REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 14 OCTOBRE 2020

(n° 2020/ , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/07330 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B524F

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Mars 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/06409

APPELANT

Monsieur V… N…

[…]

Représenté par M^e Judith BOUHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0656

INTIMEE

SAS SOCIETE AUXILIAIRE DE CONTROLE 'AUXICONTROL’ prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège […]

Représentée par M^e Estelle FERNANDES de la SELAS INSOLIDUM AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : E1907

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Septembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Anne BERARD Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

La société Auxiga est spécialisée dans la garantie bancaire au travers d’une activité de gage sur stock. Sa filiale, la société Auxiliaire de contrôle (Auxicontrol), est spécialisée dans l’audit de stocks.

M. N… a été embauché par la société Auxicontrol suivant lettre d’embauche en date du 2 juillet 2010, à effet du 5 juillet 2010, en qualité d’Inspecteur Régional selon les horaires de travail en vigueur dans la société et une rémunération de 1.700€ brut sur 13 mois.

La société Auxicontrol a appliqué à titre d’usage un accord de réduction et d’aménagement du temps de travail au sein de la société Auxiga signé le 1er décembre 2000 prévoyant un forfait annuel en jours pour les salariés itinérants non cadres.

Un forfait annuel en heures a figuré sur les bulletins de paye de M. N… à partir du 1er novembre 2014 jusqu’au 31 décembre 2015.

Par courriel du 28 juillet 2015, M. N…, faisant valoir une amplitude de travail excédant le forfait, a interrogé son employeur sur les compensations envisagées.

M. N… a exercé le mandat de délégué du personnel au sein de la société Auxicontrol de 2016 jusqu’au 20 décembre 2019.

A compter du mois de septembre 2015, les délégués du personnel ont interrogé l’employeur sur la durée du travail et la validité de l’accord d’entreprise du 1er décembre 2000.

En janvier 2016, l’employeur a diffusé une note de service relative à l’organisation du temps de travail, les heures supplémentaires et les temps de trajet des inspecteurs.

M. N… a refusé de signer un avenant stipulant une clause de forfait mensuel en heures, et prévoyant notamment le traitement des temps de trajet.

A compter du mois de janvier 2016, une durée hebdomadaire de 35 heures a figuré sur ses bulletins de salaire.

Le 6 avril 2017, l’employeur a notifié à M. N… la dénonciation de l’accord atypique de réduction et d’aménagement du temps de travail du 1er décembre 2000 ayant valeur d’usage et sa décision d’appliquer la convention collective Syntec à compter du 31 décembre 2017.

M. N… a refusé de signer un avenant à son contrat de travail intégrant notamment les dispositions de la convention collective relatives au temps de travail.

Estimant avoir été irrégulièrement soumis à un forfait annuel en jours et revendiquant le paiement d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour travail dissimulé, entrave à la vie privée et manquement à l’obligation de sécurité, M. N… a saisi le Conseil de Prud’hommes de Paris le 1er août 2017 qui, par jugement du 16 mars 2018, a jugé nul le forfait annuel en jours appliqué au salarié, l’a débouté du surplus de ses demandes et a débouté la société Auxiliaire de contrôle de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 8 juin 2018, M. N… a interjeté appel.

M. N… a fait l’objet d’un arrêt de travail le 1er juillet 2019 avec prescription d’un temps partiel pour raison médicales du 2 juillet au 31 décembre 2019.

Il a été victime d’un infarctus le 29 juillet 2019, alors qu’il se rendait sur le site d’un client et a été placé en arrêt de travail.

Cet accident a été reconnu comme accident de travail par la CPAM.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 11 juin 2020, auxquelles il est expressément fait référence, M. N… demande à la cour de :

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Paris du 16 mars 2018 en ce qu’il a jugé nul le forfait annuel en jours appliqué à M. N…,

— Infirmer le jugement pour le surplus,

Sur la demande reconventionnelle de la société Auxiliaire de Controle Auxicontrol,

— Juger irrecevable la demande reconventionnelle de la société Auxiliaire de Controle Auxicontrol au titre du remboursement des frais professionnels sur le fondement de l’article 910-4 du code de procédure civile,

— Juger irrecevable la demande reconventionnelle de la société Auxiliaire de Controle Auxicontrol en l’absence de compensation judiciaire,

— Très subsidiairement,

Prononcer la compensation judiciaire des sommes fixées entre les parties,

— Débouter la société Auxicontrol de toutes ses demandes,

Statuant à nouveau,

— Juger nulle et inopposable à M. N… le forfait annuel en heures appliqué par la société Auxicontrol du 1er novembre 2014 au 31 décembre 2015,

Condamner la Société Auxiliaire de Contrôle Auxicontrol à verser à M. N… les sommes suivantes :

— Au titre des heures supplémentaires :

a) A titre principal, en incluant les heures de trajet

— Rappel de salaire :………………………………………………………………………….. 13 290.23 euros

— Congés payés sur rappel de salaire :…………………………………………………….. 1 329.02 euros

— Contrepartie obligatoire en repos :………………………………………………………… 180,83 euros

b) A titre subsidiaire, en excluant les heures des 1er et dernier trajets quotidiens du temps effectif :

— Rappel de salaire :…………………………………………………………………………… 2 322,33 euros

— Congés payés sur rappel de salaire :……………………………………………………….. 232,23euros

— Compensation aux heures de trajet anormales :…………………………………….. 6 294,64euros

— Indemnité pour travail dissimulé :…………………………………………………….. 14 692,74 euros

(art. L.8221-1 du code du travail)

— Dommages et intérêts pour entrave à la vie privée :……………………………. 15 000,00 euros

(art. 8 CESDH)

— Dommages et intérêts pour utilisation illicite de la convention de forfait jours : 30 000,00 euros

(art.1240 du code civil, art. L3121-63 et L.3121-58 du code du travail).

— Dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité : …….. 30 000,00 euros

— Dommages et intérêts pour discrimination liée à l’état de santé et 20 000,00 euros au mandat de délégué du personnel

(L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail)

Fixer le salaire moyen mensuel de M. N… :

— A titre principal, si la Cour fait droit au rappel salaire pour heures supplémentaires (temps de trajet + temps d’audit) : …………………………………………………………………… 2 248,79 euros

— A titre subsidiaire, si la Cour fait droit au rappel de salaire pour heures supplémentaires (temps de trajet exclu) :………………………………………………………………………. 2 219,82 euros

— A titre très subsidiaire, si la Cour ne fait pas droit à la demande de rappel de salaire : 2192,82 euros

— Ordonner à la Société Auxiliaire de Contrôle Auxicontrol la remise des bulletins de salaire d’août 2014 à juillet 2018 rectifiés suivant arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt et par document réclamé, la Cour se déclarant compétente pour liquider l’astreinte,

— Juger que les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal et ordonner la capitalisation des intérêts, en application de l’article 1343-2 du Code civil,

— Condamner la Société Auxiliaire de Contrôle Auxicontrol à verser à M. N… la somme de 8 976 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la Société Auxiliaire de Contrôle Auxicontrol aux dépens.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 12 juin 2020, auxquelles il est expressément fait référence, la société Auxiliaire de contrôle demande de :

— Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris en date du 16 mars 2018 en toutes ses dispositions ;

En conséquence,

— Débouter M. N… de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

Y ajoutant,

— Dire et Juger M. N… irrecevable en ses développements contradictoires concernant le volume de ses tâches administratives, en application du principe de l’estoppel ;

Subsidiairement,

— Réduire les demandes de M. N… à de plus justes mesures ;

En tout état de cause,

— Dire et juger recevable la demande reconventionnelle de la société Auxicontrol ;

— Prendre acte que M. N… ne conteste pas devoir une somme de

7.096,76 € à la société Auxicontrol ;

— Condamner M. N… à payer à la société Auxicontrol la somme de 7.096,76 € au titre des trop perçus dus à cette dernière ;

— Ordonner, le cas échéant, une compensation entre les sommes qui seraient éventuellement mises à la charge de la société Auxicontrol et celles dues à cette dernière par M. N… ;

— Condamner M. N… à payer à la société Auxicontrol la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner M. N… aux entiers dépens.

La clôture a été prononcée par ordonnance en date du 15 juin 2020.

MOTIFS :

A titre liminaire, la Cour constate n’être saisie d’aucune demande de fin de non recevoir fondée sur l’existence d’un estoppel, la sanction d’irrecevabilité ne pouvant s’appliquer qu’à une demande.

Ainsi, la contradiction imputée à l’appelant en ses développements successifs relatifs au volume de ses tâches administratives sera-t-elle appréciée à l’aune de la force probante de sa démonstration.

Sur les heures supplémentaires

La nullité de la convention de forfait annuel en jours jugée par le conseil de prud’hommes n’est pas débattue dès lors que la confirmation du jugement de ce chef est sollicitée par les deux parties.

Peu importe par ailleurs qu’un forfait annuel en heures ait été mentionné par erreur ou non sur ses bulletins de paie du 1er novembre 2014 au 31 décembre 2015, la durée légale de travail de M. N…, en l’absence de tout cadre juridique permettant d’y faire exception en application des articles L3121-53 et suivants du code du travail, ne pouvant être que de 35 heures par semaine, en application de l’article L3121-27 du code du travail.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L.3171-2 à L.3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié verse aux débats des tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires qu’il estime avoir accomplies jour par jour entre le mois de juin 2014 et le mois de décembre 2016 et des rapports quotidiens d’activité 2016.

Il fournit donc des éléments permettant à l’employeur de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Sur la prise en considération des temps de trajet entre le domicile et les sites du premier et du dernier client

Aux termes de l’article L3121-1 du code du travail 'La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles'.

Aux termes de l’article L3121-4 du même code 'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire'.

Nombre des heures supplémentaires que le salarié estime avoir accomplies résulte de la prise en considération dans son temps de travail effectif des temps de trajet entre le domicile et les sites du premier et du dernier client.

Si le salarié soutient que le temps de déplacement des travailleurs itinérants entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désigné par leur employeur doit être considéré comme du temps de travail effectif au sens de l’article L3121-1 du code du travail , l’article L3121-4 constitue une disposition spéciale au temps de déplacement professionnel.

Il apparaît que son véhicule de service disposait d’un dispositif de géolocalisation, permettant notamment d’enregistrer les horaires de départ du domicile et de l’hôtel, d’arrivée au 1er lieu de contrôle, d’arrêt à la mi-journée, puis de reprise, de fin du dernier contrôle et enfin d’arrivée au domicile et à l’hôtel et que ce dispositif, régulièrement déclaré à la CNIL depuis le 6 janvier 2010, est conforme à la norme simplifiée NS51 ainsi qu’il résulte du récépissé délivré 18 août 2016.

La licéité d’un tel dispositif pour assurer le contrôle de la durée du travail suppose tout à la fois que le contrôle ne puisse être fait par un autre moyen et que le salarié ne dispose pas d’une liberté dans l’organisation de son travail. Le salarié ne remet pas en cause cette licéité dans ses écritures. Il résulte de la note de service N°1.2017, que le salarié recevait un planning mensuel et qu’il devait impérativement soumettre à l’accord de son supérieur la réalisation d’heures supplémentaire, tout décalage, anticipation ou annulation d’un contrôle.

Il recevait également un planning hebdomadaire indiquant les contrôles à effectuer et les dates des contrôles.

Si l’employeur soutient que le salarié jouissait d’une liberté d’organisation de ses journées dès lors qu’il déterminait le choix de son itinéraire, l’ordre et l’heure de ses interventions, cette liberté était en réalité limitée car il résulte des pièces produites que l’employeur a pointé à de multiples reprises, grâce au relevé de géolocalisation, de nombreuses 'anomalies'. Ainsi, les choix de trajets de M. N… ont pu être postérieurement invalidés et donner lieu à la retenue d’un temps moindre. De même, ses décisions de rentrer chez lui alors qu’il aurait dû faire étape, ont elles donné lieu à une non comptabilisation de la durée déclarée.

Pour autant, ce contrôle quant à l’optimisation des temps de trajets et au respect de la note de service relative aux soirées étapes ne suffit pas à établir que le salarié se tenait à la disposition de l’employeur durant ses premiers et derniers trajets de la journée, dès lors qu’il prenait l’initiative de son circuit quotidien, les contrôles de l’employeur n’étant que rétrospectifs et se justifiant pleinement dès lors que l’employeur avait mis en place un dispositif d’indemnisation des trajets anormaux ouvrant droit à indemnisation au delà de 45 minutes.

En outre, en tant que travailleur itinérant le salarié restait libre de vaquer à ses obligations personnelles avant son premier rendez-vous et après le dernier et il ne saurait davantage arguer de l’existence de soirées étapes imposées par l’employeur au delà d’une certaine distance, dès lors qu’il pouvait les choisir et que cette prescription n’avait nullement pour objet ni pour conséquence de le maintenir à disposition de l’employeur mais d’éviter de trop longs trajets. Enfin, un interrupteur 'vie privée’ sur le véhicule de service lui permettait de désactiver la géolocalisation.

C’est vainement que le salarié soutient que le temps de déplacement des travailleurs itinérants entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désigné par leur employeur doit être considéré comme du temps de travail effectif en se fondant sur la directive 2003/88 de l’Union Européenne, dès lors qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne que, exception faite de l’hypothèse particulière visée à l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 en matière de congé annuel payé, celle-ci se borne à réglementer certains aspects de l’aménagement du temps de travail, de telle sorte qu’en principe, elle ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs.

Ainsi, le mode de rémunération des travailleurs dans une situation telle que celle de M. N…, dans laquelle les salariés n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel et effectuent des déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier clients désignés par leur employeur, relève, non pas de ladite directive, mais des dispositions du droit national, en l’espèce de l’article L3121-4 du code du travail.

Le salarié fait aussi valoir que le volume des heures de travail administratives accomplies à domicile a une incidence sur la qualification des premiers et derniers trajets en travail effectif, en ce que ce volume conférerait à son domicile un usage de bureau, transformant dès lors en trajet d’un lieu de travail vers un autre, le trajet depuis ce lieu ou vers celui-ci.

Pour autant, il ne caractérise nullement l’importance effective des tâches administratives accomplies à domicile, en alléguant dans ses dernières écritures qu’elles seraient de 10 heures par semaine, alors même qu’il les évalue à 2h30 par mois dans sa pièce N°21.

Cette activité, en sa qualité de travailleur itinérant, ne confère pas la qualité de lieu de travail à son domicile, quand bien même son usage ponctuel justifie que l’employeur lui alloue une indemnité mensuelle à ce titre.

Il en résulte que ses temps de trajet n’ont pas vocation à être pris en considération dans le calcul des heures supplémentaires revendiquées.

Sur le volume des heures accomplies

L’employeur verse aux débats, certes des relevés de géolocalisation, mais surtout des tableaux établis sur la base des heures déclarées par le salarié mois après mois, distinguant les temps de déplacement des premier et dernier trajet de la journée, les temps de déplacement entre deux contrôles, les temps de contrôle et les temps administratifs, ces feuilles étant contrôlées par les managers.

Sur cette base, l’employeur démontre des incohérences entre les tableaux récapitulatifs établis par M. N… s’agissant des demandes au titre des heures de travail accomplies à partir de 2016 et établit également avoir pris en considération la durée du travail administratif du salarié.

C’est vainement que le salarié soutient que ces différences s’expliquent par le fait que le relevé de géolocalisation enregistre le démarrage et l’arrêt du moteur qui ne correspond pas strictement aux débuts et fins de journées, dès lors que les incohérences ne sont pas propres à un moment particulier de la journée et ne sont pas toujours dans le même sens.

C’est également vainement qu’il soutient que le travail administratif qu’il accomplissait avant et après les tournées d’audit et qu’il n’a pas intégré dans sa demande de rappel de salaire compense largement les discordances relevées dès lors qu’il lui appartient de communiquer des éléments précis.

Enfin, force est de constater qu’il a fait état devant le conseil de prud’hommes, ainsi que ses conclusions produites par l’employeur l’établissent, de décompte d’heures supplémentaires sans cohérence avec ses derniers décomptes ( 20h38 de juin à déc. 2014 en première instance contre 54h55 d’août à décembre en ses dernières écritures, 75h45 en 2015 contre 76h25, 68h35 en 2016 contre 20h38 désormais) .

S’agissant des heures de travail revendiquées en 2014 pour la période non couverte par la prescription et au titre de l’année 2015, seul M. N… produit des tableaux détaillant ses heures de travail et l’employeur, à qui incombe le contrôle des heures de travail effectuées, ne produit aucune pièce, même s’il relève des incohérences entre les demandes initiales du salarié devant le conseil de prud’hommes et devant la Cour .

La cour a la conviction que M. N… a certes réalisé des heures supplémentaires mais dans un volume bien moindre que celui revendiqué et la cour retient en conséquence l’accomplissement de 110 heures supplémentaires non rémunérées entre août 2014 et le 31 décembre 2016.

Il est en conséquence dû à M. N… au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées une somme de 1.685 ,33€, outre 168,53€ au titre des congés payés afférents.

Si la nullité de la convention de forfait en jours ouvre droit au paiement des heures supplémentaires accomplies au delà de 35 heures, cette nullité a aussi pour effet de rendre indu le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention.

L’employeur justifie que M. N… a bénéficié de RTT sur la période correspondant à un montant de 1.621,11€.

En conséquence, un somme de 232,75€ reste due à M. N… au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents compris.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la fixation du salaire moyen mensuel de M. N…

Compte tenu des 20 heures supplémentaires retenues au titre de l’année 2016, son salaire moyen mensuel brut est de 2.218,99€ pour l’année 2016.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Les heures supplémentaires effectuées par M. N… n’ayant jamais dépassé le contingent annuel, M. N… sera débouté de sa demande à ce titre.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la rémunération des temps de trajet anormaux

Il résulte de l’article L. 3121-4 du code du travail que le temps de trajet pour se rendre du domicile au lieu de travail n’est pas un temps de travail effectif, que lorsqu’il excède le temps nécessaire à un travailleur pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel, il doit faire l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière.

Il résulte de l’article L3121-8 du code du travail qu’à défaut d’accords prévu à l’article L. 3121-7, 'les contreparties prévues au second alinéa de l’article L. 3121-7 sont déterminées par l’employeur après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent'.

Aucune disposition n’a été prise à ce titre par l’employeur avant le mois de janvier 2016.

Il est constant que par note de service 001-16 du 7 janvier 2016, l’employeur a indiqué que par référence au temps de trajet moyen constaté dans l’entreprise pour les travailleurs non itinérants, un temps de trajet inférieur à 45 minutes à l’aller et à 45 minutes pour le retour est considéré comme étant raisonnable et a précisé que le temps de trajet aller ou retour supérieur à 45 minutes sera indemnisé et donc normalement rémunéré, tout en rappelant qu’il ne constitue pas du travail effectif.

Contrairement aux affirmations de l’employeur dans ses écritures, il ne résulte pas des pièces produites que cet engagement unilatéral ait été pris après consultation des délégués du personnel.

Il est simplement établi que cette note a été évoquée dans des réunions postérieures de délégués du personnel, dont celle du 18 mars 2016, dont le compte-rendu relève que la direction a soumis aux inspecteurs du travail sa note de service et qu’ils l’ont validée.

La preuve de la consultation des délégués du personnel n’étant pas rapportée, la note de service 001-16 du 7 janvier 2016 ne respecte pas les prescriptions légales.

En l’absence de dispositions applicables ou régulières, il appartient donc au juge de rechercher si le trajet entre le domicile du salarié et son premier ou dernier lieu de visite déroge au temps normal du trajet d’un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel.

L’employeur ne verse aucune pièce aux débats pour justifier de l’objectivité de son appréciation du seuil d’anormalité des trajets.

Le salarié, qui réside à Alençon et travaille dans les départements 50, 14, 61, 72, 53 et 35, ainsi qu’occasionnellement dans les départements 76, 27, 22, 28, 29 et 56 justifie que si le délai moyen de trajet domicile-travail est de 45 minutes en région parisienne, il est bien moindre dans les régions où il exerce.

Il est donc fondé à revendiquer un seuil d’anormalité de ses trajets au delà de 30 minutes.

Au vu des pièces produites aux débats, il sera retenu 34 heures au titre de l’année 2014, 104 au titre de l’année 2015 et 107 au titre de l’année 2016, soit 245 heures au total.

Le salarié n’est pas fondé en revanche à se référer à la compensation fixée par l’employeur dans sa note, soit un taux horaire normal, pour évaluer le montant de sa compensation.

En effet, le juge ne peut, sans violer les dispositions de l’article L3121-4 du code du travail, fixer de compensation à un niveau équivalent à une rémunération normale dès lors que 'le temps de trajet pour se rendre du domicile au lieu de travail n’est pas un temps de travail effectif’ .

La compensation due pour la totalité de la période concernée sera donc fixée à la somme de 2.260,10€.

Déduction faite de la somme de 549€ déjà perçue, la société Auxicontrol sera condamnée à verser à M. N… la somme de 1.711,10€.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Le travail dissimulé tel que défini à l’article L8221-5 du code du travail suppose que soit rapportée la preuve que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, bien que des heures supplémentaires aient été retenues en faveur de M. N… et que ces heures n’aient pas été mentionnées sur les bulletins de paie de l’intéressé, il n’est pas démontré que son employeur avait l’intention de contourner les règles applicables ni de dissimuler l’emploi de son salarié.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur l’atteinte à la vie privée

Aux termes de l’article 8.1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales 'Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance'.

Aux termes de l’article L1121-1 du code du travail 'Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché'.

Si M. N… affirme n’avoir jamais eu d’entretien sur sa charge de travail, il ne caractérise pas en quoi cette situation lui a causé un préjudice compte tenu de sa durée hebdomadaire de travail. Il est par ailleurs établi qu’il bénéficiait d’entretiens annuels d’évaluation, évoqués dans le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 5 juin 2014 qui précise que ces bilans permettent un bilan partagé de l’année écoulée et de faire des suggestions d’amélioration de l’organisation générale ou même individuelle.

Si M. N… fait grief à son employeur de lui avoir fixé sa charge de travail quotidienne et de lui avoir imposé un planning hebdomadaire, il ne caractérise aucun comportement fautif de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction.

S’il met en perspective sa charge de travail avec l’articulation de sa vie privée et de sa vie professionnelle, il ne caractérise pas d’atteinte à cette dernière, au regard de la modestie des heures supplémentaires accomplies.

S’il fait valoir que l’employeur imposait aux inspecteurs de passer la nuit à l’hôtel si le lieu de contrôle se situe à plus de 100 km de leur domicile, cette règle imposée par l’employeur paraît tout à la fois justifiée par l’optimisation des temps de déplacement mais aussi par un souci de sécurité, en préservant les salariés de trajets trop longs à l’issue de leur journée de travail puis au début de la journée suivante. Au demeurant, ce n’est pas le principe des soirées étapes mais le montant de leur défraiement qui a été évoqué lors des réunions de délégués du personnel.

Enfin, le fait que le salarié ait passé 82 nuits à l’hôtel en 2014, 111 en 2015 et 85 en 2016 ne caractérise pas une atteinte à la vie privée dès lors qu’il a signé un contrat de travail pour un emploi itinérant.

Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’usage illicite de la convention de forfait en jours

S’il est constant que la convention est nulle, M. N… ne démontre nullement le préjudice qu’il aurait subi de ce fait, dès lors que les rappels de salaire dont il justifie le bien fondé lui sont versés avec intérêts moratoires.

Il ne saurait par ailleurs se référer à la convention collective Syntec pour caractériser un préjudice financier, dès lors qu’il a refusé de signer tout avenant.

Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article L4121-1 du code du travail, 'l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs'.

À raison de l’absence d’entretiens annuels sur sa charge de travail

Un salarié soumis à une convention de forfait en jours doit bénéficier d’entretiens annuels sur sa charge de travail et , en l’espèce, l’employeur, qui ne démontre pas avoir procédé à ces entretiens spécifiques, n’établit pas davantage que les entretiens annuels d’évaluation évoquaient cette charge.

Cependant, le salarié ne démontre pas que ce manquement lui ait causé un préjudice, en l’absence de caractérisation d’un temps de travail excessif.

À raison de l’absence de visites médicales périodiques

Si l’employeur justifie que M. N… bénéficie de visites médicales périodiques depuis janvier 2016, aucune pièce n’est produite pour caractériser son suivi antérieur.

Cependant, M. N…, qui a été déclaré apte en janvier 2016, ne caractérise pas de préjudice pour cette carence antérieure.

À raison de la nécessité de mettre en place un temps partiel

Il est constant qu’un médecin généraliste a signé le 1er juillet 2019 un avis d’arrêt de travail à M. N… prescrivant un temps partiel pour raison médicale du 2 juillet 2019 au 31 décembre 2019.

Ce même médecin a établi, le 10 juillet 2019, un certificat à la demande du salarié précisant que celui-ci était venu en consultation médicale le 25 juin 2019 et qu’il lui a prescrit un temps partiel thérapeutique à 50% pour raison médicale du 2 juillet 2019 au 31 décembre 2019.

Contrairement aux allégations du salarié, l’employeur justifie que ce mi-temps a été mis en place dès le lundi 8 juillet 2019, ce qui ne caractérise pas de retard fautif en considération des délais de réception du certificat médical.

Il est constant que M. N… a été victime d’un accident de trajet le 29 juillet 2019 dont le caractère professionnel a été reconnu par l’Assurance Maladie.

Il produit par ailleurs une ordonnance du CH d’Alençon, faisant mention de son âge : 66 ans, de son poids : 102,5 kg et lui prescrivant de nombreux médicaments, dont deux antidiabétiques, des antihypertenseurs, des traitements pour insuffisance cardiaque, un anticholestérol et des patchs à la G… dont le dosage de 21 mg est prescrit pour les gros fumeurs.

Son médecin traitant a établi un certificat médical le 27 février 2020 dont il résulte que son accident de travail résulte d’un infarctus myocardique, sans antécédent de pathologie cardiaque.

Il souligne l’existence de facteurs de risque : tabagisme sévère, hypertension artérielle, stress laboral.

Si M. N… n’impute pas expressément la responsabilité de l’accident de trajet à son employeur, ce qui se heurterait à la compétence exclusive de la juridiction de la sécurité sociale pour connaître d’une reconnaissance de faute inexcusable, le fait qu’il évoque cet accident dans le développement où il soutient que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat conduit à constater, outre l’existence de facteurs de comorbidité du salarié, que l’origine du stress énoncée par le médecin ne peut résulter de ses constatations personnelles.

L’employeur établit que depuis 2016, le salarié a bénéficié des visites périodiques de la médecine du travail.

Il établit avoir été normalement réactif dans la mise en place du mi-temps thérapeutique du salarié dès que celui-ci lui a transmis le certificat médical de son médecin traitant et même qu’il a organisé une visite du salarié par le médecin du travail le 25 juillet 2019 a son initiative, soit quatre jours avant l’infarctus de M. N…, lequel devait revoir le médecin du travail le 31 octobre 2019. L’employeur a donc pris toutes les mesures nécessaires à la protection de la santé son salarié dès qu’il a été alerté.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, M. N… sera débouté de sa demande indemnitaire et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la discrimination

Aux termes de l’article L1132-1 du code du travail, 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français'.

Aux termes de l’article L1134-1 du même code, 'Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

M. N… fait valoir que la mise en place tardive de son mi-temps thérapeutique revêt un caractère discriminatoire, compte tenu de son mandat de délégué du personnel depuis février 2016 et de son état de santé, dès lors qu’elle l’a contraint à travailler deux semaines supplémentaires à temps plein, ce qui a dégradé encore son état de santé.

Il a déjà été constaté que l’allégation de mise en place tardive du mi-temps thérapeutique constitue un fait matériellement inexact, l’employeur ayant réagi dans les délais normaux de réception du certificat médical établi le 1er juillet 2019 par le médecin traitant pour le mettre en place et ayant même organisé une visite avec le médecin du travail le 25 juillet 2019, soit quatre jours avant la survenue de cet accident.

Le fait que la salarié ait été victime d’un infarctus au cours d’un trajet reconnu comme accident du travail n’est pas à lui seul de nature à faire présumer une discrimination.

Le jugement qui l’a débouté de sa demande sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes reconventionnelles

Par conclusions signifiées par RPVA le 4 juin 2020, La société Auxicontrol demande de condamner M. N… à lui payer la somme de 7.096,76 € au titre des trop perçus dus et d’ordonner, le cas échéant, une compensation entre les sommes qui seraient éventuellement mises à la charge de la société Auxicontrol et celles dues à cette dernière par M. N….

M. N… fait valoir que la demande de remboursement d’un trop perçu au titre des frais est irrecevable.

sur la recevabilité des demandes afférentes aux frais

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile 'A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

Aux termes de l’article 910-4 'A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 783, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

Il résulte de l’article 1348 du code civil que 'La compensation peut être prononcée en justice, même si l’une des obligations, quoique certaine, n’est pas encore liquide ou exigible. A moins qu’il n’en soit décidé autrement, la compensation produit alors ses effets à la date de la décision'.

Il résulte de ces dispositions que la compensation peut être demandée au moyen d’une demande reconventionnelle toujours recevable, y compris en appel, peu important que la demande en justice ait été introduite postérieurement au 1er août 2016.

M. N… soutient aussi que la demande 'au titre de remboursement des frais à hauteur de la somme totale de 2 449.51 €' faite par La société Auxicontrol dans ses dernières conclusions signifiées le 4 juin 2020 est irrecevable au motif de sa tardivité, dès lors qu’elle n’a pas été formulée dans celles signifiées le 10 septembre 2019.

Si par lettre du 19 novembre 2019 adressé au conseil du salarié, l’employeur a mis en demeure M. N… de lui régler un trop perçu de 4.844,79€ au titre d’avances de frais versées par l’employeur, il ne justifie nullement d’un événement postérieur à ses conclusions signifiées le 10 septembre 2019, s’agissant d’avances au titre des mois d’août 2018 et d’avril, mai et juin 2019. Dès lors qu’il pouvait constater le trop perçu plusieurs mois avant ses conclusions du 10 septembre 2019, quand bien même il a fait le choix de les réclamer pour la première fois dans ce courrier du 19 novembre 2019, il est irrecevable en sa demande de condamnation à ce titre formulée pour la première fois dans ses dernières conclusions.

Il sera ajouté au jugement entrepris.

Sur les demandes afférentes au trop perçu au titre du paiement direct

Sur le montant de la somme dûe

M. N… indique dans ses écritures qu’il a accepté à effet de juin 2019 un plan de remboursement au titre d’un trop-perçu de salaires subséquent au paiement direct d’une pension alimentaire sans retenue correspondante sur ses bulletins de paie, plan qui s’est interrompu à la suite de son accident de travail.

Il ne reconnaît en revanche nullement être redevable de la somme de 2.947,25€ dont la société Auxicontrol fait état dans ses écritures.

Il résulte des pièces produites par l’employeur, et notamment de la lettre du 19 novembre 2019 que son conseil a adressée au conseil du salarié, qu’à cette date, M. N…, qui avait respecté jusqu’en octobre 2019 un échéancier de remboursement, ne restait plus redevable que d’une somme de 695,28€, qui seule lui était réclamée.

La pièce 36, qui consiste en un tableau non daté et non signé ne peut suffire à établir la poursuite de paiements directs par l’employeur au titre d’une saisie-arrêt sur salaire jusqu’en juin 2020 alors qu’aucune pièce n’est produite pour en justifier.

M. N… sera subséquemment condamné au paiement de la somme de 695,28€ à La société Auxicontrol.

Sur la compensation

Aux termes de l’article 1347 du code civil, 'La compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes.

Elle s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies'.

La présente décision condamne l’employeur à verser des rappels de rémunérations au salarié, lequel lui doit une somme de 695,28€ au titre d’un trop perçu de salaire.

Ces obligations réciproques, qui relèvent toutes deux de la relation de travail, sont connexes et il est justifié que la compensation judiciaire, qui n’est pas exclue par l’article L3251-1du code du travail, soit ordonnée.

Il sera ajouté au jugement entrepris.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales exigibles au moment de l’introduction de l’instance prud’homale, ce qui est le cas des demandes de M. N…, sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 21 août 2017.

La capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière à M. N… sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

La somme mise à la charge de M. N… produira intérêt à compter du 4 juin 2020, date de signification des écritures de la société Auxicontrol faisant mention de cette demande reconventionnelle.

Sur les autres demandes

Sur la remise des bulletins de paie

La remise d’un bulletin de paie récapitulatif conforme sera ordonnée dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision sans qu’il soit justifié de l’ordonner sous astreinte.

Sur les frais irrépétibles

La société Auxicontrol sera condamnée aux dépens de l’instance et conservera la charge de ses frais irrépétibles.

L’équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. N… et de condamner la société Auxicontrol à lui verser une somme de 4.000€ à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a jugé nul le forfait annuel en jours appliqué à M. N… et l’a débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé, de l’entrave à vie privée, de l’utilisation illicite de la convention de forfait en jours, d’un manquement à l’obligation de sécurité, d’une discrimination liée à l’état de santé et au mandat de délégué du personnel ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés ;

DIT que le salaire moyen mensuel de M. N… est de 2.218,99€ pour l’année 2016 ;

CONDAMNE la société Auxicontrol à payer à M. N… les sommes suivantes :

—  232,75€ au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents compris,

—  1.711,10€ au titre de la compensation des trajets anormaux,

DIT que ces sommes sont assorties d’intérêts au taux légal à compter du 21 août 2017;

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière ;

Y ajoutant ,

DIT que la société Auxicontrol est irrecevable en sa demande de condamnation au titre d’un trop perçu de salaire afférent à des frais ;

CONDAMNE M. N… à payer à la société Auxicontrol la somme de 695,28€ au titre d’un trop perçu de salaire afférent au paiement direct d’une pension alimentaire, avec intérêt au taux légal à compter du 4 juin 2020 ;

ORDONNE la compensation des dettes salariales mises respectivement à la charge des parties ;

ORDONNE la remise par la société Auxicontrol d’un bulletin de paie récapitulatif conforme ;

CONDAMNE la société Auxicontrol aux dépens ;

CONDAMNE la société Auxicontrol à payer à M. N… la somme de 2.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Auxicontrol de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE