TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE TOULON

N° 1900933 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SARL TROPICANA CLUB __________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M^me X Juge des référés ____________

Le juge des référés Ordonnance du 19 avril 2019 ___________

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 22 mars 2019, 10 et 12 avril 2019, la SARL Tropicana Club représentée par M^e Taupenas, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

à titre principal :

1°) d’annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer relative à l’attribution du lot n° 2 du sous-traité d’exploitation des plages du Rayol-Canadel-sur-Mer ;

à titre subsidiaire :

2°) d’annuler la phase de sélection des candidatures du lot n° 2 ;

3°) d’enjoindre à la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer de reprendre la procédure de passation de la délégation de service public au stade de la sélection des candidatures concernant le lot n° 2 ;

à titre infiniment subsidiaire :

4°) d’annuler la phase de sélection des offres concernant le lot n° 2 ;

5°) d’enjoindre à la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer de reprendre la procédure de passation de la délégation de service public au stade de la sélection des offres concernant le lot n° 2 ;

6°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- le règlement de la consultation a méconnu les dispositions du 1° du I de l’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 en ce que ce règlement a omis d’indiquer la production d’une attestation permettant de vérifier l’absence de condamnation définitive des candidats, et par suite de l’attributaire, au titre des infractions visées par ces dispositions ;

- ni l’avis d’appel à la concurrence, ni le règlement de la consultation n’ont mentionné la valeur estimée du contrat de concession en méconnaissance de la liberté d’accès à la commande publique et des dispositions de l’article 7 du décret du 1er février 2016 ; la mention de cette estimation est nécessaire pour s’assurer du respect des seuils de publicité ; l’absence de cette mention l’a lésée car elle a eu un impact manifeste sur la méthode de notation de la commune ;

- le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre, en méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats ; d’une part, s’agissant du critère relatif à la valeur technique des offres et plus particulièrement du sous critère lié à la fonctionnalité générale des installations, son offre est la seule à être en mesure d’offrir à la clientèle des conditions d’hygiène satisfaisantes, mettant à disposition gratuitement les WC de son restaurant ainsi que la douche alimentée par l’eau de son établissement, alors que la commune n’a mise en place que deux WC pour l’intégralité du domaine public maritime en méconnaissance de l’article 7.1 du cahier des charges de la concession ; s’agissant du critère relatif aux services proposés, elle est seule en mesure d’offrir les conditions d’hygiène satisfaisantes et elle garantit l’accès des personnes à mobilité réduite (PMR) à la plage et aux sanitaires par l’acquisition des équipements nécessaires ; enfin s’agissant du critère lié à l’aspect financier, d’une part, elle seule a présenté une projection réaliste du chiffre d’affaires prévisionnel, fixé en connaissance du marché en cause ; la redevance proposée, qui est supérieure à la redevance minimum imposée par le règlement de consultation, tient compte de l’équilibre financier du projet d’exploitation au vu du type de clientèle en cause (habitués plus que touristes) ; en revanche la société attributaire a indexé son calcul sur la base d’un chiffre d’affaires surévalué, sur la base d’un taux de remplissage irréaliste ; le pouvoir adjudicateur a également dénaturé son offre dans la valorisation du montant des investissements en ne prenant pas en compte le fait qu’elle est déjà propriétaire de certains matériels du fait de sa situation de titulaire sortant ; il convient d’étudier ensemble les sous critères concernant la redevance et l’équilibre financier ; en l’absence de dénaturation de son offre, elle aurait été classée en première position.

- la présentation des critères de sélection contient une erreur matérielle ; le règlement de consultation a hiérarchisé les critères par ordre décroissant et leur a affecté, dans le tableau de notation, une pondération dans l’ordre inverse ; cette erreur a été de nature à priver de leur portée les critères de sélection et à neutraliser leur pondération.

- la méthode de notation méconnaît les grands principes de la commande publique, dès lors que cette méthode est dépourvue d’objectivité, ne permet pas de distinguer qualitativement les offres et a pris en considération des éléments dont elle n’a pas informé les candidats ; ainsi elle a obtenu une note de 1,93 sur 10 pour le critère de l’équilibre financier en proposant un chiffre d’affaires cohérent avec son exploitation passée et une note de 5 sur 10 pour le sous critère relatif à la lutte contre les nuisances sonores et olfactives pour lequel elle n’a pas produit d’éléments dans son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 31 mars 2019 et le 11 avril 2019, la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer, représentée par M^e Y, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- si le règlement de consultation n’a pas prévu au stade de la remise des candidatures une attestation sur l’honneur de ne pas avoir de condamnation définitive pour l’une des infractions énumérées au 1° de l’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, en revanche, avant attribution du contrat, elle a exigé la production de cette attestation à la SAS Pauline dont l’offre a été classée en première position ; cette dernière lui a remis le 4 février 2019 ce document accompagné d’un extrait du bulletin n° 3 du casier judiciaire de ses exploitants ;

- l’absence de mention dans les documents de la consultation de la valeur estimée du contrat de concession n’a pu léser la société requérante ; cette mention, qui a pour objet de déterminer les règles procédurales, n’a aucun rapport avec la méthode de notation et de sélection des offres ; la procédure suivie est régulière, la valeur de l’ensemble des lots de la concession étant largement inférieure au seuil européen applicable aux procédures formalisées ;

- l’offre de la société requérante n’a fait l’objet d’aucune dénaturation ; aucun document de la consultation n’exigeait que l’attributaire du lot n° 2 dispose d’une douche et de toilettes dès lors que la mise à disposition de ces infrastructures relève exclusivement de la commune dans le cadre de la concession des plages naturelles que lui a consenti l’Etat et qu’elle a pris les dispositions nécessaires pour que la clientèle du lot n° 2 puisse utiliser les infrastructures publiques, et non les commodités proposées par la société requérante, ainsi qu’en atteste un rapport de police du 26 mars 2019 ; si la commune a pris en compte les commodités proposées par l’offre de la requérante, cette circonstance ne justifiait pas pour autant d’écarter les autres offres ; la proposition de la société requérante d’acquisition d’un « tiralo » et de divers équipements pour permettre l’accès à la plage aux personnes de mobilité réduite (PMR) a bien été pris en compte ainsi que le montre le rapport d’analyse des offres ; s’agissant de l’aspect financier, c’est le projet de la société requérante qui est irréaliste au vu du taux de remplissage de ce type d’activité pendant la période balnéaire, du nombre de parasols prévus du prix moyen de location ;

- l’erreur matérielle dans la présentation des critères de sélection dans le règlement de consultation quant à la contradiction entre l’ordre de priorité des critères et leur pondération est une erreur matérielle n’a pu induire les candidats en erreur sur l’aspect prépondérant du critère financier ; en tout état de cause, l’inversion de la pondération entre les critères liés à la valeur technique et ceux liés à l’aspect financier n’aurait eu aucune incidence sur le classement des offres ; l’offre de la société requérante a été jugée inférieure à celle de son concurrent sur les 3 critères de sélection.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2019, la SAS Pauline, représentée par M^e Ricciotti, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 12 avril 2019, tenue en présence de M. Bérenger, greffier d’audience :

- le rapport de M^me X, juge des référés ;

- les observations de M^e Taupenas et de M^e Marolleau, qui ont persisté dans leurs conclusions écrites par les mêmes moyens qu’elles ont développés au cours de l’audience ; Elles soutiennent en outre que la SARL requérante ne revendique nullement « un droit héréditaire » à être titulaire du sous-traité de concession de l’exploitation du lot de plage n° 2, mais que son offre a été dénaturée notamment par l’absence de valorisation de l’avantage que constitue la proximité des toilettes de son restaurant avec ce lot de plage et que la valeur financière de l’offre attributaire a été appréciée sur la base d’un chiffre d’affaires totalement irréaliste au vu du taux d’occupation réel tel qu’elle a pu constater sur plusieurs saisons en tant que titulaire sortant.

- les observations de M. Y pour la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer, qui a persisté dans ses conclusions écrites par les mêmes moyens qu’elle développe. Elle soutient en outre qu’aucun des manquements invoqués n’a été en tout état de cause de nature à léser la société requérante.

- les observations de M^e Ricciotti, pour la SAS Pauline, qui a persisté dans ses conclusions écrites par les mêmes moyens qu’elle développe.

Après avoir, à l’issue de l’audience publique, prononcé la clôture de l’instruction.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…). Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient,

dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par un arrêté préfectoral du 6 décembre 2005 modifié par arrêté du 16 février 2006, l’État a approuvé la concession à la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer des plages naturelles du débarquement et du RAoy Canadel pour une période de 12 ans à compter du 1er janvier 2006, l’autorisant à exploiter sur le domaine public maritime concédé quatre lots de plages dont le lot numéro 2 situé sur la plage du débarquement. Le préfet du Var par arrêté du 13 décembre 2018 a approuvé l’avenant n° 3 à cette concession afin de proroger sa durée jusqu’au 31 décembre 2020. Par une délibération n° 79/2018 du 14 décembre 2018, le conseil municipal de la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer a approuvé le principe d’une délégation de service public des bains de mer sur ces quatre lots de plages pour une durée de deux ans pendant la période d’activité balnéaire du 1er avril au 30 septembre. La commune du Rayol-Canadel-sur-Mer a engagé en décembre 2018 une consultation en vue de la conclusion de conventions d’exploitation de cette concession. La SARL Tropicana Club, titulaire du sous-traité d’exploitation du lot de plage n° 2 depuis 2006 s’est portée candidate et a été admise à remettre une offre. Le conseil municipal a décidé par délibération du 22 mars 2019 d’attribuer le lot de plage n° 2 à la SAS Pauline. La SARL Tropicana Club, a été informée par courrier du 15 mars 2019 que son offre n’avait pas été retenue. Cette société demande au juge des référés précontractuels d’annuler à titre principal la procédure de passation concernant le lot n° 2, à titre subsidiaire d’annuler la procédure au stade de la phase de sélection des candidatures, et à titre infiniment subsidiaire d’annuler la procédure au stade de la phase de sélection des offres.

En ce qui concerne l’interdiction de soumissionner :

4. Aux termes de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : « I. – Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. (…) ». Aux termes de l’article 36 de cette ordonnance : « Sans préjudice des dispositions du chapitre préliminaire et du chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la première partie du code général des collectivités territoriales, l’autorité concédante organise librement la procédure qui conduit au choix du concessionnaire, dans le respect des principes énoncés à l’article 1er de la présente ordonnance, des dispositions du présent chapitre et des règles de procédure fixées par voie réglementaire. (…) ». Aux termes du 1° de l’article 39 de ladite ordonnance relatif aux interdictions de soumissionner obligatoires concernant les infractions pénales, actuellement codifié à l’article 18 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des contrats de concession : 1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222- 40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts, et pour les contrats de concession qui ne sont pas des contrats de concession de défense ou de sécurité aux articles 225-4-1 et 225-4-7 du code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne (…)». Aux termes de l’article 19 du décret du 1er février 2016 relatif à l’examen des candidatures : « I. – Le candidat produit, à l’appui de sa candidature, une déclaration sur l’honneur attestant :1° Qu’il ne fait l’objet d’aucune exclusion de la participation à la procédure de passation

des contrats de concession prévue aux articles 39, 40 et 42 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée (…) ».

5. Il résulte de ces dispositions que la déclaration sur l’honneur d’un candidat selon laquelle il n’a fait l’objet d’aucune mesure de sanction pénale ou administrative constitue une preuve suffisante pour justifier de l’absence d’interdiction de soumissionner au sens de ces dispositions. Dans le cas où la procédure d’attribution ne prévoit pas une limitation du nombre des candidats, la vérification des candidatures peut intervenir à tout moment de la procédure, y compris après la sélection des offres, à condition d’être effectuée avant l’attribution du sous-traité de concession.

6. La société requérante soutient que le règlement de la consultation a méconnu les dispositions du 1° du I de l’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 en ce que ce règlement a omis de demander aux candidats la production d’une attestation selon laquelle ils n’ont pas fait l’objet d’une condamnation définitive pour les infractions visées par ces dispositions, et que par suite, la commune n’a pas vérifié que l’attributaire n’avait pas fait l’objet de condamnation définitive à ce titre.

7. Il résulte de l’instruction que le règlement de consultation a demandé aux candidats de produire les attestations suivantes : « Attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant que le candidat a satisfait à ses obligations fiscales et sociales, s’il y a lieu / Attestation d’assurance en responsabilité civile professionnelle en cours de validité /Une attestation sur l’honneur que le candidat n’a pas fait l’objet au cours des cinq dernières années d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions visées aux articles L. 324-9, L. 324-10, L. 341-6, L. 125-1 et L. 125-8 du code du travail, mais également que la société est en règle au regard des articles L. 323-1 et L. 323-8-2 ou L. 323-8-5 du code du travail concernant l’emploi des travailleurs handicapés/ Une déclaration sur l’honneur de non condamnation à la suite d’une contravention de grande voirie pour non-respect du cahier des charges de la concession et /ou du sous-traité d’exploitation durant les cinq dernières années concernant les personnes physiques, morales, les gérants de sociétés ou toutes personnes agissant sous couvert d’une personne morale/ En cas de redressement judiciaire une copie du ou des jugements prononcés à cet effet » . Selon l’avis d’appel à la concurrence, le nombre de candidats par lot n’était pas limité, chaque candidat devant seulement préciser pour quel lot il souhaitait postuler. M. Z-A B, représentant légal de la SAS Pauline, après que son offre ait été classée en première position par la commission des plages du 1er mars 2019 et avant que la commune ait décidé, le 22 mars 2019, de lui attribuer le sous-traité du lot n° 2, a produit le 4 mars 2019 une déclaration sur l’honneur indiquant qu’il n’a fait l’objet d’aucune des condamnations énoncées à l’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, outre le bulletin n° 3 de son casier judiciaire vierge. Dans ces conditions, la circonstance que le règlement de consultation ait omis de demander au stade de la remise des candidatures la production d’une attestation sur l’honneur de ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions énumérées au 1° de l’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 n’a pas été de nature à léser la société requérante, quand bien même sa candidature ait été également régulière sur ce point.

En ce qui concerne l’omission de la mention de la valeur estimée du contrat de concession :

8. Aux termes de l’article 7 du décret du 1er février 2016 : « I. – La valeur estimée du contrat de concession est calculée selon une méthode objective, précisée dans les documents de la consultation mentionnés à l’article 4. Elle correspond au chiffre d’affaires total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du contrat, eu égard à la nature des prestations qui font l’objet de la concession. II. – Lorsque l’ouvrage ou le service concédé peut donner lieu à l’attribution de

contrats de concession en lots séparés, est prise en compte la valeur globale estimée de la totalité de ces lots (…) ». Ces dispositions ont essentiellement pour objet de déterminer les règles procédurales à mettre en œuvre par les pouvoirs adjudicateurs pour la passation des contrats de concession.

9. La requérante soutient que ni l’avis d’appel à la concurrence, ni le règlement de la consultation n’ont mentionné la valeur estimée du contrat de concession en méconnaissance de l’article 7 du décret du 1er février 2016, et que cette omission l’a lésée en ce qu’elle a eu un impact manifeste sur la méthode de notation de la commune.

10. Il résulte de l’instruction que la valeur estimée du sous-traité d’exploitation en cause n’a pas été portée à la connaissance des soumissionnaires. Toutefois au vu de la consistance de l’ensemble des lots représentant moins de 150 parasols par jour, et compte tenu des tarifs de location, il est constant que le contrat de concession en litige n’était pas susceptible d’atteindre, pour l’ensemble des lots, la valeur de 5 548 000 euros hors-taxes correspondant au seuil européen à partir duquel sont applicables les règles procédurales particulières à ces contrats. Dans ces circonstances, l’omission dans les documents de la consultation de la mention de la valeur estimée du contrat pour l’ensemble des lots n’a eu d’incidence ni sur la procédure suivie, ni sur la méthode de notation à laquelle elle est étrangère. Par suite, ce manquement n’a pas été de nature à léser la société requérante.

En ce qui concerne l’erreur matérielle dans la présentation des critères de sélection des offres :

11. Aux termes de l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective ». Aux termes de l’article 27 du décret du 1er février 2016 : « I. – Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. II. – Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l’article 9, l’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. (…) ». Le respect des principes fondamentaux de la commande publique implique, dans tous les cas, que le pouvoir adjudicateur fournisse aux candidats l’information appropriée sur les conditions de mise en œuvre des critères d’attribution. Il en résulte que les critères doivent être formulés dans les documents de la consultation de manière à permettre à tous les soumissionnaires de les interpréter de la même manière.

12. La requérante soutient que le règlement de la consultation présente une ambigüité dans la présentation de la mise en œuvre des critères de sélection en ce qu’il mentionne une présentation des critères par ordre décroissant et leur affecte tout à la fois une pondération dans l’ordre inverse, et que ce manquement est de nature à priver de leur portée les critères de sélection, à neutraliser leur

pondération et à fausser la note globale qu’elle aurait dû se voir attribuer si un poids plus important avait été donné à la valeur technique des offres.

13. Il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation a d’une part présenté les critères de choix en faisant mention de leur hiérarchisation par ordre décroissant, soit en premier la valeur technique, puis la qualité des services proposés au public et enfin la valeur financière de l’offre. D’autre part, le règlement de consultation a simultanément affecté ces mêmes critères d’une pondération correspondant à un ordre inverse de celui de leur hiérarchie annoncée, soit respectivement 30 % pour la valeur technique de l’offre, 30% pour la qualité des services et 40 % pour l’aspect financier de l’offre. Ainsi le critère de la valeur technique de l’offre, qui a été classé en premier dans l’ordre d’importance, a été affecté d’une pondération de 30 % alors que le critère relatif à la valeur financière de l’offre, qui a été classé en dernière position, a été affecté d’une pondération de 40%. La hiérarchisation des critères comporte implicitement mais nécessairement l’idée d’une pondération correspondant à cette hiérarchie. En outre, la commune ne peut utilement faire valoir que la société requérante n’avait pas demandé d’éclaircissement sur ce point. Toutefois, il résulte de l’instruction que sur la base de la pondération du critère de la valeur financière à 40 % telle que mentionné dans le tableau figurant dans le règlement de consultation, l’offre de la société requérante a obtenu une note globale de 7,47 contre 9,26 pour la société attributaire, la note de la valeur technique étant de 2,24 pour la société requérante contre 2,52 pour la société attributaire. Si l’on inversait les pondérations des critères des valeurs technique et financière de l’offre, attribuant à la valeur technique un taux de 40% contre 30% pour la valeur financière, l’ordre de classement resterait inchangé même si l’écart se resserre. Ainsi l’offre de la société requérante obtiendrait une la note globale de 7,55 contre 9,10 pour la société attributaire, la note de la valeur technique de la société requérante passant alors à 2,99 contre 3,36 pour la société attributaire. Il n’est pas soutenu, ni même allégué par la société requérante que cette ambigüité dans le document de la consultation, aurait eu une incidence sur la conception même de son offre, ni ne lui aurait permis de répondre aux attentes du pouvoir adjudicateur. Par suite, l’erreur matérielle dans la présentation de la mise en œuvre des critères de sélection, eu égard à sa portée limitée et à l’écart entre les deux offres, n’a pas été susceptible d’avoir lésé la société requérante.

En ce qui concerne les dénaturations de l’offre :

14. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et a procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats. Dans ce cadre, le juge du référé précontractuel, qui n’est pas le juge du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse mais seulement des conditions dans lesquelles ce choix a été fait, circonscrit son contrôle de la dénaturation à l’erreur de fait sur les termes mêmes de l’offre que le pouvoir adjudicateur a évaluée afin de vérifier que ce dernier ne s’est pas mépris sur la teneur de l’offre.

15. La société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre dans l’évaluation de plusieurs sous-critères, en méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats.

16. En premier lieu, la société requérante soutient que le pouvoir a dénaturé le sous-critère lié à « la fonctionnalité générale des installations », pondéré à hauteur de 25 %, au sein du critère de la valeur technique de son offre, pondéré globalement à 40%, en ce que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas pris en compte l’avantage de commodité présenté par son offre et clairement indiqué dans son projet d’exploitation, consistant à mettre gratuitement à la disposition de la clientèle du lot de plage n° 2 les toilettes de son restaurant situé à proximité ainsi que la douche reliée à l’eau courante de l’établissement, compte tenu des insuffisances des équipements publics en la matière.

17. Il résulte de l’instruction que la présente consultation a pour objet de confier à titre principal l’exploitation des lots de plage pour le service public d’accueil touristique et balnéaire, et à titre accessoire des animations ludiques ou sportives. Selon l’article 6 du cahier des charges de la concession de plages naturelles conclue entre l’Etat et la commune du Rayol-Canadel_sur-Mer pour l’équipement, l’entretien et l’exploitation des parties de plage concernées, le lot n° 2 a une superficie maximale de 573 m², devant accueillir des matelas et parasols dans la limite du plan annexé, une terrasse en caillebotis bois de 11 m de long pour 2,20 m de large contre le restaurant situé sur la parcelle AM 127. Aux termes de l’article 7 de ce même cahier des charges relatif à l’équipement et à l’entretien de la plage : « 7-1° Le concessionnaire réalise les équipements suivants :-au moins deux WC et deux douches par plage, leur usage est gratuit. Ils doivent être adaptés, à chaque fois que cela est possible aux personnes handicapées, ou à défaut aux personnes à mobilité réduite (…) ». La requérante a obtenu pour ce sous-critère la note de 8 sur 10 (avant pondération), identique à celle de la société SAS Pauline attributaire. Elle ne peut déduire de cette circonstance que son offre aurait été dénaturée pour ne pas avoir pris en compte les commodités offertes par la proximité de son restaurant situé sur parcelle AM 127 avec le lot de plage n° 2, dès lors que les sanitaires et douches ne font pas partie des équipements mis à la charge des candidats pour l’exploitation des lots de plages mais relèvent d’équipements publics mis à la charge de la commune par le contrat de concession avec l’Etat. En outre, elle ne peut utilement se prévaloir d’un avantage tiré de la proximité de son restaurant avec le lot de plage en cause, dont elle peut seule disposer, sans méconnaître elle-même le principe d’égalité des candidats. Dès lors, la circonstance que la commune ne respecterait ses engagements en la matière, à la supposer établie, ce que la commune conteste en produisant un procès-verbal du 26 mars 2019 faisant état des équipements réalisés, et/ou que les commodités offertes par ces équipements publics seraient moindres que celles proposées par la requérante, n’est pas davantage de nature à l’avoir lésée.

18. En deuxième lieu, la société requérante soutient que le pouvoir a dénaturé son offre quant à la valorisation du sous critère « animation, matériels et services à disposition des clients », pondéré à hauteur de 25 %, au sein du critère « services proposés », pondéré globalement à 30 %, Il résulte de l’instruction que la société requérante a obtenu sur ce critère la note de 9 sur 10 (avant pondération), identique à celle attribuée à la SAS Pauline, laquelle a proposé des prestations similaires en matière d’accès à la plage des personnes à mobilité réduite, telles l’achat d’un tapis géotextile et d’un « tiralo ». La circonstance que la société requérante a proposé de mettre aux normes « PMR » les WC de son établissement commercial situé à proximité du lot de plage est sans incidence sur l’évaluation de son offre pour les raisons précédemment exposées. Aucune dénaturation de son offre ne peut dès lors être retenue sur ce point.

19. En troisième lieu, la société requérante soutient également que le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre quant à la valorisation du sous critère lié au montant des investissements, pondéré à hauteur de 25%, au sein du critère lié à l’aspect financier pondéré globalement à 40 % au motif que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas tenu pas compte des investissements qu’elle avait déjà effectués en sa qualité de titulaire sortant. La dénaturation de l’offre procéderait ainsi du caractère discriminant du sous critère de sélection retenu à l’encontre du titulaire sortant.

20. D’une part, Il résulte de l’instruction, que parmi les sous critères de sélection liés à l’aspect financier, le pouvoir adjudicateur a défini dans le règlement de consultation un sous critère lié au niveau des investissements significatifs proposés, à leur délai de réalisation et à la durée d’amortissement. Le tableau de présentation des critères dans règlement de la consultation précise que les investissements à prendre en compte sont ceux réalisés ou à réaliser. Ainsi ce critère de sélection qui permet de valoriser les investissements déjà réalisés ne présente pas un caractère discriminatoire à l’égard du titulaire sortant.

21. D’autre part, il résulte du tableau d’analyse des offres que la requérante a obtenu une note de 6,58 sur 10 (non pondérée) pour un montant d’investissement sur deux ans de 9 796 euros correspondant à l’achat d’un ponton en bois et au renouvellement de divers matériels. Le montant d’investissement retenu à ce titre dans l’analyse de son offre correspond à celui mentionné dans le projet de la société requérante. La SAS Pauline s’est vue attribuer une note de 10 sur 10 pour un montant d’investissement de 15 000 euros comportant l’acquisition de serviettes, tapis de plage pour PMR, coffrets en bois, « tiralo », et « paddle » sur deux ans. Par suite, la circonstance que le pouvoir adjudicateur a mis des notes différentes à des offres qui ne sont pas objectivement équivalentes quant au montant des investissements proposés, relève de l’appréciation de l’offre dans l’un de ses motifs et non dans ses éléments constitutifs, et procède non de la dénaturation de l’offre mais de l’appréciation des mérites respectifs des offres dont il n’appartient pas au juge des référés pré-contractuels de connaître. Ce moyen tiré de la dénaturation l’offre quant au montant des investissements doit être écarté.

22. En quatrième lieu, la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a dénaturé les offres quant au sous-critère lié à l’équilibre financier général, faisant valoir qu’elle n’a obtenu sur ce sous critère que la note de 1,93 sur 10 (avant pondération) contre 10 sur 10 à la société attributaire, alors que celle-ci aurait présenté des taux de remplissage irréalistes au vu de ceux qu’elle a pu constater en tant qu’attributaire sortant.

23. Il résulte de l’instruction que le sous critère relatif à l’équilibre financier général sur deux ans est pondéré à hauteur de 25 % au sein du critère lié à l’aspect financier global, lui-même pondéré à 40%, les autres sous-critères financiers ayant respectivement pour objet le montant de la redevance annuelle, les prix proposés aux usagers pour la location des matelas et parasols, et le montant des investissements, chacun de ces sous-critères étant également pondérés à 25 %. Le règlement de consultation a précisé que le sous-critère relatif à l’équilibre financier général de l’offre est apprécié sur deux années au vu d’un compte d’exploitation prévisionnel. La société requérante a présenté dans son offre un compte d’exploitation prévisionnel, visé par un expert- comptable, faisant apparaître un résultat d’exploitation d’un montant cumulé sur les deux exercices de 2 696 euros (respectivement de 1 365 euros pour l’année 2019 et 1 331 euros pour l’année 2020). Concernant les recettes, son chiffre d’affaires prévisionnel est d’un montant cumulé pour les deux exercices de 124 702 euros, soit 60 830 euros pour l’exercice 2019 et de 63 872 euros pour l’exercice 2020, et a été calculé à partir de prix de location de 2 matelas/parasol variant de 25 euros à 35 euros selon la période, pour une installation comportant 64 matelas et 130 parasols, et avec une hypothèse d’un taux de remplissage de 100 % limité à la dernière semaine de juillet et aux deux premières semaines d’août (22 jours) pour une saison s’étendant de début avril à fin septembre. Concernant les dépenses, la SARL Tropicana Club a notamment proposé une redevance d’un montant de 23 493 euros H.T pour l’année 2019, revalorisée l’année suivante, soit 38% de son chiffre d’affaires. Quant à la société attributaire, elle a présenté un résultat d’exploitation prévisionnel cumulé sur les deux années de 78 424 euros. Concernant les recettes, son chiffre d’affaires prévisionnel cumulé sur les deux exercices s’élève 352 830 euros, sur la base d’un prix de location de 2 matelas/parasols variant de 24 euros à 30 euros selon la période pour une installation

comportant 60 parasols et 130 matelas, et d’une hypothèse d’un taux de remplissage à 100 % pendant 3 mois. Concernant les charges, la redevance annuelle proposée par la SAS Pauline est de 23 493 euros H.T pour la première année, soit 15 % de son chiffre d’affaires annuel. Le tableau d’analyse des offres montre que le critère lié à l’équilibre financier a été noté sur la base du résultat d’exploitation et du chiffre d’affaires cumulés tels que mentionnés dans les deux offres. Ainsi, la différence entre les deux offres quant à l’évaluation de ce sous critère trouve son origine non dans une erreur de fait dans la prise en compte des éléments objectifs constituant la teneur des offres mais dans les modalités d’appréciation de ce sous critère. Le moyen tiré de la dénaturation des offres à ce titre doit donc être écarté comme infondé dès lors que la commune n’a pas manifestement altéré les termes des deux offres.

24. Toutefois, la requérante soutient également que les modalités d’évaluation de ce sous critère lié à l’équilibre financier général sur 2 ans sont contraires au principe d’égalité des candidats et de transparence, faisant valoir que la commune n’a pas indiqué dans les documents de la consultation le montant estimé du contrat de sous-traitance, qu’elle a commis une erreur manifeste dans l’appréciation du taux d’occupation ayant servi de base au calcul du chiffre d’affaires en retenant des taux de remplissage irréalistes proposés par l’attributaire, que la méthode d’évaluation de ce sous critère au vu de l’écart des notes attribuées manque d’objectivité, et que ce sous critère financier n’aurait pas dû être individualisé mais aurait dû être apprécié au regard de l’ensemble de la valeur financière de l’offre.

25. Il résulte de l’instruction et notamment des conditions financières mentionnées dans le règlement de la consultation, que le délégataire exploite la délégation à ses risques et périls, tire sa rémunération des produits des services perçus auprès des usagers et s’acquitte de l’ensemble des charges et redevances prévues par le sous-traité sur une période de deux ans, du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2020. Ce critère d’appréciation des offres lié à l’équilibre général du contrat et donc notamment au montant du chiffre d’affaires pendant la durée de la concession, qui repose sur les estimations prévisionnelles des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part, et donc sans possibilité d’en contrôler l’exactitude ou d’en objectiver la notation n’est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédant . Ce critère est donc irrégulier.

26. Il résulte toutefois de l’instruction que sur la base d’une pondération de 40 % du critère de la valeur financière, l’offre de la société attributaire a été estimée supérieure sur tous les autres sous critères relatifs aux conditions financières et qu’il en va de même pour les deux autres critères relatifs à la valeur technique et aux services proposés pondérés chacun à 30%. L’ordre de classement resterait toujours inchangé si l’on inversait les pondérations des valeurs technique et financière de l’offre.

27. Par suite, la requérante n’a pas été lésée par le manquement tiré de l’irrégularité du sous critère financier relatif à l’équilibre financier général.

En ce qui concerne la méthode de notation des offres :

28. S’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur la méthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur, c’est toutefois sous réserve de l’erreur de droit et de la discrimination illégale.

29. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces

méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

30. La requérante soutient que la méthode de notation retenue méconnaît les grands principes de la commande publique en ce que cette méthode est dépourvue d’objectivité, ne permet pas de distinguer qualitativement les offres et a pris en considération des éléments dont elle n’a pas informé les candidats. Pour ce faire, elle fait valoir qu’elle a obtenu une note de 1,93 sur 10 pour le sous critère relatif à l’équilibre financier général alors qu’elle proposait un chiffre d’affaires cohérent avec son exploitation passée, et une note de 5 sur 10 pour le sous critère relatif à la lutte contre les nuisances sonores et olfactives pour lequel elle n’a pas produit d’éléments particuliers dans son offre.

31. La requérante ne peut déduire de l’erreur dans la notation du sous critère relatif à l’équilibre financier général qui procède d’une irrégularité du sous critère de sélection lui-même que la méthode de notation serait dépourvue de toute objectivité ou n’aurait pas permis une comparaison qualitative des offres. En outre, elle reconnaît elle-même ne pas avoir été lésée par la notation du sous-critère relatif à la lutte contre les nuisances sonores et olfactives.

32. D’autre part, si, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du contrat et leurs conditions de mise en œuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres. La requérante ne peut utilement soutenir que la commune n’a pas informé les candidats de la méthode de notation retenue.

33. Il résulte de tout ce qui précède que la société SARL Tropicana Club n’est pas fondée à demander l’annulation totale de la procédure de passation, ni son annulation au stade de la sélection des candidatures, ni à celui de la sélection des offres.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

34. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

35. Ces dispositions font obstacle à ce que la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer et la SAS Pauline, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, versent à la SARL Tropicana Club quelque somme que ce soit au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

36. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SARL Tropicana Club au titre des frais non compris dans les dépens

exposés par la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer et la SAS Pauline à ce titre, une somme de 1 000 euros à chacune d’elles.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SARL Tropicana Club est rejetée.

Article 2 : la SARL Tropicana Club versera à la commune du Rayol-Canadel-sur-Mer et à la SAS Pauline une somme de 1 000 euros à chacune d’elles au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Tropicana Club, à la commune du Rayol- Canadel-sur-Mer et à la SAS Pauline.

Fait à Toulon le 19 avril 2019.

Le magistrat désigné, Juge des référés

signé

R. X

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, P/Le greffier en chef, La greffière,