COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3

ARRÊT AU FOND

DU 09 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/246

N° RG 21/00594 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGY6R

SNC ENFINITY PV

C/

X-E F

S.A. AXA FRANCE IARD

SA MMA IARD

SA MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

S.A.S. KILOWATTSOL

SA ALLIANZ IARD

SA QBE EUROPE SA/NV

SA QBE INSURANCE EUROPE LIMITED

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Agnès ERMENEUX

M^e Frédéric BERGANT

M^e Joanne REINA

M^e Géraldine PUCHOL

M^e Alain DE ANGELIS

M^e Stéphane GALLO

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 26 Octobre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020F00487.

APPELANTE

SNC ENFINITY PV, demeurant 109 Avenue X Monnet – 51430 BEZANNES

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

M^e Gilles GASSENBACH, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Maître X-E F Mandataire Judiciaire, agissant en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la société ENFINITY FRANCE, demeurant […]

défaillant

S.A. AXA FRANCE IARD, demeurant […]

représentée par M^e Frédéric BERGANT, avocat au barreau de MARSEILLE

SA MMA IARD, en qualité d’assureur de la société EDEN ENERGY, demeurant […]

représentée et plaidant par M^e Joanne REINA de la SELARL PLANTAVIN REINA ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Victoria ANDRE-CIANFARANI de la SELARL PLANTAVIN REINA ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SA MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, en qualité d’assureurs de la société EDEN ENERGY, demeurant […]

représentée et plaidant par M^e Joanne REINA de la SELARL PLANTAVIN REINA ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Victoria ANDRE-CIANFARANI de la SELARL PLANTAVIN REINA ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.S. KILOWATTSOL, demeurant […]

représentée par M^e Géraldine PUCHOL de la SCP BERNARD HUGUES JEANNIN PETIT SCHMITTER PUCHOL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Gaëlle LE MAT de la SCP GUIDETTI BOZZARELLI LE MAT, avocat au barreau de GRENOBLE

SA ALLIANZ IARD, demeurant […]

r e p r é s e n t é e e t p l a i d a n t p a r M e A l a i n D E A N G E L I S d e l a S C P D E ANGELIS-SEMIDEI-VUILLQUEZ-HABART-MELKI-BARDON, avocat au barreau de M A R S E I L L E , s u b s t i t u é e p a r M e B e n o î t B A R D O N d e l a S C P D E ANGELIS-SEMIDEI-VUILLQUEZ-HABART-MELKI-BARDON, avocat au barreau de MARSEILLE

SA QBE EUROPE SA/NV, demeurant […]

représentée par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE,

plaidant par M^e Philippe REFFAY de la SCP REFFAY ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIN

SA QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, demeurant […]

représentée par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

plaidant par M^e Philippe REFFAY de la SCP REFFAY ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Mai 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Florence TANGUY, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente

M^me Béatrice MARS, Conseiller

M^me Florence TANGUY, Conseiller (rapporteur)

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021,

Signé par M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Le Groupe Enfinity qui développe, finance, installe, exploite et vend des centrales d’énergie solaire, a créé une société de projets, la société Enfinity PV5 qui a par la suite été cédée au Groupe allemand Léonidas, spécialisé dans la conception et l’administration de fonds d’investissement actifs dans le domaine des énergies renouvelables en général et de l’énergie solaire en particulier.

Par contrats du 29 avril 2011, la société Enfinity PV5 a confié à la société Enfinity France, assurée auprès de la société AXA France IARD, la conception et la construction d’une centrale

photovoltaïque à Villeneuve-Les-Béziers, en toiture d’un bâtiment industriel ainsi que la maintenance de cette centrale.

A cet effet, le Groupe Enfinity a procédé à l’étude de la faisabilité et de la structure du projet de construction de la centrale photovoltaïque.

Et, par acte authentique du 15 juin 2011, la société Enfinity PV5 a conclu un bail emphytéotique portant sur la toiture de l’immeuble avec le propriétaire du site industriel, la SCI JMP ayant pour gérant M. A B, les travaux consistant dans le remplacement des anciennes couvertures par des nouvelles couvertures en bac acier supportant des panneaux photovoltaïques.

Dans le cadre de l’opération de construction, la société Enfinity France a confié des missions de contrôle technique aux sociétés Socotec et Veritas. Elle a sous-traité une partie de ses prestations à des entreprises, sans que soient établis de contrats de sous-traitance. Seraient ainsi intervenues la société Eden Energy assurée auprès de MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD,

chargée des opérations de construction et la société Pays d’Olmes bâtiment. La société Kilowattsol, assurée auprès de la société Allianz IARD puis de QBE insurance, aurait elle été investie d’une mission de conseil sur les points techniques jusqu’aux opérations de réception, et cette société, suivant contrat du 7 mars 2012, a sous-traité l’assistance lors de la réception à la société Top Bis, assurée auprès de la société QBE Europe SA/NV.

Le contrat de maintenance du 29 avril 2011 a fait l’objet d’un avenant le 7 septembre 2011 et la société Enfinity France a sous-traité une partie de ces prestations à la société Sun Edison. Puis le contrat de maintenance a été résilié, la société Léonidas Optima étant par la suite chargée de la maintenance.

La société Top Bis a établi un «'rapport de visite et de liste de défauts'» le 19 avril 2012 suite à une visite du 20 février 2012 comportant 53 réserves. Puis une réception dénommée «'provisoire'» est intervenue le 12 novembre 2012.

La société Enfinity PV5 s’est plainte que la centrale produisait une énergie réactive supérieure au seuil accepté par EDF, ce qui entraînait des pénalités appliquées par EDF. Elle a également dénoncé des fuites d’eau sous la toiture de l’immeuble. Et la société Léonidas associates a mis en demeure la société Enfinity France d’avoir à remédier à ces désordres. De son côté, la société Enfinity France a mis en demeure, le 22 août et 20 novembre 2014, la société Enfinity PV 5 de régler les factures impayées d’un montant de 21 014,07 euros TTC.

Par ordonnance du 20 janvier 2015, à la demande de la société Infinity PV5, le Président du tribunal de commerce de Marseille a ordonné une expertise judiciaire confiée à M. Y qui a été déposé son rapport définitif le 28 février 2019.

La société Enfinity PV 5 a assigné en référé maître X-E F en qualité de liquidateur de la société Enfinity France, la société AXA France IARD et la société MMA IARD assurances mutuelles et la société MMA IARD en indemnisation de ses préjudices résultant des désordres, et la société AXA a appelé en cause la société Kilowattsol qui a elle-même appelé en cause la société Allianz IARD, la société QBE Europe SA /NV et la société Top Bis.

Par ordonnance de référé en date du 12 mai 2020, le Président du tribunal de commerce de Marseille, a renvoyé l’affaire, afin qu’il soit statué au fond.

Par jugement du 26 octobre 2020, le tribunal de commerce de Marseille a':

— vu les articles 1792 et suivants du code civil,

— vu l’article 1147 (ancien) du code civil,

— vu l’article 1382 (ancien) du code civil,

— débouté la société Enfinity PV5 SNC de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamné la société Enfinity PV5 SNC à payer à :

*la société AXA France IARD SA, la somme de 2 500 euros,

*la société MMA IARD assurances mutuelles et la société MMA IARD, la somme de 2 500 euros,

*la société Kilowattsol SAS, la somme de 2 500 euros,

*la société QBE Europe SA/NV, la somme de 2 500 euros,

*la société Allianz IARD SA, la somme de 2 500 euros,

au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

— conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, condamné la société Enfinity PV 5 SNC aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu’énoncés par l’article 695 du code de procédure civile ;

— conformément aux dispositions de l’article 515 du code de procédure civile, ordonné pour le tout, l’exécution provisoire ;

— rejeté pour le surplus, toutes autres demandes, fins et conclusions des parties contraires aux dispositions du présent jugement.

Il a jugé que la garantie décennale n’était pas mobilisable, l’ouvrage ayant été réceptionné sans réserve après un rapport de réserves établi par la société Kilowattsol le 20 février 2012, soit avant réception et la preuve d’une impropriété à destination de la centrale ou d’une atteinte à sa solidité n’étant pas rapportée.

Sur la responsabilité contractuelle, il a été jugé que la société Enfinity PV5 n’établissait la preuve ni d’une faute contractuelle de la société Kilowattsol dans la réalisation des travaux et la réception des travaux sans réserve ni de la société Top Bis dans l’exécution de sa mission.

Par déclaration du 13 novembre 2020, la société Enfinity PV5 a interjeté appel de ce jugement en intimant':

— maître X-E F en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Enfinity France,

— la société AXA France IARD,

— la société MMA IARD assurances mutuelles,

— la société MMA IARD,

— la société Kilowattsol,

— la société Allianz IARD,

— la société QBE Europe SA / NV venant aux droits de la société QBE Insurance Europe,

— la société QBE Insurance Europe limited.

Par conclusions remises au greffe le 30 janvier 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, elle demande à la cour :

— vu les articles 1792 et suivants du code civil,

— vu l’article 1147 (ancien) du code civil,

— vu l’article 1382 (ancien) du code civil,

— d’infirmer le jugement du 26 octobre 2020 rendu par le tribunal de commerce de Marseille en toutes ses dispositions,

— statuant à nouveau :

— de rejeter les irrecevabilités soulevées par les compagnies d’assurance MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles en qualité d’assureurs d’Eden Energy,

— de juger la société Enfinity PV 5 recevable et bien fondée dans l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— en conséquence :

— à titre principal : dans le cas où la cour considérerait comme le soutient à titre principal la société appelante que la responsabilité décennale et délictuelle des participants à l’acte de construction est engagée :

— de condamner in solidum les sociétés AXA France IARD, en sa qualité d’assureur décennal de la société Enfinity France, Kilowattsol et son assureur la compagnie Allianz IARD sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil ainsi que MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles en qualité d’assureurs d’Eden Energy, la compagnie d’assurance QBE Europe SA/NV en sa qualité d’assureur de Top Bis, sur le fondement de l’article 1382 (ancien) du code civil à payer à la société Enfinity PV 5 la somme de 642 994,27 euros en principal augmentée des intérêts de droit à compter de la signification de l’assignation,

— de fixer au passif de la société Enfinity France la créance de la société Enfinity PV 5 résultant de la condamnation ci-dessus à la somme de 642 994,27 euros,

— à titre subsidiaire : dans le cas où la cour considérerait que la responsabilité décennale et délictuelle des participants à l’acte de construction n’est pas engagée en raison de l’apparence supposée des désordres relevés par l’expert dans son rapport :

— de dire et juger que les sociétés Kilowattsol et Top Bis ont manqué à leur obligation de conseil,

— de condamner in solidum la société Kilowattsol et son assureur la compagnie Allianz IARD sur le fondement de l’article 1147 (ancien) du code civil et la compagnie d’assurance QBE Europe SA/NV en sa qualité d’assureur de Top Bis sur le fondement de l’article 1382 (ancien) du code civil à payer à la société Enfinity PV 5 la somme de 642 994,27 euros en principal augmentée des intérêts de droit à compter de la signification de l’assignation,

— à titre infiniment subsidiaire :

— de dire et juger que la société Top Bis a commis une faute de nature à engager sa responsabilité délictuelle,

— de condamner in solidum la société Top Bis et son assureur la compagnie QBE Europe SA/NV sur le fondement de l’article 1382 du code civil à payer à la société Enfinity PV 5 la somme de 642.994,27 euros en principal augmentée des intérêts de droit à compter de la signification de l’assignation,

— en tout état de cause :

— de donner acte du désistement partiel d’appel uniquement en ce qu’il a été formé à l’encontre de la compagnie QBE insurance (Europe) limited,

— de débouter les sociétés AXA France IARD, en sa qualité d’assureur décennal de la société Enfinity France, Kilowattsol et son assureur la compagnie Allianz IARD, les compagnies MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles en qualité d’assureurs d’Eden Energy, les compagnies d’assurance QBE Europe SA/NV et QBE insurance (Europe) limited de l’ensemble de leur demandes, fins et conclusions,

— de condamner les parties succombantes à payer à la société Enfinity PV 5 la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance ainsi qu’aux entiers dépens de première instance.

Elle conclut au caractère décennal des désordres affectant la centrale électrique, à la qualification d’ouvrage de cette installation, au caractère non apparent des désordres au jour de la réception, les réserves mentionnées dans le premier rapport du 19 avril 2012 ayant été levées et les dommages étant apparus en 2014.

Elle recherche la responsabilité de la société Enfinity France en tant que concepteur, maître d’oeuvre et assistant aux opérations de réception, et de la société Kilowattsol en tant que conseiller technique sur le fondement de l’article 1792 du code civil, sous la garantie de leurs assureurs, à la responsabilité délictuelle de la société Eden energy, sous-traitant chargé des opérations de construction et de la société Top Bis, sous-traitant de la société Kilowattsol et chargé d’une mission d’assistance aux opérations de réception.

Elle sollicite la mise en 'uvre de la solution de réparation préconisée par l’expert judiciaire.

Elle réclame la garantie des assureurs de ces sociétés.

Par conclusions remises au greffe le 10 mai 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société AXA France IARD, assureur de la société Enfinity France, demande à la cour :

— à titre principal,

— de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 26 octobre 2020 en ce qu’il a considéré que les vices et non-conformités affectant les travaux litigieux étaient apparents au jour de la réception et non réservés par le maître d’ouvrage,

— de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 26 octobre 2020 en ce qu’il a débouté le requérant de ses demandes dirigées contre la société AXA,

— de condamner l’appelant ou tout succombant à payer la somme de 4 000 euros à la société AXA France IARD, ainsi qu’aux entiers dépens,

— à titre subsidiaire,

— si par impossible la cour devait réformer le jugement querellé quant aux effets de la réception sans réserve,

— de juger que les ouvrages réalisés sont constitutifs d’éléments d’équipement à destination exclusivement professionnelle au sens de l’article 1792-7 du code civil pour lesquels la responsabilité de l’assuré n’est pas couverte par le contrat d’assurance BTPLUS,

— de juger que les demandes indemnitaires de la société Enfinity PV5 dirigées contre la société AXA France IARD au visa de l’article 1792 du code civil sont mal fondées,

— de juger que la société AXA est recevable et bien fondée à se prévaloir des clauses d’exclusion telles que figurant aux articles 2.11. et 2.16 de la police BTPLUS,

— par conséquent,

— de débouter la société Enfinity PV5 de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions tant pour ce qui concerne les préjudices matériels qu’immatériels,

— de condamner l’appelant ou tout succombant à payer la somme de 4 000 euros à la société AXA France IARD, ainsi qu’aux entiers dépens,

— si par impossible la cour devait réformer le jugement querellé et condamner la concluante à verser une quelconque somme au bénéfice des appelants ou des intimés,

— de juger que la société Eden energy est intervenue en qualité de sous-traitant de la société Enfinity France et que la garantie « responsabilité civile décennale » est souscrite auprès des MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles,

— par conséquent,

— de condamner les MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à relever et garantir indemne la société AXA de toutes condamnations éventuelles au titre des prestations réalisées par la société Eden energy.

— à titre infiniment subsidiaire,

— de juger que la société AXA est recevable et bien fondée à opposer le montant des plafonds de

garantie au titre des garanties facultatives tels qu’ils figurent au sein de la police d’assurance BTPLUS n°4602024504,

— de juger que la société AXA est recevable et bien fondée à opposer le montant de sa franchise à hauteur de 6 000 euros au titre de la garantie facultative des préjudice immatériels.

Elle conclut à l’impossibilité pour le maître d’ouvrage d’invoquer la garantie décennale, les malfaçons étant connues du maître d’ouvrage avant réception.

Elle invoque une non-garantie s’agissant d’éléments d’équipement non garantis par le contrat d’assurance,

A défaut elle se prévaut de clauses d’exclusion de garantie portant sur les dommages résultant de malfaçons apparentes à réception.

En cas de condamnation elle demande à être relevée et garantie par les MMA, assureurs de son sous-traitant, la société Eden energy.

Elle demande l’application des limitations contractuelles de garantie.

Par conclusions remises au greffe le 31 mars 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société Kilowattsol demande à la cour :

— vu les dispositions des articles 1792, 1147, 1382 (anciens) du code civil,

— déboutant la société Enfinity PV 5 de son appel, de ses conclusions, fins et moyens,

— à titre principal,

— de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille du 26 octobre 2020 en ce qu’il a débouté la société Enfinity PV 5 de l’ensemble de ses demandes présentées notamment contre la société Kilowattsol, et l’a condamnée à payer à la société Kilowattsol une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance,

— à ce titre :

— de dire et juger que la société Kilowattsol n’est pas intervenue en qualité d’assistant du maître d’ouvrage à la réception des travaux, et qu’elle n’a pas la qualité de constructeur,

— de dire et juger par ailleurs, au regard des éléments factuels du dossier et au regard du rapport d’expertise judiciaire que la responsabilité de la société Kilowattsol dans la survenance des dommages et le cas échéant en lien avec ceux-ci n’est nullement établie par le rapport d’expertise Y, l’expert judiciaire ayant stigmatisé de façon exclusive et à tout le moins de façon principale et prépondérante les responsabilités des intervenants à la construction, comme Eden energy, assurée auprès des MMA et Enfinity France assurée auprès d’AXA France IARD,

— en conséquence,

— de débouter la société Enfinity PV5 de ses prétentions fondées tant sur les dispositions des articles 1792 du code civil que sur celles de l’article 1147 (ancien) du code civil, aucune présomption de responsabilité et aucune faute n’étant susceptible d’être retenue à son encontre,

— de débouter la société Enfinity PV5 de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, tant pour ce qui concerne les préjudices matériels et immatériels,

— de débouter quelque partie qui en ferait la demande de toute demande en garantie, ou de toutes prétentions dirigées à l’encontre de la société Kilowattsol,

— à titre subsidiaire,

— si la responsabilité de la société Kilowattsol était envisagée et retenue par la cour,

— de condamner la compagnie AXA France IARD, assureur de Enfinity France, les MMA assureur de Eden energy à relever et garantir indemne la concluante de toute(s) condamnation(s) prononcée(s) à leur encontre, la responsabilité de ces intervenants ayant été mise en exergue par l’expert judiciaire,

— à titre infiniment subsidiaire,

— de dire et juger que la responsabilité de la société Kilowattsol ne pourrait être que résiduelle et qu’elle ne saurait excéder 5%,

— de condamner la compagnie AXA France IARD, assureur de Enfinity France, les MMA assureur de Eden energy, à relever et garantir la concluante à hauteur de 95% de toute(s) condamnation(s) prononcée(s) à leur encontre, la responsabilité de ces intervenants ayant été mise en exergue par l’expert judiciaire,

— en tout état de cause,

— écartant les arguments des compagnies Allianz IARD et QBE Europe SA/NV,

— de condamner la société Allianz IARD à garantir la société Kilowattsol,

— de condamner la société QBE Europe SA/NV, prise en sa qualité d’assureur de la société Top Bis, liquidée, à relever et garantir la concluante de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, à quelque titre que ce soit,

— enfin,

— de débouter la société Enfinity PV5, ou toute autre partie qui en ferait la demande, de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile (tant au titre des frais irrépétibles de première instance que d’appel),

— de confirmer la condamnation de la société Enfinity PV 5 au titre de l’article 700 de première instance,

— de condamner la société Enfinity PV5 ou tout succombant à payer à la société Kilowattsol, la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Elle nie être intervenue en qualité d’assistant du maître d’ouvrage et dans les opérations de réception. Elle indique qu’elle a été mandatée par la banque finançant le projet avec un rôle limité à la production d’électricité et en aucun cas chargée des questions de construction et qu’elle n’a pas la qualité de constructeur.

Elle conteste sa responsabilité n’ayant aucun rôle dans les opérations de construction, en rappelant que l’expert judiciaire n’a en aucun cas retenu sa responsabilité.

A titre subsidiaire elle demande à être relevée et garantie par l’assureur de son sous-traitant, la société Top Bis, tenue d’une obligation de résultat.

Elle sollicite la garantie de son assureur, la société Allianz, et réfute la non-garantie soulevée par celle-ci pour défaut d’activité déclarée en rappelant qu’elle n’est pas intervenue en qualité de maître d’oeuvre ni d’assistant lors des opérations de réception.

Par conclusions remises au greffe le 1^er mars 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société Allianz, assureur de la société Kilowattsol, demande à la cour :

— vu l’article L.124-5 du code des assurances

— vu les conditions particulières et les conditions générales du contrat d’assurance souscrit auprès de la société Allianz,

— de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et notamment en ce qu’il n’a prononcé aucune condamnation contre la société Allianz,

— de dire et juger que la police d’assurance souscrite auprès de la société Allianz a fait l’objet d’une résiliation à compter du 26 novembre 2012,

— de dire et juger que les garanties souscrites auprès de la société Allianz sont déclenchées à compter de la réclamation,

— de dire et juger que la réclamation formulée à l’encontre de la société Kilowattsol est postérieure à la date de résiliation de la police de la société Allianz,

— de dire et juger que la société QBE Europe SA/NV est l’assureur de la société Kilowattsol à la date de la réclamation,

— de dire et juger que la société Kilowattsol n’est pas garantie au titre de l’activité de maîtrise d''uvre, objet du présent litige,

— de dire et juger que les exclusions de garantie visées aux conditions particulières de la police

d’assurance souscrite auprès d’Allianz sont susceptibles de s’appliquer, notamment au titre des travaux de construction, des dommages et des responsabilités découlant des articles 1792 et suivants du code civil,

— de dire et juger que la responsabilité de la société Kilowattsol n’est pas établie,

— en conséquence,

— de dire et juger que les garanties souscrites auprès de la société Allianz ne sont pas mobilisables,

— de confirmer de plus fort le jugement entrepris et de débouter la société Enfinity PV 5 ou tout contestant de toute demande et de tout appel en garantie dirigé à l’encontre de la société Allianz,

— y ajoutant,

— de condamner la société Enfinity PV5 à payer à la société Allianz la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société Enfinity PV5 aux entiers dépens de l’instance d’appel,

— à titre subsidiaire,

— si par impossible une quelconque condamnation était mise à la charge de la société Allianz,

— de dire et juger que la société Enfinity France en sa qualité de concepteur et réalisateur de la centrale photovoltaïque litigieuse, et son sous-traitant Eden energy sont responsables des dommages allégués,

— de dire et juger que la société Top Bis en sa qualité de sous-traitant de la société Kilowattsol est tenue à son égard d’une obligation de résultat,

— de dire et juger que les fautes respectives commises par les sociétés Enfinity France, Eden energy et Top Bis ont concouru à l’entier dommage,

— en conséquence,

— de condamner in solidum la société AXA France, en sa qualité d’assureur de la société Enfinity France, les MMA, assureur de Eden Energy et la société QBE Europe SA/NV, en sa qualité d’assureur de la société Top Bis à relever et garantir indemne la société Allianz de toute condamnation qui par impossible serait mise à sa charge,

— de condamner tout succombant à payer à la société Allianz la somme de 5 000 euros au titre des disposition de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle dénie sa garantie, le contrat ayant été résilié le 26 novembre 2012, avant toute réclamation dirigée contre l’assuré, la société Kilowattsol qui n’a été assignée en référé qu’en 2016.

Elle conclut à une non-garantie pour défaut d’activité déclarée, s’agissant d’une mission de maîtrise d’oeuvre, d’assistance au maître d’ouvrage et de réception de travaux.

Elle invoque une clause d’exclusion de garantie pour des dommages résultant de travaux.

Elle conteste sa responsabilité dans les dommages n’ayant pas participé aux opérations de construction et aucun lien de causalité n’étant établi entre ses manquements et les désordres.

Au cas où la responsabilité de son assuré serait retenue, elle demande à être relevée et garantie par la société AXA assureur de la société Enfinity France chargé de la maîtrise d’oeuvre de l’opération de construction, de la société QBE Europe N/V assureur de la société Top Bis, des MMA assureur de la société Eden energy chargée des opérations de construction.

Par conclusions remises au greffe le 19 mai 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, assureur de la société Eden energy, demandent à la cour :

— à titre principal,

— vu les articles 9 et 56 du code de procédure civile,

— vu l’article 233 du code de procédure civile,

— vu l’article 246 du code de procédure civile,

— vu l’article 1792 du code civil,

— de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 26 octobre 2020,

— en cas de réformation, et en tout état de cause,

— si toutefois la cour devait infirmer le jugement entrepris et statuer à nouveau,

— vu l’article 1353 alinéa 1 du code civil,

— vu les articles 9 et 56 du code de procédure civile,

— de déclarer irrecevables l’ensemble des demandes en tant que dirigées à l’encontre de MMA IARD et MMA IARD assurances, prises en leur qualité d’assureurs de la société Eden energy,

— vu l’article 233 du code de procédure civile,

— vu l’article 246 du code de procédure civile,

— de rejeter l’intégralité des demandes formées à l’encontre de MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles en tant que basées sur un rapport d’expertise judiciaire insuffisant et incohérent,

— vu les pièces n°15 à 24 versées aux débats par la société Enfinity PV 5,

— vu l’absence de marché, de factures et de justificatifs de paiement,

— de juger que le contrat de sous-traitance entre Enfinity France et la société Eden energy n’est pas établi,

— de rejeter l’intégralité des demandes formulées à l’encontre de MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles,

— vu le contrat d’assurance n°125560061 souscrit par Eden energy auprès de MMA IARD,

— de juger que MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles sont fondées à opposer une non-assurance, les installations mises en 'uvre étant supérieures à des surfaces de 60 m²,

— de juger que les ouvrages sont des éléments d’équipements à destination exclusivement professionnelle au sens de l’article 1792-7 du code civil,

— de juger que MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles sont fondées à opposer une non-garantie de ce chef,

— de rejeter l’intégralité des demandes formulées à l’encontre de MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles,

— vu les pièces 3 et 4 de l’appelante,

— vu le rapport de M. C D, missionné par le maître d’ouvrage, la société Enfinity PV 5, appelante,

— vu l’article 1792-6 du code civil,

— de juger que les pièces versées aux débats établissent l’existence de réception à des dates différentes,

— de juger que, si la réception devait être fixée au 20 février 2012 (date de la réunion objet du rapport de Visite établi par Top Bis), elle devrait être assortie de réserves,

— de juger que, si la réception devait être fixée au jour du « certificat de réception provisoire » au 12 novembre 2012, ladite réception couvrirait les désordres et non-conformités apparents et connus du maître d’ouvrage, la société Enfinity PV5,

— de juger qu’en l’absence de vice caché, les garanties de MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles ne sont pas mobilisables,

— de rejeter l’intégralité des demandes formulées à l’encontre de MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles,

— à titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire les garanties souscrites auprès de MMA IARD et

MMA IARD assurances mutuelles étaient mobilisables,

— de juger qu’aucune faute commise par Eden energy dans la survenance des désordres n’est établie,

— de juger que le lien de causalité entre un défaut d’exécution des prestations confiées à Eden energy et les désordres allégués ne sont pas établis,

— de rejeter toute demande de condamnation formée à l’encontre de MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles prises en leur qualité d’assureur d’Eden energy,

— en tout état de cause, si par extraordinaire les garanties souscrites auprès de MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles étaient mobilisables,

— de dire n’y avoir lieu à condamnation in solidum,

— vu l’article 1231-1 du code civil,

— si par impossible une condamnation intervenait à l’encontre des concluantes,

— de juger que MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles sont fondées à être relevées et garanties par AXA France IARD, prise en sa qualité d’assureur de la société Enfinity France,

— vu les articles 1240 et suivants du code civil,

— de juger que MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles doivent être relevées et garanties in solidum par la société Kilowattsol, ses assureurs, Allianz IARD, QBE Europe SA/NV venant aux droits de QBE insurance Europe limited et par la société QBE Europe SA/NV venant aux droits de QBE insurance Europe limited, prise en sa qualité d’assureur de la société Top Bis,

— en conséquence,

— de condamner in solidum AXA France IARD, la société Kilowattsol, ses assureurs, Allianz IARD, QBE Europe SA/NV venant aux droits de QBE insurance Europe limited, et la société QBE Europe SA/NV venant aux droits de QBE insurance Europe limited, prise en sa qualité d’assureur de la société Top, à relever et garantir MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles de toutes condamnations qui seraient par impossible prononcées contre elles,

— en tout état de cause,

— de faire application des plafonds de garantie et franchise contractuellement prévus,

— de condamner la société Enfinity PV 5 ou tout succombant au paiement de la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elles concluent à la non application de la garantie décennale en l’état de malfaçons connues du maître d’ouvrage avant la réception et non reprises dans le procès-verbal de réception.

Elles rappellent que la réception est intervenue sans réserve alors qu’un rapport établi précédemment soulignait l’existence de malfaçons qui n’ont pas été réparées, les malfaçons non signalées à réception et connues du maître d’ouvrage n’étant dès lors pas couvertes par la garantie décennale.

Elles prétendent que le maître d’ouvrage n’est pas un profane et font valoir en outre qu’il était assisté par un conseiller technique.

En outre elles contestent l’intervention de leur assuré la société Eden energy dans l’opération en l’absence d’un contrat de sous-traitance et d’éléments suffisants établissant son implication dans les travaux. En tout état de cause, elles soutiennent que la preuve n’est pas rapportée que leur assuré serait intervenu dans la pose des panneaux ni dans les câblages incriminés.

Elles prétendent que l’expert n’a pas constaté personnellement les infiltrations litigieuses dans le bâtiment mais s’est fondé sur un procès-verbal de constat d’huissier et qu’il n’a pas reconstitué le cheminement de ces infiltrations dont la cause peut être imputée à des éléments extérieurs à l’opération de construction tels que les chéneaux mal entretenus.

Elles dénient leur garantie en raison d’une clause d’exclusion portant sur la superficie de l’installation photovoltaïque et qui s’applique à toutes les installations et ne se limite pas aux problèmes de production d’énergie mais concerne également les problèmes constructifs.

Elles invoquent également une clause d’exclusion applicable aux éléments d’équipement à vocation professionnelle.

En cas de condamnation, elles exercent un recours contre la société AXA assureur de la société Enfinity PV5 chargé de la conception et de la maîtrise d’oeuvre, contre les assureurs de la société Kilowattsol chargée des opérations d’assistance lors de la réception et par la société QBE insurance Europe limited en sa qualité d’assureur de la société Top Bis sous-traitant de la société Kilowttsol.

Elles demandent l’application de la franchise, la responsabilité de son assuré étant recherchée sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

Par conclusions remises au greffe le 19 février 2021, et auxquelles il y a lieu de se référer, les sociétés QBE Europe SA/NV et QBE insurance (Europe) limited demandent à la cour :

— à titre liminaire,

— vu les articles 68, 554, 555 et 564 du code de procédure civile,

— de déclarer irrecevables les demandes formées par la société Enfinity PV5 à l’encontre de la société QBE insurance (Europe) limited, comme étant nouvelles en cause d’appel et ne répondant pas aux conditions de forme et de fond régissant l’intervention forcée en cause d’appel d’une personne qui n’était pas partie en première instance, outre l’absence de défaut d’intérêt à agir de la société Enfinity PV5 à l’encontre de la société QBE insurance (Europe) limited,

— de mettre hors de cause la société QBE insurance (Europe) limited,

— de condamner la société Enfinity PV5 à payer à la société QBE insurance (Europe) limited la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance d’appel,

— sur le fond,

— de confirmer le jugement querellé rendu le 26 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Marseille en toutes ses dispositions,

— y ajoutant,

— de condamner la société Enfinity PV5 à payer à la société QBE Europe SA/NV une indemnité de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société Enfinity PV5 aux entiers dépens de l’instance d’appel,

— à titre subsidiaire, statuant à nouveau,

— vu les articles 1147 ancien, 1353 et 1382 ancien du code civil,

— vu les articles L.241-1 et L.243-1-1 du code des assurances,

— vu la police d’assurance de la société QBE Europe SA/NV,

— de dire et juger que toute condamnation susceptible d’être prononcée au profit de la société Enfinity PV5 devra s’entendre hors taxes dans la mesure où elle récupère la TVA, soit une indemnité globale à hauteur de 535 828,53 euros HT, comprenant 419 043,10 euros HT de dommages matériels (dont 6 450 euros HT au titre de l’établissement des documents manquants au DOE) et 116 785,43 euros HT de dommages immatériels,

— de dire et juger que ni la société Enfinity PV5 ni les autres parties à la procédure ne font la démonstration de l’existence d’une faute qui serait imputable à la société Top Bis et d’un lien de causalité entre cette faute et les dommages allégués par la société Enfinity PV5, au regard des limites de la mission qui lui a été confiée par la société Kilowattsol, des réserves émises par celle-ci auprès de la société Enfinity PV5, du caractère apparent et non réservé par la société Enfinity PV5 des griefs relatifs aux infiltrations d’eau et aux non-conformités à la norme NF C15-712 et des conclusions expertales écartant tout manquement de la société Top Bis en lien avec le caractère incomplet du DOE,

— de dire et juger que les non-conformités à la norme NF C15-712 pointées par M. Y dans son rapport d’expertise ne génèrent pas de dommage dans la mesure où la réparation des infiltrations d’eau purgera les non-conformités en question, de sorte qu’aucune indemnité ne saurait être versée à la société Enfinity PV5 du chef de ces non-conformités,

— de dire et juger que les installations photovoltaïques litigieuses sont des ouvrages non soumis à obligation d’assurance et que les dommages les affectant n’ont pas vocation à être couverts par la garantie décennale obligatoire souscrite par la société Top Bis auprès de la société QBE Europe SA/NV, de même que par la garantie responsabilité civile professionnelle en cas d’impropriété à destination,

— de dire et juger que la société Kilowattsol n’a pas la qualité de constructeur au sens de l’article 1792 du code civil dans le cadre de la mission spécifique qui lui a été confiée par la société Enfinity PV5 et que la société Top Bis, son sous-traitant, ne saurait être tenu de répondre des désordres de nature décennale affectant les ouvrages litigieux, quel que soit le fondement de l’action engagée à son encontre par le biais de son assureur,

— de dire et juger que les griefs relatifs aux non-conformités à la norme NF C15-712 résultent de défauts d’entretien, ce qui constitue une cause d’exclusion des garanties décennale obligatoire et responsabilité civile professionnelle souscrites auprès de la société QBE Europe SA/NV,

— de dire et juger que le problème de non-remise de certains documents du DOE ne constitue pas un vice caché à la réception des travaux, rendant l’ouvrage impropre à sa destination ou portant atteinte à sa solidité, susceptible de relever de la garantie décennale obligatoire, et qu’il a été purgé par la réception prononcée sans réserve par la société Enfinity PV5,

— de dire et juger que la preuve de l’imputabilité de l’indemnité sollicitée à hauteur de 116 785,43 euros HT, soit 140 142,51 euros TTC, au titre de la perte de production durant la réalisation des travaux de reprise à un manquement commis par la société Top Bis n’est pas rapportée, en l’absence

de responsabilité encourue par celle-ci au titre des infiltrations d’eau à l’origine de cette perte de production,

— de rejeter toutes demandes dirigées à l’encontre de la société QBE Europe SA/NV, prise en qualité d’assureur de la société Top Bis, comme étant manifestement mal fondées et injustifiées, en l’absence de démonstration d’une faute imputable à son assuré en lien avec les désordres dénoncés par la société Enfinity PV5 et eu égard aux limites et exclusions applicables aux garanties souscrites au titre de la police d’assurance, et de la mettre hors de cause,

— dans le cas où une quelconque condamnation serait mise à la charge de la compagnie QBE Europe SA/NV, de condamner in solidum la société AXA France IARD, assureur de la société Enfinity France, et les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD, assureurs de la société Eden energy, à relever et garantir la compagnie QBE Europe SA/NV de toutes condamnations prononcées à son encontre,

— de dire et juger que toute condamnation susceptible d’intervenir à l’encontre de la société QBE Europe SA/NV s’entendra dans les limites de la police d’assurance souscrite, en ce compris le montant de ses franchises contractuelles et de ses plafonds de garantie, en application de l’article L.121-1 du code des assurances, étant précisé que la franchise applicable tant à la garantie «'responsabilité décennale obligatoire'» qu’à la garantie «'responsabilité civile professionnelle'» est de 10 % du montant de l’indemnité due avec un minimum de 5 000 euros et un maximum de 10 000 euros,

— de rejeter toutes demandes de paiement d’intérêts au taux légal à compter de la signification de l’assignation, comme étant infondées et injustifiées,

— de condamner in solidum la société Enfinity PV5, la société Kilowattsol et la société Allianz IARD à payer à la société QBE Europe SA/NV une indemnité de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de rejeter toutes demandes plus amples ou contraires dirigées à l’encontre de la société QBE Europe SA/NV, venant aux droits de la société QBE insurance Europe limited, en qualité d’assureur de la société Top Bis,

— de condamner la société Enfinity PV5, ou qui mieux le devra, aux entiers dépens.

Elles concluent à l’irrecevabilité des demandes formées contre la société QBE insurance Europe limited qui n’était pas partie en première instance et n’a pas été assignée en intervention forcée ni n’est intervenue volontairement à l’instance.

Elle insiste sur le caractère apparent des vices de construction qui avaient été signalés avant réception au maître d’ouvrage et sollicite en conséquence la confirmation du jugement déféré.

Elle soutient que la mission de son assuré était limitée au fonctionnement de l’installation photovoltaïque et à sa productivité et ne portait pas sur les problèmes constructifs et l’étanchéité de la toiture et que les fautes qu’elle a commises dans l’exécution de sa mission sont sans lien avec les désordres imposant la réfection de la toiture puisque la productivité de l’installation n’est pas en cause.

A titre subsidiaire elle conteste sa garantie au motif que l’ouvrage serait un ouvrage de génie civil non soumis à l’assurance obligatoire souscrite par son assuré qui n’a pas souscrit de garantie «'responsabilité décennale des ouvrages non soumis à l’assurance obligatoire'».

Elle dénie en outre la qualité de constructeur de son assuré compte tenu des prestations limitées qui

lui ont été confiées, s’agissant d’un bureau d’études spécialisé dans le fonctionnement de la productivité des installations photovoltaïques.

Enfin elle refuse sa garantie en prétendant que les désordres proviendraient d’un défaut d’entretien de l’installation.

Elle s’oppose à toute demande en garantie pour la non-remise des documents.

En cas de condamnation, elle conclut au rejet de la demande d’intérêts à compter de l’assignation et elle exerce un recours contre la société AXA assureur de la société Enfinity France et contre les MMA assureurs de la société Eden energy.

Maître X-E F n’a pas comparu.'

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 Mai 2021.

MOTIFS':

L’expert judiciaire a relevé trois séries de désordres':

— des infiltrations en toiture,

— un câblage non conforme à la norme d’une installation photovoltaïque,

— la non-remise des documents de fin de chantier, notamment un DOE complet, un schéma unifilaire et le DUIO.

Il conclut que ces défauts relèvent du contrat de construction et non de la productivité de la centrale ni du contrat de maintenance, s’agissant de vices de construction ou de l’absence de remise de documents contractuels ou administratifs.

Les sociétés MMA contestent l’existence d’infiltrations liées à la mauvaise exécution des travaux au motif que l’expert ne les auraient pas personnellement constatées et n’auraient pas déterminé le cheminement de l’eau infiltrée qui proviendrait des chéneaux exclus du périmètre des travaux.

L’expert, en page 30 de son rapport, expose': «'Nous avons effectué nos constatations par temps sec et également lors d’épisodes pluvieux en cours'». En page 46 de son rapport, il poursuit': «'Sur les désordres liés aux infiltrations d’eau': Nous avons constaté la matérialité de ces désordres lors des réunions techniques et avons constaté que ces infiltrations trouvent leur origine dans la réalisation hasardeuse de la pose des bacs acier, dans le mauvais calepinage de l’ensemble des champs, dans la réalisation hasardeuse des abergements autour des ciels ouverts, dans les erreurs de perçage des rails ADIWATT sur les tôles et dans l’insuffisance et la mauvaise réalisation des faîtes et closoirs de toiture'» pour l’essentiel. Il complète': «'A titre secondaire, nous avons constaté que quelques infiltrations peuvent apparaître sur les réseaux d’évacuation des eaux pluviales, essentiellement les chéneaux, gouttières et descentes d’eaux pluviales du bâtiment'».

L’existence d’infiltrations liées principalement aux travaux a par conséquent été constatée par l’expert.

Par ailleurs l’expert a relevé un défaut généralisé du câblage qui est totalement anarchique et ne répond pas à la réglementation tant au niveau du câblage des alimentations des panneaux que de la liaison équipotentielle des masses métalliques.

Enfin il a noté que les documents techniques et administratifs n’avaient pas été remis au maître

d’ouvrage en fin de chantier.

Les sociétés MMA contestent l’existence d’un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil.

Les travaux de construction de la centrale photovoltaïque ont consisté dans l’installation d’un système de supportage des panneaux Adiwatt, défini en pièce 28 de la société Infinity PV5 comme «'un support de modules photovoltaïques assurant l’étanchéité de la toiture – Système intégré au bâti'».

Les panneaux photovoltaïques forment ainsi avec les bacs acier qui assurent l’étanchéité du bâtiment, un ensemble indissociable qui constitue la toiture du bâtiment. Cette installation incorporée dans le bâtiment dont elle constitue un élément de l’ossature, du clos et du couvert et dont la fonction est celle d’une couverture étanche est bien un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil.

Les intimées contestent le caractère décennal des désordres.

Il est certain que la non-remise des documents administratifs et techniques ne rendent pas l’ouvrage impropre à sa destination.

En revanche les infiltrations compromettent l’usage du bâtiment à destination de stockage, le propriétaire soulignant que les cartons de stockage sont dégradés par les infiltrations.

En outre l’expert rappelle la nécessité d’un câblage conforme à la norme, tant pour empêcher la survenance de surtension d’origine électromagnétique que pour limiter le risque de surtension électrostatique pouvant entraîner une montée en tension brutale jusqu’à un départ d’incendie.

Les défauts affectant le câblage portent par conséquent atteinte à la solidité du bâtiment en raison des risques d’incendie.

Les intimées soutiennent que les infiltrations étaient connues du maître d’ouvrage avant la réception. Elles se fondent sur un rapport établi par la société Kilowattsol le 19 avril 2012 à la suite d’une visite sur site effectuée le 20 février 2012 et qui liste de nombreux vices de construction ou des non-façons et notamment des joints d’étanchéité non adaptés au profil des bacs acier avec un risque d’infiltrations particulièrement où les modules ne recouvrent pas les supports de fixation ainsi qu’un risque de dégradation mécanique et une préconisation d’un système d’étanchéité à ces endroits avec un engagement formel de la part d’Adiwatt garantissant leur produit tel qu’installé.

Les sociétés intimées se prévalent au surplus des propos tenus par le propriétaire du bâtiment en cours d’expertise, selon lequel les infiltrations sont présentes dans le bâtiment depuis l’origine des travaux, le premier signalement datant du 13 juillet 2011, avant réception, des infiltrations régulières dégradant les cartons de stockage n’ayant pas cessé depuis lors.

Elles en déduisent que la réception sans réserve a purgé le désordre d’infiltrations.

Elles omettent cependant qu’un document intitulé «'Levée des réserves V2'» établi par la société Top Bis le 19 octobre 2012 précise que toutes les réserves visées au précédent rapport du 19 avril 2012 sont signalées comme ayant été levées.

En premier lieu il n’est pas établi que les infiltrations aient perduré entre la visite effectuée le 20 février 2012 par la société Top Bis et la réception du 12 novembre 2012 et que par conséquent le maître d’ouvrage avait connaissance de la persistance d’infiltrations au jour de la réception.

Ensuite les sociétés intimées ne peuvent se prévaloir de la présence d’un technicien assistant le maître d’ouvrage dans les opérations de réception dès lors que le caractère apparent des vices de construction s’apprécie par rapport au maître d’ouvrage lui-même. Or aucun élément ne permet

d’affirmer que celui-ci était suffisamment averti pour déceler la non-conformité du câblage à la norme applicable ainsi que des malfaçons susceptibles de compromettre l’étanchéité du bâtiment.

Enfin il ne peut pas non plus être reproché au maître d’ouvrage de s’être fié aux affirmations de la société Top Bis concernant la levée de toutes les réserves et de ne pas s’être aperçu par lui-même que les réserves mentionnées comme ayant été levées ne l’avaient pas été.

Les sociétés intimées échouent par conséquent à démontrer le caractère apparent des malfaçons et des désordres qui auraient été purgés par la réception sans réserves.

Les sociétés ayant participé aux opérations de construction y compris à la réception des travaux doivent donc être déclarées responsables des désordres sur le fondement de l’article 1792 du code civil.

La société Infinity France a réalisé les études préalables, les études d’exécution, a établi les différentes prescriptions, a fourni le matériel, a commandé et contrôlé les travaux auprès des sous-traitants et a assuré les essais, les contrôle et la réception des travaux. Sa responsabilité décennale est donc engagée.

La société Kilowwattsol conteste être intervenue en qualité d’assistant du maître d’ouvrage dans les opérations de réception, en soutenant que son rôle était limité à la production d’électricité et en ce qu’elle n’a eu aucunement participé aux opérations de construction.

Elle en déduit qu’elle n’est pas concernée par les problèmes constructifs qui ne rentrent pas dans sa sphère d’intervention et qu’elle n’a pas la qualité de constructeur au sens de l’article 1792-1 du code civil.

Il ressort du contrat du 20 juillet 2011 que la société Enfinity PV5 a confié à la société Kilowattsol une mission ayant pour but':

— d’analyser la technologie proposée en produisant une évaluation du rendement énergétique,

— d’évaluer la fiabilité de la solution technique et l’identification de tout risque potentiel découlant de la technologie et/ou de la conception,

— d’examiner les documents techniques et les contrats afin de déterminer et de quantifier les risques techniques et leur impact sur la production.

Elle a ainsi été chargée de procéder à la visite des sites’en validant notamment’l'étanchéité et de générer un rapport de diligence technique comportant':

— une évaluation de la compatibilité électrique dans le cadre des normes afin d’obtenir la validation de la conception électrique par l’organisme de contrôle,

— l’examen des risques liés à la toiture': structure de montage, robustesse de la construction du toit, étanchéité du système, certification de la conception de la structure de support.

En application de ce contrat, la société Kilowattsol a établi une analyse préalable de faisabilité du projet et un document de prescriptions techniques en septembre 2011 dénommé «'Technical due diligence'». Elle a également assuré les réceptions en sous-traitant la réception de la centrale à la société Top Bis suivant contrat du 7 mars 2012 et en établissant avec son sous-traitant le rapport du 19 avril 2012 de visite sur site avec réserves.

Elle ne peut prétendre que sa mission en matière de réception se limitait aux questions de mise en

service et de performance de la centrale dans la mesure où elle était investie de la mission de contrôle des risques liés aux défauts d’étanchéité facilement identifiables dans le cadre d’une visite par un professionnel et dans le cadre de l’examen des plans d’exécution. Il lui appartenait en outre de s’assurer de la conformité de l’installation électrique aux normes pour obtenir l’agrément de l’organisme de contrôle.

Il en ressort que si elle n’était pas spécialisée en matière de construction, elle avait néanmoins mission de signaler les risques d’infiltrations liés à une exécution défectueuse des travaux, évidente pour un professionnel en matière de centrales photovoltaïques en toiture. Or son sous-traitant a conclu à une levée de toutes les réserves qui en réalité n’avaient pas été levées.

Elle engage donc sa responsabilité décennale en raison de sa mission de réception des travaux.

La société Enfinity PV 5 recherche également la responsabilité des sous-traitants sur le fondement délictuel.

La société Eden energy a réalisé l’intégralité des travaux, sans fourniture de matériaux, ainsi qu’il résulte':

— de l’affirmation de M. Z, dirigeant de cette société, à l’expert en cours d’expertise (page 8 du rapport d’expertise),

— des 10 pièces contractuelles consistant en des devis ou propositions commerciales et des bons de commandes datées de juin à fin août 2011,

— d’une fiche d’intervention de mars 2014 concernant des rebouchages de trous sur la couverture,

— de l’affirmation de M^e Amado pour Enfinity France selon laquelle Eden energy était son sous-traitant.

L’expert situe l’origine des désordres d’infiltrations d’eau essentiellement dans la réalisation hasardeuse de la pose des bacs acier, dans le mauvais calepinage et les erreurs de perçage des rails Adiwatt sur les tôles et dans l’insuffisance des faîtes et des closoirs de toiture. Il s’agit de fautes d’exécution imputables à la société Eden energy, de même que la non-conformité des câblages à la norme applicable.

La société Top Bis est intervenue avec une mission portant sur la réception de l’ouvrage en vertu du contrat de sous-traitance de la société Kilowattsol et a rendu un rapport erroné de levée des réserves qui en réalité n’avaient donné lieu à aucune reprise. Par sa faute, elle a conduit le maître d’ouvrage à signer un procès-verbal de réception sans réserve le 12 novembre 2012 et à accepter des travaux atteints de désordres sans qu’ils donnent lieu à reprise avant réception.

Ces deux sociétés qui, par leurs fautes dans l’exécution des travaux et dans la réception de ceux-ci, ont concouru à la survenance des préjudices subis par le maître d’ouvrage dont la centrale photovoltaïque est atteinte de désordres, seront donc déclarés également responsables, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, des dommages subis par la société Enfinity PV5.

La société Infinity France a également commis un manquement à ses obligations contractuelles en ne remettant pas au maître d’ouvrage les documents de fin de chantier. Elle est donc responsable du préjudice subi par la société Enfinity PV5 de ce fait.

Dans son rapport du 19 avril 2012, la société Kilowattsol a visé les pièces non remises puis la société Top Bis a indiqué que les réserves concernant le défaut de remise des documents étaient levées. La responsabilité de la société Top Bis qui n’était pas soumise à l’obligation de délivrer les documents

précités, ne peut cependant résulter des mentions erronées concernant la levée des réserves afférentes aux documents dans la mesure où la société Enfinity PV5 pouvait aisément se convaincre de l’absence de remise des documents le jour de la réception.

L’expert préconise une reprise globale et généralisée de l’ensemble des couvertures consistant d’une part dans un démontage complet des champs afin de les reposer selon un calepinage qui permette la pose des éclosoirs sur l’ensemble des faîtes de la toiture et d’autre part dans la réfection du câblage. En effet des reprises ponctuelles ne peuvent apporter la pérennité nécessaire à la couverture, en raison du très grand nombre de percements, des montages hasardeux et anarchiques et de la nécessité de démonter tous les panneaux pour la reprise du câblage qui passe sous les panneaux. L’expert chiffre le montant des travaux qu’il détaille à la somme de 512 593,12 euros TTC, soit 495.111,76 euros HT, sur la base d’un devis corrigé.

La société QBE Europe fait justement observer que la société Enfinity PV5 est une société commerciale qui récupère la TVA, les condamnations devant dès lors être prononcées hors taxes.

En se fondant sur les productions moyennes de la centrale sur la base des relevés Enedis pour la période du 1^er avril au 30 septembre 2018, l’expert a évalué le manque à gagner de la production à la somme de 116 785,43 euros HT. Il s’agit d’un préjudice immatériel consécutif aux désordres constructifs relevant de la responsabilité décennale.

Enfin l’expert a chiffré la remise des documents techniques et administratifs à la somme de 6 450 euros HT.

La société Enfinity PV5 sollicite la condamnation in solidum des sociétés AXA, assureur décennal de la société Enfinity France, Kilowattsol et Allianz assureur de la société Kilowattsol, sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil ainsi que des sociétés MMA, assureurs d’Eden Energy, de QBE Europe, assureur de Top Bis, sur le fondement de l’article 1382 (ancien) du code civil à lui payer la somme de 642 994,27 euros en principal augmentée des intérêts de droit à compter de la signification de l’assignation.

La société AXA invoque une clause d’exclusion portant sur le défaut d’entretien ainsi qu’une clause d’exclusion portant sur le coût des réparations des désordres réservés. S’agissant de désordres constructifs non réservés et non apparents ni connus au jour de la réception et non d’un défaut de maintenance, la société AXA doit sa garantie tant pour le préjudice matériel résultant des vices de construction que pour le préjudice immatériel consécutif.

En revanche la remise des documents techniques et administratifs ne relevant pas de la garantie décennale, la société Enfinity PV5 doit être déboutée de sa demande formée à ce titre contre la société AXA.

La société Allianz dénie sa garantie en arguant de la résiliation du contrat d’assurance avant toute réclamation.

Il ressort des conditions générales du contrat souscrit par la société Kilowattsol que le contrat couvre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que peut encourir l’assuré en raison des dommages corporels, matériels et immatériels consécutifs ou non causés à autrui à l’occasion de ses activités professionnelles, l’article 1.5.1 précisant que la garantie est déclenchée par une réclamation (article L.124-5 alinéa 4 du code des assurances).

Le contrat ayant été résilié au 26 novembre 2012, soit avant toute réclamation dans la mesure où le maître d’ouvrage a dénoncé les désordres en 2014 et où la société Kilowattsol a été attraite en référé expertise en 2016, l’action directe exercée par la société Enfinity PV5 contre la société Allianz ne peut prospérer.

La société Enfinity PV5 n’exerce pas d’action contre la société QBE Europe en sa qualité d’assureur de la société Kilowattsol.

Les sociétés MMA concluent à une non-garantie en raison de la superficie des installations qui excède 60m².

La société Enfinity PV5 rétorque qu’il s’agit d’une clause d’exclusion qui ne porte que sur l’insuffisance de production électrique.

Les conditions particulières stipulent que «'l’activité comprend l’intégration de panneaux photovoltaïques en couverture, les branchements électriques ainsi que le raccordement au réseau public. Les installations concernées sont limitées à des surfaces maximum de 60m²…'».

La non-garantie s’applique donc bien aux travaux d’installation de toute centrale ayant une superficie excédant 60m² et les demandes formées par la société Enfinity PV5 contre les MMA doivent être rejetées.

La société QBE Europe soulève une exclusion de garantie applicable en cas de défaut d’entretien et une exclusion de garantie applicable aux ouvrages de génie civil. Il convient cependant de rappeler que les dommages sont liés à des désordres constructifs de nature décennale et non à un défaut d’entretien et que la centrale photovoltaïque en toiture n’est pas un ouvrage de génie civil.

La garantie de la société QBE Europe est donc mobilisable pour la réparation du préjudice matériel et du préjudice immatériel consécutif.

Il y a donc lieu de condamner in solidum les sociétés AXA et Kilowattsol ainsi que la société QBE Europe à payer à la société Enfinity PV5 les sommes de 495 111,76 euros HT en réparation de son préjudice matériel et la somme de 116 785,43 euros HT en indemnisation de son préjudice immatériel.

Compte tenu du caractère indemnitaire des sommes allouées, les intérêts au taux légal ne courent qu’à compter de ce jour.

La société QBE Europe est bien fondée à solliciter l’application de ses plafonds de garantie et de sa franchise pour les indemnités au titre des préjudices matériels et immatériels et la société AXA qui ne peut opposer ses limites contractuelles au tiers lésé pour l’indemnisation de son préjudice matériel s’agissant d’une garantie obligatoire, peut invoquer son plafond de garantie et sa franchise applicable au préjudice immatériel.

Les sociétés AXA, Kilowattsol et QBE Europe exercent contre les sociétés MMA un recours qui ne peut prospérer, la garantie des sociétés MMA n’étant pas mobilisable.

La société Kilowattsol et la société QBE Europe exercent également un recours contre la société AXA.

Compte tenu du rôle limité des sociétés Kilowattsol et Top Bis à la réception des travaux et de la responsabilité prépondérante de la société Enfinity PV5 dans la production des dommages, cette société étant chargée de la conception de l’ouvrage, des études d’exécution, de la réalisation des travaux, des essais et de la réception des travaux, il y a lieu de fixer, dans leurs rapports entre elles, la part de responsabilité de la société Eden Energy à 95%, celle des sociétés Kilowattsol et Top Bis à 5% et de condamner la société AXA à relever et garantir les sociétés Kilowattsol et QBE Europe à hauteur de 95% des condamnations prononcées contre elles.

La société Kilowattsol sera en outre relevée et garantie par l’assureur de son sous-traitant tenu d’une

obligation de résultat à son égard, des condamnations prononcées contre elle.

Il y a lieu d’infirmer le jugement en ce qui concerne ses dispositions relatives aux condamnations de la société Enfinity PV5 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l’appelante les frais irrépétibles qu’elle a exposés.

En revanche aucune considération d’équité ne commande qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile aux profit des autres parties.

PAR CES MOTIFS':

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté la société Enfinity PV5 de ses demandes formées contre les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD et Allianz IARD’et en ce qu’il a débouté la société Enfinity PV5 de sa demande en indemnisation du coût de la remise des documents techniques et administratifs ;

Statuant à nouveau';

Condamne in solidum les sociétés AXA France IARD, Kilowattsol et QBE Europe SA/NV à payer à la société Enfinity les sommes de 495 111,76 euros HT en réparation de son préjudice matériel, avec application par la société QBE Europe SA/NV de son plafond de garantie et de sa franchise contractuelle, et la somme de 116 785,43 euros HT en indemnisation de son préjudice immatériel, avec application par les sociétés AXA France IARD et QBE Europe SA/NV de leur plafond de garantie et de leur franchise contractuelle,'et dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

Condamne la société AXA France IARD à relever et garantir les sociétés Kilowattsol et QBE Europe SA/NV dans la limite de 95% de ces condamnations';

Condamne la société QBE Europe SA/NV à relever et garantir la société Kilowattsol des condamnations prononcées à son encontre';

Déboute la société Kilowattsol de son recours contre la société Allianz IARD';

Déboute les sociétés AXA, Kilowattsol et QBE Europe SA/NV de leurs recours formés contre les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD';

Condamne in solidum les sociétés AXA France IARD et QBE Europe SA/NV à payer à la société Enfinity PV5 la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et dit que dans leurs rapports entre ces sociétés, cette condamnation sera supportée à hauteur de 95% par la société AXA France IARD et de 5% par la société QBE Europe SA/NV';

Rejette les autres demandes formées au titre des frais irrépétibles';

Condamne in solidum les sociétés AXA France IARD et QBE Europe SA/NV aux dépens de première instance comprenant les frais d’expertise et aux dépens d’appel et dit qu’ils seront supportés dans leurs rapports entre elles à hauteur de 95% par la société AXA France IARD et de 5% par la société QBE Europe SA/NV';

Dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés contre elles conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE