ARRET

N° 39

[N]

C/

S.A.S.U. DISTRIBUTION SANITAIRE CHAUFFAGE (D.S.C.) +

copie exécutoire

le 23 janvier 2025

à

M^e BESSET

M^e GUILLOUET

CB/BT

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 23 JANVIER 2025

*************************************************************

N° RG 23/03502 – N° Portalis DBV4-V-B7H-I3AY

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 22 JUIN 2023

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [Z] [N]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté, concluant et plaidant par M^e Nelly BESSET de la SELARL LDSCONSEIL, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES substituée par M^e Aurélie GUYOT, avocat au barreau D’AMIENS, avocat postulant

ET :

INTIMEE

S.A.S.U. DISTRIBUTION SANITAIRE CHAUFFAGE (D.S.C.) + agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée, concluant et plaidant par M^e David GUILLOUET de la SELAS VOLTAIRE, avocat au barreau de LILLE substitué par M^e Marine MUSA avocat au barreau de LILLE

DEBATS :

A l’audience publique du 28 novembre 2024, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties l’affaire a été appelée.

Madame Corinne BOULOGNE indique que l’arrêt sera prononcé le 23 janvier 2025 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : M^me Blanche THARAUD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

M^me Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

M^me Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

M^me Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 23 janvier 2025, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et M^me Blanche THARAUD, Greffière.

*

* *

DECISION :

Le 1er janvier 1999 M. [Y] [N], né le 27 août 1971a été recruté par le groupe Saint Gobain.

Il a été embauché à compter du 1er décembre 2011, avec reprise d’ancienneté, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, par la société Distribution Sanitaire Chauffage, filiale du groupe Saint Gobain, ci-après dénommée la société ou l’employeur, en qualité de chef de marché salle expo.

La société Distribution Sanitaire Chauffage emploie plus de 11 salariés.

La convention collective applicable est celle du négoce des matériaux de construction.

M. [S] a été placé en arrêt de travail du 14 octobre 2021 prolongé à plusieurs reprises et n’a pas repris le travail.

Par requête du 27 décembre 2021, M. [N] qui invoque un harcèlement moral et ne s’estimant pas rempli de ses droits au titre de l’exécution du contrat de travail, a sollicité la résiliation du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement, nul a saisi le conseil de prud’hommes de Creil.

Par jugement du 23 juin 2023, le conseil a :

A titre liminaire

— jugé recevable les attestations de formation et retient la pièce adverse n°l2 versé par l’employeur

— jugé que la convention de forfait jour de M. [N] est inopposable

— Fixé la moyenne des salaires de M. [N] est de 6537,40 euros bruts

— Condamné la société Distribution Sanitaire Chauffage, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [N] au paiement des sommes suivantes :

*42.595,60 euros à titre de rappels de salaire sur les heures supplémentaires

*4259,57 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents aux rappels de salaires

*12 544,65 euros au titre de dommages et intérêts pour non- respect de la contrepartie de repos

* 1254,47 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents à la contrepartie obligatoire de repos

— Jugé que M. [N] n’a pas subi de harcèlement moral

— Jugé que la société Distribution Sanitaire Chauffage n’a pas manqué à son obligation de sécurité

— Débouté M. [N] de sa demande de résiliation de son contrat de travail

— Ordonné la remise des documents de fin de contrat (attestation pôle emploi, reçu pour solde de tout compte, bulletin de paye) conformes au jugement dans un délai de 15 jours après notification du jugement

— Dit qu’il n’y a pas lieu de l’assortir d’une astreinte

— Condamné M. [N] à payer à la société Distribution Sanitaire Chauffage, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 5 742,35 euros à titre de restitution des sommes équivalentes aux jours de repos indûment perçus

— Dit n’y avoir lieu à 1'article 700 du code de procédure civile

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes

— Dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1343-2 du Code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus

— Dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire

— Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

Le 20 juin 2024 la Cpam a placé M. [S] en invalidité de catégorie 2.

Le 16 juillet 2024 le médecin du travail l’a déclaré inapte et le 5 septembre 2024 il était licencié pour inaptitude.

M. [N], régulièrement appelant de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 25 novembre 2024, demande à la cour de :

—  1/ Le déclarer recevable et bienfondé en son appel de la décision rendue le 22 juin 2023 par le conseil de prud’hommes de Creil ;

II /Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Creil du 22 juin 2023, en ce qu’il a :

— Jugé recevable les attestations de formation et retient la pièce adverse n°12 versée par l’employeur

— Jugé que la convention de forfait jour est inopposable ;

— Fixé la moyenne des salaires est de 6537,40 euros bruts ;

— Condamné la société Distribution Sanitaire Chauffage, en la personne de son représentant légal, à lui payer les sommes suivantes :

. 42,595,60 euros à titre de rappels de salaire sur les heures supplémentaires ;

. 4259,57 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents aux rappels de salaires

. 12 544,65 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie de repos ;

. 1254,47 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents à la contrepartie obligatoire de repos ;

— Jugé qu’il n’a pas subi de harcèlement moral ;

— Jugé que la société Distribution Sanitaire Chauffage n’a pas manqué à son obligation de sécurité ;

— Débouté de sa demande de résiliation de son contrat de travail ;

— Ordonné la remise des documents de fin de contrat (attestation Pôle emploi, reçu pour solde de tout compte, bulletin de paie) conformes au jugement dans un délai de 15 jours après notification du jugement ;

— Dit qu’il n’y a pas lieu de l’assortir d’une astreinte

— Condamné à payer à la société Distribution Sanitaire Chauffage, prise en la personne de son représentant, la somme de 5 742,35 euros à titre de restitution des sommes équivalentes aux jours de repos indûment perçus ;

— Dit n’y avoir lieu à l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouté les parties du surplus sur leurs demandes ;

— Dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1342-2 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus

— Dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire ;

— Dit que chaque partie supportera les charges de ses propres dépens ;

111/ Statuant à nouveau – Faire droit à ses demandes :

A/ Sur la procédure – sur les attestations de formations ont été établies pour les seuls besoins de la cause

— Juger que l’ensemble des attestations de formations produites par la société Distribution Sanitaire Chauffage comprennent le logo Qualiopi qui a été déposé auprès de I’INPI le 24 novembre 2020 ;

— Juger que les attestations du 12 octobre 2011, 30 novembre 2011, 07 décembre 2011, 11 janvier 2012, 19 mars 2014 ne peuvent avoir été signées par M. [B] [M] qui occupe le poste de directeur de Saint-gobain distribution bâtiment France depuis septembre 2015 ;

— Juger que ces documents ont été établis postérieurement pour les seuls besoins de la présente instance et que dès lors il ne s’agit pas d’attestation de formation établies au jour de la dispense de ladite formation ;

— Juger qu’il s’agit de documents falsifiés ;

En conséquence, juger que la pièce adverse n012 n’a aucune force probante ;

— Juger qu’il n’a jamais reconnu expressément avoir suivi ces formations et qu’il le conteste ;

— Juger que le conseil de prud’hommes a inversé la charge de la preuve et a violé un principe de droit " qui ne dit mot, ne consent pas ;

B/ Sur le fond

Sur la convention de forfait en jour

— Juger que l’accord d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail du 31 janvier 2000 ne contient aucune disposition visant à garantir la charge de travail des salariés en forfait jours ;

— Juger que l’accord d’entreprise relatif à l’organisation et à l’aménagement du temps de travail signé le 12 juillet 2021 est entré en vigueur le 1er janvier 2022 ;

— Juger que les entretiens annuels ne permettent pas de garantir l’adéquation entre sa vie privée et sa vie professionnelle ;

— Juger que les comptes rendus mensuels ne prévoient aucune place au contrôle de l’équilibre vie privée/vie professionnelle ;

— Juger que la convention de forfait jour lui est inopposable ;

2/ Sur les demandes découlant de l’inopposabilité de la convention de forfait jour

2.1. Sur les heures supplémentaires

— Juger qu’il rapporte la preuve des heures supplémentaires réalisées au titre des années 2019,2020 et 2021 ;

— Juger que malgré l’injonction qui lui a été faite, société Distribution Sanitaire Chauffage n’a jamais produit ses relevés de télépéages ;

— Juger que la société Distribution Sanitaire Chauffage ne produit aucun élément justifiant de ses horaires ;

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 42 595,60 euros à titre de rappels de salaire sur les heures supplémentaires au regard des chiffrages précis faits et des éléments produits sur son rythme de travail ;

— Fixer en conséquence le salaire mensuel de référence sur les 12 derniers mois à la somme de 6 537,40 euros brut ;

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 4 259,57 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents aux rappels de salaires (HS) ;

2.2. Sur le travail dissimulé

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 39 224,40 euros correspondant à 6 mois de salaire brut de référence au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, le délit étant constitué et la preuve rapportée quant au caractère intentionnel ;

2.3. Sur les repos compensateurs

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 12 544,65 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contre- partie de repos au regard des éléments produits sur son rythme de travail, ne lui permettant pas de prendre ses repos journaliers et hebdomadaires ;

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 1 254,47 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents à la contrepartie obligatoire de repos ;

2.4. Sur le préjudice résultant du dépassement de la durée hebdomadaire maximale de travail

— Juger qu’il a été amené à travailler au-delà de la durée maximale hebdomadaire à de multiples reprises au cours des 3 dernières années ;

— Condamner, par conséquent, la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme 6 537,40 euros à titre de dommages et intérêts ;

3/ Sur l’exécution déloyale du contrat de travail par la société Distribution Sanitaire Chauffage

— Juger qu’il a fait l’objet de refus injustifiés de prise de congés ;

— Juger que la modification de la qualification du contrat de travail s’est faite de manière unilatérale et sans recueillir son accord ;

— Juger que la société Distribution Sanitaire Chauffage n’a pas respecté une règle d’ordre public et de surcroit commis un manquement en matière d’égalité de traitement dans la prise des congés payés, ce qui est constitutif d’une discrimination en matière de droit au repos et aux congés fondés sur la situation de famille ;

Par conséquent, juger qu’il a subi une discrimination telle que définie à l’article L. 1132-1 du code du travail ;

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 19 612,20 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’exécution de bonne foi et discrimination indirecte ;

4/ Sur le harcèlement moral subi

— Juger que le harcèlement moral subi est caractérisé ;

Par conséquent, condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 52 299,20 euros à titre de dommages et intérêts pour le harcèlement moral subi ;

5/ Sur le non-respect par la société Distribution Sanitaire Chauffage de son obligation de sécurité ;

— Juger que la société Distribution Sanitaire Chauffage a manqué à son obligation de sécurité ;

Par conséquent, condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 19 612,20 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité ;

6/ Sur la rupture du contrat de travail

6.1. À titre principal – la résiliation du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ;

— Juger que les manquements de la société Distribution Sanitaire Chauffage caractérisent un manquement grave empêchant la poursuite du contrat de travail ;

— Prononcer aux torts de la société Distribution Sanitaire Chauffage la résiliation du contrat de travail ;

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de la nullité du licenciement en l’état du salaire mensuel de référence sur les 12 derniers mois de 6 537,40 euros brut ;

6.2. À titre subsidiaire

— La résiliation du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Juger que la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur entraîne à minima l’application du barème Macron (licenciement abusif ) et condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 114404,50 euros à titre de dommages et intérêts ;

6.3. À titre infiniment subsidiaire – Le licenciement est abusif dans la mesure où son inaptitude est directement liée à la violation par l’employeur de son obligation de sécurité ;

— Juger que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité et qu’elle est la cause directe de l’inaptitude ;

— Juger que le licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse ;

Par conséquent, condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme de 114404,50 euros à titre de dommages et intérêts ;

6.4. En tout état de cause – Sur les demandes indemnitaires au titre de la rupture à minima abusive du contrat de travail

— lui allouer une indemnité légale dans le cadre d’une inaptitude à caractère professionnel (indemnité double) de licenciement de 98 061 euros si la date de rupture se situe en décembre 2024 ;

— Relever qu’il a perçu dans le cadre de son solde de tout compte suite au prononcé de son licenciement pour inaptitude la somme de 63 967 euros ;

— Juger qu’il lui est dû un reliquat de 34691,72 euros ;

— Ordonner la réactualisation de cette somme en tenant compte de l’ancienneté qu’il aura au jour du prononcé de la rupture de son contrat de travail ;

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage de la somme brute de 19 612,20 euros à titre d’indemnité de préavis ;

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage au paiement de la somme brute de 1 961,22 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents à l’indemnité de préavis;

— Relever que la société Distribution Sanitaire Chauffage ne conteste pas être redevable à son égard de jours de congés au titre de sa maladie, dont elle est directement responsable sur la période du 3 septembre 2021 jusqu’à la date de rupture du contrat de travail ;

— Ordonner la ré imputation au compteur de congés payés des 83 jours acquis depuis son placement en arrêt maladie et dont il a été reconnu le caractère professionnel ;

— Relever que dans le cadre de son solde de tout compte il a perçu une indemnité partielle de son indemnité de congés payés (5933,70 euros) ;

— Juger que l’indemnité de congés payés couvre une période de 40 mois, soit 83 jours de congés ouvrés qui devront être versés à minima, ce qui représente la somme brute de 19856.09 euros ;

— Juger qu’il lui est dû un reliquat de 13 922,39 euros non réglés à ce jour au titre des CP acquis du 3 septembre 2021 jusqu’à la date de notification du licenciement augmentée de 3 mois de préavis soit 13 874,54 euros ;

— Ordonner sa réactualisation en tenant compte de la date effective de rupture;

7/ Sur les autres demandes

— Ordonner à la société Distribution Sanitaire Chauffage de lui remettre un solde de tout compte, un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire conformément aux condamnations qui seront prononcées, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de 10 jours suivant la notification de la décision devant intervenir ;

— Juger que les intérêts échus seront capitalisés par application de la disposition précitée;

En tout état de cause ;

— Débouter la société Distribution Sanitaire Chauffage de toutes ses demandes, fins, moyens, conclusions, et appel incident,

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage à lui payer la somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage aux entiers dépens.

La société Distribution Sanitaire Chauffage, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 novembre 2024, demande à la cour de :

— Juger M. [N] irrecevable et, en tout état de cause, mal fondé en son appel ;

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Creil du 22 juin 2023 en ce qu’il a :

— Jugé recevable les attestations de formation et retenu la pièce adverse n° 12 versée par l’employeur ;

— Jugé que M. [N] n’a pas subi de harcèlement moral ;

— Jugé qu’elle n’a pas manqué à son obligation de sécurité ;

— Débouté M. [N] de sa demande de résiliation de son contrat de travail ;

— Condamné M. [N] à payer à lui payer la somme de 5 742,35 euros à titre de restitution des sommes équivalentes aux jours de repos indûment perçus (dans le cas où le forfait jours serait jugé inopposable) ;

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Creil du 22 juin 2023 en ce qu’il a jugé que la convention de forfait jour de M. [N] est inopposable ;

— fixé la moyenne des salaires de M. [N] à 6537,40 euros bruts ;

— l’a condamnée à payer à M. [N] au paiement des sommes suivantes :

* 42.595,60 euros à titre de rappels de salaire sur les heures supplémentaires,

*4259 ,97 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents aux rappels de salaires,

* 12 544,65 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie de repos,

* 1254,47 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents à la contrepartie obligatoire de repos,

— Ordonné la remise de documents de fin de contrat (attestation pôle emploi, reçu pour solde de tout compte, bulletin de paye) conformes au jugement dans un délai de 15 jours après notification du jugement ;

— Dit n’y avoir lieu à l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— Dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus

— Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 21 novembre 2024 mais a été reportée au 28 novembre 2024 et l’affaire fixée à l’audience de plaidoirie du 28 novembre 2024.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

EXPOSE DES MOTIFS

Sur les attestations de formation en pièce 12

M. [N] conteste les attestations de formation produites par l’employeur arguant que les attestations de présence doivent être délivrées concomitamment aux journées de formation alors d’une part qu’elles ont été signées par une personne qui n’était pas salariée lors des formations avec mention d’un logo aussi inexistant à cette époque et d’autre part qu’il ne les a pas signées car elles ont été établies à postériori si bien que leur authenticité est contestable.

La société réplique que les attestations ont été délivrées à postériori ce qui ne remet pas en cause leur authenticité, le directeur étant en mesure d’attester de la réalité de formations passées, que le salarié n’avait jusqu’en cause d’appel pas contesté avoir suivi ces formations.

Sur ce

L’employeur produit en pièce 12 plusieurs attestations de suivi de stage, signées par M. [M], pour des dates comprises entre novembre 2011 et octobre 2020, par le centre de formation Campus pro avec la certification Qualiopi. Il est exact que la certification Qualiopi a été déposée postérieurement aux dates de formation indiquées sur les attestations de suivi de stage que M. [M] n’a pris son poste de directeur du centre de formation qu’en septembre 2015.

Cependant il n’est pas interdit d’attester du suivi de formation antérieure à la prise de poste dès lors que le directeur a accès aux archives et peut légitimement s’y référer pour délivrer ces documents. La cour relève par ailleurs que si le salarié avait déjà soulevé la problématique de la délivrance des attestations, il n’avait pas contesté avoir effectivement suivi ces formations ainsi que les premiers juges l’ont indiqué.

En outre la signature par le salarié des attestations de formation dès lors qu’en matière probatoire en droit prud’homal la preuve est libre et qu’elles présentent des garanties suffisantes pour permettre à la cour de se forger une conviction sur la valeur et la portée des éléments qu’elles contiennent.

Dans ces conditions, la cour jugera que les attestations de M. [M] sur le suivi de formations dispensés au salarié entre 2011 et 2020 sont recevables. Le salarié, par confirmation du jugement, est débouté de sa demande aux fins d’écarter la pièce 12 de la société.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la convention de forfait jours

M. [N] soulève l’inopposabilité de la convention de forfait jours exposant qu’avant l’accord d’entreprise du 1er janvier 2022 il n’existait pas de disposition permettant d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, que l’accord du 31 janvier 2000 ne stipulant que des jours de RTT, que si en application de l’article L3121-65 du code du travail, l’employeur pouvait remédier en remplissant certaines obligations, il n’a pour autant pas été informé de ses droits alors que la charte de bonnes pratiques n’est ni datée ni signée et que les entretiens annuels ne font pas référence au droit à la déconnexion, qu’il a dépassé en 2019 la durée légale hebdomadaire du travail sans qu’un contrôle de ses heures soit réalisé et sans que sa supérieure hiérarchique informée de sa situation ne prenne aucune mesure alors que du fait de son hostilité à son égard il n’a pu s’exprimer librement ni émettre la moindre contestation sauf à s’exposer encore plus lors de l’entretien annuel de 2021 qu’il n’a même pas signé.

La société réplique qu’elle a régularisé une convention de forfait jours avec le salarié en 2011 sur le fondement d’un accord d’entreprise sur l’aménagement du temps de travail de 2000, que la loi travail a sécurisé les accords collectifs antérieurs par l’adjonction d’obligations qu’elle a parfaitement respectées, que les courriels tardifs invoqués par M. [N] ne nécessitaient pas une réponse immédiate alors que l’accord d’entreprise du 12 juillet 2021 contient un article sur le droit à la déconnexion et un dispositif d’alerte pour le salarié, qu’il était prévu un dispositif d’alerte spécifique en cas de problème lié à l’organisation du travail que le salarié n’a jamais utilisé. Elle ajoute que les comptes-rendus d’entretiens annuels comprenaient une rubrique relative à l’équilibre vie privée-vie professionnelle-charge de travail qui a été renseignée par M. [N], qu’il n’est pas nécessaire que l’échange sur l’utilisation de outils numériques se fasse par écrit, que lors de l’entretien du 23 février 2023 il avait indiqué que la charge de travail lui convenait, alors qu’elle avait mis en place un système de décomptage entre période de travail, de repos et de congés qu’elle verse et qui est parfaitement lisible ; que rien dans les comptes -rendus médicaux ne permettent de relier les malaises du salarié à l’exécution de ses fonctions.

Sur ce

La convention de forfait est celle par laquelle les parties conviennent d’une rémunération globale incluant dans la rémunération mensuelle un nombre déterminé d’heures supplémentaires. La convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif et ses modalités doivent être fixées par une convention individuelle entre l’employeur et le salarié concerné.

Les conventions de forfait en jours ont été instaurées par la loi Aubry sur les 35 heures. Ces dispositions ont été abrogées par la loi du 20 août 2008 pour être simplifiées (anciens articles L.3121-38 et suivants de code du travail).

La loi Travail du 8 août 2016 a modifié le contenu des accords collectifs mettant en place les conventions de forfait jours pour, notamment, répondre aux exigences de la Cour de cassation tendant à garantir le respect de la santé des salariés. Les dispositions sur le forfait en jours sont recodifiées aux articles L.3121-58 et suivants du code du travail.

Il a été enrichi par la loi du 8 août 2016 (Loi Travail)

Selon l’article L.3121-64 du code du travail issu de cette loi, l’accord collectif conclu à compter du 10 août 2016 doit déterminer :

— les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ;

— la période de référence du forfait (année civile ou autre période de 12 mois consécutifs);

— le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait (dans la limite de 218 jours pour le forfait jours) ;

— les incidences des absences et des arrivées et départs en cours d’année sur la rémunération ;

— les caractéristiques principales des conventions individuelles (fixation du nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, notamment).

S’agissant des conventions de forfait en jours conclues sur la base d’accords collectifs conclus depuis le 10 août 2016 insuffisamment précis sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés en forfait jours, elles ne seront pas pour autant frappées de nullité ou sans effet si l’employeur respecte les modalités supplétives prévues par le code du travail en son article L.3121-65 qui énonce " A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 1° et 2° du II de l’article L.3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

. l’employeur établit un document de contrôle du nombre de jours travaillés faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être rempli par le salarié ;

. l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

. l’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération

. A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l’article L. 3121-64, les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l’employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l’article L. 2242-17.

En conséquence de ces développements, la convention de forfait jours ne sera invalidée (nulle) que si l’accord collectif ou les dispositions conventionnelles qui la prévoient sont lacunaires et si l’employeur n’a pas pallié ces insuffisances en respectant l’ensemble des modalités supplétives de suivi et contrôle de la charge de travail.

Aux termes de l’article L3121-58 du code du travail : " Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ".

En l’espèce, le contrat de travail conclu le 1er décembre 2011 de M. [N] stipule que « la durée du travail relève d’un forfait annuel en jours travaillés fixé à 217 jours par année complète et 12 jours de repos supplémentaires dits jours ARTT. »

A cette date s’appliquait l’accord d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail conclu le 31 janvier 2000 et applicable au 1er février 2000 qui reprenait pour les cadres itinérants d’un forfait annuel en jours de travaillés fixé à 217 jours par année complète et 12 jours de repos supplémentaires dits jours ARTT mais n’instituent pas de suivi effectif régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable et permettant une articulation entre activité professionnelle et vie personnelle du salarié.

La convention de forfait ayant été conclue sur la base d’accords collectifs antérieurs au 10 août 2016 ne comportant pas les mentions légales ajoutées par la loi Travail, et les modalités prévues par ces accords n’étant donc pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et compatibles avec la vie personnelle et la santé de M. [N], l’employeur ne pouvait s’en contenter, de sorte, s’agissant des mesures nécessaires au contrôle de la charge de travail de M. [N], qu’il y a lieu de se référer aux dispositions supplétives de l’article L.3121-65 précité. Il appartenait ainsi à la société d’organiser un système permettant d’assurer un contrôle réel de la charge de travail de l’intéressé en forfait jours permettant de garantir que tant l’amplitude que la charge de travail du salarié étaient raisonnables, ce qui exclut le cas échéant, à le supposer même établi, le système auto-déclaratif sans supervision par un supérieur hiérarchique choisi invoqué par l’employeur pour contester à titre subsidiaire les heures supplémentaires dont se prévaut le salarié, en ce qu’un tel système repose sur le salarié.

La cour observe que la pièce 5 qui serait l’extrait du suivi du forfait annuel est totalement incompréhensible faute de désignation des différentes parties du tableau, la pièce 16 qui reprend le mois de mars 2020 n’est pas plus lisible et les comptes rendus d’entretien annuels ne mentionnent qu’un petit paragraphe sur l’équilibre vie privée- vie professionnelle uniquement rempli par le salarié. Or, l’absence d’entretien annuel, mensuel, voire hebdomadaire dédiés au contrôle de la charge de travail n’est pas contestée, et il ne résulte pas des documents versés aux débats que la société ait mis en place un quelconque dispositif de suivi et de contrôle sur la charge de travail et sa compatibilité avec les horaires effectivement réalisés, l’organisation du travail et l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle de l’intéressé afin de garantir sa santé, sa rémunération.

L’accord cadre du groupe sur la qualité de vie au travail du 12 juillet 2021applicable au 1er janvier 2022 prévoit une possibilité de déconnexion, ce qui n’était en outre pas prévu dans l’accord antérieur et il n’est pas établi qu’elle ait été mise en place en mai 2018 comme le prétend la société puisque ce document n’est pas daté ni signé par l’employeur et les organisations syndicales représentatives, n’apparaissant qu’en annexe à l’accord cadre du groupe de 2021 ; en outre contrairement à cette charte les entretiens annuels ne font aucune mention à l’usage des outils numériques.

En conséquence, faute de justifier d’un contrôle opéré lui donnant une possibilité concrète d’intervenir en temps utile en tant que de besoin et de remédier à une éventuelle incompatibilité entre les différentes composantes de la vie professionnelles et personnelle du salarié, l’employeur n’a pas rempli son obligation de contrôle destinée à protéger la santé physique et mentale et la sécurité du salarié en matière de durée du travail, ce qui prive d’effet la convention de forfait en jours à son égard.

Le fait que le salarié n’ait pas sollicité l’employeur avec le dispositif d’alerte prévu à l’accord cadre du groupe de 2021 est un argument inopérant dés lors d’une part qu’il n’aurait pu être activé qu’à compter de 2022 et d’autre part que le salarié avait alerté sa supérieure hiérarchique dès novembre 2020 sur l’épuisement des équipes sans obtenir une réaction hormis le conseil d’aller consulter un médecin.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a dit la convention de forfait inopposable, à l’égard de M. [N], de sorte que celui-ci peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

M. [N] sollicite le paiement d’heures supplémentaires et produit des tableaux pour chaque année revendiquée avec un décompte par semaine, ses plannings et de nombreux mails établissant les heures réalisées.

La société rétorque que les seuls éléments produits pas le salarié sont déclaratifs, qu’aucun élément sur les copies d’écran électroniques versés aux débats ne prouve qu’il s’agit vraiment de l’agenda électronique du salarié, que l’amplitude horaire de la journée ne peut s’apprécier par rapport à l’intervalle entre le premier et le dernier courriel, que certains éléments produits sont incohérents et qu’en outre d’une part il n’est pas distingué les heures de travail effectif des temps de repos, d’autre part qu’elle n’a pas commandé un travail spécifique et enfin qu’elle n’a pas imposé un horaire spécifique, le salarié étant libre dans le gestion de son temps.

Sur ce,

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L.3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [S] produit aux débats des tableaux très détaillés pour la période non prescrite précisant semaine par semaine et jour par jour avec un décompte entre les heures supplémentaires à 25 % et celles à 50%. Il produit en outre de nombreux courriels échangés à cette même période donc certains envoyés à des heures tardives, au-delà de 19 heures.

Les éléments produit quand bien mêmes émanent de la main du salarié qui a rédigé les tableaux sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en apportant les siens.

L’employeur fait état d’incohérences en sa basant sur les courriels. Cependant l’activité du salarié qui devait se rendre pour visiter les magasins de son secteur, ne se limitait évidemment pas à envoyer et recevoir des mails. La cour rappelle qu’il importe peu que la société n’ait pas commandé spécifiquement des heures de travail supplémentaires dès lors que le salarié qui était sous convention de forfait jours était libre d’organiser son temps de travail et d’autre part dont l’activité nécessitait de nombreuses heures de travail ce que l’employeur ne pouvait ignorer puisqu’il l’a placé sous convention de forfait jours.

Par ailleurs la teneur des courriels échangés ne permet pas de retenir qu’une réponse immédiate et tardive était requise si bien que le calcul ne peut s’opérer uniquement sur les heures de début et de fin d’échanges de courriels.

L’employeur précise que la base de calcul du salarié est erroné sur le taux horaire.Les fiches de paie parcellaires produites aux débats font effectivement apparaître pour 2020 une somme un peu moindre que celle invoquée par le salarié et pour 2021 (en tenant compte des 11 premiers mois faute de disposer de la dernière fiche de paie de décembre) là aussi un taux horaire un peu moindre.

Ainsi, au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il ne soit nécessaire d’ordonner une mesure d’instruction, la cour a acquis la conviction au sens du texte précité que M. [N] a bien effectué des heures de travail non rémunérées, ouvrant droit, au paiement des salaires correspondants. Le jugement est confirmé sur le principe des heures supplémentaires mais infirmé en son quantum.

Dès lors, par infirmation du jugement entrepris, la société est condamnée à payer au salarié la somme de 39 485 euros au titre des heures supplémentaires réalisées de janvier 2019 à juin 2021, outre 3948,50 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la déduction des jours de RTT

La société sollicite le remboursement des jours de RTT versés au salarié dont il a bénéficié au titre de son forfait jours.

Le salarié ne réplique pas sur cette demande.

Sur ce

La convention de forfait jours ayant été annulée, l’employeur est bien fondé à réclamer le versement d’une somme correspondant aux jours de RTT payés.

En conséquence il y a lieu, par confirmation du jugement, de condamner M. [N] à restituer à la société la somme de 5742,35 euros correspondant aux jours de RTT indument versés

Sur les repos compensateurs

M. [N] sollicite des repos compensateurs du fait du dépassement des heures du contingent annuel de 220 heures supplémentaires sur les 3 années revendiquées.

La société réplique qu’en cas de condamnation il y aurait lieu de déduire les jours de RTT.

Sur ce

Aux termes de l’article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. A défaut d’accord, ce contingent est fixé à 220 heures.

En application de l’article 18-IV de la loi du 20 août 2008, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit au salarié à une contrepartie obligatoire en repos qui s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. Elle est de 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

La convention collective applicable prévoit qu’au-delà de cette durée légale, fixée, selon les textes en vigueur, à 1 607 heures, les entreprises peuvent utiliser un contingent annuel d’heures supplémentaires fixé, selon les textes en vigueur, à 220 heures par an et par salarié.

Au regard des heures retenues le contingent d’heures supplémentaires, il est effectivement dépassé pour les 3 années en référence. Il est donc dû au salarié la somme de 11 384,30 euros outre 1138,43 euros de congés payés afférents faisant en cela application du taux horaire de référence de l’employeur.

Le jugement est confirmé en son principe mais infirmé en son quantum.

Sur le dépassement de la durée maximale du travail

M. [N] argue que le seul dépassement de la durée maximale du travail lui cause un préjudice et ouvre droit à indemnisation, que les éléments versés aux débats établissent qu’il a parfois travaillé plus de 48 heures par semaine ou plus de 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives.

La société s’y oppose au motif que le salarié n’explique pas l’existence de ce préjudice faute de pièce étayant l’amplitude de travail invoquée.

Sur ce

En application des articles L.3232-1 et 3132-2 du code du travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine et le repos hebdomadaire a une durée minimal de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévues au chapitre 1er.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur. C’est ainsi à l’employeur de prouver que la durée minimale du repos journalier, hebdomadaire et annuel obligatoire a bien été respectée. Le salarié qui a été privé de tout ou partie de son repos peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Le salarié ne peut prétendre à ce titre qu’à des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice résultant pour lui d’un manquement de l’employeur à son obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

En l’espèce, le salarié, qui n’a pas à apporter des éléments de preuve, a présenté au vu des développements qui précèdent des éléments factuels établis unilatéralement par ses soins revêtant un minimum de précision afin que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

La société, qui ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par M. [S], ne justifie pas de ce qu’elle a satisfait de ses obligations relatives à la durée maximale hebdomadaire du travail. Elle ne prouve pas en particulier que la durée du travail hebdomadaire a été inférieure à celle notée pour chaque semaine par le salarié dans les tableaux qu’il a rédigés.

Le non-respect de ces obligations essentielles à la santé du salarié qui s’était plaint d’une surcharge l’a privé d’une partie de son droit à repos et l’a exposée à une fatigue accrue, caractérisant l’existence d’un préjudice. Toutefois, compte tenu des éléments du dossier et de l’absence d’élément rapporté par M. [S] pour justifier d’un préjudice à la hauteur du montant réclamé, une indemnité de 1000 euros apparaît de nature à réparer intégralement le préjudice subi.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Le salarié soutient que les éléments produits démontrent la réalisation d’heures supplémentaires dont l’employeur avait parfaitement connaissance, que la société était de petite taille si bien que sa hiérarchie ne pouvait ignorait l’importance des heures réalisées démontrant que l’intention est caractérisée.

L’employeur réplique qu’outre l’absence de matérialité d’heures de travail non rémunérées, le salarié ne l’a jamais alerté sur ce point avant de saisir le conseil de prud’hommes et ne fait pas la démonstration d’une volonté frauduleuse.

Sur ce,

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d’heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, il est établi que M. [N] a effectué de nombreuses heures de travail supplémentaires. Toutefois celles-ci résultent de l’inopposabilité de la convention de forfait jours. La simple réalisation d’heures supplémentaires est insuffisante à elle seule à caractériser le caractère intentionnel du non-paiement des cotisations afférentes à ces heures.

Aussi, par confirmation du jugement, la cour débutera le salarié de cette demande.

Sur la modification unilatérale de la qualification du salarié

M. [N] relate qu’à compter du mois d’avril 2019 sans raison l’employeur a modifié sa qualification pour devenir animateur régional expo alors qu’il avait été recruté en qualité de chef de marché expo et que les compétences attendues sur chaque poste sont différentes, que ses missions ont diminué alors que les dernières missions ne correspondaient pas à ses expériences et formations antérieures et que les formations nécessaires ne lui ont été délivrées que tardivement, encore qu’il s’agissait essentiellement de techniques de vente, qu’il a subi une réduction de son périmètre d’attributions et une perte de ses responsabilités professionnelles avec stagnation de sa rémunération, modifications sans concertation. Il ajoute qu’il n’a pas bénéficié d’un accompagnement à la suite de l’injonction de mobilité qui lui a été faite par la société et qu’il n’a plus été fait appel à lui par le comité de direction.

L’employeur réplique que les changements d’attribution ne remettent pas en cause la qualification initiale ou le statut du salarié relèvent du pouvoir de direction de l’employeur, que le changement de dénomination de poste sur les fiches de paie n’a eu aucune incidence tant sur la classification que sur la rémunération, qu’il ne peut prendre en référence la fiche de poste de responsable régional expo qu’il n’a jamais occupé ; que la décision de changement de dénomination résulte d’une réorientation de la stratégie commerciale qui n’a pas changé les missions du salarié ni impacté son travail ou ses responsabilités. Elle ajoute que ses souhaits de formation ont été satisfait, ce qui a été reconnu par sa supérieure hiérarchique, que si le salarié intervenait de façon ponctuelle au comité de direction, ces interventions ne sont plus devenues nécessaires à compter de la nomination d’un responsable régional exposition, qu’elle n’a pas contraint M. [N] à modifier son profil sur LinkedIn et qu’elle lui aurait imposé de partir mais qu’en tout état de cause il ne s’est pas montré proactif.

Sur ce

En matière sociale, la logique contractuelle s’articule avec la logique d’entreprise qui confère à l’employeur certains pouvoirs, dont celui de diriger l’entreprise et donc de redéfinir les tâches demandées aux salariés en fonction des besoins et des stratégies de cette entreprise. La jurisprudence qui règle pour l’essentiel le droit de la modification du contrat de travail distingue la modification qui affecte un élément essentiel du contrat de travail du salarié, que ce dernier sera alors en droit de refuser de celle qui touche seulement aux conditions d’exécution du travail et relève du pouvoir disciplinaire de l’employeur et, donc, qui s’impose au salarié.

La qualification, comme le salaire, est à la base de l’embauche et figure de façon presque systématique dans le contrat de travail. L’employeur ne peut donc unilatéralement la modifier pour quelque raison que ce soit, y compris disciplinaire (Cass. soc., 2 oct. 2002, n° 00-42.003). Le salarié est également fondé à ne pas accepter des fonctions non conformes à sa qualification. Ainsi est-il en droit de refuser d’occuper des fonctions restreintes par rapport au champ de sa qualification (Cass. soc., 10 déc. 2008, n° 07-43.797 ), surtout quand cette limitation des tâches entraîne une diminution de ses responsabilités ( Cass. soc., 6 avr. 2011, n° 09-66.818 : JurisData n° 2011-005583 ). L’employeur peut toutefois imposer une tâche différente ou un changement de poste dès lors que ces modifications sont sans incidence sur les fonctions, la qualification ou la rémunération du salarié (Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-45.266 – Cass. assemblée plénière 6 janv. 2012, n° 10-14.688 : JurisData n° 2012-000003 ). En effet, s’agissant d’une simple mesure d’organisation interne prise dans le cadre du pouvoir de direction de l’employeur, un changement d’affectation s’analysera comme une simple modification des conditions de travail ( Cass. ass. plén., 6 janv. 2012, n° 10-14.688 : JurisData n° 2012-000003 ). Ainsi, la nouvelle affectation du salarié ne constitue qu’un simple changement des conditions de travail dès lors qu’il conserve le même niveau hiérarchique, le même niveau de rémunération et la même qualification professionnelle.

En l’espèce, les fiches de paie révèlent que M. [S], embauché en qualité de de chef de marché salle expo, est devenu animateur régional expo en avril 2019. Il ne peut comparer la fiche de poste d’animateur expo à celle de responsable régional expo, poste qu’il n’a jamais occupé.

Il ne justifie ni d’une modification de sa classification, étant resté cadre, ni d’une diminution de salaire ou d’avantages particuliers, ni d’une diminution de ses attributions, notamment sur le marché carrelage. En outre la création du poste de responsable régional expo explique la raison pour laquelle il n’a plus été sollicité par le comité de direction sur les questions relatives à son domaine d’intervention.

Ainsi le changement ne constitue à cet égard qu’une modification de conditions de travail suite à une réorganisation de la société.

Celle-ci a justifié par les attestations qu’elle a versé aux débats et qui ont été jugées précédemment probantes que des formations ont été régulièrement dispensées au salarié et notamment dans le domaine de la vente qui a un lien avec son poste, mais aussi l’utilisation des outils digitaux, de système 3D et le mangement transversal. La perte de la zone des Pyrénées atlantiques est expliquée par la société par le choix de l’alléger car il s’agissait de la zone la plus éloignée du domicile du salarié et il s’était plaint lors des entretiens annuels d’une surcharge de travail.

Si l’employeur a proposé lors du dernier entretien annuel une mobilité au salarié, celle-ci ne s’est pas matérialisée alors que M. [N] invoque une modification unilatérale actuelle de la qualification qui est sans rapport avec la mobilité non mise en oeuvre.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le salarié n’a pas subi de modification unilatérale de sa qualification et doit être débouté de cette demande.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail et la discrimination

M. [N] a fait preuve de déloyauté à son égard, fait valoir que la société lui a refusé des congés pour l’été 2021 à deux reprises, que la date butoir pour accorder des congés doit être notifiée un mois avant l’ouverture de la période de référence légale ce qui n’a pas été respecté, que ce refus est aussi constitutif de discrimination car il n’est pas établi que les autres salariés n’avaient pas pu prendre leurs congés aux dates souhaitées alors que du fait de sa situation familiale il a été pénalisé et qu’en outre il y a eu absence d’égalité de traitement dans la prise de congés au regard de sa situation de famille, qu’il n’a pu au final partir en congés en même temps que son épouse. Il ajoute que l’employeur a modifié unilatéralement sa qualification en à compter d’avril 2019 passant de chef de marché salle expo en animateur régional expo, avec diminution de ses missions que pour autant il n’a pas été formé rapidement à ses nouvelles fonctions alors que l’employeur lui enjoignait de se mettre en mobilité.

La société conteste toute exécution déloyale du contrat de travail répliquant que n’ayant pas visibilité sur le retour d’un collègue en arrêt maladie, elle a refusé des congés mais tout en respectant le délai d’un mois avant le début de la période sollicitée, que le salarié n’établit pas qu’il n’a pu partir en même temps que son épouse ; que le second refus était motivé par la nécessaire présence du salarié à un séminaire et alors qu’elle avait à nouveau respecté le délai de prévenance, que sa supérieure hiérarchique a du elle-même modifié ses congés pour lui permettre de s’absenter. Elle nie toute modification unilatérale de la qualification du salarié, qu’i s’agissait d’un simple changement d’attributions et donc des conditions de travail sans modification de celui-ci, que la classification est inchangée et qu’il s’agissait d’un changement de libellé de poste alors que la région Pyrénées lui a été retirée car l’équipe commerciale sur zone avait été renforcée et que la région était la plus éloignée de son domicile, que des formations lui adaptées lui ont été dispensées. Enfin la société rétorque que le salarié ne prouve pas que la modification de son profil LinkedIn lui avait été imposée pas plus de l’avoir contraint à une mobilité, qu’il a été reçu par Mme [J] à qui il a indiqué être ouvert à toute opportunité au sien du groupe puis a échangé sur une mobilité mais ne s’est pas montré pro-actif dans son souhait.

Par ailleurs la société argue de l’absence de motif discriminant.

Sur ce

Sur la discrimination

En application de l’article L1132-1 du code du travail « , Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français. »

Aux termes de l’article L.1134-1 du même code, il appartient en cas de litige au salarié concerné de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008, et il incombe alors à l’employeur, au vu des éléments ainsi produits, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Sur ce

Le motif de la discrimination invoqué est la situation de famille.

En l’espèce, le salarié verse aux débats les échanges avec sa supérieure hiérarchique qui révèlent qu’il a formé une demande de congés estivaux le 20 février 2021 qui a été refusée le 25 février 2021 au motif que la collègue [U] était en arrêt maladie et qu’il fallait attendre pour savoir si cet arrêt serait prolongé. Il a formé une nouvelle demande qui a été refusée le 31 mai au motif que sa supérieure hiérarchique avait posé des congés pour une période identique. Il a formé une demande de congés le 2 juin 2021 pour deux jours les 15 et 16 juillet 2021 qui ont aussi été refusés car ils correspondaient à un séminaire professionnel auquel la société lui indiquait que sa présence était indispensable.

Le salarié s’est plaint le 28 juin 2021 de ne pas avoir pu prendre des congés en même temps que son épouse, étant précisé qu’il indiquait que les dates demandées n’étaient pas un choix personnel et qu’il n’y avait eu aucun échange avec sa responsable hiérarchique sur les congés. Par courriel du même jour le salarié proteste contre le refus des deux jours de juillet en indiquant que ses collègues [F] et [V] elles aussi animatrices régionales expo avaient obtenu des vacances pendant le séminaire.

Cependant le salarié ne justifie pas avoir informé l’employeur de la situation de son épouse contrainte à une période précise de congés, lorsqu’il a formé sa demande de congés estivaux, élément essentiel pour qu’il prenne sa décision de façon éclairée.

Par ailleurs M. [N] ne démontre pas que les salariées [F] et [V] étaient dans la même situation que lui si bien que la comparaison est impossible.

Le salarié ne présente ainsi pas des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

La cour, par confirmation du jugement déboutera le salarié de sa demande au titre de la discrimination.

Sur la violation du droit à congés

En application de l’article L3141-16 du code du travail " A défaut de stipulation dans la convention ou l’accord conclus en application de l’article L. 3141-15, l’employeur :

1° Définit après avis, le cas échéant, du comité social et économique :

a) La période de prise des congés ;

b) L’ordre des départs, en tenant compte des critères suivants :

— la situation de famille des bénéficiaires, notamment les possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ainsi que la présence au sein du foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie ;

— la durée de leurs services chez l’employeur ;

— leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs ;

2° Ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l’ordre et les dates de départ moins d’un mois avant la date de départ prévue. "

L’employeur a refusé les congés sollicités en respectant le délai d’un mois avant le début de la période sollicitée. Le salarié n’a pas exposé à l’employeur lors de sa demande de congés de la nécessité de lui accorder une période précise en raison des impératifs de sa conjointe. La cour a précédemment retenu que le salarié n’établissait pas que ses collègues [F] et [V] étaient dans la même situation que lui si bien que la comparaison est impossible.

Cette demande sera rejetée par confirmation du jugement.

Sur l’égalité de traitement

Selon le principe d’égalité de traitement, l’employeur doit assurer l’égalité de traitement des salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

L’égalité de traitement et l’égalité salariale supposent que les salariés soient placés dans une situation comparable au regard de leur formation, soit un ensemble de connaissances professionnelles consacrées par un diplôme ou un titre ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise.

Cependant une inégalité de traitement peut être admise si l’employeur établit qu’elle repose sur des éléments objectifs et non discriminatoires.

En application de l’article 1353 du code civil, dans sa version applicable, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser cette inégalité, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence, ces éléments étant contrôlés par le juge.

En l’espèce, le salarié ne démontre pas que les salariées [F] et [V] qui exerçaient la même fonction d’animateur régional expo étaient dans la même situation que lui.

La demande au titre de l’inégalité de traitement par comparaison de situation doit donc être rejetée, par confirmation du jugement.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1 du même code, dans sa version applicable à la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L.1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que, sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié soutient avoir subi un harcèlement moral de la part de sa supérieure hiérarchique Mme [R] qui lui a adressé de nombreuses critiques sur ses performances au point de lui demander de se mettre en mobilité alors qu’il avait été classé meilleur animateur en 2021 avec de meilleurs résultats que ceux constatés au niveau régional et avait perçu un bonus supérieur à ceux des deux années précédentes, qu’en 2020 la situation était difficile et que Mme [R] n’a formulé aucune proposition pour lui permettre de remplir ses missions, que jusqu’à son changement de poste contre sa volonté il avait toujours eu d’excellentes évaluations, que l’employeur ne fixait pas d’objectifs. Il précise que le harcèlement moral a provoqué une dépression nécessitant un traitement médical, qu’il a formé une demande de prise en charge de sa pathologie au titre des risques professionnels, qu’il a averti vainement sa hiérarchie de malaises fréquents sans qu’aucune mesure ne soit mise en place.

La société conteste tout harcèlement moral, toute animosité de Mme [R] à l’endroit du salarié, que les échanges de courriels démontrent l’absence de pression pour une mobilité professionnelle, que la main courante déposée se borne à reprendre les déclarations de M. [N], qu’il ne peut être reproché à la supérieure hiérarchique de visiter les showrooms car cela fait partie de son poste, précisant que le bonus ne constitue pas la seule traduction des performances individuelles du collaborateur mais aussi liée à des critères économiques, que les carences du salarié ont été à plusieurs reprises pointées avec les reproches justifiés de Mme [R] et mentionnés dans le compte rendu d’entretien annuel. L’employeur fait valoir que les éléments versés aux débats ne permettent pas relier l’état de santé du salarié aux conditions de travail, que la déclaration de maladie professionnelle a été suivie d’une enquête de la caisse et que si une procédure judiciaire est en cours, elle n’a pas encore abouti, que suite à la plainte du salarié sur ses malaises à sa supérieure hiérarchique, elle lui a conseillé de se reprocher de la médecine du travail ou de son médecin traitant. L’employeur soutient que le préjudice allégué n’est pas établi.

Sur ce

Le salarié a sollicité la Cpam d’une demande de prise en charge de sa pathologie, qui a été rejetée si bien qu’il a saisi le pôle social de [Localité 4] pour la contester. Le Pôle social a ordonné une saisine pour deuxième avis auprès du CRRMP qui est toujours pendante si bien qu’aucune prise en charge de la pathologie du salarié n’est effective. Ce fait n’est donc pas matériellement établi.

Les comptes rendus des entretiens annuels du salarié entre 2015 et 2019 sont satisfaisants voir très satisfaisants, il est décrit comme dans le partage, à l’écoute, dans le collaboratif, avec un bon binôme, qu’il sait alerter en cas de besoin, remonter avec beaucoup de fluidité et de facilités les éventuelles difficultés.

Le salarié verse aux débats le compte rendu de l’entretien annuel de l’année 2020 au terme duquel sa N+1 lui a suggéré d’étudier de nouvelles options au sein du groupe en priorité et cible divers reproches :

— sur l’offre 2000 sa région a été la dernière avec le taux le plus élevé d’exotique alors qu’il fallait effectuer le retrait des exotiques

— des supports de communication pas toujours mis en place

— l’absence de connexion du salarié sur le logiciel qui fait remonter les dysfonctionnements mais n’est pas source d’amélioration alors que l’utilisation de l’outil doit être exemplaire

Il en est conclu qu’il est nécessaire d’accompagner et de contrôler les équipes.

M. [S] produit le résultat du chiffre d’affaires de l’année 2020, alors qu’il a été classé meilleur animateur régional le 6 février 2021, avec un chiffre d’affaires en hausse de 0,5 % alors qu’au niveau régional il est en baisse de 4 % et au niveau national de 10,3 %. Il verse aussi les échanges de courriels avec sa supérieure hiérarchique par lesquels :

— elle liste des reproches sur le fait que deux showrooms n’utilisent pas le configurateur 3D, que l’outil de prise de rendez-vous n’est pas utilisé sur 6 sites sur 23, que l’étiquetage prix n’est pas à jour car il en reste 3 non finalisés et que s’il a bien réussi la dernière opération commerciale, pour deux autres il a été en dessous de la moyenne nationale. Elle lui demande de se projeter sur d’autres postes et précise qu’elle va organiser un entretien de mobilité avec la DRH pour faire un bilan

— il répond le 17 décembre 2020 et explique d’une part que les équipes ne peuvent pas toutes utiliser le configurateur 3D faute de capacités suffisantes du réseau informatique, d’autre part que l’outil de prise de rendez-vous est utilisé par 17 showrooms sur 23 ce qui un net progrès par rapport à l’année précédente mais que des spécificités sur les autres sites ( manque de personnel) explique empêche une progression, enfin que toutes les équipes ont été formées à l’étiquetage et pour 20 sites il n’y pas de problème alors que pour les 3 restants il aura fait l’étiquetage lui-même pour la fin d’année et que fin novembre sur son secteur son chiffre d’affaire a baissé de 0,9 % mais que la région enregistre une baisse de 5,2 % et de 11, 3% au plan national. Il ajoute que les équipes ne comprennent pas ce qu’elle fait sur les agences après son passage et qu’il ne peut pas toujours être le meilleur en animation.

Le salarié a perçu au vu des fiches de paie des années 2020 et 2021 des bonus correspondant à au moins deux mois de salaire.

Les critiques sur la qualité du travail et la demande de mise en 'uvre d’une mobilité sont des faits matériellement établis.

Il est aussi versé à la procédure diverses pièces médicales qui établissent que le salarié est suivi depuis le 3 septembre 2021 par un psychiatre pour un état anxieux sévère avec des attaques de panique associés à des troubles du sommeil, des difficultés d’attention et de concentration, un sentiment d’épuisement physique et psychique , une dévalorisation avec un sentiment d’échec difficilement acceptable en lien avec une perte de sens qui a nécessité un traitement anxiolytique et antidépresseur que M. [N] lie à ses conditions de travail.

Sans qu’il n’y ait besoin d’apprécier les autres éléments versés aux débats par le salarié, ces faits ainsi présentés et matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral en présence de laquelle l’employeur se doit d’établir que les comportements et faits répétés qui lui sont reprochés étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

Si l’employeur soutient que les bonus sont liés pour une grande partie aux résultats collectifs il n’en justifie pas les modalités de répartition avec les résultats individuels.

La société reprend les appréciations mitigées voire négatives de la supérieure hiérarchique de M. [N] arguant qu’elles justifient les critiques et la proposition de mobilité. La cour relève cependant que jusqu’en 2019 les appréciations sur le salarié étaient satisfaisantes alors que Mme [R] venait d’arriver mais que brutalement de nombreux manquements ont été pointés à compter de 2020 alors que pour autant les résultats du salarié étaient supérieurs à ceux évalués au niveau régional et national et qu’il avait donné des explications cohérentes sur les reproches qui lui avaient été fait. La cour observe d’ailleurs que M. [S] n’avait pas de pouvoir de coercition à l’égard des responsables de showrooms qu’il avait en charge, ainsi que le prouve la fiche de poste, qu’il ne pouvait que faire remonter les difficultés.

Ainsi la société ne justifie d’aucun élément objectif permettant de démontrer que les reproches adressés à compter de 2020 et la volonté de voir le salarié se mettre en mobilité à l’intérieur ou à l’extérieur du groupe fin juillet 2020 sont sans lien avec un harcèlement moral tel que dénoncé par le salarié.

Il s’ensuit que la société échoue à démontrer que les comportements et faits répétés qui lui sont reprochés sont étrangers à tout harcèlement moral.

En conséquence, contrairement au conseil de prud’hommes, la cour retient que M. [N] a été victime d’un harcèlement moral.

Le médecin psychiatre a pu constater un état dépressif profond nécessitant un suivi médicamenteux lourd qui persiste dans le temps et qui obère l’avenir professionnel du salarié. Il a été placé en invalidité sans avoir pu reprendre le travail.

Au regard de la durée du harcèlement moral subi, de son intensité et de ses conséquences sur un salarié il y a lieu de condamner la société à payer à M. [N] une somme de 6000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

M. [N] soutient que sa charge de travail était excessive, que l’absence de production de relevés de péage par l’employeur ne lui permet pas prouver cette surcharge alors qu’il devait animer de nombreux showrooms sur une large zone géographique ; que l’employeur n’a pas vérifié l’adéquation entre la vie professionnelle et la vie personnelle, notamment en lui refusant des congés et en ne répondant pas à ses alertes sur son état de santé.

En réponse, l’employeur réplique que le manquement invoqué au titre de la durée du travail et des temps de repos sont infondés, que le salarié n’avait jamais formé de demande pour une surcharge de travail, que la production des relevés d’autoroute du salarié n’a pas d’utilité car son travail ne se limitait pas aux trajets en voiture. La société précise que les mêmes griefs étant invoqués pour la harcèlement moral et l’obligation de sécurité il ne saurait y avoir double indemnisation pour un seul préjudice.

Sur ce,

En vertu des dispositions des articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise doit en assurer l’effectivité.

L’obligation de prévention des risques professionnels, qui résulte de ces textes, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l’article L.1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle.

En l’espèce, le salarié justifie qu’il a alerté vainement sa supérieure hiérarchique de son mal être et de malaises sur la route alors que son métier l’amenait à y passer de nombreuses heures de trajet jusqu’aux showrooms. La cour a retenu précédemment de nombreuses heures supplémentaires non contrôlées par l’employeur. La société a donc manqué à son obligation de sécurité à l’égard de M. [N].

Ainsi l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en laissant le salarié s’épuiser avec une surcharge de travail qu’il devait supporter en raison de ses fonctions ni prendre aucune mesure au sens de l’article L. 4121-1 du code du travail alors même qu’il était alerté de la situation.

C’est donc en vain que la société conteste avoir été informée par M. [S] d’une surcharge de travail affectant sa santé, ni des difficultés qu’elle rencontrait ; en effet la cour a retenu le contraire. L’employeur ne peut invoqué une double indemniSation avec le harcèlement moral, les causes invoquées étant différentes.

Ces manquements ont causé directement un préjudice à M. [N] qui a souffert de troubles anxio-dépressifs sur une période prolongée avant de tomber gravement malade par épuisement.

Compte tenu notamment de l’âge de M. [N], de la durée de son hospitalisation et des arrêts de travail consécutifs qu’il a eus, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [N] doit être évaluée à la somme de 5000 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

M. [N] soutient que la résiliation doit être prononcée en raison des nombreux manquements de l’employeur, l’inopposabilité de la convention de forfait jours, le dépassement de la durée maximale du travail, la modification unilatérale de la qualification, l’absence de respect du droit aux congés, le harcèlement moral subi ayant abouti à l’invalidité et le manquement à l’obligation de sécurité.

La société réplique que la demande du salarié est infondée, que les manquements invoqués ne sont pas établis démontre pas la réalité d’un harcèlement moral, que l’origine professionnelle de sa pathologie n’est pas rapportée, que le harcèlement moral n’est pas établi.

Sur ce,

Lorsqu’en cours d’instance de résiliation judiciaire le contrat de travail a été rompu, notamment par l’effet d’un licenciement, la date d’effet de la résiliation doit être fixée à la date de rupture effective du contrat, c’est à dire dans l’hypothèse considérée à la date du licenciement.

La résiliation judiciaire à la demande du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements de l’employeur d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

En l’espèce, M. [N] a été licencié pour inaptitude et absence de possibilité de reclassement le 5 septembre 2024, alors qu’il avait formulé une demande de résiliation judiciaire le 27 décembre 2021.

Il fonde sa demande de résiliation judiciaire sur :

— l’inopposabilité de la convention de forfait jours

— le dépassement de la durée maximale du travail

— la modification unilatérale de la qualification

— l’absence de respect du droit aux congés

— le harcèlement moral subi ayant abouti à l’invalidité

— le manquement à l’obligation de sécurité.

Le harcèlement moral est établi au vu des développements qui précèdent, et est à lui seul suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En outre la concomitance entre l’arrêt de travail prescrit à compter du 2 septembre 2021 ininterrompu, avec les agissements de harcèlement moral, mais aussi la constatation médicale constante d’un syndrome anxieux sévère jusqu’au prononcé de l’inaptitude, révèlent le lien entre le harcèlement moral subi et l’inaptitude du salarié.

Ainsi il y a lieu d’accueillir la demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul. La date de la résiliation judiciaire sera fixée au 5 septembre 2024, date du licenciement.

Il convient de juger, par infirmation du jugement sur ce point, que la résiliation judiciaire doit être accueillie et produit les effets d’un licenciement est nul par application des dispositions de l’article L 1152-3 du code du travail.

Sur les conséquences de la résiliation judiciaire ayant les effets d’un licenciement nul

Le salarié indique que la perte de son emploi lui a causé un préjudice financier et qu’il a été placé en invalidité catégorie 2. Il sollicite l’indemnisation de son préjudice en écartant le barème d’indemnisation du fait du harcèlement moral et une indemnité équivalente à l’indemnité de licenciement doublée en raison du caractère professionnel de sa pathologie, une indemnité compensatrice de préavis et outre les congés payés afférents et les congés payés acquis pendant la période d’arrêt maladie.

L’employeur réplique que le salarié forme des demandes excessives qu’il convient de réduire notablement, que le salaire de référence est moindre que celui invoqué par le salarié faute d’heures supplémentaires, qu’en l’absence d’origine professionnelle de la rupture il n’y a pas lieu de doubler l’indemnité de licenciement, s’est opposé au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés car elle a payé 27 jours alors que l’indemnité ne peut couvrir 40 mois mais seulement 34 mois.

Sur ce,

Sur l’indemnité de licenciement

Par application des articles L.1226-14 et L.1226-15 du code du travail, le salarié illégitimement licencié pour cause d’inaptitude physique d’origine professionnelle a droit d’une part à une indemnité compensatrice d’un montant égal à l’indemnité de préavis prévue à l’article L.1234-5, d’autre part, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, à une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l’indemnité prévue par l’article L.1234-9.

Cependant ces dispositions s’appliquent à la condition de l’inaptitude soit d’origine professionnelle. Or en l’espèce si le salarié a régularisé une demande de prise en charge de sa pathologie au titre des risques professionnels, aucune décision n’a été rendue à ce jour. Il ne peut donc revendiquée une indemnité double de l’indemnité de licenciement.

En revanche il est dû une indemnité de licenciement.

En application de l’article R. 1234-2 du code du travail, le montant minimum de l’indemnité légale de licenciement varie en fonction de l’ancienneté du salarié. Elle ne peut être inférieure à : ¿ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans et 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans. Des montants plus élevés peuvent être prévus par la convention collective ou le contrat de travail.

L’indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois complets de service accomplis au-delà des années pleines. Son montant varie, soit en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, soit en fonction du nombre d’années de service, à l’expiration de la période de préavis. Il importe peu que le préavis soit effectué ou non. En revanche, les arrêts de travail pour maladie non professionnelle ne doivent pas être inclus dans le décompte de l’ancienneté.

Le montant de l’indemnité de licenciement se calcule par rapport au salaire brut moyen perçu au cours des 12 derniers mois précédant l’envoi de la lettre de licenciement (la durée de préavis n’est pas incluse dans la période de référence). Si la durée de service du salarié dans l’entreprise est inférieure à 12 mois, le calcul de l’indemnité se fait au prorata du nombre de mois complets précédant le licenciement. Si le calcul est plus favorable au salarié, peut être pris en compte, le salaire moyen versé au cours des 3 derniers mois. Il est possible qu’au cours de ces 3 mois, des primes ou des gratifications soient versées au salarié. Si elles revêtent un caractère annuel ou exceptionnel, elles ne sont prises en compte que prorata temporis, soit à due proportion.

Toutefois, pour le salarié placé en arrêt de travail pendant cette période des 12 ou 3 derniers mois précédant la rupture, ce ne sont pas les derniers salaires perçus avant la rupture du contrat qui doivent être pris en compte mais les salaires versés, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, dans les 3 ou 12 mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

Toutes les sommes versées au salarié à titre de rémunération doivent être comprises dans la base de calcul (par exemple les primes ayant le caractère de salaire et cela, même si elles sont exceptionnelles, les majorations pour heures supplémentaires).

Le calcul s’effectue donc sur la base des 12 derniers mois travaillés en tenant compte des bonus et des heures supplémentaires précédemment retenues pour aboutir à un salaire de 6537,40 euros.

Le salarié ayant été placé en arrêt maladie ininterrompu à compter du 3 septembre 2021. Il a donc 22 ans et 9 mois d’ancienneté.

La cour condamnera en conséquence la société à payer à M. [S] une somme de 44 127,45 euros.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En l’espèce, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul, il convient de condamner l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis correspondant à 3 mois de salaire, en application de la convention collective et M. [N] étant cadre.

La cour a retenu des heures supplémentaires et retient donc un salaire de référence de 6537,40 euros. En conséquence la société est condamnée à payer à M. [S] la somme de 19 612,20 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre 1961,22 euros de congés payés afférents.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Le salarié peut revendiquer le paiement des congés payés acquis pendant la période d’arrêts de travail.

Le salarié a été placé en arrêt de travail le 21 octobre 2021 et n’a pas repris jusqu’au licenciement le 5 septembre 2024. Il a donc été en arrêt pendant 2 ans et 11 mois soit au total mois. Le salarié peut prétendre à 2,5 jours de congés payés par mois.

La cour a précédemment accordé au salarié des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis qui ne seront plus décomptés. Le nombre de mois ouvrant droit à congés payés sera donc fixé à 34 mois x 2,5 soit au total 85 jours réduit à 83 jours, la cour ne pouvant statuer ultra petita et le salarié ne réclamant que 83 jours. L’employeur a réglé 27 jours. Il reste donc dû 56 jours.

La rémunération quotidienne est fixée 229,23 euros. Sur 83 jours il aurait dû être versé 19 026,09 euros dont il convient de déduire la somme de 5981,55 euros versé par l’employeur. Il reste donc dû par l’employeur une somme de 13 044,54 euros.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point et la cour condamnera la société à payer à M. [N] la somme de 13 044,54 euros.

Sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la résiliation la résiliation judiciaire doit être accueillie et produit les effets d’un licenciement est nul

La réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral ne fait pas obstacle l’indemnisation du préjudice résultant de la nullité du licenciement.

Selon l’article L. 1235-3-1 du code du travail, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte-tenu des circonstances de la rupture, de l’effectif de la société, du montant de la rémunération de M. [S], alors âgé de 53 ans au jour de son licenciement, de son ancienneté depuis 1999 au service de l’entreprise, de l’invalidité de catégorie 2, il y a lieu de lui allouer 52 300 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Le jugement entrepris est infirmé de ces chefs.

Sur les documents de fin de contrat

Il y a lieu d’ordonner à la société de remettre au salarié les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt. M. [N] est débouté de sa demande d’astreinte, aucun élément en l’espèce ne laissant supposer un défaut d’exécution spontanée de l’employeur. Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur l’anatocisme

En application de l’article 1343-2 du code civil les intérêts, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise.

Il convient d’accueillir cette demande qui est de droit et ce par confirmation du jugement.

Sur les autres demandes

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer la décision déférée en ses dispositions sur les frais irrépétibles.

La société, qui succombe en ses prétentions, sera condamnée aux dépens de l’ensemble de la procédure, les premiers juges n’ayant pas statué sur ce point et à payer à M. [S] la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

La société est déboutée de sa propre demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de M. [Z] [N] relatives au quantum des heures supplémentaires, au quantum des repos compensateurs, au travail dissimulé, au manquement à l’obligation de sécurité, fait droit à la demande d’anatocisme et ordonné la remise de documents de fin de contrat en rejetant celle relative à une astreinte pour assurer la remise de ces documents,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que M. [Z] [N] a été victime de harcèlement moral,

Dit que la SAS Distribution sanitaire chauffage a manqué à son obligation de sécurité à l’égard de M. [Z] [N],

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail au 5 septembre 2024 aux torts exclusifs de l’employeur qui produira les effets d’un licenciement nul,

Condamne la SAS Distribution sanitaire chauffage à payer à M. [Z] [N] les sommes suivantes :

—  39 485 euros d’heures supplémentaires non-rémunérées, outre 3948,50 euros de congés payés afférents

—  11 384,30 euros au titre des repos compensateurs non pris outre 1138,43 euros de congés payés afférents,

—  13 044,54 euros au titre du reliquat de congés payés,

—  6 000 euros de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral,

—  5000 euros en réparation du manquement à l’obligation de sécurité

—  44 127,45 euros d’indemnité de licenciement,

—  19 612,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1961,22 euros de congés payés afférents,

—  52 300 euros de dommages et intérêts en réparation de la résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul,

Condamne la SAS Distribution sanitaire chauffage à payer à M. [Z] [N] la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure,

Condamne la SAS Distribution sanitaire chauffage aux dépens de l’ensemble de la procédure.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.