FB

N° RG 19/03312

N° Portalis DBVM-V-B7D-KDUF

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP B-C JACQUEMET

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 02 DECEMBRE 2021

Appels d’une décision (N° RG 17/00618)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 09 juillet 2019

suivant déclarations d’appel du 30 juillet 2019

Jonction le 6 mai 2021 de la procédure N° RG 19/3319 sous le N° RG 19/03312

APPELANTS :

Monsieur Y X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e Laure B-C de la SCP B-C JACQUEMET, avocat au barreau de GRENOBLE

Syndicat CGT FAPT 38, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Laure B-C de la SCP B-C JACQUEMET, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

SAS SFR DISTRIBUTION, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat postulant au barreau de GRENOBLE,

et par M^e Jérôme BENETEAU de la SCP FROMONT BRIENS, avocat plaidant au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

Assistés lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier,

DÉBATS :

A l’audience publique du 29 septembre 2021,

Monsieur BLANC, Conseiller, chargé du rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE':

Le 4 juin 2010, par contrat à durée indéterminée à temps complet, monsieur Y X a été embauché par la SAS SFR DISTRIBUTION, en qualité de vendeur, niveau II échelon I, de la convention collective nationale des commerces et services de l’audiovisuel, de l’électronique et de l’équipement ménager.

Son salaire mensuel brut était de 1150 euros,outre une rémunération variable en fonction de l’atteinte d’objectifs préalablement définis dans le plan de rémunération en vigueur dans l’entreprise.

Le 15 septembre 2010, monsieur Y X a demandé sa mutation du magasin de ST MARTIN D’HERES à celui de GRENOBLE GRAND’PLACE.

Le 1er octobre 2010, monsieur Y X a été affecté au magasin de GRENOBLE

GRAND’PLACE.

Le 28 janvier 2013, monsieur Y X a été victime d’un accident du travail.

Le 25 septembre 2015, en visite de pré-reprise, la médecine du travail a rendu l’avis suivant': «proposition auprès du médecin conseil d’une reprise à temps a partiel thérapeutique à l’issue de son arrêt de travail avec aménagement poste de travail : pas de station débout permanente et de posture accroupie, on suggère une position assis/debout ».

Le 1er octobre 2015, lors d’une deuxième visite de pré reprise, l’avis suivant était émis : « Apte à la reprise de son poste de vendeur avec aménagement du poste de travail : limiter station debout permanente, pas de postures accroupies, on suggère une position assis/debout avec fauteuil adapté. Limiter les horaires de fermetures max l/hebdomadaire'».

Le 5 octobre 2015, monsieur Y X a repris le travail.

Le médecin du travail a rendu le 7 octobre 2015, dans le cadre d’une visite de reprise l’avis suivant : « apte aménagement du poste, siège debout assis, port de baskets, pas de position accroupie, limiter station debout prolongée et 1 fermeture hebdo max ».

Du 14 mars au 21 avril 2016, monsieur Y X a été placé en arrêt maladie, puis en absence pour congés payés du 1er mai au 29 juin 2016.

Le 5 juillet 2016, monsieur Y X a passé la visite médicale de reprise, 1' avis a été ainsi rédigé : « Apte aménagement du poste : tel que proposé par le SAMEITH avec restriction sur le travail accroupi et fermeture 1 fois par semaine maximum. Limiter le travail debout doit porter des chaussures confortables et non compressives, style basket ».

Le 7 février 2017, Monsieur Y X a démissionné de son poste avec une prise d’effet au 17 février 2017.

Le 15 février 2017, la SAS SFR DISTRIBUTION a pris acte de cette démission, le dernier jour travaillé étant le 16 février 2017.

Le 7 mars 2017, par email, monsieur Y X, a demandé des explications sur le solde de ses congés payés, ainsi que des éclaircissements sur l’octroi d’une prime.

Le 31 mars 2017, la SAS SFR DISTRIBUTION a répondu à ce courrier.

Le 11 avril 2017, via son conseil, Monsieur Y X a allégué qu’il avait pris la décision de démissionner compte tenu de l’impossibilité dans laquelle il s’était trouvé d’obtenir des conditions de travail décentes, du fait de n’avoir pas été réglé de son salaire d’octobre 2015, et que ses droits à congés payés ne lui ont pas été maintenus en suite de son accident du travail.

Le 30 juin 2017, la SAS SFR DISTRIBUTION a adressé à monsieur Y X un chèque d’un montant de 2 539,56 euros en règlement du reliquat de son indemnité de congés payés.

Le 18 juillet 2017, considérant que son employeur avait manqué à ses obligations contractuelles s’agissant de l’obligation de sécurité et considérant avoir fait l’objet d’une discrimination prohibée à raison à la fois de son activité syndicale et de son état de santé, Monsieur Y X a saisi le conseil de prud’hommes de GRENOBLE pour demander des dommages et intérêts, la requalification de la rupture de son contrat de travail en licenciement nul, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse.

Le syndicat CGT FAPT 38 est intervenu volontairement à l’instance.

La SAS SFR DISTRIBUTION s’est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement en date du 9 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de GRENOBLE a':

DÉBOUTE monsieur Y X et le syndicat CGT FAPT 38 de l’intégralité de leurs demandes

DIT n’y avoir lieu à statuer sur la demande de nullité de l’intervention volontaire du syndicat CGT FAPT 38 compte tenu du rejet des demandes,

DÉBOUTE la SAS SFR DISTRIBUTION de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par LRAR dont les accusés de réception ont été signés le 14 juillet 2019 par Monsieur Y X et le 19 juillet 2019 par la société SFR DISTRIBUTION et le syndicat CGT FAPT 38.

Par déclaration en date du 30 juillet 2019, Monsieur Y X a interjeté appel à l’encontre du jugement.

Par déclaration en date du 30 juillet 2019, le syndicat CGT FAPT 38 a interjeté appel à l’encontre de la décision.

Par décision en date du 6 mai 2021, le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction des deux procédures d’appel.

Monsieur Y X s’en est remis à ses conclusions transmises le 29 octobre 2019 et entend voir':

Vu les dispositions du code du travail visées,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces versées communiquées,

INFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER que la société SFR DISTRIBUTION a manqué à ses obligations de sécurité et d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

DIRE ET JUGER que Monsieur Y X a été victime d’une double discrimination liée à l’état de santé et au handicap, d’une part et aux activités syndicales, d’autre part.

REQUALIFIER la rupture du contrat de travail en licenciement nul compte tenu de la discrimination subie et du statut de défenseur syndical de Monsieur Y X, et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

CONDAMNER la société SFR DISTRIBUTION à verser à Monsieur Y X les sommes suivantes :

—  5 000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ensuite de la violation de l’obligation de sécurité,

—  10 000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ensuite de la double discrimination liée à l’état de santé et au handicap d’une part et aux activités syndicales d’autre part,

—  6 212,19 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  621,22 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  2 829,98 € nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  25 000 € nets de CSG-CRDS à titre d’indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

—  62 121,90 € nets à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur,

—  2 000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.

DEBOUTER la société SFR DISTRIBUTION de toutes ses fins, prétentions et demandes.

Le syndicat CGT FAPT 38 s’en est rapporté à ses conclusions transmises le 29 octobre 2019 et entend voir':

Vu les dispositions du code du travail visées,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces versées communiquées,

INFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant é nouveau,

DIRE ET JUGER recevable et bien fondée la demande du syndicat départemental CGT FAPT de l’Isére;

CONDAMNER la société SFR DISTRIBUTION à régler au syndicat départemental CGT FAPT de l’Isère la somme de 5 000 € nets é titre de dommages et intérêts ensuite de l’atteinte aux intérêts collectifs de la profession ;

DEBOUTER la société SFR DISTRIBUTION de toutes ses fins, demandes et prétentions ;

CONDAMNER la société SFR DISTRIBUTION à régler au syndicat départemental CGT FAPT de l’Isère la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

La SAS SFR DISTRIBUTION s’en est rapportée à ses conclusions du 6 janvier 2020 et demande de':

Vu les articles 6, 31, 117 et 122 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles 1224 et 1353 du code civil,

Vu les articles L.2132-3, R.1451-1, L.4121-1, L.4624-1, L.4624-3, L.4122-1, L.1132-1, L.1134-1, D.1453-2-1, D.1453-2.7, L.1234-9, R.1234-2 et R.1454-8 du code du travail,

Vu l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008,

Vu la jurisprudence précitée,

La société SFR DISTRIBUTION demande à ce qu’il plaise à la cour d’appel de Grenoble de :

DIRE ET JUGER la démission de Monsieur Y X claire et non équivoque ;

DIRE ET JUGER qu’en tout état de cause, la rupture du contrat de travail de Monsieur X produit les effets d’une démission ;

DECLARER la demande du syndicat départemental CGT FAPT de l’Isère irrecevable ;

En conséquence :

CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble du 9 juillet 2019 ;

DEBOUTER Monsieur Y X de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

DEBOUTER le Syndicat départemental CGT FAPT de l’Isère de sa demande indemnitaire ;

CONDAMNER in solidum Monsieur Y X et le syndicat départemental CGT FAPT de l’Isère au paiement de la somme de 2 000 €uros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

LES CONDAMNER aux entiers dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.

La clôture a été prononcée le 2 septembre 2021.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur l’obligation de sécurité':

L’employeur a une obligation de résultat s’agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s’exonérer que s’il établit qu’il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.

L’article L 4624-1 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que :

Le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs. Il peut proposer à l’employeur l’appui de l’équipe pluridisciplinaire du service de santé au travail ou celui d’un organisme compétent en matière de maintien dans l’emploi.

L’employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite.

En cas de difficulté ou de désaccord, l’employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l’inspecteur du travail. Il en informe l’autre partie. L’inspecteur du travail prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail.

L’employeur doit assurer l’effectivité des propositions de mesures individuelles préconisées par le médecin du travail.

Au cas d’espèce, d’une première part, ensuite de deux visites de pré-reprise des 25 septembre 2015 et 1er octobre 2015, le médecin du travail a rendu, le 7 octobre 2015, dans le cadre d’une visite de reprise l’avis suivant': «'apte aménagement du poste, siège debout assis, port de baskets, pas de position accroupie, limiter station debout prolongée et 1 fermeture hebdo max'».

Il est constant que Monsieur X a repris le travail le 5 octobre 2015, l’employeur devant justifier avoir mis en 'uvre les restrictions formulées par le médecin du travail dans le cadre de cet avis de reprise qui est juridiquement contraignant à l’égard de la société SFR.

Or, la seule mesure que la société SFR DISTRIBUTION indique avoir prise est d’avoir invité le salarié à s’asseoir sur un tabouret, déjà existant sur le point de vente, autant que possible.

Or, un tabouret ne saurait être assimilé à un siège et ce d’autant moins que dans l’avis de pré-reprise du 1er octobre 2015, dont un exemplaire a été adressé à l’employeur (case cochée), il est précisé la nécessité de mettre à la disposition du salarié un fauteuil adapté.

L’employeur se prévaut de manière infondée du fait que le compte-rendu fait par le salarié au médecin du travail d’après son dossier médical évoque la seule mise à disposition, par son supérieur hiérarchique, d’un tabouret en ce qu’il ne s’agit manifestement que des précisions apportées par le salarié au médecin du travail, qui se prévaut d’ailleurs de difficultés de mise en place, et non des conclusions du médecin du travail, tel que figurant sur l’avis d’aptitude avec réserves, qui ne se limite pas à mentionner un tabouret mais évoque un siège.

En tout état de cause, il appartenait à l’employeur, en cas de doute, de solliciter des précisions au médecin du travail'; ce qu’il n’allègue et encore moins ne justifie avoir fait.

Ensuite, il est admis par l’employeur que la limitation faite à l’employeur de faire accomplir par le salarié une fermeture par semaine n’a pas été respectée à au moins une reprise dès le mois de novembre 2015, Monsieur X ayant été programmé le 7 novembre 2015 de 8h15 à 9h15 puis de 13h30 à 15h30 et enfin de 16h30 à 20h30.

La société SFR DISTRIBUTION inverse la charge de la preuve qui lui incombe en constatant qu’il n’est versé aux débats qu’un seul planning pour en déduire qu’ «'il est implicitement démontré la prise effective par la société SFR DISTRIBUTION de mesures pour faciliter la reprise de Monsieur X et préserver sa santé'» (conclusions intimée par 18 § 4) alors que la preuve reposant sur l’employeur du respect de l’obligation de sécurité doit être certaine, et ce d’autant, que Monsieur X élève une contestation de ce chef.

La Cour ne peut que constater que l’employeur ne produit pas d’éléments, et notamment pas les plannings ultérieurs du salarié, justifiant qu’il ne lui a été demandé qu’une seule fermeture hebdomadaire.

L’employeur indique, en revanche, à juste titre, que cet avis du 7 octobre 2015 ne préconisait aucunement des aménagements spécifiques qui auraient été recommandés par la SAMETH.

En effet, les correspondances produites aux débats par Monsieur X mettent en évidence que l’employeur n’a connaissance de démarches auprès de cet organisme que par courriel du 20 juin 2016.

Il s’ensuit que la société SFR DISTRIBUTION ne justifie pas de manière suffisante avoir respecté l’ensemble des préconisations du médecin du travail formulées dans son avis du 7 octobre 2015.

D’une seconde part, ensuite d’un nouvel arrêt de travail du 14 mars au 24 avril 2016, Monsieur X a passé une nouvelle visite de reprise le 5 juillet 2016 ayant donné lieu à l’avis suivant du médecin du travail': «'apte aménagement du poste': tel que proposé par la SAMETH avec restriction sur le travail accroupi et fermeture 1 fois par semaine maximum. Limiter le travail debout doit porter des chaussures confortables et non compressives, style basket'».

Si la société SFR DISTRIBUTION indiquait à juste titre qu’elle n’était tenue d’aucune obligation relative à un aménagement de poste dans le cadre d’une étude initiée par la SAMETH avant cet avis, elle se devait en revanche à compter de cette date de mettre en 'uvre l’aménagement de poste proposé par la SAMETH dès lors qu’il s’agissait alors d’une recommandation contraignante du médecin du travail.

Outre que Monsieur X justifie avoir adressé, le 20 juin 2016 à 16h32, un courriel à son supérieur hiérarchique pour lui demander s’il arrivait à ouvrir les pièces jointes correspondant au détail des propositions de la SAMETH suite à l’email du même jour à 15h51, de Madame Z A, responsable ressources humaines DRV SUD et NORD OUEST de l’entreprise, lui ayant indiqué ne pas pouvoir ouvrir la pièce jointe, il appartenait en tout état de cause à la société SFR DISTRIBUTION d’entreprendre sans délai, à compter de l’avis du 5 juillet 2016, les démarches pour connaître quelles étaient les conditions de cet aménagement de poste proposé par la SAMETH que cela soit auprès de cet organisme ou du salarié et en tout état de cause, auprès du médecin du travail.

Or, la société SFR DISTRIBUTION a laissé travailler le salarié jusqu’au 17 février 2017 sans justifier de la moindre mesure prise par elle pour respecter les recommandations faites par le médecin du travail à l’occasion de ce nouvel avis d’aptitude avec réserves.

Il s’ensuit que le manquement persistant de l’employeur à l’obligation de sécurité est établi qu’il a été notablement préjudiciable tant d’un point de vue moral pour le salarié qu’à raison d’une pénibilité accrue et injustifiée subie par celui-ci du fait de la non mise en 'uvre des aménagements du poste de travail demandés par le médecin du travail.

Infirmant le jugement entrepris, il est alloué à Monsieur X la somme de 5 000 euros nets de dommages et intérêts de ce chef.

Sur la discrimination prohibée à raison des activités syndicales et de l’état de santé':

Il résulte de l’article 1132-1 du code du travail dans ses différentes versions applicables au litige qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales ou mutualistes ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L1133-3 du code du travail énonce que':

Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées.

L’article L2141-5 du code du travail dans sa version en vigueur du 19 août 2015 au 01 janvier 2020 énonce que':

Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l’égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle.

Au début de son mandat, le représentant du personnel titulaire, le délégué syndical ou le titulaire d’un mandat syndical bénéficie, à sa demande, d’un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d’exercice de son mandat au sein de l’entreprise au regard de son emploi. Il peut se faire accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Cet entretien ne se substitue pas à l’entretien professionnel mentionné à l’article L. 6315-1.

Lorsque l’entretien professionnel est réalisé au terme d’un mandat de représentant du personnel titulaire ou d’un mandat syndical et que le titulaire du mandat dispose d’heures de délégation sur l’année représentant au moins 30 % de la durée de travail fixée dans son contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l’établissement, l’entretien permet de procéder au recensement des compétences acquises au cours du mandat et de préciser les modalités de valorisation de l’expérience acquise.

L’article L2141-8 du même code prévoit que :

Les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d’ordre public.

Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

L’exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié, d’autre part, il résulte des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail que dès lors que le caractère apparemment discriminatoire d’une prime d’objectifs est établi, il appartient à l’employeur de justifier la différence de traitement.

Il s’ensuit, d’abord, que le salarié titulaire de mandats représentatifs a le droit de percevoir au titre d’une prime subordonnée à la réalisation d’objectifs fixés en nombre d’entretiens commerciaux réalisés par le salarié, une somme fixée en tenant compte, pour la partie de son activité correspondant à ses mandats, au montant moyen de cette prime versée, pour un temps équivalent, aux autres salariés et, pour la part correspondant à son temps de production, une somme calculée sur la base d’objectifs réduits à la mesure de ce temps et, ensuite, qu’il appartient à l’employeur de justifier tout à la fois que la clientèle confiée à ce salarié a été réduite en proportion des seules heures consacrées à l’exécution des obligations contractuelles et que le montant de cette prime était identique à celui prévu au profit des autres salariés, les abattements pratiqués étant eux-mêmes proportionnés au temps de travail de production du salarié.

L’article L 1134-1 du code du travail tel qu’issu de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 prévoit que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au cas d’espèce, Monsieur X établit matériellement les éléments de fait suivants relatifs à une discrimination prohibée à raison de son état de santé ou de son handicap':

— il s’est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé à compter du 1er novembre 2015 selon décision de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées de l’ISERE du 21 décembre 2015

— lors de son évaluation pour l’année 2015 à l’occasion de son entretien d’évaluation annuelle du 23 février 2016, Monsieur X a mis en avant sa longue absence suite à son accident du travail jusqu’au 5 octobre 2015 s’agissant de l’année concernée, ses difficultés avec le nouveau logiciel, son manque de rapidité avec les clients du fait de son handicap et un manque de formation sur les offres «'fibre'». Il a noté, pour autant, avoir atteint ses objectifs, voire les avoir dépassés. En conclusion, son manager N+1 a estimé qu’il était difficile de mettre un commentaire d’évaluation du salarié eu égard au fait que Monsieur X revenait d’un arrêt maladie de près de 3 ans, qu’il y avait eu beaucoup de changements et qu’il avait dû se remettre en niveau mais qu’il était attendu beaucoup de lui pour l’année 2016 eu égard au fait qu’ «'il a le profil pour être un bon vendeur'».

— Monsieur X établit matériellement que son aptitude médicale à l’exercice au poste fait l’objet de restrictions, notamment s’agissant de la nécessité d’alterner la position assise/debout

— il ressort des pièces n°38 à 62 du salarié qu’il a des objectifs similaires ou proches qui lui sont assignés à ceux des autres salariés, à tout le moins pour les mois de novembre 2015, décembre 2015, janvier 2016, mars 2016, avril 2016, juillet 2016 janvier 2017, les objectifs étant, en revanche, moindres sur 2 des 4 indicateurs en février 2017, étant relevé qu’il s’agit pour autant du mois où le salarié a quitté l’entreprise. Les objectifs de mai 2016 sont à 0 pour Monsieur X mais il était alors en congés payés et presque à 0 en juin 2016 mais il était toujours en congés jusqu’au 29 juin 2016. Les objectifs du mois d’août 2016 sont également un peu moins importants pour Monsieur X mais il y a, entre les salariés, de grandes variabilités. Il en est de même en septembre 2016, étant noté, pour autant, que le salarié est, sur ce mois, en congés payés pendant 3 jours, 1 jour en formation professionnelle et 3 jours en «'heures fériées'». Les objectifs sont également légèrement moindres en octobre 2016, le salarié étant 3 jours en congés payés et 1 jour en absence diverse. Monsieur X a également des objectifs moindres à atteindre en novembre 2016, étant relevé qu’il est 7 jours en congés payés et 1 jour en formation professionnelle. En décembre 2016, Monsieur X est au même niveau d’objectifs que le salarié BENKENDIL Hichem, étant relevé qu’il est 4 jours en «'heures fériées'» et 4 jours en formation professionnelle

— Monsieur X établit qu’il est inscrit sur les listes de la DIRRECTE depuis août 2016 en qualité de défenseur syndical

— Monsieur X a sollicité son employeur, par courrier du 13 janvier 2016, aux fins d’obtenir un congé pour participer à une formation économique et sociale organisée par le syndicat CGT. Le CGT a écrit à l’employeur le 22 février 2016 pour lui indiquer que le salarié l’avait sollicité pour une formation syndicale du 21 au 25 mars 2016 mais que la formation était reportée ultérieurement. Monsieur X a sollicité, par courrier du 30 mars 2016, un congé pour formation syndicale CGT, le 3 mai 2016, de son employeur, la CGT ayant écrit à l’employeur le 30 mars 2016 pour un

maintien de rémunération à cette date. Monsieur X a demandé, par courrier du 19 juillet 2016, l’autorisation de s’absenter pour un congé de formation syndicale le 23 août 2016'; ce que confirme un courrier de la CGT à l’employeur du 19 juillet 2016. Monsieur X a formulé une nouvelle demande de congé pour formation syndicale le 26 août 2016 pour les dates du 29 au 30 septembre 2016, avec un courrier en ce sens de la CGT à SFR le 26 août 2016. De nouvelles demandes ont été formées par le salarié et le syndicat le 18 octobre 2016, du 28 novembre au 2 décembre 2016 et le 11 janvier 2017. Une ultime demande a été faite avant la démission pour un congé au 28 février 2017.

L’ensemble de ces éléments, pris dans leur globalité, laisse présumer l’existence d’une discrimination à raison de l’état de santé ou du handicap et/ou des activités syndicales du salarié, dès lors qu’ils objectivent le fait que le salarié est susceptible, à tout le moins certains mois, de s’être vu fixer les mêmes objectifs déterminant la part variable de sa rémunération, nonobstant les contraintes résultant de son état de santé, de son handicap et/ou de ses activités syndicales.

En réponse, la société SFR DISTRIBUTION justifie de manière suffisante qu’elle n’a pas été informée du mandat de défenseur syndical de Monsieur X avant la fin de son contrat de travail dès lors qu’effectivement, la première mention explicite apparaît dans un courrier de M^e B-C à l’employeur du 11 avril 2017, soit après la rupture du contrat et qu’il ne peut être déduit ipso facto du fait que le salarié ait sollicité des congés pour formation économique sociale et syndicale que ceux-ci étaient nécessairement en lien avec le mandat de défenseur syndical, le salarié et le syndicat visant, dans leurs correspondances à l’employeur, les articles L 3142-7 et suivants du code du travail qui ne concernent pas que la situation des représentants du personnel mais tout travailleur, les courriers adressés par Monsieur X et le syndicat CGT FAPT ne faisant aucune allusion au mandat de défenseur syndical de Monsieur X.

L’employeur se prévaut, en revanche, à tort du fait qu’il n’était pas informé du handicap du salarié dès lors que si Monsieur X ne justifie pas avoir transmis la décision de reconnaissance de son statut de travailleur handicapé à l’employeur en date du 21 décembre 2015, Monsieur X fait expressément état de son handicap dans sa notation de l’année 2015, effectuée le 23 février 2016, et à raison du fait que l’employeur a été destinataire d’un avis du médecin du travail le 5 juillet 2016 faisant état de la nécessité d’un aménagement du poste selon les préconisations de la SAMETH, soit le service d’appui au maintien dans l’emploi des personnes handicapées.

Par ailleurs, Madame Z A, responsable des ressources humaines DRV SUD et NORD OUEST dans un courrier du 20 juin 2016 au salarié lui explique diverses formalités à effectuer et notamment la nécessité pour l’employeur de transmettre des pièces à l’AGEFIPH, soit l’association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées.

La société SFR DISTRIBUTION produit, certes, aux débats l’avenant n°1 à l’accord d’entreprise Plan de Rémunération variable du Réseau de Points de vente du 30 septembre 2014 et l’avenant n°2 du 29 janvier 2016.

Ces deux documents contractuels prévoient une liste des incidents, d’absences et de présences qui conduisent à une proratisation des objectifs et/ou des primes.

Aucun des incidents de nature à modérer les objectifs ne concerne la réduction de l’aptitude au travail sous forme de réserve et la situation de handicap'; ce qui reviendrait à appliquer une discrimination positive ainsi que le soutient la société SFR DISTRIBUTION, qui peut être appréhendée, soit comme une mesure prise en faveur des personnes handicapées en vue d’une égalité de traitement soit comme une mesure visant à éviter à une discrimination indirecte au sens de l’article 1er de la loi n°2017-256 à savoir que «'Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.'».

En effet, assigner les mêmes objectifs à tous les salariés placés dans une situation similaire ou identique est une pratique ou un critère neutre en apparence, susceptible d’entraîner à raison du handicap ou de la restriction au travail un désavantage particulier pour les personnes concernées par rapport aux autres salariés, eu égard à une possible productivité moindre avec une incidence sur la rémunération variable.

Pour autant, l’employeur indique à juste titre que si les avis du médecin du travail comportent des réserves en vue de l’aménagement du poste, ils ne font état explicitement d’aucune nécessité pour raison médicale d’un aménagement des objectifs du salarié, qui ne peut être déduit du seul fait qu’il doive bénéficier d’un aménagement de son espace de travail et d’un fauteuil adapté et ce d’autant moins que Monsieur X, lors de son entretien d’évaluation pour l’année 2015 après avoir mis en avant ses difficultés alléguées liées à son handicap précise ensuite «'j’ai alors atteint, malgré mes premiers jours travaillés, sans avoir eu de formation tous les objectifs dont certains à 200 %'».

Tout aménagement du poste de travail n’induit, en effet, pas une moindre productivité du salarié mais vise au contraire à lui offrir des conditions de travail adaptées à sa situation médicale.

Par ailleurs, l’article L 5213-6 du code du travail prévoit diverses mesures favorisant l’accès et le maintien dans l’emploi des personnes handicapées mais ne met à la charge de l’employeur aucune mesure spécifique s’agissant de la rémunération, si ce n’est celles figurant à l’article L 5213-7 du code du travail, dont il ne se déduit aucunement que l’employeur aurait pour obligation de mettre en 'uvre des objectifs différenciés déterminant la rémunération variable du salarié tenant compte dans un sens favorable aux personnes concernées de leur handicap.

Les deux annexes aux avenants prévoient, en revanche, explicitement que les formations SFD avec comme code incident FP sont prises en compte dans la détermination des objectifs du salarié.

Or, alors que Monsieur X met en avant des formations syndicales, économiques et sociales le 3 mai 2016, 23 août 2016, les 29 et 30 septembre 2016, du 28 novembre au 2 décembre 2016 et le 11 janvier 2017, soit au cours des mois de mai, août, septembre, novembre, décembre 2016 et janvier 2017, étant relevé que les jours concernés par le sigle FP sur les bulletins de paie produits sont différents sans aucune explication des parties, il apparaît pour autant que Monsieur X a eu les mêmes objectifs que ses collègues en janvier 2016, mars 2016, avril 2016, juillet 2016 janvier 2017, soit pour des mois différents de ceux où Monsieur X a bénéficié d’une formation syndicale, économique et sociale. La seule exception concerne le mois de janvier 2017. Toutefois, le bulletin de paie de ce mois n’est pas produit, de sorte qu’il n’est, en réalité, par matériellement établi que Monsieur X a effectivement été absent.

Il ressort, en tout état de cause, de cette comparaison que l’employeur rapporte la justification suffisante alléguée étrangère à toute discrimination tenant au fait qu’il est non seulement pris en compte par accord d’entreprise en théorie les absences du salarié notamment pour congé syndical, économique et social mais encore en pratique pour la fixation des objectifs.

Il s’ensuit qu’eu égard aux justifications apportées par l’employeur, aucune discrimination prohibée à raison de l’état de santé, du handicap ou de l’activité syndicale de Monsieur X n’est retenue de sorte que le jugement entrepris est confirmé de ce chef en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses prétentions de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail':

D’une première part, la démission émise sans réserve peut être assimilée à une prise d’acte. Tel est le

cas lorsqu’elle est remise en cause ultérieurement par le salarié, en raison de manquements qu’il impute à son employeur, le juge doit analyser cette démission en une prise d’acte si des circonstances antérieures ou contemporaines à la rupture la rendent équivoque. S’agissant de la contemporanéité du litige entre le salarié et l’employeur à la démission sans réserve, rendant celle-ci équivoque, s’analyse comme toute contestation émise par le salarié dans les jours, les semaines et jusqu’à tout le moins deux mois, après la démission.

Plus précisément, lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

D’une seconde part, la prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu’il reproche à son employeur.

Elle n’est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l’employeur.

Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

A défaut, la prise d’acte est requalifiée en démission.

Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté : l’appréciation doit être globale et non manquement par manquement.

Par ailleurs, il peut être tenu compte dans l’appréciation de la gravité des manquements de l’employeur d’une éventuelle régularisation de ceux-ci avant la prise d’acte.

En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l’employeur, c’est au salarié, et à lui seul, qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il n’est pas en mesure de le faire, s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

Lorsque la prise d’acte est justifiée, elle produit les effets selon le cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul de sorte que le salarié peut obtenir l’indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que l’indemnité de licenciement, qui est toutefois calculée sans tenir compte du préavis non exécuté dès lors que la prise d’acte produit un effet immédiat.

Par ailleurs, le salarié n’est pas fondé à obtenir une indemnité à raison de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Enfin, les articles L. 2411-1 19° du code du travail et L. 2411-24 du même code doivent être interprétés en ce sens que le salarié protégé n’est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d’un mandat extérieur à l’entreprise lorsqu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement ou, en l’absence d’entretien préalable, au plus tard à

la date de la rupture, sauf à prouver que l’employeur en avait connaissance.

Au cas d’espèce, Monsieur X a démissionné par courrier à son employeur du 7 février 2017.

La Cour observe, en premier lieu, que cette correspondance ne se limite pas à faire état de la démission mais fait également référence au plan de départ volontaire auquel le salarié a tenté vainement d’adhérer, le cas échéant en considération de contreparties proposées par l’employeur dans le cadre de la rupture des contrats de travail des salariés retenus et évoque également un échange avec l’employeur': «et n’ayant pas d’autre solution comme évoqué avec vous'».

Un premier litige s’est noué entre les parties ainsi que le révèle un courriel de Monsieur X à son employeur du 7 mars 2017, soit un mois après le courrier de démission, portant sur le solde des congés payés et l’indemnité compensatrice de congés payés non pris mais également sur la rémunération variable des mois de décembre 2016 et février 2017.

Puis, par courrier du 11 février 2017, soit deux mois environ après la rupture, le conseil de Monsieur X a indiqué à l’employeur que sa volonté de partir de l’entreprise résultait de conditions de de travail qu’il estimait non décentes, reprochant divers manquements à son employeur.

Il s’ensuit que Monsieur X caractérise de manière suffisante l’existence d’un litige contemporain à sa démission de sorte que celle-ci doit être requalifiée en prise d’acte.

De manière superfétatoire, la démission n’est pas considérée comme pure et simple eu égard aux commetaires dont elle est accompagnée sur l’impossibilité pour le salarié d’adhérer au plan de départ volontaire.

Au cas d’espèce, s’il n’est pas établi l’existence d’une discrimination prohibée à raison de l’état de santé, du handicap et des activités syndicales du salarié, il a été vu précédemment pour autant que la société SFR DISTRIBUTION a manqué de manière durable à son obligation de sécurité en ne justifiant pas avoir respecté les recommandations du médecin du travail s’agissant des aménagements du poste du salarié.

Plus particulièrement, au jour de la rupture du contrat de travail, la société SFR DISTRIBUTION ne démontre pas que les réserves émises par le médecin du travail à l’aptitude du salarié dans l’avis du 5 juillet 2016 ont été prises en compte, l’employeur renvoyant de manière inopérante à une prétendue carence du salarié à raison d’une obligation qui lui incombe.

Ce manquement persistant et contemporain de la rupture du contrat de travail à l’obligation de sécurité de l’employeur présente un caractère de gravité suffisant pour avoir empêché la poursuite du contrat de travail.

Il s’ensuit que, par infirmation du jugement entreprise, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non nul, Monsieur X ne justifiant pas avoir informé son employeur, avant la rupture de son mandat extérieur de défenseur syndical et ne rapportant pas la preuve que la société SFR DISTRIBUTION en avait connaissance avant la rupture de son contrat de travail, par le seul fait qu’il a sollicité et obtenu des congés de formation syndicale, économique et sociale sans la moindre allusion à son mandat extérieur.

Monsieur X, qui ne peut se prévaloir de son mandat extérieur, ne peut qu’être débouté de sa demande au titre de la violation du statut protecteur.

S’agissant du salaire de référence, Monsieur X se prévaut d’un salaire de référence de 2070,73 euros, manifestement erroné au vu des bulletins de paie qu’il produit, l’employeur se prévalant, à juste titre au vu des trois derniers mois de salaire plus favorables que la moyenne sur les

douze derniers mois, d’un salaire de référence de 1684,60 euros bruts.

Dès lors que la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur X a droit au reliquat de l’indemnité compensatrice de préavis, au titre de la période pour laquelle il a obtenu une dispense partielle de l’exécution de son préavis par l’employeur, étant relevé que Monsieur X bénéficiait d’un préavis de 3 mois eu égard à la reconnaissance de son statut de travailleur handicapé en application de l’article L 5213-9 du code du travail.

Il a, dès lors, droit à un reliquat d’indemnité compensatrice de préavis de 4548,20 euros bruts, outre 454,82 euros bruts au titre des congés payés afférents, Monsieur X étant débouté du surplus de sa demande de ce chef.

Monsieur X a également droit à une indemnité légale de licenciement de 2246,13 euros, le surplus de la demande fondée sur un salaire de référence erroné étant rejeté.

Enfin, au visa de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au jour de la rupture du contrat de travail, Monsieur X avait un salaire de l’ordre de 1684,60 euros brut et une ancienneté de 6 ans et 8 mois.

Si ce n’est qu’il justifie de son statut de travailleur handicapé, il ne fournit pas la moindre pièce sur sa situation ultérieure au regard de l’emploi.

Dans ces conditions, tenant compte de l’ensemble de ces éléments, il est alloué à Monsieur X la somme de 11800 euros nets de dommages et intérêts, les éventuelles cotisations devant être réglées en sus par l’employeur, au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.

Sur les prétentions du syndicat CGT FAPT 38':

Premièrement, dès lors que la société SFR DISTRIBUTION ne développe plus de fin de non-recevoir à l’encontre du syndicat CGT FAPT 38, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de déclarer recevable le syndicat CGT FAPT 38 en ses prétentions.

Deuxièmement, au visa de l’article L 2132-3 du code du travail, le syndicat établit un préjudice collectif à l’intérêt de la profession tenant au fait que l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité s’agissant des préconisations du médecin du travail,'qui plus est à l’égard d’un salarié reconnu travailleur handicapé.

L’atteinte au préjudice collectif est, pour autant, modéré par le fait qu’il ne s’est agi que de la situation d’un seul salarié sans qu’il ne soit établi qu’il ait pu être établi un manquement récurent ou généralisé de la part de l’employeur.

Il est alloué la somme de 500 euros de dommages et intérêts au titre de l’atteinte au préjudice collectif.

Le surplus de la demande est rejeté.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de condamner la société SFR DISTRIBUTION à payer à Monsieur X une indemnité de procédure de 2000 euros et au syndicat CGT FAPT 38 une indemnité de 500 euros.

Le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la SAS SFR DISTRIBUTION, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Monsieur Y X de ses prétentions au titre de la discrimination prohibée à raison de l’état de santé, du handicap et du statut de salarié protégé

Statuant à nouveau,

DECLARE recevable l’intervention volontaire et les prétentions du syndicat CGT FAPT 38

REQUALIFIE la démission du 7 février 2017 en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

DEBOUTE Monsieur Y X de sa demande tendant à voir déclarer que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul

CONDAMNE la SAS SFR DISTRIBUTION à payer à Monsieur Y X les sommes suivantes':

— cinq mille euros (5 000 euros) nets de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité

— quatre mille cinq cent quarante-huit euros et vingt centimes (4 548,20 euros) bruts à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis

— quatre cent cinquante-quatre euros et quatre vingt deux centimes (454,82 euros) bruts au titre des congés payés afférents

— deux mille deux cent quarante-six euros et treize centimes (2 246,13 euros) d’indemnité légale de licenciement

— onze mille huit cents euros (11 800 euros) nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les éventuelles cotisations devant être réglées en sus par l’employeur

DEBOUTE Monsieur Y X du surplus de ses prétentions financières au principal

CONDAMNE la SAS SFR DISTRIBUTION à payer au syndicat CGT FAPT 38 la somme de cinq cents euros (500 euros) à de dommages et intérêts au titre du préjudice collectif

DEBOUTE le syndicat CGT FAPT 38 du surplus de ses prétentions indemnitaires

CONDAMNE la SAS SFR DISTRIBUTION à verser à Monsieur Y X une indemnité de procédure de 2 000 euros et une indemnité de 500 euros au syndicat CGT FAPT 38

REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SAS SFR DISTRIBUTION aux dépens de première instance et d’appel

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente