Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 26 NOVEMBRE 2020

(n° 2020/ , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03997 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7T25

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Janvier 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MELUN – RG n° F 17/00604

APPELANT

Monsieur [W] [U]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Frédéric GUERREAU, avocat au barreau de MELUN, toque : 55

INTIMEE

SARL LE PONT DU RIALTO prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège sis

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Septembre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Nelly CAYOT, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour,

— signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente et par Madame Cécile IMBAR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

M.[W] [U] a été engagé au poste de serveur par la société Le pont du rialto à compter du 14 juillet 2015. A compter du 4 décembre 2015, M.[U] a également été engagé par la société à responsabilité limitée Raf Raf pilo le rialto par contrat de travail écrit à durée indéterminée à temps plein. Ces deux sociétés étaient gérées par le frère du salarié, Monsieur [N] [U].

Le 3 avril 2017, Monsieur [W] [U] a démissionné de son contrat de travail avec la société à responsabilité limitée Raf Raf pilo le rialto.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997. La société Le pont du rialto occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

M.[U] a été convoqué par courrier recommandé du 27 juillet 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 août 2017. Par lettre recommandée du 10 août 2017, il a été licencié pour faute grave.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M.[U] a saisi le conseil de prud’hommes de Melun le 28 septembre 2017 qui, par jugement en date du 28 janvier 2019 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties a :

— dit que le licenciement de M.[U] était un licenciement pour faute grave,

— débouté M.[U] de sa demande de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— rejeté la demande de requalification du contrat en contrat à durée indéterminée à temps complet,

— débouté M.[U] de sa demande de versement des salaires à temps complet d’août 2016 à février 2017,

— débouté M.[U] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les dépens à la charge de M.[U].

M.[U] a régulièrement relevé appel de ce jugement le 21 mars 2019.

Par conclusions transmises et notifiées par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 5 mars 2020, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure, M.[U] demande à la cour de :

— le déclarer recevable et bien fondé en ses demandes,

— d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Melun en date du 28 janvier 2019,

et par conséquent, statuant de nouveau,

sur les demandes de requalification du contrat de travail à temps plein et les rappels de salaires pour la période du 14 juillet 2015 au 31 juillet 2016 formés à titre subséquent,

à titre principal,

— dire et juger que le contrat de travail conclu entre le 14 juillet 2015 et le 31 juillet 2016 avec la société Le pont du rialto doit être requalifié en contrat de travail à temps plein,

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 14 702,50 euros au titre des rappels de salaire résultant de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein outre la somme de 1.470,25 euros au titre des congés payés y afférents,

à titre subsidiaire si la cour de céans ne devait pas retenir la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

— dire et juger que le contrat conclu entre le 14 juillet 2015 et le 31 juillet 2016 avec la société Le pont du rialto doit être requalifié en contrat de travail à temps partiel d’une durée minimale de 104 heures par mois,

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 8 938,91 euros outre la somme de 839,89 euros au titre des congés payés y afférents à raison de la requalification du contrat à temps partiel légal,

sur les demandes relatives au licenciement de M.[U],

— dire et juger nul son licenciement en raison du caractère fictif de l’entretien préalable à une procédure de licenciement,

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 2 016,26 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la procédure de licenciement,

— requalifier le licenciement prononcé pour faute en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 4 293,18 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 429,31 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 1 512,00 euros sur le fondement de l’indemnité légale de licenciement,

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 8 065,04 euros correspondant à 4 mois de salaires à titre de dommages et intérêts du fait de la rupture sans cause réelle et sérieuse de son contrat de travail,

sur les demandes relatives au travail dissimulé,

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 12 097,56 euros au titre de l’indemnité forfaitaire à raison du travail dissimulé pour la période du 14 juillet 2015 au 31 juillet 2016,

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 12 097,56 euros au titre de l’indemnité forfaitaire à raison du travail dissimulé pour la période du 1er mars 2017 au 24 août 2017,

et, en tout état de cause

— condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile , outre les dépens en ce compris ceux exposés au titre de l’exécution de l’arrêt à venir.

Par conclusions transmises et notifiées par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 24 février 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société Le pont du rialto demande à la cour de :

— dire qu’en l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel, elle n’est saisie d’aucune demande,

subsidiairement,

— déclarer irrecevables les demandes de rappel de salaire pour la période du 14 juillet 2015 au 31 juillet 2016 et la demande de dommages et intérêts pour nullité de la procédure de licenciement,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

en conséquence,

— débouter M.[U] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M.[U] à lui payer la somme de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M.[U] aux dépens et dire qu’ils pourront être recouvrés directement par la Selarl Lexavoué Paris-Versailles dans les conditions prévues par les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 1er juillet 2020.

MOTIVATION

Sur l’effet dévolutif de l’appel

La société intimée fait valoir que l’appelant lui a notifié le 27 mai 2019 une déclaration d’appel en date du 21 mars 2019 avec en objet un 'appel total’ sans précision des chefs de jugement critiqués et que dès lors l’acte d’appel signifié à l’intimé n’a pas opéré dévolution des chefs de demandes à la cour qui n’est donc saisie d’aucune demande.

Le salarié appelant soutient que l’intimée qui a conclu au fond n’est plus recevable à faire état d’un vice de forme tenant à une déclaration d’appel global et qu’en tout état de cause il a annexé à sa déclaration d’appel une pièce jointe détaillant les chefs de jugement critiqués.

La portée de l’effet dévolutif de l’appel ne relève pas d’un vice de forme. Aux termes de l’article 901, 4° du code de procédure civile la déclaration d’appel est faite par acte contenant à peine de nullité notamment les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible et aux termes de l’article 902 du code de procédure civile, en cas de retour au greffe de la lettre de notification ou lorsque l’intimé n’a pas constitué avocat dans un délai d’un mois à compter de l’envoi de la lettre de notification, le greffier en avise l’avocat de l’appelant afin que celui-ci procède par voie de signification de la déclaration d’appel et à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office, la signification doit être effectuée dans le mois de l’avis adressé par le greffe. L’article 562 du code de procédure civile dispose que l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Au jour de la déclaration d’appel, l’appelant a saisi la cour de la critique de chefs de jugement expressément visés dans la pièce jointe à sa déclaration d’appel et la déclaration est donc conforme aux dispositions de l’article 901 du code de procédure civile. Par ailleurs, au 27 mai 2019 la déclaration d’appel, dont la nullité n’a pas été prononcée, a été signifiée dans le délai requis par la loi. La cour est donc valablement saisie de l’infirmation des chefs des jugements déférés et il convient de rejeter la demande d’irrecevabilité de l’appel du fait de l’absence d’effet dévolutif.

Sur l’irrecevabilité des demandes de salaire sur la période de juillet 2015 à juillet 2016

La société intimée soutient que la demande de l’appelant visant à la condamnation à titre de salaire sur la période du 14 juillet 2015 au 31 juillet 2016 est irrecevable au motif que sa requête devant le conseil de prud’hommes portait sur une période différente à savoir du mois d’août 2016 au mois de février 2017 et qu’il s’agit donc d’une demande nouvelle et irrecevable à ce titre devant la cour d’appel. L’appelant s’oppose à cette irrecevabilité en rappelant qu’il avait présenté cette demande devant le bureau de jugement et qu’il ne s’agit donc pas d’une demande nouvelle.

Le salarié a présenté devant le bureau de jugement une demande de requalification et une demande de rappel de salaires du mois de juillet 2015 au mois de février 2017 sur lesquelles le conseil de prud’hommes a statué et dès lors il est indifférent que la requête du salarié ait porté sur une période débutant au mois d’août 2016. La demande de rappels de salaire du 14 juillet 2015 au 31 juillet 2016 n’est donc pas nouvelle et elle est recevable.

Sur les demandes de requalification en contrat à temps plein et les demandes de salaire

Aux termes de l’article L. 3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et l’absence d’écrit fait présumer que l’emploi est à temps complet. Il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le salarié demande une requalification à temps complet sur la période allant de son engagement verbal à temps partiel avec la société le pont du rialto soit le 14 juillet 2015 à la date du 31 juillet 2016 en déclarant qu’à compter du 1er août 2016 il n’a plus travaillé que les fins de semaine pour la société Le pont du rialto. Cette dernière s’oppose à cette demande en contestant le fait que le salarié se soit tenu à sa disposition et elle fait valoir l’existence d’un contrat de travail à temps plein avec la société Raf raf le rialto à compter du 4 décembre 2015.

En l’espèce, en l’absence d’écrit lors de la conclusion du contrat de travail le 14 juillet 2015, et la cour constatant l’absence totale d’éléments présentés par l’employeur avant le 4 décembre 2015 pour combattre la présomption d’emploi à temps complet dont le salarié se prévaut, il convient de retenir la présomption de contrat de travail à temps plein à compter du 14 juillet 2015. La requalification du contrat de travail en contrat à temps complet emporte l’obligation pour l’employeur de payer le salaire correspondant à un temps plein sans pouvoir en déduire le montant de salaires perçus au titre d’un contrat de travail à temps plein distinct et concomitant du contrat à temps partiel et il convient de faire droit à la demande de Monsieur [U] et de condamner la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 14 702,50 euros au titre des rappels de salaire résultant de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein outre la somme de 1.470,25 euros au titre des congés payés y afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée en ce que le salarié a été débouté de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de sa demande de salaire à hauteur de 14 702,50 euros au titre des rappels de salaire résultant de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein outre la somme de 1.470,25 euros au titre des congés payés y afférents.

Le salarié soutient encore que son contrat de travail verbal à titre partiel qui s’est exécuté sur une base mensuelle moyenne de 30 heures n’a donc pas respecté la durée minimum fixée à l’article L. 3123-27 du code du travail à 24 heures hebdomadaires et 104 heures mensuelles. Cependant, ces dispositions légales sont issues de la loi n°2016- 1088 du 8 août 2016 et ne sont donc pas applicables au contrat de travail à temps partiel qui s’est achevé le 31 juillet 2016. M. [U] sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement est confirmé de ce chef.

Sur l’annulation de l’avertissement du 21 juillet 2017

L’appelant sollicite l’annulation d’un 'premier avertissement’en date du 21 juillet 2017 alors que l’intimé sollicite la confirmation du jugement qui a débouté le salarié de ce chef de demande.

Le courrier est ainsi rédigé : 'Vous avez demandé à être en congés payés à compter du 19/07/2017. En raison de votre demande tardive et de la désorganisation que cette absence provoquerait au sein de l’entreprise, votre demande a été refusée. Pourtant vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail depuis le 19/07/2017 sans motif, justification ni autorisation aucune.

A ce jour, vous n’avez pas repris votre poste de travail et ne nous avez pas informés des raisons de votre absence, ni de sa durée probable. C’est la raison pour laquelle nous considérons celle-ci comme injustifiée.

Nous vous mettons donc en demeure, par la présente, de nous fournir toute information ainsi que les justificatifs relatifs à cette absence.

Sans réponse de votre part dans les plus brefs délais, nous serons amenés à constater votre abandon de poste avec les conséquences que cela entraîne.'

L’article L. 1333-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’intimée fait justement valoir que les termes du courrier litigieux caractérisent une mise en demeure et ne correspondent pas à une sanction disciplinaire aux termes de l’article L. 1331-1 du code du travail qui disposent qu’une sanction correspond à une mesure de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Le jugement du conseil de prud’hommes qui a débouté le salarié de sa demande d’annulation de l’avertissement du 21 juillet 2017 et de dommages intérêts en réparation du préjudice moral subi doit donc être confirmé.

Sur les demandes au titre du travail dissimulé

Le jugement mentionne au titre des demandes une indemnité pour travail dissimulé dont le salarié a été débouté par le conseil de prud’hommes au motif qu’il avait été débouté de sa demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein. Le salarié devant la cour fonde sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulée sur les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail sur l’absence de contrat de travail écrit qui selon l’intimé démontre un défaut de déclaration préalable à l’embauche auprès des organismes sociaux.

L’absence de contrat de travail écrit se distingue de l’absence de déclaration auprès des organismes sociaux. Le salarié ne peut faire état d’un défaut de déclaration préalable à l’embauche et de la sommation d’avoir à produire ces documents qu’il a adressée à la société intimée alors qu’il ne justifie pas de l’échec de sa propre demande à ce titre auprès des organismes sociaux. Le salarié ne rapporte pas la preuve de l’intention de son employeur de s’abstenir d’effectuer les déclarations obligatoires auprès des organismes sociaux et le jugement qui a débouté le salarié de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé doit être confirmé de ce chef.

Sur le licenciement

— Sur la demande en nullité du licenciement

L’appelant sollicite pour la première fois devant la cour d’appel 'la nullité du licenciement à raison du caracère fictif de l’entretien préalable à une procédure de licenciement’ et la condamnation de la société Le pont du rialto à lui payer la somme de 2 016,26 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la procédure.

Aux termes de l’article 564 à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait et aux termes de l’article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire en application de l’article 566 du même code.

La société intimée fait valoir que la demande indemnitaire pour nullité du licenciement prononcée à raison de l’absence d’entretien préalable est irrecevable et infondée.

Le salarié soutient qu’il était matériellement impossible pour le gérant de la société d’être présent dans les locaux de son restaurant le 10 août 2017 puisqu’il démontre par la production de photographies et une attestation d’une parente que ce dernier se trouvait à cette date en Tunisie et il en déduit qu’à défaut de procédure régulière le licenciement doit être déclaré nul et que la société doit en conséquence être condamnée au paiement de la somme de 2 016,26 euros correspondant à un mois de salaire. Le salarié sollicite également à titre principal de requalifier le licenciement prononcé pour faute en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il ressort de l’examen des demandes de l’appelant qu’il sollicite en réalité une nullité de la procédure de licenciement en demandant à être indemnisé du préjudice causé par l’absence d’entretien préalable et qu’il ne demande pas la nullité du licenciement dont il conteste en fait par ailleurs l’absence de cause réelle et sérieuse.

Aucune demande relative au non respect de la procédure de licenciement n’avait été présentée devant les premiers juges par le salarié qui avait alors contesté ensemble la procédure de licenciement ainsi que l’absence de cause réelle et sérieuse au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dès lors, en distinguant le moyen tiré d’une absence d’entretien préalable causant la nullité de la procédure de licenciement de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse afin de former une prétention d’indemnisation indépendante au titre de la procédure, il ne peut être retenu l’existence d’une demande nouvelle et la demande d’indemnisation pour absence d’entretien préalable est recevable.

Le salarié ne conteste pas avoir été régulièrement convoqué à un entretien préalable mais il soutient que le gérant ne pouvait matériellement pas être présent à [Localité 4] au jour de l’entretien alors qu’il est démontré par des photographies et une attestation qu’il était présent le jour fixé pour l’entretien à une cérémonie de mariage en Tunisie. La société intimée répond que le salarié ne peut se prévaloir d’une telle irrégularité alors que lui-même ne s’est pas présenté à l’entretien préalable.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1232-2 du code du travail, la société intimée a convoqué le salarié à un entretien préalable auquel le salarié ne s’est pas présenté ce qui ne lui permet plus de contester les conditions d’un entretien qui ne pouvait pas avoir lieu. En conséquence, le salarié est débouté de sa demande d’indemnité au titre de la nullité de la procédure de licenciement.

— Sur le licenciement pour faute grave

Le conseil de prud’hommes a jugé que le licenciement pour faute grave du salarié était justifié et il l’a débouté de sa demande de préavis et de dommages intérêts.

La lettre de licenciement qui limite le litige est ainsi rédigée :

'Vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail depuis le 19 juillet 2017 et ce, sans motif et sans avoir informé votre hiérarchie des raisons de votre absence ni de sa durée probable. En outre, nos différentes tentatives pour vous joindre sont restées vaines.

Une telle situation étant inacceptable, nous vous avons mis en demeure de justifier cette absence sans délai par lettre recommandée du 21 juillet 2017, faute de quoi nous serions contraints de tirer les conséquences de votre abandon de poste.

Nous n’avons reçu aucun réponse à ces correspondances.

Sans plus de nouvelles de vous et n’ayant reçu aucun justificatif, nous avons été amenés à considérer cette absence comme injustifiée et avons engagé une procédure de licenciement.

Face à votre comportement, nous ne pouvons que constater que vous avez abandonné votre poste de serveur depuis le 19 juillet 2017.

En conséquence, et pour l’ensemble des motifs énoncés ci-dessus, vous nous contraigniez à rompre votre contrat de travail et à vous notifier votre licenciement immédiat pour faute grave.

Votre licenciement prendra effet à la date de première présentation de cette lettre, sans préavis ni indemnité.

Les éléments de salaire vous restant dus au titre de votre solde de tout compte vous seront versée sur la paie du mois d’août 2017.'

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et nécessite son départ immédiat sans indemnité. L’employeur qui invoque une faute grave doit en rapporter la preuve.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave.

M. [U] expose que l’employeur ne pouvait lui reprocher d’avoir pris ses congés unilatéralement et sans autorisation alors qu’il avait tenté d’obtenir son accord et ce en amont de sa prise de congés et que sa demande n’avait reçu aucune réponse.

La société Le pont du rialto réplique que l’absence du salarié n’avait pas été autorisée compte tenu de la tardiveté de sa demande et que malgré une mise en demeure le salarié n’a pas justifié de son absence ni repris son poste.

En vertu des articles D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail, l’employeur définit la période de prise des congés et l’ordre des départs dans le respect d’un délai de prévenance respectivement de deux et un mois. En outre, il ressort de l’article 23 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants que l’employeur établit le tableau des départs en congé en fonction des nécessités du service, de la situation de famille, de l’ancienneté, après consultation des intéressés et des délégués du personnel. Ce tableau est affiché un mois avant le premier départ. Une fois cet affichage réalisé, les départs ne peuvent être changés sauf circonstances exceptionnelles et après consultation de l’employeur et des intéressés. Le congé principal doit être fixé entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année.

En cas de défaillance de l’employeur dans l’organisation des congés payés et d’un défaut de réponse aux courriers des salariés, une absence non déclarée de ce dernier parti en congé ne caractérise pas une faute grave. En outre en l’espèce au regard de la demande de congés du salarié, de l’absence de preuve du refus de l’employeur, et enfin de la contestation circonstanciée du salarié en réponse à la mise en demeure d’avoir à justifier de son absence, la cour juge que la cause réelle et sérieuse du licenciement n’est pas établie.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes sur ce point.

La moyenne des salaires des douze derniers mois à hauteur de 2 016,26 euros n’est pas contestée par l’employeur et la cour relève que ce montant est exact. Aux termes de l’article L. 1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, de la situation personnelle et professionnelle du salarié qui peut se prévaloir d’une expérience de serveur en restauration et en tenant compte des justificatifs de prestations Pôle emploi pour la période du 6 novembre 2017 au 12 juin 2018, il convient de lui accorder une somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

Conformément aux dispositions des articles L. 1234-1 et L 1234-9 du code du travail, la société sera condamnée à payer à M. [U] les sommes suivantes :

—  4 293,18 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  429,31 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  1 512 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur le cours des intérêts

En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 1er août 2016 et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, la société Le pont du rialto sera condamnée au paiement des dépens. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a mis les dépens à la charge de Monsieur [U].

La société Le pont du rialto sera condamnée à payer à M. [U] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, la décision des premiers juges étant infirmée à ce titre et la société déboutée de sa demande relative aux frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

REJETTE la fin de non recevoir tirée du défaut d’effet dévolutif de l’appel ;

DÉCLARE recevables la demande de rappel de salaire sur la période du 14 juillet 2015 au 31 juillet 2016 et la demande de nullité de la procédure de licenciement et d’indemnité au titre de cette nullité ;

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté Monsieur [U] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel du 14 juillet 2015 en contrat de travail à temps plein,

CONDAMNE la société Le pont du rialto à payer à Monsieur [W] [U] un rappel de salaire d’un montant de 14 702,50 euros et la somme de 1.470,25 euros au titre des congés payés y afférents ;

DIT le licenciement de Monsieur [W] [U] sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Le pont du rialto à payer à Monsieur [W] [U] les sommes suivantes :

—  4 293,18 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  429,31 euros à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

—  1 512 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  5 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

—  2 000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

RAPPELLE que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 1er août 2016 et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

CONDAMNE la société Le pont du rialto aux dépens de première instance et d’appel ;

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE