ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 20 SEPTEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/04760 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PDCB

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 13 JUILLET 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER

N° RG F 16/01373

APPELANTS :

Maître [R] [P] mandataire liquidateur de la SA ORCHESTRA PREMAMAN

Domicilié [Adresse 3]

[Localité 7]

Représenté par M^e Alexandre SALVIGNOL de la SARL SALVIGNOL & ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par M^e Lola JULIE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Maître [C] [F] (de la SCP BTSG) mandataire liquidateur de la SA ORCHESTRA PREMAMAN

Domicilié [Adresse 2]

[Localité 8]

Représenté par M^e Alexandre SALVIGNOL de la SARL SALVIGNOL & ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par M^e Lola JULIE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Monsieur [I] [O]

né le 25 Septembre 1972 à [Localité 15] (93)

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 4]

[Localité 5]

Représenté par M^e Dominique GUERIN de la SELARL VIVALDI-AVOCATS, avocat au barreau de LILLE

Association UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA [Localité 6]

Domiciliée [Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par M^e Eleonore FONTAINE, avocat au barreau de MONTPELLIER,

Ordonnance de clôture du 08 Avril 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Mai 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport et Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement fixée au 27 juin 2024 puis prorogé au 11 juillet 2024 ensuite au 12 septembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Par acte du 27 janvier 2014, la SA ORCHESTRA PREMAMAN a recruté [I] [O] en qualité de responsable de travaux moyennant une rémunération mensuelle brute de 4000 euros pour une durée de travail fixée à 151,67 heures mensuelles travaillées. Le salarié avait pour activité le pilotage de l’intégralité des projets neufs et de rénovation des points de vente du groupe ainsi que la maintenance.

[I] [O] était en arrêt de travail du 8 au 16 mars 2016.

Une rupture conventionnelle a été proposée par l’employeur mais n’a pas abouti.

[I] [O] était en arrêt de travail du 11 avril au 20 juin 2016 avec une visite médicale de contrôle sollicitée par l’employeur le 19 mai 2016 qui a confirmé un arrêt de travail justifié.

Par courrier du 23 juin 2016, [I] [O] écrivait à son employeur pour lui indiquer qu’au cours des deux premières années d’exécution du contrat de travail, il a été soumis à un rythme de travail harassant pour mener à bien ses missions de créations et d’ouvertures de 41 magasins sur l’exercice 2014 et 27 magasins sur l’exercice 2015 outre la rénovation en succursales et franchises d’une trentaine de magasins sur les deux exercices 2014 et 2015, ce qui l’a contraint d’effectuer 60 heures de travail hebdomadaire et envisageait de saisir le conseil des prud’hommes en résiliation judiciaire du contrat.

Une visite de reprise a été effectuée le 27 juin 2016, le médecin du travail estimant que le salarié ne pouvait pas reprendre le travail ce jour, la reprise apparaissant prématurée. Le salarié était en arrêt de travail jusqu’au 27 juillet 2016 inclus.

À l’occasion de la visite de reprise du 28 juillet 2016, le médecin estimait le salarié inapte à la reprise du travail et à tout poste de la structure avec l’obligation de le revoir dans les 15 jours. A l’occasion de la deuxième visite du 11 août 2016, le médecin du travail déclaré, à l’issue de l’étude du poste du 29 juillet 2016, le salarié inapte à son ancien poste de travail et à tout poste nécessitant organisation et prise de responsabilité, pas d’encadrement de personnes.

Par acte du 5 septembre 2016, [I] [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier en résiliation judiciaire du contrat de travail.

Par acte du 27 septembre 2016, 15 propositions de postes ont été formulées par l’employeur au salarié qui les a refusés par courrier du 8 octobre 2016. Par courrier du 10 octobre 2016, l’employeur écrivait au salarié pour constater l’impossible reclassement et la prochaine convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Par courrier du 11 octobre 2016, l’employeur convoquait le salarié un entretien préalable à un éventuel licenciement le 21 octobre 2016. Le licenciement fut prononcé le 25 octobre 2016 pour inaptitude définitive médicalement constatée et impossibilité de reclassement dans l’entreprise et dans le groupe.

Par décision du 24 novembre 2016, la CPAM fixait à moins de 25 % le taux d’incapacité permanente partielle résultant d’une maladie professionnelle du salarié survenue le 28 juillet 2016. Par jugement du 13 décembre 2017, le tribunal a ordonné une expertise judiciaire dont le rapport a été déposé le 13 février 2018. Par jugement du 15 mai 2018, le tribunal du contentieux de l’incapacité de Montpellier a infirmé la décision de la CPAM et a fixé à 25 %, tous éléments confondus, le taux d’incapacité permanente partielle de [I] [O] résultant de la maladie professionnelle du 28 juillet 2016.

Par jugement du 2 février 2021, la liquidation judiciaire de la SA ORCHESTRA PREMAMAN a été ordonnée.

Par jugement de départage du 13 juillet 2021, le conseil de prud’hommes de Montpellier a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, a jugé que la rupture du contrat entre les parties s’analysait en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la date du licenciement du 25 octobre 2016 et a fixé la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la SA ORCHESTRA PREMAMAN de la manière suivante :

38 322,56 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 3632,25 euros à titre de congés payés y afférents, en brut,

7542,69 euros au titre des repos compensateurs pour l’année 2014 et la somme de 754,26 euros à titre de congés payés y afférents, en brut,

5537,70 euros au titre des repos compensateurs pour l’année 2015 et la somme de 553,77 à titre des congés payés y afférents, en brut,

24 000 euros nette de CSG/CRDS d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

2000 euros nette à titre de dommages et intérêts en compensation des temps de trajet dépassant le trajet habituel,

2000 euros nette à titre de dommages et intérêts au regard de l’absence d’organisation d’entretien professionnel,

30 000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour la rupture contractuelle,

14 736,24 euros brute d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1473,62 euros à titre de congés payés y afférents, en brut,

263,69 euros brute de reliquat d’indemnité légale de licenciement,

1000 euros nette sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

et a débouté les parties de leurs autres demandes.

Par acte du 23 juillet 2021, Maître [P], es qualité de liquidateur de la SA ORCHESTRA PREMAMAN, a interjeté appel des chefs du jugement.

Par conclusions du 25 janvier 2022, Maître [P] et la SCP BTSG, es qualité demandent à la cour d’infirmer le jugement, débouter le salarié de ses demandes et le condamner au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Par conclusions du 14 décembre 2021, [I] [O] demande à la cour de confirmer les condamnations au titre des heures supplémentaires et congés payés, des repos compensateurs et congés payés, l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et l’indemnité compensatrice de préavis et celle au titre des congés payés y afférents. [I] [O] demande à la cour d’infirmer le jugement pour le surplus :

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur emportant les effets d’un licenciement nul et voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SA ORCHESTRA PREMAMAN les sommes suivantes :

58 944,96 euros à titre de dommages et intérêts pour les effets d’un licenciement nul et à titre subsidiaire à titre de dommages et intérêts pour les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

14 736,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1473,62 euros au titre des congés payés y afférents,

2876,51 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

A titre subsidiaire, juger le licenciement pour inaptitude nul et fixer au passif de la liquidation judiciaire les sommes suivantes :

58 944,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

14 736,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1473,62 euros au titre des congés payés y afférents,

2876,51 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

20 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi,

2876,51 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

4000 euros à titre de dommages et intérêts en compensation des temps de trajet dépassant le trajet habituel,

10 000 euros à titre de dommages et intérêts au regard de l’absence d’organisation d’entretien professionnel,

24 000 euros au titre du travail dissimulé,

38 322,56 euros au titre des heures supplémentaires impayées et celle de 3832,26 euros au titre des congés payés y afférents,

7542,69 euros au titre de l’absence de repos compensateur en 2014 et celle de 754,27 euros au titre des congés payés y afférents,

5537,70 euros au titre de l’absence de repos compensateur en 2015 et celle de 553,77 euros au titre des congés payés y afférents,

6715,09 euros au titre de l’absence de versement du salaire en juillet et août 2016 et celle de 671,51 euros au titre des congés payés y afférents,

condamner l’AGS en garantie du paiement des sommes dues,

condamner Maître [P], es qualité au paiement de la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 10 novembre 2021, l’UNEDIC sur délégation des AGS-CGEA de [Localité 6] demande à la cour d’infirmer le jugement, débouter le salarié de ses demandes, constater que la rupture du contrat de travail sera fixée postérieurement au 16e jour suivant la liquidation judiciaire entraînant l’exclusion de la garantie et prononcer sa mise hors de cause.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 avril 2024.

LES MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la créance d’heures supplémentaires :

L’article L.3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. L’article L.3121-28 du code du travail prévoit que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L’article L.3121-29 dispose quant à lui que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. En pareil contentieux, l’article L.3171-4 prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En application des articles D.3171-1 et suivants du code du travail, lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe, travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l’heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Lorsque ce n’est pas le cas et que les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, l’article D. 3171-8 dispose que la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée 1° quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail par le relevé du nombre d’heures de travail accompli, 2° chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accompli par chaque salarié. Un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie est établi pour chaque salarié en application de l’article D.3171-12 comportant le cumul des heures supplémentaires et des heures de repos compensateurs.

Il en résulte qu’il incombe au salarié d’alléguer des faits suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail par un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectuée par chaque salarié. Ainsi, un décompte mensuel établi à la main suffit, sans autre explication ni indication complémentaire apportée par le salarié.

En l’espèce, le fait que le salarié soit resté taisant en cours de contrat, sans contester les rémunérations perçues, est sans incidence sur la solution du litige.

[I] [O] fait valoir avoir travaillé en moyenne 60 heures par semaine depuis la conclusion de son contrat de travail dans le cadre d’un horaire individualisé et non collectif comme l’évoque l’employeur, et sollicite le paiement de 1081 heures supplémentaires en produisant un récapitulatif par semaine, mentionnant les majorations à 25 % et 50 %. Il indique d’une part, avoir travaillé 14h25 le 22 juillet 2015 notamment et, d’autre part, avoir travaillé plus de 50 heures par semaine au cours des semaines 1, 5, 8, 13, 16, 22, 24, 26, 27, 33, 34, 39, 41, 43, 44, 46 et 47 et demande un rappel de salaire assorti de congés payés.

Ces éléments suffisent pour établir que le salarié a étayé sa demande, permettant alors à l’employeur de répondre.

L’employeur conteste ce décompte produit par le salarié, indique avoir payé l’intégralité des heures travaillées et se fonde sur l’absence de preuve du salarié.

Or, aucun élément n’est produit par l’employeur sur les horaires de travail du salarié réellement effectués. Dès lors, la demande d’heures supplémentaires excédant la durée prévue au contrat est établie.

Au vu des éléments produits par les parties, il convient de fixer la créance d’heures supplémentaires à la somme de 38 322,56 euros brute outre celle de 3832,26 euros brute au titre des congés payés y afférents.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur le travail dissimulé :

L’article L.8221-5 du code du travail prévoit qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur 1° de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de salaire ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. L’article L. 8223-10 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’employeur a été condamné pour non paiement d’heures supplémentaires causant ainsi le fait matériel du travail dissimulé tenant dans l’absence ou la soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux. Si l’ampleur des heures non payées et non déclarées est établie, il apparaît cependant que le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n’est pas établi, l’employeur ayant déclaré le salarié aux organismes sociaux. La demande du salarié sera par conséquent rejetée.

Ce chef de jugement qui avait admis la demande et jugé que l’employeur savait que les bulletins de paie ne reflétaient pas la réalité des heures réellement travaillées, sera infirmé.

Sur le repos compensateur obligatoire au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires :

L’article L.3121-30 du code du travail prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. En application de l’article L.3121-33, une convention ou un accord collectif d’entreprise d’établissement, à défaut, une convention ou un accord de branche (…) 2° définit le contingent annuel prévu. À défaut, l’article L.3121-39 dispose qu’un décret détermine le contingent annuel, fixé à 220 heures. Les heures supplémentaires hors contingent ouvrent droit à une contrepartie en repos.

L’article L.3121-38 prévoit qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

En application de l’article D.3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos, reçoit une indemnité en espèce dont le montant correspond à ses droits acquis, indemnité qui a le caractère de salaire.

En l’espèce, le salarié prétend avoir droit à une créance équivalente à 506 ' 220 = 286 heures au-delà du contingent en 2014 et 430 ' 220 = 210 heures au-delà du contingent en 2015, sans observation de la part du liquidateur et de l’AGS.

Il en résulte que cette créance est établie à hauteur de (286 + 210) x 26,37 euros = 13 079,52 euros brute outre la somme de 1307,95 euros à titre de congés payés y afférents.

Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande sera infirmé.

Sur les heures impayées au titre du temps de trajet :

En application de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Le temps de trajet entre deux lieux de travail constitue un temps de travail effectif lorsqu’il est obligatoire. En l’absence de toute précision sur les itinéraires et le caractère obligatoire du passage par l’entreprise de surcroît en contradiction avec la demande au titre du trajet domicile-travail, cette demande sera rejetée.

L’article L.3121-4 du code du travail prévoit que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire. En pareille matière, il est admis que la charge de la preuve du temps de trajet inhabituel incombe au salarié qui demande une contrepartie. En l’espèce, le salarié produit une pièce 4/5 faisant état de ses déplacements pour l’année 2015 entre le 15 janvier et le 17 décembre, qu’il chiffre à 28, à [Localité 18], [Localité 14], [Localité 16], [Localité 10], [Localité 13] et [Localité 9] notamment qui n’ont pas été démentis par l’employeur qui objecte que ces trajets étaient pris sur le temps de travail et que le salarié était payé normalement. Toutefois, le salarié ayant habituellement un temps de trajet de 30 minutes entre son domicile situé à [Localité 11] et le siège social de l’entreprise, ses déplacements excèdent le temps normal de trajet et doit faire ainsi l’objet d’une contrepartie qui sera évaluée à la somme de 2000 euros, le véhicule de fonction étant insuffisant à caractériser cette contrepartie.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur la créance de salaire correspondant aux mois de juillet et août 2016 :

La convention collective du commerce de gros prévoit, en cas de reconnaissance de maladie professionnelle, un maintien du salaire à 100 % pour le cadre durant quatre mois en cas d’ancienneté de un à trois ans ou deux ans comme cadre dans les circonstances d’accident du travail et maladie professionnels.

En l’espèce, le salarié fait valoir qu’il aurait dû percevoir quatre mois de salaire à 100 % et indique avoir perçu la somme de 3601,37 euros au titre des indemnités journalières, la somme de 1683,54 euros en septembre 2016 sans aucun complément de salaire en juillet et août 2016 alors qu’il estime qu’il aurait dû percevoir la somme totale de 12 000 euros brute sur les trois mois.

L’employeur a calculé le montant des sommes dues pour cause de maladie non professionnelle au jour de l’arrêt de travail soit 30 jours à 90 % puis 30 jours à deux tiers du salaire. Toutefois, par usage, l’employeur indique appliquer un maintien de salaire plus favorable à hauteur de 100 % du salaire brut pendant le premier mois d’arrêt de travail puis 75 % de salaire brut le mois suivant.

Si au moment de l’arrêt de travail, il s’agissait d’une maladie non professionnelle, cette période a été reconnue postérieurement comme maladie professionnelle ouvrant droit à une indemnisation complémentaire à la charge de l’employeur qui s’élève à la somme de 12 000 ' 3601,37 ' 1683,54 = 6715,09 euros brute en paiement des salaires de juillet, août et septembre 2016 outre la somme de 671,51 euros au titre des congés payés.

Ce chef de jugement qui avait considéré que l’employeur avait payé toutes les heures dues en cas de maladie non professionnelle, sera infirmé.

Sur le défaut d’entretien de bilan professionnel :

L’article L.6315-1 du code du travail applicable au 27 janvier 2014, date de conclusion du contrat, prévoit qu’à l’occasion de son embauche, le salarié est informé que, dès lors qu’il dispose de deux ans d’ancienneté dans la même entreprise, il bénéficie à sa demande d’un bilan d’étape professionnelle. Toujours à sa demande, ce bilan peut être renouvelé tous les cinq ans. Le bilan d’étape professionnelle a pour objet, à partir du diagnostic réalisé en commun par le salarié et son employeur, de permettre au salarié d’évaluer ses capacités professionnelles et ses compétences et, à son employeur, de déterminer les objectifs de formation du salarié.

L’article L.6315-1 du code du travail modifié par la loi du 5 mars 2014, prévoit qu’à l’occasion de son embauche, le salarié est informé qu’il bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle notamment en termes de qualifications et d’emploi. Cet entretien ne porte pas sur l’évaluation de travail du salarié (') tous les six ans, l’entretien professionnel (') fait un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié (') Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, lorsque, au cours de ces six années, le salarié n’a pas bénéficié des entretiens prévus et d’au moins deux des trois mesures mentionnées aux 1° à 3° du présent II, son compte personnel est abondé dans les conditions définies à l’article L.6323-13.

En l’espèce, le salarié a été recruté le 27 janvier 2014, avait droit à un bilan d’étape professionnel à sa demande qu’il n’a jamais formulée puis avait droit à un entretien professionnel à l’initiative de son employeur qui n’a jamais été mis en 'uvre à l’issue du délai de deux ans.

La faute dommageable de l’employeur est établie. Il en résulte un préjudice consistant dans l’impossibilité pour le salarié de faire un bilan professionnel sur sa carrière qui lui a fait perdre une chance d’expliquer sa situation en temps utile avant de subir le préjudice moral qu’il a décrit. Ce préjudice sera évalué à la somme de 2000 euros.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur le harcèlement moral :

L’article L.1152-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. Enfin, l’article L.1154-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le candidat à un emploi, un stage ou à une période de formation en entreprise, ou le salarié, présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il est admis que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l’intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel. Il peut notamment en être ainsi en cas de méthode de gestion applicable aussi à d’autres salariés.

En l’espèce, le salarié fait valoir que le non-respect de l’obligation de sécurité de l’employeur est caractérisé par l’existence d’une situation de harcèlement moral.

1- En premier lieu, le salarié doit présenter des éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Pour cela, le salarié doit établir la matérialité de chacun des faits invoqués pour permettre de déterminer s’ils sont ou non établis.

[I] [O] expose les faits suivants :

un nombre de déplacements professionnels en France important,

une charge de travail excessive du fait notamment que le 5 mars 2016, dix nouveaux magasins de l’employeur devaient ouvrir au public ce qui a engendré un planning surchargé géré par trois salariés sur le terrain dont lui-même qui en avait en outre la responsabilité.

À son retour d’arrêt maladie pour épuisement, le salarié s’est vu injustement critiqué par l’employeur à de nombreuses reprises notamment lorsqu’il est rentré de déplacements professionnels de [Localité 12] et [Localité 17],

Le syndrome d’épuisement professionnel l’a obligé à revenir au nombre d’heures prévues par le contrat de travail sans heures supplémentaires, ce qui a provoqué l’impossibilité de mener à bien l’ensemble de ses missions et une demande par l’employeur d’une rupture conventionnelle dans des conditions défavorables,

1081 heures supplémentaires non payées avec en outre un dépassement du contingent annuel,

violation par l’employeur des règles en matière de durée journalière et hebdomadaire de travail,

une mise à l’écart au retour de son premier arrêt de travail, le salarié indiquant s’être retrouvé sans activité entre la date de son retour et celle de la visite de reprise,

le contrôle de son arrêt de travail par l’employeur le 19 mai 2016, qu’il qualifie d’injustifié,

le non paiement de l’intégralité des salaires entre juin et août 2016,

l’inertie de l’employeur face aux alertes du salarié et notamment postérieurement à sa lettre du 23 juin 2016,

il a repris son travail avant la visite de reprise alors que son employeur, compte tenu de l’épuisement dont il faisait preuve, aurait dû retarder la reprise effective du travail jusqu’à l’organisation de cette visite médicale de reprise. Il considère que cette visite médicale tardive a entraîné une rechute et un nouvel arrêt de travail.

un préjudice distinct de ceux précédemment réparés consistant dans un syndrome d’épuisement professionnel qui ne lui permettait plus d’assurer une fonction de responsabilisation et de management comme l’avait indiqué le médecin du travail, son médecin traitant et le psychologue le 14 juin 2016.

Le salarié n’établit par aucun élément les critiques injustes dont il affirme avoir fait l’objet à son retour de déplacements sur [Localité 12] et [Localité 17], ni la prétendue mise à l’écart à son retour d’arrêt maladie du 20 au 27 juin dans l’attente de la visite de reprise que l’employeur a bien organisé dans le délai de 8 jours et donc nullement tardivement.

En revanche, pour le surplus, les faits ainsi invoqués, sont établis. Pris dans leur ensemble, ils sont de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 précité.

2 – Dès lors, il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’employeur considère que le salarié ne verse aux débats aucun élément pour étayer sa demande au titre d’un prétendu harcèlement moral, qu’il n’a réalisé qu’en moyenne que moins de trois jours de déplacements professionnels par mois, que des remontées professionnelles étaient critiques à l’encontre du comportement du salarié, que la demande de rupture était tout à fait légale, que les heures supplémentaires étaient payées comprenant notamment les temps de trajet qui s’effectuaient pendant le temps de travail, qu’aucune mise à l’écart du salarié n’a été effectuée notamment lorsqu’il s’est agi d’attendre la visite de reprise pour être certain que la santé du salarié n’allait pas en pâtir, qu’il était en droit de demander un contrôle de l’arrêt de travail, que les certificats médicaux ne peuvent rendre compte d’un fait de harcèlement moral, l’absence de préjudice imputable à son activité professionnelle, que la décision du tribunal du contentieux de l’incapacité reconnaissant une maladie professionnelle à compter du 28 juillet 2016 ne lui est pas opposable pour n’avoir pas été partie à l’affaire opposant uniquement le salarié à la CPAM.

Certes, l’employeur est parfaitement légitime à mettre en 'uvre un contrôle médical. De même, le salarié ayant été déclaré inapte temporaire dès le 27 juin, il ne saurait sérieusement reprocher à l’employeur d’avoir fait preuve d’inertie à réception de son courrier de réclamations du 23 juin 2016.

Ces éléments sont justifiés par des éléments étrangers à tout harcèlement.

En revanche, pour le surplus, la société ne justifie pas par des éléments étrangers à tout harcèlement les faits et agissements lesquels peuvent avoir pour objet, mais aussi simplement pour effet, sans intention péjorative de son auteur, une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il est établi de nombreuses heures supplémentaires et frais de trajet professionnel impayés, une charge de travail importante pour le salarié comprenant notamment des déplacements professionnels dans toute la France, l’obligation d’effectuer des travaux permettant l’ouverture de nombreux magasins à des dates fixées créant un rythme de travail soutenu causant un préjudice moral distinct des préjudices précédemment réparés, justifié par la production des certificats médicaux faisant état d’un syndrome anxio-dépressif du salarié concomitant aux faits litigieux.

Il en résulte que l’employeur ne prouve pas que les agissements ainsi établis ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que les faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’indemnisation du préjudice subi par le salarié sera évalué à la somme de 6000 euros.

Ce chef de jugement qui avait considéré qu’il s’évince de l’ensemble, que plus que des agissements répétés constitutifs de harcèlement moral, c’est une violation grave et persistante de l’obligation de sécurité de l’employeur qui est établie pour rejeter la demande au titre du harcèlement moral, sera infirmé.

Sur la résiliation du contrat aux torts de l’employeur :

L’article 1224 du Code civil dispose que la résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier du débiteur ou d’une décision de justice.

En pareille situation, il est admis que si les manquements de l’employeur invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la rupture de celui-ci au jour de la décision sauf si le contrat a déjà été rompu et que le salarié n’est plus au service de son employeur.

En l’espèce, le salarié a saisi le conseil des prud’hommes en demandant la résiliation judiciaire du contrat avant d’être licencié.

L’employeur a été condamné pour défaut de paiement d’heures supplémentaires, non-respect de la législation sur les horaires de travail, pour non paiement des salaires et pour harcèlement moral.

Ainsi, les manquements de l’employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la résiliation judiciaire du contrat au jour de la décision sauf si le contrat a déjà été rompu et que le salarié n’est plus au service de son employeur. Tel est le cas en l’espèce puisque le salarié a été licencié le 25 octobre 2016 avant le jugement du conseil de prud’hommes du 13 juillet 2021. La résiliation judiciaire emporte les effets d’un licenciement nul au 25 octobre 2016.

Ce chef de jugement sera infirmé en ce qu’il a considéré le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les indemnités pour inaptitude professionnelle :

L’article L.1226-14 du code du travail prévoit que la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article L.1226-12 ouvre droit pour le salarié, à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L.1234-5 ainsi qu’à une indemnité spéciale de licenciement qui sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L1234-9.

Il est de droit que, lorsque postérieurement au constat de l’inaptitude, un contrat de travail est rompu par une résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul, le salarié a droit lorsque cette inaptitude est consecutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle à l’indemnité spéciale de licenciement prevue par l’article L. 1226-14 du code du travail.

Les règles protectrices édictées par ces textes s’appliquent dès lors que la suspension du contrat de travail a pour origine, au moins partiellement, un accident du travail ou une maladie professionnelle et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.

En l’espèce, il est constant que l’employeur a été informé le 9 septembre 2016 de la demande formée par le salarié en reconnaissance d’une maladie professionnelle.

Par jugement rendu le 15 mai 2018, le tribunal du contentieux de l’incapacité de Montpellier, après avoir relevé qu’il ressortait du rapport d’expertise que l’assuré présentait une symptomatologie anxio-dépressive réactionelle à un surmenage professionnel avec inquiétude quant à l’avenir, ruminations et sentiments d’injustice, que le docteur [J] évaluait le taux à retenir d’incapacité permanente partielle résiduelle à 5%, mais le docteur [S] à 15%, retenu qu’il convenait de dire que le taux d’IPP devait être évalué à 15% auquel il convenait d’ajouter un taux professionnel de 10% en raison du licenciement pour inaptitude dont il a fait l’objet et des difficultés de reclassement auxquelles il a été confronté, a infirmé la décision de la CPAM et fixé à 25% tous éléments confondus le taux d’incapacité permanente partielle de M. [O] résultant de la maladie professionnelle du 28 juillet 2016.

Certes, cette décision, rendue dans les rapports entre l’assuré et la caisse de sécurité sociale, est inopposable à l’employeur. Elle ne constitue qu’un élément de la discussion.

Pour autant, au vu des éléments qui précèdent, du harcèlement moral objectivé subi par le salarié et du lien établi entre ce harcèlement et la dégradation de l’état de santé du salarié ayant conduit à ses arrêts de travail puis à son inaptitude, il sera jugé que l’inaptitude de M. [O] est bien d’origine professionnelle, de sorte que le salarié est fondé à percevoir les indemnités prévues par l’article L.1226-14 du code du travail.

S’agissant de l’indemnité compensatrice équivalente au titre du préavis de trois mois, de nature indemnitaire et non salariale, elle sera évaluée à la somme de 14736,24 euros nette sans droit à congés payés y afférents. Ce chef de jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement de l’indemnité compensatrice de l’article L.1234-4 assortie de congés payés.

S’agissant de l’indemnité légale de licenciement, compte tenu du doublement de l’indemnité pour cause de maladie d’origine positionnelle, le salarié a perçu la somme de 2349,94 euros alors qu’il aurait dû percevoir la somme de 5226,45 euros. L’employeur sera condamné à payer la somme de 2876,51 euros nette à titre d’indemnité légale de licenciement. Ce chef de jugement qui avait condamné au paiement de la somme de 263,29 euros brute sera infirmé.

Sur les indemnités de rupture emportant les effets d’un licenciement nul :

Le salarié ayant été recruté le 27 janvier 2014 et la résiliation ayant pris effet le 25 octobre 2016, le salarié bénéficie d’une ancienneté de deux ans et huit mois.

Le salarié percevait un salaire brut de 4000 euros auquel doivent s’ajouter les heures supplémentaires soit un total de 4912,08 euros.

L’article L.1235-3-1 du code du travail prévoit que l’article L.1235-3 applicable au temps du litige, n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché (') 2° des faits de harcèlement moral ou sexuel. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

S’agissant de l’indemnité de licenciement nul, il apparaît qu’en considération de la situation particulière du salarié, son âge pour être né le 25 septembre 1972, les circonstances de la rupture, sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, ses indemnités pôle emploi seulement établies jusqu’en avril 2017, il convient de condamner l’employeur au paiement de la somme de 30 000 euros brute. Ce chef de jugement qui avait condamné l’employeur au paiement de la somme de 30 000 euros nette de charges, sera infirmé.

Sur la garantie de l’AGS :

C’est à tort que l’ AGS soutient qu’elle ne peut venir garantir la rupture du contrat de travail de M. [O] au motif que celle-ci devrait prendre effet au 13 juillet 2021, date de prononcé du jugement entrepris, lequel est postérieur au 16ème jour de l’ouverture de la procédure collective.

En effet, et conformément à l’état du droit la résiliation judiciaire, qui est fondée sur les manquements de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, a pris effet au jour du licenciement, lequel a été prononcé le 25 octobre 2016, soit bien antérieurement à l’ouverture de la procedure collective, la société ayant été placée sous sauvegarde de justice le 24 septembre 2019 avant d’être placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté l’AGS de sa demande tendant à voir juger qu’elle n’est pas tenue à garantir les indemnités de rupture.

Sur les autres demandes :

La partie appelante succombe à la procédure, elle sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de [I] [O], l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué par Maître [P], es qualité de liquidateur de la SA ORCHESTRA PREMAMAN, la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’employeur devra tenir à disposition du salarié les documents de fin de contrat rectifiés sans astreinte.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Confirme le jugement en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement des heures supplémentaires et des congés payés y afférents, à titre de dommages et intérêts pour les heures impayées relatives au temps de trajet, à titre de dommages et intérêts pour défaut d’entretien de bilan professionnel, en ce qu’il a prononcé la résiliation du contrat aux torts de l’employeur le 25 octobre 2016 et en ce qu’il a débouté l’AGS de sa demande tendant à voir juger qu’elle n’est pas tenue à garantir les indemnités de rupture.

Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que la résiliation judiciaire emporte les effets d’un licenciement nul.

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SA ORCHESTRA PREMAMAN les sommes suivantes :

13 079,52 euros brute au titre du repos compensateur obligatoire du fait du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires outre la somme de 1307,95 euros à titre de congés payés y afférents.

6715,09 euros brute en paiement des salaires de juillet, août et septembre 2016 outre la somme de 671,51 euros au titre des congés payés.

6000 euros à titre de harcèlement moral.

14 736,24 euros nette au titre de l’indemnité compensatrice d’un montant égal à l’indemnité de préavis de l’article L.1226-14 du code du travail.

2876,51 euros nette au titre de l’indemnité spéciale de licenciement.

30 000 euros brute à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Dit que l’ AGS est tenue de garantir les créances dues au salarié au titre del’exécution et de la rupture du contrat de travail. Lui donne acte de ce qu’elle revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8, L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail,

Dit qu’en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Déboute [I] [O] de ses autres demandes.

Condamne Maître [P], ès qualités de liquidateur de la SA ORCHESTRA PREMAMAN, à payer à [I] [O] la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne Maître [P], es qualité de liquidateur de la SA ORCHESTRA PREMAMAN, aux dépens de la procédure d’appel.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,