle a fait, le salarié a refusé, sans motif légitime, les propositions de reclassement proposées par son employeur, circonstance lui faisant perdre la possibilité de percevoir une indemnité de licenciement doublé, qu’en tout état de cause, Monsieur [O] reste défaillant pour démontrer le quantum de ses préjudices.

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Selon l’article L. 1226-14 du code du travail :

« La rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L. 1234-5 ainsi qu’à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L. 1234-9.

Toutefois, ces indemnités ne sont pas dues par l’employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif.

Les dispositions du présent article ne se cumulent pas avec les avantages de même nature prévus par des dispositions conventionnelles ou contractuelles en vigueur au 7 janvier 1981 et destinés à compenser le préjudice résultant de la perte de l’emploi consécutive à l’accident du travail ou à la maladie professionnelle. »

En l’espèce, le mandataire liquidateur n’établit pas que la société a adressé des propositions de reclassement au salarié, ce qui ne ressort que d’une lettre de ce dernier à M. [B] (pièce I-4 S) dont la copie produite à la cour est illisible. En tout état de cause, il n’est pas établi que ces propositions correspondaient aux compétences du salarié et aux préconisations du médecin du travail.

Toutefois, le salarié n’établit pas l’existence d’un préjudice constitué pour lui par une perte de chance de bénéficier d’une indemnité spéciale de licenciement d’un montant de 141 794,91 euros alors que la cour a précédemment retenu que la rupture de son contrat de travail avec la société SECM-GT était privée d’effet par le fait de la résiliation judiciaire prononcée aux torts exclusifs de la société FSM France Co Ltd, cette résiliation emportant la condamnation de cette société au paiement à M. [O] d’un rappel de salaire jusqu’à la date de son départ en retraite, d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, réparant, pour le salarié, le préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi, ainsi que des différentes indemnités de rupture afférentes.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur le remboursement par M. [O] des sommes qu’il a perçues à l’occasion de la rupture par la procédure collective

Le salarié expose à juste titre qu’il résulte des pièces versées aux débats, tant en première instance qu’en appel, qu’il n’a perçu de la liquidation après plafonnement par l’AGS que la somme de 67 484,21 euros Pièce n°II-4), que le 12 février 2018, le mandataire lui a écrit « Je vous informe qu’un virement a été effectué pour un montant de 67.484,21 €. Une partie de votre indemnité de licenciement soit 45.605,40 € n’est pas garantie par le plafond AGS et est inscrite au passif selon courrier joint ». (Pièce n°II-4), puis dans une seconde lettre, datée du même jour, le mandataire a précisé que : « La somme de vos créances rejetées se décompose comme suit : -indemnité de licenciement : 45.605,40 € » (Pièce n°II-5)

En effet, l’AGS soutient sans en justifier qu’elle a procédé au versement des sommes suivantes :

«  11 023 € à titre d’indemnités de congés payés

3 302,73 € à titre de salaire

13 778,75 € à titre d’indemnités de préavis,

44 783,22 € à titre d’indemnités de licenciement,

2 908,84 € délai de réflexion

2 659,46 € divers primes et accessoires de salaire

Soit un total de 78.456 euros. »

Par voie d’infirmation, il convient donc de limiter la condamnation au remboursement par M. [O] au titre des sommes qu’il a perçues de l’AGS à l’occasion de la rupture par la procédure collective à la somme de 67 484,21euros nets, ce remboursement intervenant une fois que la société FSM France aura procédé au paiement des condamnations prononcées à son encontre au bénéfice de M. [O], (cette précision ne constituant toutefois pas une condition dudit remboursement mais seulement une modalité).

Il convient également de préciser que ce remboursement devra être effectué par M. [O] entre les mains de la Selarl de Keating ès qualités, à charge pour elle de le reverser à l’AGS.

Sur les intérêts

Par voie de confirmation, les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus.

Ajoutant au jugement, il convient de dire que les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont à la charge de la société FSM France Co Ltd, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié et de la Selarl [D] [N] l’intégralité des sommes avancées par eux et non comprises dans les dépens. Il leur sera alloué à chacun la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel. La société FSM France est déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

INFIRME le jugement entrepris, mais seulement en ce qu’il fixe la rémunération mensuelle moyenne de M. [O] à la somme de 4 600 euros bruts, et condamne la société FSM France Co Ltd à verser à M. [O] la somme de 105 800 euros à titre de rappel de salaire pour la période allant du 18 janvier 2018 au 31 décembre 2019, outre celle de 10 580 euros au titre des congés payés afférents, et la somme de 27 600 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il condamne M. [O] à restituer à l’AGS CGEA IDF EST la somme de 78 456 euros (soixante dix-huit mille quatre cent cinquante six euros) à lui avancée dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SNE SECM-GT,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

CONDAMNE la société FSM France Co Ltd à payer à M. [O] les sommes suivantes :

—  122 979,53 euros bruts à titre de rappel de salaire, arrêté à la date de mise à le retraite d’office de M. [O], le 31 décembre 2019, outre 12 297,95 euros bruts de congés payés afférents,

—  50 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  31 252,74 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 3 125,27 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  11 040 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés acquis et non pris à la date de notification du licenciement,

—  843,70euros bruts à titre de rappel de prime de 13ème mois pour la période du 1er au 19 janvier 2018,

—  93 758,22 euros bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite,

ORDONNE d’office à la société FSM France Co Ltd de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [O], dans la limite de six mois d’indemnités, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu du contrat de sécurisation professionnelle,

CONDAMNE M. [O] à restituer à l’AGS CGEA IDF EST la somme de 67 484,21 euros nets qu’il a perçue dans le cadre de son licenciement suite à la liquidation judiciaire de la société SNE SECM-GT, somme qu’il versera entre les mains de la Selarl de Keating ès qualités, à charge pour celle-ci de la reverser à l’AGS,

CONDAMNE la société FSM France Co Ltd à payer à M. [O] et à la Selarl [D] [N] la somme de 2 500 euros chacun, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et déboute la société FSM France Co Ltd de sa demande à ce titre,

CONDAMNE la société FSM France Co Ltd aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Dorothée Marcinek, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président