ARRET

N° 983

Société CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE

C/

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

RD

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 08 DECEMBRE 2020

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N° RG 19/03087 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HJLP

JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DU NORD ( LILLE) EN DATE DU 21 mars 2018

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

La CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE,

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et plaidant par M^e Laurence CHREBOR, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0107

ET :

INTIME

L’ URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Gaëlle DEFER, avocat aubarreau d’AMIENS substituant M^e Maxime DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE

DEBATS :

A l’audience publique du 31 Août 2020 devant Monsieur C D, Conseiller, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2020.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me A B

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Monsieur C D en a rendu compte à la Cour composée en outre de :

M^me Elisabeth WABLE, Président de chambre,

Madame Corinne BOULOGNE, Président,

et Monsieur C D, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 08 Décembre 2020, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, M^me Elisabeth WABLE, Président a signé la minute avec M^me Marie-Estelle CHAPON, Greffier.

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* *

DECISION

La société CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires portant sur les années 2010, 2011 et 2012.

En suite de ce contrôle et par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 09 décembre 2013, l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS a mis la société en demeure de lui verser la somme de 1 820 246 € – soit 1 581 080 € de rappel de cotisations et 239 166 € de majorations de retard ' due au titre des années 2010, 2011 et 2012.

Le 10 janvier 2014, la société CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE a saisi la Commission de recours amiable ( ci-après CRA) aux fins de contestation de cette mise en demeure.

Par décision en date du 28 avril 2016, notifiée par courrier en date du 10 juin 20106, la CRA a confirmé les chefs de redressement contestés.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 juin 2016, expédiée le 16 juin 20106, la société CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE a saisi le tribunal des

affaires de sécurité sociale du Nord aux fins de contestation de la décision de la CRA et d’annulation du redressement.

Par jugement en date du 21 mars 2018, le Tribunal a décidé’ ce qui suit':

CONSTATE que l’ URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS a annulé les chefs de redressement n° 16 et 17;

DIT recevable la contestation, par la société CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE, du chef de redressement n° 11 ;

CONSTATE que la demande en annulation du chef de redressement n° 16 est devenue sans objet ;

DEBOUTE la société CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE de sa demande en annulation des chefs de redressement no 11 et 13 ;

CONFIRME le chef de redressement n° 1 ;

CONFIRME le chef de redressement n° 3 ;

CONFIRME le chef de redressement n°4 ;

CONFIRME le chef de redressement n° 12 ;

CONFIRME le chef de redressement n° 13 ;

DIT n’y avoir lieu à condamnation aux dépens ;

DEBOUTE la société CAISSE D’EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE DE NORMANDIE de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que la présente décision sera notifiée aux parties dans les formes et délais prescrits par l’article R 142-27 du code de la sécurité sociale par le secrétariat du tribunal des affaires de sécurité social';

Notifié aux parties par courrier du greffe du 14 juin 2018, ce jugement a fait l’objet d’un appel de la CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 13 juillet 2018 au greffe de la Cour.

En application des articles 12 de la loi du 18 novembre 2016, L142-2 du Code de la sécurité sociale, 114 de la loi du 18 novembre 2016, 16 du décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale ainsi que du décret n° 2018-772 du 4 septembre 2018 désignant les tribunaux de grande instance et cours d’appel compétents en matière de contentieux général et technique de la sécurité sociale et d’admission à l’aide sociale, le dossier de la présente procédure a été transféré par le greffe de la Cour d’Appel de Douai à la présente Cour devant laquelle les parties ont été convoquées à son audience du 13 septembre 2019.'

A cette audience, la cause a été renvoyée pour plaidoiries à celle du 3 février 2020 lors de laquelle elle n’a pu être retenue du fait d’un mouvement de grève nationale des barreaux et a fait l’objet d’un nouveau renvoi à celle du 31 août 2020 lors de laquelle elle a été plaidée.

Par conclusions enregistrées par le greffe à la date du 25 août 2020 et soutenues oralement par avocat, la CAISSE D’EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE DE NORMANDIE demande à la Cour de':

— INFIRMER, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 21 mars 2018 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille et, en conséquence, de :

— CONSTATER SUR LA FORME, A TITRE LIMINAIRE, LA NULLITE des chefs de redressements n° 11 et n° 13 sanctionnant la méthode de calcul illicite des inspecteurs reposant sur des bases forfaitaires et non réelles ;

— CONSTATER les cotisations effectivement payées par l’URSSAF et donc d’ANNULER le chef de redressement n°1 ;

— CONSTATER le paiement par la CEN d’une partie des cotisations exigées dans le cadre du chef de redressement n°3 et donc ORDONNER la réduction du redressement à hauteur de 6633 euros.

— DIRE et JUGER que les jetons de présence n’ayant pas été perçus par les représentants élus du personnel salarié siégeant au sein des conseil d’orientation et de surveillance, ne doivent pas être assujettis au forfait social et donc ANNULER le chef de redressement n°4 ;

— CONSTATER le caractère extrêmement résiduel de l’absence d’affiliation de salariés au contrat « frais de santé » et ANNULER à ce titre le chef de redressement n°13 à titre principal ou le REDUIRE à titre subsidiaire proportionnellement au nombre de salariés réellement concernés, en application de la lettre ministérielle du 16 juillet 2018, c’est-à-dire à 20 salariés pour un montant de 7 992,56 euros en conformité avec les règles de calcul d’ancienneté ou à titre très subsidiaire à 132 salariés pour reprendre les calculs de l’URSSAF pour un montant de 40 191 euros ;

— CONDAMNER en tout état de cause l’URSSAF au versement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle fait valoir que le redressement opéré au titre des bases plafonnées est illicite, qu’en effet ce n’est que lorsque la comptabilité de l’employeur ne permet pas d’établir le montant exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues que le montant des cotisations est fixé forfaitairement, que plusieurs des cotisations recouvrées par les URSSAF sont uniquement dues sur une assiette plafonnée, qu’il en va ainsi, pour partie, des cotisations d’assurance vieillesse, de la cotisation FNAL, que l’assiette de calcul des cotisations d’assurance chômage est plafonnée à 4 fois le plafond de la sécurité sociale, que lorsque les rémunérations atteignent le plafond la réintégration dans l’assiette des cotisations d’un élément de rémunérations supplémentaire ne doit conduire à aucun redressement, qu’en l’espèce ont décidé que lorsque la régularisation ne pouvait être identifiée à un salarié précis l’assiette plafonnée retenue a été calculée en fonction du ratio entre les rémunérations des salariés n’atteignant pas la tranche A et la totalité des rémunérations soit les ratios de réintégration de 34,94 % pour 2010, 36,59 % pour 2011 et 36,48 % pour 2012, que cette façon de procéder conduit nécessairement à flouer les droits soit des salariés soit de l’entreprise, qu’il convient donc d’annuler tous les chefs de redressement pour lesquels l’URSSAF a appliqué une base forfaitaire, qu’en ce qui concerne le chef de redressement n°1 la discordance entre les documents déclaratifs et la DADS et les TRA s’explique par des difficultés informatiques imputables à l’URSSAF, qu’elle affirme avoir versé l’intégralité des cotisations dues, que l’URSSAF aurait dû fonder sa régularisation non sur les DADS et les TRA, qui ne reflètent pas les cotisations réellement payées du fait des difficultés de transmission rencontrées, mais sur la base du compte comptable pour 2010, que s’il y avait eu un défaut de paiement il serait nécessairement apparu en comptabilité et sur les extraits de comptes bancaires, qu’en ce qui concerne le chef de redressement n° 3 portant sur le versement transport elle a retrouvé la preuve d’un paiement de 6633 € effectué à ce titre et fournit les DADS de chaque établissement permettant la répartition de la somme en question, qu’en ce qui concerne le chef de redressement n° 4 forfait social et jetons de présence l’urssaf a réintégré dans l’assiette du forfait les jetons de présence attribués aux membres du Conseil d’orientation et de surveillance, que cette réintégration est contestable pour trois de ses membres représentants élus du personnel, que ces derniers ont en effet abandonné leur jetons au profit de leur syndicat, que les

sommes en cause sont versées directement par la société à ce dernier et que les représentants élus n’en disposent donc à aucun moment, qu’à défaut de versement effectif des sommes le redressement doit être annulé, qu’en ce qui concerne le chef de redressement n° 13 portant sur la mutuelle l’urssaf a estimé à tort que la condition d’ancienneté pour l’affiliation au régime frais de santé de la CEN jusque fin 2011 devait être appréciée au regard de la durée de présence des salariés dans l’entreprise laquelle impliquait de cumuler les contrats à durée déterminée successifs dont auraient été titulaires le cas échéant les salariés, que le nombre de salariés sous contrats à durée déterminée d’une durée égale ou supérieure à 12 mois est tout à fait résiduel et n’altère en rien la bonne foi de la CEN dans la mise en 'uvre d’un régime obligatoire et collectif, qu’en application de la circulaire la dispense d’affiliation est de droit pour les salariés bénéficiaires d’un CDD d’une durée inférieure à 12 mois et elle soutient que la circulaire n’exige pas que ce cas de dérogation soit prévu dans l’acte déterminant les garanties, que la lettre ministérielle du 16 juillet 2018 a donné instruction d’appliquer de manière rétroactive à tous les redressements l’article L.133-4-8 du Code de la sécurité sociale initialement applicable aux seuls redressements engagés à compter du 1^er janvier 2016, que le montant du redressement doit donc être recalculé sur la base des contributions patronales des couvertures des seuls salariés n’ayant pas été affiliés.

Par conclusions reçues par le greffe le 30 janvier 2020 et soutenues oralement par avocat, l’URSSAF DE NORD PAS DE CALAIS demande à la Cour de':

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

Débouter la société CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE de l’ensemble de ses demandes,

Condamner la société CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE NORMANDIE aux entiers dépens de l’instance.

Elle fait valoir que le redressement n’a pas été établi sur des bases forfaitaires, que dans le cadre d’une négociation concertée avec l’employeur l’inspecteur a proposé un mode opératoire lui permettant de travailler dans le cadre d’un redressement centralisé, que cette méthode n’entraîne pas la fixation forfaitaire du redressement puisqu’elle repose sur des bases exhaustives tirées de la DADS, que la société ne démontre pas que cette méthode lui a causé grief, qu’en ce qui concerne le chef de redressement n°1 il a été constaté par l’inspecteur chargé du contrôle des différentiels entre lles DADS et les tableaux récapitulatifs annuels, que la DADS est une formalité administrative obligatoire et permet aux organismes sociaux de vérifier le montant des masses salariales et de déterminer le calcul des droits des salariés aux assurances sociales ( retraite-assurance maladie''.), qu’il résulte des constatations de l’inspecteur qu’il y a identité de données entre les assiettes relevées sur les DADS avec celles figurant en comptabilité mais que par contre des différentiels existent entre ces documents et les tableaux récapitulatifs dont les assiettes sont inférieures à celles figurant sur les DADS, que si les assiettes retenues sur les TRA sont inférieures à celles figurant sur les DADS il y a obligatoirement une insuffisance de déclaration sur les TRA, peu important les relevés de compte produits, qu’en ce qui concerne le chef de redressement n°3 portant sur l’assiette du versement transport aucun élément nouveau n’est apporté pour revoir le redressement, qu’en ce qui concerne le chef de redressement n°4 la dérogation résultant de l’instruction fiscale du 24 septembre 1990 ne s’applique qu’en matière fiscale, que la société cotisante a bien versé les jetons de présence litigieux et leur reversement aux organisations syndicales constitue un acte personnel de disposition de ces sommes, que le redressement sur ce poste doit être maintenu, qu’en ce qui concerne le chef de redressement n°13 mutuelle l’inspecteur chargé du contrôle a relevé que le régime «' frais et soins de santé «' souscrit concerne les salariés en contrat à durée déterminée ou indéterminée et mandataire sociaux pouvant justifier d’une présence au moins égale à 6 mois, que des salariés ayant plus de 6 mois d’ancienneté ne cotisant pas à la mutuelle en 2010 et 2011, que le caractère collectif n’est pas respecté, que pour 2012 il n’est pas été produit les demandes de dispense concernant certains salariés sélectionnés et embauchés sous contrats à durée déterminée de moins de 12 mois, qu’il est produit la

liste des salariés concernés par ces constats, que suite aux justificatifs produits par l’employeur les régularisations au titre des années 2010 et 2011 ont été maintenues, que la circulaire du 30 janvier 2019 précise que pour apprécier la condition d’ancienneté il convient de ne tenir compte que de la seule durée d’appartenance juridique à l’entreprise, qu’il ne peut être déduit des termes de la circulaire que la condition d’ancienneté de 6 mois ne doit être appréhendée que par référence à la durée du dernier contrat de travail, que lorsque la société soutient que sur les 132 salariés sous CDD recensés par l’URSSAF seules 20 ont travaillé sur des périodes égales ou supérieures à 12 mois elle ne tient pas compte des période de CDD successifs mais que de la durée du dernier contrat de travail, ce moyen est inopérant car les salariés titulaires d’un CDD, quelque soit la durée de leur contrat, doivent être affiliés, que de plus il suffit que quelques personnes soient exclues indument du régime de prévoyance complémentaire pour lui faire perdre le caractère collectif et obligatoire.

Le magistrat chargé de l’instruction de l’affaire a relevé d’office que la méthode de redressement utilisée par l’inspecteur chargé du contrôle pour la détermination des cotisations dues pour les chefs de redressement n° 11 et 13 était la taxation forfaitaire et que les conditions auxquelles le recours à cette méthode ne sont pas remplies, faute pour l’inspecteur d’avoir sollicité des éléments complémentaires lui permettant de déterminer les plafonds applicables salarié par salarié.

Il a autorisé l’URSSAF à faire parvenir sur ce point à la Cour une note en délibéré sous un mois et la société contrôlée à répondre sous un mois à la note en délibéré adverse.

L’URSSAF n’a adressé aucune note à la Cour tandis que la société contrôlée lui a fait parvenir une note reçue le 6 novembre 2020'.

MOTIFS DE L’ARRET

SUR LA NOTE EN DELIBERE DE LA SOCIETE CONTROLEE.

Attendu que la note en délibéré de la société contrôlée n’étant pas intervenue en réponse d’une note en délibéré de l’URSSAF, non adressée à la Cour, il convient de l’écarter des débats.

SUR LES DISPOSITIONS NON CONTESTEES DU JUGEMENT DEFERE OU NE FAISANT L’OBJET D’AUCUN MOYEN D’APPEL.

Attendu que contestées par l’appelante mais ne faisant l’objet d’aucun moyen d’appel par cette dernière et d’aucune contestation par l’intimée les dispositions du jugement déféré constatant que l’URSSAF a annulé les chefs de redressement n° 16 et 17 et que la demande en annulation du chef de redressement n° 16 est devenue sans objet et celles déclarant recevable la contestation par la société contrôlée du chef de redressement n°11 ainsi que celles confirmant le chef de redressement n° 12 ne peuvent qu’être confirmées.

SUR LE CHEF DE REDRESSEMENT FAISANT L’OBJET DU POINT N°13 DE LA LETTRE D’OBSERVATIONS EN CE QUI CONCERNE L’ANNEE 2012.

Attendu qu’il convient d’indiquer que le litige en ce qui concerne le point n° 13 du redressement ne porte plus que sur les années 2010 et 2011 puisque l’URSSAF a procédé à l’annulation du redressement opéré au titre de l’année 2012 et ce dans sa réponse du 21 novembre 2013 aux observations de la société contrôlée ce qu’il convient de constater.

SUR LA DEMANDE DE LA SOCIETE CONTROLEE D’ANNULATION DES CHEFS DE REDRESSEMENT N°11 ET 13 POUR UTILISATION D’UNE METHODE ILLICITE DE CONTROLE.

Attendu que le droit de la sécurité sociale est un droit légal et réglementaire présentant un caractère

d’ordre public auquel les parties ne peuvent déroger.

Attendu qu’il résulte des articles R.242-1 et suivants du Code de la sécurité sociale et en particulier l’article R.242-5 du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable prévoyant les conditions et les modalités de la taxation forfaitaire et de l’article R.243-59-2 prévoyant celle de la vérification par échantillonnage et extrapolation que les modalités de contrôle par les organismes de recouvrement doivent intervenir sur des bases réelles, sauf mise en 'uvre des procédures spécifiques précitées.

Attendu qu’il résulte clairement des explications fournies par l’URSSAF dans ses écritures soutenues à l’audience que les inspecteurs chargés du contrôle ont retenu au titre des points 11 et 13 du redressement une méthode de calcul de l’assiette plafonnée exposée en page 1 de la lettre d’observations permettant la détermination des cotisations du régime général et du complément vieillesse consistant à effectuer un ratio entre la masse salariale des salariés ayant une rémunération inférieure à la tranche A et la masse salariale globale, ce qui donne les pourcentages de 34,94'% pour 2010, de 36,59'% pour 2011 et de 36,48'% indiqués en page 1 de la lettre d’observations, puis à appliquer à la base de calcul du redressement le ratio ainsi obtenu ce qui leur a permis de parvenir au montant des cotisations afférentes à la base plafonnée.

Que le chef de redressement n° 11 porte en premier lieu sur des bons dits «' cadhoc'» ou «' kadéos'» alloués à des salariés ayant atteint les objectifs fixés enregistrés en comptabilité sous le compte 6399900 et dont certains n’ont pas été soumis à cotisations.

Qu’il porte également sur des récompenses attribuées sous les justificatifs CACLI ( cadeaux clients) et dont il s’avère que des salariés sont bénéficiaires.

Que le redressement correspondant s’établit à 158 500 € selon tableaux annexés au titre des trois années 2010, 2011 et 2012 et faisant apparaître les bases de redressement pour chacune de ces années.

Qu’à la lecture des tableaux annexés il apparaît qu’ont été retenus pour 2010 une base plafonnée de 38374 € au titre des cotisations «' RG CAS GENERAL'», pour 2011 une base plafonnée de 37 646 € au titre des mêmes cotisations, et pour 2012 une base plafonnée de 54116 € au titre du complément vieillesse et des cotisations «'RG CAS GENERAL'».

Attendu que le chef de redressement n°13 porte sur la réintégration dans l’assiette des cotisations des prestations de mutuelle au titre du régime «' frais et soins de santé'» souscrit par la société cotisante, et ce à raison de l’atteinte qui aurait été constatée par l’inspecteur de recouvrement au caractère collectif et obligatoire devant présider à la mise en place et au fonctionnement d’un tel régime de prévoyance.

Que le redressement s’établit à une somme totale de 1176845 € selon tableaux annexés au titre des trois années 2010,2011 et 2012 et faisant apparaître les bases de redressement pour chacune de ces trois années.

Qu’à la lecture des tableaux annexés, il apparaît qu’ont été retenus pour 2010 une base plafonnée de 374 654 € au titre des cotisations RG CAS GENERAL, pour 2011 une base plafonnée de 397 188 € au titre des mêmes cotisations et pour 2011 une base plafonnée de 428 115 € au titre du complément vieillesse 2012 et une base plafonnée du même montant pour les cotisations RG CAS GENERAL

Attendu qu’il résulte des affirmations mêmes de l’URSSAF DE NORD PAS DE CALAIS dans ses écritures soutenues à l’audience que cette façon de procéder pour la détermination des montants plafonnés pour le calcul de certaines des cotisations faisant l’objet des point 11 et 13 du redressement ne s’inscrivait pas dans le cadre d’une taxation forfaitaire puisqu’elle y indique expressément que «'

cette méthode n’entraîne pas la fixation forfaitaire du redressement’ puisqu’elle repose sur des bases exhaustives tirées de la DADS'».

Qu’elle indique d’ailleurs que si l’employeur n’était pas d’accord, il lui suffisait d’exprimer son désaccord ce qui confirme bien qu’elle n’a pas entendu mettre en 'uvre une taxation forfaitaire puisque cette dernière, contrairement au moins pour partie à la technique d’échantillonnage puis extrapolation, n’est en aucun cas subordonnée à l’accord de la personne contrôlée.

Attendu qu’en l’absence de mise en 'uvre de la procédure de taxation forfaitaire permettant , dans les conditions prévues au texte applicable, de recourir à tout moyen d’estimation probant de la détermination de la masse salariale plafonnée et notamment la méthode litigieuse ( dans le sens de cette solution la décision de non-admission 8 octobre 2020 pourvoi n°19-19.266 dans une affaire dans laquelle était également en cause l’utilisation d’un ratio pour déterminer la masse salariale plafonnée), les modalités retenues par cette dernière constituent une méthode illicite de calcul contraire à la règle d’ordre public de la détermination du redressement sur des bases réelles.

Attendu que l’argumentation de l’URSSAF selon laquelle son inspecteur, dans le cadre d’une négociation concertée avec l’employeur aurait proposé la méthode litigieuse à laquelle l’employeur aurait pu s’opposer est entachée d’ambiguïté et doit être disqualifiée en simple argument, puisqu’elle consiste à insinuer, par l’expression «' négociation concertée'» qu’un accord serait intervenu avec l’employeur, tout en reconnaissant expressément l’absence d’un tel accord puisqu’il est soutenu que si l’employeur n’était pas d’accord il lui suffisait d’exprimer son désaccord.

Attendu que quel que soit le sens dans lequel l’argumentation ambiguë de l’URSSAF pourrait s’interpréter, force est de constater qu’elle manque en droit puisque tant l’accord de la personne contrôlée à la méthode litigieuse que son absence d’opposition à cette dernière seraient, en l’absence de mise en 'uvre d’une procédure de taxation forfaitaire, insusceptibles de régulariser l’emploi de cette méthode illicite de contrôle

Qu’il sera ajouté que l’existence d’un accord de la caisse sur l’emploi de cette dernière par l’inspecteur, à supposer qu’il soit invoqué, manquerait en outre en fait, aucune pièce n’accréditant l’existence d’un tel accord et ce dernier étant contesté par la société contrôlée.

Qu’il convient de souligner à titre tout à fait surabondant qu’il n’est pas allégué et encore moins démontré par l’URSSAF ni que la comptabilité de la caisse ait été irrégulière ni que ses inspecteurs aient sollicité la production d’éléments complémentaires que la caisse aurait refusé ou n’aurait pas été en mesure de lui fournir, ce qui aurait rendu nécessaire le recours à la méthode retenue.

Qu’il résulte au contraire du point n° 1 du redressement que l’URSSAF était en possession de la déclaration annuelle des données sociales, document permettant à l’organisme de déterminer le plafond annuel ou le plafond réduit appliqué à chacun des salariés';

Attendu qu’il résulte des l’article R.242-1 et suivants et en particulier R.242-5 précités du code de la sécurité sociale que si le redressement doit être établi sur des bases réelles lorsque la comptabilité de l’employeur permet à l’agent de contrôle d’établir le chiffre exact des sommes à réintégrer, le recours par un organisme de sécurité sociale à une méthode de calcul contrevenant aux règles posées par le code de la sécurité sociale doit être sanctionné non par l’annulation de l’ensemble du redressement mais par la seule annulation de la partie du redressement calculée de manière irrégulière ( en ce sens 2^e Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-17.788 ).

Attendu que les redressements notifiés au titre des points 11 et 13 de la lettre d’observations sont irréguliers au regard de la méthode de calcul des masses salariales plafonnées employée.

Qu’il convient en conséquence, réformant le jugement en ses dispositions contraires, d’annuler le

redressement notifié en point 11 de la lettre d’observations à hauteur de la somme de 5850,53 Euros correspondant aux cotisations plafonnées RG CAS GENERAL pour 2010, à hauteur de la somme de 5666 € correspondant aux cotisations plafonnées RG CAS GENERAL pour 2011, à hauteur de la somme de 108 € correspondant au cotisations plafonnées au titre du complément vieillesse 2012 et de la somme de 8090 € correspondant au cotisations plafonnées RG CAS GENERAL 2012, le surplus du redressement faisant l’objet du point n° 11 devant être déclaré bien fondé à défaut de tout moyen de contestation de la société contrôlée sur le fond du redressement.

Que de même, réformant le jugement en ses dispositions contraires et compte tenu de’l'annulation spontanée par l’URSSAF du redressement faisant l’objet du point n° 13 en ce qui l’année 2012, il convient d’annuler le redressement notifié en point 13 de la lettre d’observations à hauteur de la somme de 56 385,42 € correspondant aux cotisations plafonnées RG CAS GENERAL pour 2010 et’ de la somme de 59776,80 € au titre des cotisations plafonnées RG CAS GENERAL pour 2011.

SUR LA CONTESTATION PAR LA SOCIETE CONTROLEE DU CHEF DE REDRESSEMENT N°1

Attendu qu’il résulte de l’article R.243-59 du Code de la sécurité que le procès-verbal établi par l’agent en charge du contrôle fait foi jusqu’à preuve contraire.

Attendu qu’il résultait de l’article R.243-14 du Code de la société sociale applicable aux années contrôlées que l’employeur était tenu d’adresser au plus tard au 31 janvier de chaque année à l’organisme chargé du recouvrement des cotisations une déclaration dite déclaration annuelle des données sociales faisant ressortir pour chacun des salariés ou assimilés occupé dans l’entreprise ou l’établissement le montant total des rémunérations payées au cours de l’année précédente en indiquant le cas échéant, le plafond annuel ou le plafond réduit appliqué à chacun des salariés.

Attendu que le tableau récapitulatif annuel faisait également partie des déclarations obligatoires à la charge de l’employeur à l’époque du contrôle litigieux.

Qu’il reprenait les rémunérations de l’ensemble des salariés de l’établissement et le montant des cotisations et contributions dues et de celles versées au cours de l’année et le montant de la régularisation s’il y avait lieu.

Attendu que l’inspecteur chargé du contrôle a relevé une discordance entre la DADS et les tableaux récapitulatifs annuels faisant apparaître des différentiels d’assiette brute et d’assiette plafonnée, d’assiette de la contribution FNAL et d’assiette des contributions CSG et CRDS et il a calculé un redressement de cotisations d’un montant de 60 669 € correspondant à ces différents différentiels.

Que la société contrôlée contestant le bien fondé de ce point n° 1 du redressement, il lui appartient d’établir soit que l’assiette de calcul des cotisations reprise sur la DADS est erronée soit, si elle ne conteste pas le différentiel relevé par l’agent de contrôle ,d’établir qu’elle a acquitté les cotisations correspondantes.

Attendu cependant que la société contrôlée n’effectue aucune des démonstrations qui lui permettraient d’établir l’absence de bien fondé du redressement litigieux.

Que si elle évoque des difficultés informatiques imputables à l’URSSAF, elle n’en justifie aucunement par sa pièce n° 15 qui fait état d’une difficulté informatique tout à fait mineure et elle ne tire de surcroît des difficultés alléguées aucune démonstration intelligible sur le bien fondé de ses prétentions.

Que si elle soutient par ailleurs, en produisant en pièce n° 11 un document non certifié présenté comme un extrait de son compte URSSAF 2010 et faisant apparaître un trop versé de cotisations de

1101,30 € elle ne verse aux débats aucun document comptable permettant de déterminer l’assiette de calcul de ses cotisations et de vérifier si l’assiette retenue par la DADS était erronée, induisant ainsi des différentiels injustifiés avec les tableaux récapitulatifs annuels, et de s’assurer , dans la négative, de l’acquittement de la totalité des cotisations résultant de l’assiette retenue par la DADS .

Que la société contrôlée succombant dans la charge de la preuve qui lui incombe, il convient de confirmer les dispositions du jugement déféré relatives au chef de redressement n°1.

SUR LA CONTESTATION PAR LA SOCIETE CONTROLEE DU POINT N°'3 DE LA LETTRE D’OBSERVATIONS.

Attendu que l’inspecteur chargé du contrôle a constaté au point n° 3 de la lettre d’observations que les assiettes de détermination des cotisations dues par plusieurs établissements de la société contrôlée étaient erronées et il a effectué les redressements afférents.

Que différents justificatifs ayant été apportés par la société en cours et après le contrôle, il ne reste plus en litige que le redressement correspondant aux établissements de la société contrôlée situés dans le périmètre de la communauté d’agglomération des Portes de l’Eure soit une somme de 1389 € en cotisations.

Attendu pour contester ce redressement la société contrôlée fait état d’un paiement de 6633 € joint à un courrier à l’URSSAF non daté faisant état des établissements concernés par cette régularisation et elle fournit en pièce n° 18, sans aucune exploitation de ces pièces ni aucune explication de quelque nature que ce soit, des documents informatiques imprimés en caractères minuscules et illisibles se présentant comme les DADS des différents établissements pour 2010 et dont elle indique qu’ils permettent la répartition de la somme de 6633 €.

Attendu qu’il convient en premier lieu de constater qu’alors même qu’elle fait état de plusieurs établissements concernés par la régularisation autres que ceux faisant l’objet du point litigieux, la caisse n’indique à aucun moment la ventilation de cette somme de 6633 € et qu’elle ne soutient même pas qu’elle aurait été affectée à l’un ou plusieurs des trois établissements concernés par le redressement, à savoir celui de Vernon, de Pacy sur Eure et de Saint-Marcel, laissant à la Cour la tâche de procéder à cette vérification.

Que force est de constater que la société cotisante ne fait pas valoir de faits suffisamment concluant au soutien de sa contestation, ce qui suffit à en justifier le rejet sur le fondement de l’article 6 du Code de procédure civile.

Attendu au surplus que les pièces produites par la société contrôlée sont totalement inexploitables et ne permettent pas de déterminer si le paiement allégué a été imputé aux entités de Vernon, Pacy sur Eure et Saint-Marcel faisant l’objet du redressement litigieux ce qui justifie le rejet de la contestation également sur le fondement de l’article 9 du Code précité.

Qu’il convient dans ces conditions de confirmer les dispositions du jugement déféré relatives au chef de redressement n° 3.

SUR LA CONTESTATION PAR LA SOCIETE CONTROLEE DU CHEF DE REDRESSEMENT FAISANT L’OBJET DU POINT N°4 DE LA LETTRE D’OBSERVATIONS RELATIF A LA REINTEGRATION DES JETONS DE PRESENCE DANS L’ASSIETTE DES COTISATIONS SOCIALES'.

Attendu qu’il résulte de l’article L.242-1 précité du code de la sécurité sociale que même en l’absence de versement sont assujettis à cotisations sociales les rémunérations dues par l’employeur au titre du salaire de base, de ses accessoires et que l’employeur ne peut se prévaloir de son manquement à ses

obligations contractuelles, conventionnelles ou légales pour ne pas acquitter les cotisations correspondantes mais que par contre les cotisations sur les sommes dues aux salariés ou assimilés salariés n’ayant pas le caractère de rémunération du travail ne sont exigibles que si ces dernières ont été mises à disposition des bénéficiaires par inscription à un compte personnel ou d’associé ou par tout autre moyen et qu’il importe peu que ces sommes aient été versées à titre provisionnel et restituées ultérieurement.

Attendu que le litige sur le point n°4 du redressement ne porte plus que sur la réintégration dans l’assiette des cotisations des sommes correspondant aux jetons de présence de Messieurs X, Y et Z, représentants élus du personnel salarié au Conseil d’Orientation et de Surveillance.

Que la société contrôlée soutient que les sommes correspondant aux jetons de présence n’auraient fait l’objet d’aucun versement effectif tandis que l’urssaf soutient le contraire puisqu’elle indique que les sommes auraient fait l’objet d’un reversement par les intéressés à leur organisation syndicale ce qui implique qu’ils en auraient dans un premier lieu perçu le versement.

Attendu qu’il résulte très clairement des pièces 21 à 23 produites par la société contrôlée que les salariés ont dès leur élection en qualité de membre du conseil d’orientation et de surveillance de la caisse d’épargne normandie fait savoir à cette dernière qu’ils abandonnaient à leur organisation syndicale leurs jetons de présence et qu’ils lui ont transmis à cet effet un relevé d’identité bancaire de cette organisation.

Qu’il résulte de ces pièces et de leur absence de contestation spécifique par l’URSSAF la présomption grave précise et concordante de ce que les sommes litigieuses ont été adressées par la société contrôlée à l’organisation syndicale sans transiter par le compte bancaire des intéressés.

Qu’en l’absence de perception par ces derniers des jetons de présence, il convient de réformer les dispositions du jugement déféré confirmant en sa totalité le chef de redressement n° 4 et, statuant à nouveau de ce chef, de dire non fondée la partie litigieuse du point n° 4 du redressement et bien fondé le surplus du redressement sur ce point.

SUR LA CONTESTATION PAR LA SOCIETE CONTROLEE DU CHEF DE REDRESSEMENT N°13 EN CE QU’ELLE PORTE SUR LA PARTIE DE CE REDRESSEMENT NON ANNULEE CI-DESSUS.

Attendu que les dispositions de l’article L 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure à la loi n 2010-1594 du 20 décembre 2010, applicable à la date d’exigibilité d’une partie des cotisations litigieuses ( 2010), posent un principe d’exclusion pour tout ou partie de leur montant, de l’assiette des cotisations de sécurité sociale, des contributions de l’employeur destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance et de retraite dès lors que les garanties revêtent un caractère collectif et obligatoire :

'Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprises régies par le code des assurancesainsi que par les institutions mentionnées à l’article L. 370-1 du code des assurances et

proposant des contrats mentionnés à l’article L. 143-1 dudit code, à la section 9 du chapitreII du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre IIdu code de la mutualité, lorsqu’elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminédans le cadre d’une des procédures mentionnées à l’article L. 911-1 du présent code :

1 Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement d’opérations de o retraite déterminées par décret ; l’abondement de l’employeur à un plan d’épargne pour laretraite collectif l’application de ces limites ;

2 Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement de prestations o complémentaires de prévoyance, à condition, lorsque ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement ou l’indemnisation de frais occasionnés par unemaladie, une maternité ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation mentionnée au II de l’article L. 322-2 ou la franchise annuelle prévue au III du même article.

Toutefois, les dispositions des trois alinéas précédents ne sont pas applicables lorsque lesdites contributions se substituent à d’autres éléments de rémunération au sens du présent article, à moins qu’un délai de douze mois ne se soit écoulé entre le dernier versement de l’élément de rémunération en tout ou partie supprimé et le premier versement desdites contributions.'

Que l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n 2010-1594 du 20 décembre 2010, applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses pour l’année 2011 et 2012 dispose en son alinéa 6 :

'Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les

contributions des employeurs destinées au financement des prestations

complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit par les organismes régis par les titres III et IVdu livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprisesrégies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnées à l’articleL. 370-1 du code des assurances et proposant des contrats mentionnés à l’article L.143-1 dudit code, à la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualité lorsque ces garanties entrent dans le champ des articles L. 911-1 et L. 911-2 du 2 présent code, revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat :

1 Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement d’opérations de retraite déterminées par décret ; l’abondement de l’employeur à un plan d’épargne pour la retraite collectif exonéré aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 443-8 du code du travail est pris en compte pour l’application de ces limites ;

2 Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement de prestations complémentaires de prévoyance, à condition, lorsque ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement ou l’indemnisation de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation mentionnée au II de l’article L. 322-2 ou la franchise annuelle prévue au III du même article.

Toutefois, les dispositions des trois alinéas précédents ne sont pas applicables lorsque lesdites contributions se substituent à d’autres éléments de rémunération au sens du présent article, à moins qu’un délai de douze mois ne se soit écoulé entre le dernier versement de l’élément de rémunération en tout ou partie supprimé et le premier versement desdites contributions.'

Que l’article L. 911-1, dans sa rédaction issue de l’ordonnance no 2006-344 du 23 mars 2006, applicable au litige, énonce :

« A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les

garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé."

Que la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009, publiée au Bulletin officiel santé – protection sociale – solidarités n 2009/12 du 15 mars 2009 p. 296 prévoit ce qui suit dans ses fiches n° 5 et n° 6':

FICHE N° 5

Caractère collectif

Les garanties de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire institué par l’entreprise doivent revêtir un caractère collectif, c’est-à-dire bénéficier de façon générale et impersonnelle à l’ensemble du personnel salarié ou à une ou des catégories objectives de salariés.

I ' Des garanties devant s’appliquer de façon générale et impersonnelle

Le caractère collectif des garanties est remis en cause lorsque les critères retenus pour déterminer les bénéficiaires ont été définis dans l’objectif d’accorder un avantage personnel.

Le régime doit avoir vocation à s’appliquer de manière générale et impersonnelle même si, en pratique, il ne bénéficie qu’à un nombre restreint de personnes.

Exemple : dans l’entreprise X, un système de garanties de prévoyance complémentaire est ouvert à la catégorie des cadres ; or, l’entreprise n’en comprend qu’un seul. Le caractère collectif des garanties ne sera pas remis en cause dans la mesure où tout cadre embauché ultérieurement a vocation à en bénéficier.

II ' Des garanties devant bénéficier à une ou des catégories objectives de salariés

Cette notion devra être définie en référence au code du travail, à la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres, aux usages ou accords collectifs dans les conditions ci-dessous.

A – La référence au code du travail

Constituent des catégories objectives de salariés, celles qui sont retenues pour l’application du droit du travail : ouvriers, employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres.

Constituent également des catégories objectives de personnel :

— les cadres dirigeants visés à l’article L. 3111-2 du code du travail ;

— les cadres dits « intégrés à un horaire collectif » dont la nature des fonctions conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés visés à l’article L. 3121-39 du même code et les autres cadres dit « cadres intermédiaires » visés à l’article L. 3121-38 du même code, dans leur rédaction en vigueur antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de

travail, pour les seuls régimes mis en place antérieurement à cette date.

— les personnels visés aux articles L. 3121-42 et L. 3121-43 du code du travail. 11

B ' La référence à la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres

— Constituent également des catégories objectives de salariés les catégories générales

définies par référence à la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, en ses articles 4 (ingénieurs et cadres et diverses autres catégories de personnel), 4 bis (assimilation aux ingénieurs et cadres des employés, techniciens et agents de maîtrise occupant certaines fonctions) et 36 (collaborateurs autres que ceux visés aux articles 4 et 4 bis, remplissant certaines conditions).

— Il est rappelé que les tranches A, B et C servent à définir l’assiette des cotisations au régime complémentaire des cadres. Elles n’ont pas vocation à définir des catégories objectives de salariés.

C – La référence aux usages ou accords collectifs en vigueur dans la profession

— D’autres catégories s’inspirant des usages (constants, généraux et fixes) en vigueur dans la profession ou des accords collectifs également en vigueur dans la profession peuvent être retenues dès lors que celles-ci sont déterminées à partir de critères objectifs, non restrictifs et clairement définis.

— En revanche, les coefficients de classification, ou les catégories ou sous-catégories définies dans les conventions à partir de ces coefficients, n’ont pas vocation à être retenus, le degré de détail de ces grilles et les possibilités ouvertes de ce fait étant peu compatibles avec la notion de caractère collectif qui est requise.

D – La référence à des catégories définies dans l’entreprise ou au niveau de

chaque salarié

D’une manière générale, les catégories définies au niveau de l’entreprise ou de l’établissement, même si elles découlent d’usages ou accords collectifs particuliers, ne pourront être retenues dans la mesure où la catégorie est trop étroitement définie.

A titre d’exemple, l’introduction, au sein de la catégorie « cadres » d’un critère d’appartenance au comité exécutif, de participation à la définition et à la gestion des orientations limite les bénéficiaires du système de garanties à une partie seulement des cadres, lui retirant ainsi son caractère collectif.

Pour les mêmes raisons, l’introduction d’un critère spécifique lié à la rémunération, même si ce critère est exprimé en fonction de limites définies par la loi, la convention AGIRC-ARRCO (par exemple tranches A, B, C) ou une convention collective ne saurait être appliqué. Cette règle s’entend sans préjudice des précisions apportées au paragraphe IV-D infra .

E ' Catégories particulières de salariés

Certains exemples traitant de situations particulières permettent d’expliciter les principes généraux dégagés ci-dessus.

— Cas particulier des mandataires sociaux

Les mandataires sociaux ne constituent pas, en tant que tels, une catégorie objective de personnel. Il en résulte qu’un système de garanties ne peut être ouvert aux seuls mandataires sociaux, sauf à remettre en cause son caractère collectif.

Pour qu’un mandataire social, relevant du régime général en application des dispositions de l’article

L. 311-3 du code de la sécurité sociale, puisse bénéficier d’un système de garanties entrant dans le champ des présentes dispositions, il faut soit que les garanties soit ouvertes à l’ensemble du personnel, soit qu’elles bénéficient à une catégorie objective à laquelle

appartient le mandataire. 12

Ainsi, est considéré comme visant une catégorie objective de personnel le système de garanties de retraite supplémentaire ou de prévoyance complémentaire ouvert à la catégorie : cadres au sens de la convention AGIRC, même si, dans les faits, un seul mandataire, affilié au régime général en application de l’article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, appartient à cette catégorie. En effet, tout cadre au sens de la convention AGIRC ayant vocation à bénéficier de ce régime, le fait qu’une seule personne, en l’occurrence le mandataire, en bénéficie ne remet pas en cause le caractère collectif.

— Cas particulier des travailleurs à domicile

Dans certains cas, la catégorie objective de salariés peut être définie par référence aux dispositions conjuguées du code du travail et de la convention collective applicable.

Ainsi, aux termes de l’article L. 7413-2 du code du travail, les travailleurs à domicile

« bénéficient des dispositions conventionnelles liant le donneur d’ouvrage, sauf stipulations

contraires dans les conventions ou accords collectifs de travail en cause. »

Dès lors, deux cas de figure doivent être distingués :

' soit la convention collective prévoit des dispositions spécifiques aux travailleurs à domicile : dans ce cas, la catégorie « travailleurs à domicile » constitue bien une catégorie objective de personnel. Un système de garanties de retraite supplémentaire et/ou de prévoyance complémentaire peut donc, sans remise en cause du caractère collectif, bénéficier à cette seule catégorie ;

' soit le travailleur à domicile bénéfice des mêmes dispositions conventionnelles que les autres salariés couverts par la convention. Dans ce cas, la catégorie « travailleur à domicile » ne constitue pas une catégorie objective de personnel. Dès lors, un système de garanties bénéficiant à cette seule catégorie ne répond pas à la notion de caractère collectif. De même, le caractère collectif serait remis en cause si les garanties couvrent l’ensemble du personnel à l’exception des travailleurs à domicile.

Les dispositions de l’alinéa précédent s’entendent sans préjudice de la faculté donnée aux conventions d’exclure valablement les travailleurs à domicile des dispositions relatives à la mensualisation, l’accord national annexé à la loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 excluant, en son article 1 er , les travailleurs à domicile de ces dispositions (Cour de cassation, 15 mars 1978 et 21 octobre 1992).

III – Des garanties ne pouvant reposer sur des critères relatifs à la durée du travail, à la nature du contrat, à l’âge ou à l’ancienneté

A – Durée du travail

L’accès au système de garanties ne peut reposer sur des critères relatifs à la durée de travail : temps plein, temps partiel.

B – Nature du contrat

L’accès au système de garanties ne peut reposer sur des critères relatifs à la nature du contrat : contrat à durée indéterminée (CDI) ou déterminée (CDD).

Il ne peut non plus être mis en place au profit des seuls apprentis (article L. 6221-1 du code du travail) ou des travailleurs intermittents (article L. 3123-31 du même code). En effet, un tel mécanisme reviendrait à utiliser le critère du contrat de travail.

NB : ces règles s’entendent sans préjudice de la faculté donnée à certains salariés de choisir de ne pas cotiser (cf. fiche n° 6, paragraphe I-B-3° et 4°).

C – Age du salarié

— En son article L. 1132-1, le code du travail interdit toute « mesure discriminatoire, directe ou indirecte » fondée sur un critère d’âge.

Dès lors, un système de garanties éligible aux présentes dispositions ne peut exclure des salariés sur le seul fondement d’un critère d’âge, ni, pour un régime de prévoyance, moduler le niveau des prestations ou des garanties en fonction de l’âge (par exemple, de prévoir des prestations réduites pour les salariés ayant atteint un certain âge).

— Il est toutefois admis que l’exclusion de l’assiette des cotisations soit maintenue pour des garanties de retraite limitées en deçà d’un certain d’âge, lorsque ce dispositif remplace un système préexistant qui se ferme (ex : création d’un système dans lequel les droits s’acquièrent tout au long de la carrière et sont donc éventuellement liquidables prorata temporis suite à la fermeture d’un système à prestations définies conditionné à la présence

dans l’entreprise au moment de la retraite), s’il est démontré que la couverture de certains salariés proches de la retraite n’est pas rentable pour eux en termes de droits supplémentaires. Il incombe à l’employeur de produire des éléments de preuve détaillés permettant de justifier l’exclusion des salariés concernés.

D – Ancienneté

1°) les principes généraux

L’accès aux garanties ne peut reposer sur des critères relatifs à l’ancienneté du salarié.

De la même façon, un critère de date d’embauche ne peut être retenu pour définir une catégorie objective de personnel.

2°) les dérogations possibles

— Par exception, une condition d’ancienneté ne pouvant excéder douze mois peut être prévue sans remise en cause du caractère collectif des garanties. Cette condition d’ancienneté doit être appréciée au regard de la seule durée d’appartenance juridique à l’entreprise (et non au regard de la durée d’appartenance à la catégorie bénéficiaire du système de garanties).

Exemple : un dispositif soumis à une condition d’ancienneté d’un an et bénéficiant aux seuls cadres doit être ouvert à tous les cadres ayant au moins un an d’ancienneté dans l’entreprise, quel que soit l’emploi effectivement occupé pendant ce temps.

— De même, l’introduction d’un critère d’embauche peut être admise en cas de fermeture d’un système de garanties retraite préexistant afin de se conformer aux nouvelles conditions légales et réglementaires d’exclusion d’assiette. Dans ce cas, le système préexistant étant maintenu au profit des

personnes embauchées avant sa date de fermeture, le nouveau peut, sans remise en cause du caractère collectif, être réservé aux seules personnes embauchées

à compter de la date de sa mise en place. Les contributions versées par l’employeur pour le financement de ces deux systèmes de garanties peuvent donner lieu au bénéfice de l’exclusion d’assiette.

IV – Contribution de l’employeur

A ' Une contribution de l’employeur fixée à un taux ou à un montant uniforme à l’égard de tous les salariés appartenant à une catégorie objective de personnel

— Le caractère collectif des garanties implique que la contribution de l’employeur soit fixée à un taux ou à un montant uniforme selon les mêmes modalités à l’égard de tous les salariés appartenant à une même catégorie objective de personnel : même montant en cas de contribution forfaitaire et, en cas de cotisation proportionnelle à la rémunération, même taux et même définition de l’assiette, le taux pouvant être modulé selon des tranches de rémunération. Le respect du taux uniforme ne s’applique pas aux sommes issues d’un compte épargne temps qui correspondent à un abondement en temps ou en argent de l’employeur.

— La notion de caractère collectif s’opposant à ce que les tranches de rémunération soient fixées librement, la possibilité donnée à l’employeur de moduler le taux suivant les tranches de rémunération s’entend des tranches définies par référence au plafond de la sécurité sociale, pris dans son entier (un plafond, deux plafonds, trois plafonds, etc).

— En revanche, rien ne s’oppose à un dispositif combinant une contribution forfaitaire en deçà et au-delà d’un plafond de rémunération et une contribution proportionnelle au revenu entre le plancher et le plafond.

Exemple : Un contrat d’assurance frais de santé prévoit que la contribution de l’employeur est égale à 4 % de la rémunération, sans pouvoir être ni inférieure à 32 € pour les rémunérations inférieures ou égales à 800 €, ni supérieure à 60 € pour les rémunérations égales ou supérieures à 1 500 €. Ce régime revêt un caractère collectif.

En effet :

' lorsque le plancher (800 €) ou le plafond (1 500 €) jouent, la cotisation de l’employeur est forfaitaire (selon le cas, 32 € ou 60 €) ;

' pour les rémunérations comprises entre 801 et 1 499 €, la cotisation de l’employeur est proportionnelle à la rémunération perçue (4 %).

— Le caractère collectif s’oppose au choix d’une tarification reposant sur un critère individuel.

Exemple : un contrat d’assurance frais de santé propose plusieurs niveaux de garanties. Pour chaque niveau de garanties, le tarif du contrat est déterminé en fonction de l’âge du salarié. Un tel contrat ne répond pas au caractère collectif : en effet, la cotisation n’est plus fixée de la même façon pour tous les salariés sur une base collective.

— Lorsque sont prévues plusieurs niveaux de garanties comprenant chacun le même socle commun de garanties et des suppléments de garanties, chaque salarié devant choisir un niveau de garanties, le dispositif présente un caractère collectif dans la mesure où chaque salarié est tenu de choisir un niveau de garanties : à défaut, il est affilié obligatoirement au premier niveau de garanties.

La participation de l’employeur peut être exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale, dans les limites définies à l’article D. 242-1 du code de la sécurité sociale, à hauteur du montant de la part patronale correspondant au premier niveau de garanties.

En cas de choix, par le salarié, d’un niveau supérieur de garanties, la participation de l’employeur finançant le supplément de garanties ne peut bénéficier de l’exclusion d’assiette, le choix de ces garanties supplémentaires étant facultatif pour le salarié.

B ' Une contribution de l’employeur pouvant être modulée en fonction de la

composition familiale

La participation de l’employeur au financement d’une couverture de prévoyance complémentaire de prestations en nature de santé peut être modulée en fonction de la composition familiale de l’assuré sans remise en cause du caractère collectif du régime. 15

Exemple : dans un contrat de prévoyance complémentaire santé, la contribution de

l’employeur est fixée comme suit :

' personne isolée : cotisation répartie à égalité entre l’employeur et le salarié (soit 50 % chacun) ;

' couverture familiale : cotisation prise en charge par l’employeur à hauteur de 70 %.

C ' Modulation des garanties ou prestations par le salarié

Le respect de la notion de taux ou de montant uniforme de la contribution patronale n’interdit pas aux salariés, si cela est prévu dans l’acte mettant en place le système de garanties, de surcotiser à titre personnel au-delà du niveau collectif prévu afin d’augmenter les garanties des différents risques.

D ' Pour les prestations de retraite supplémentaire : une contribution de

l’employeur pouvant servir à équilibrer les taux de remplacement issus

des régimes obligatoires de retraite

Il est rappelé que le coefficient de rémunération prévue par la convention collective ne peut servir à déterminer une catégorie objective de salariés (cf. supra paragraphe I-C).

En revanche, il est admis que le taux de la contribution prise en charge par l’employeur soit d’autant plus élevé que le coefficient de la convention collective ou le salaire est élevé. Cette tolérance n’est accordée que dans la mesure où la part prise en charge par le salarié augmente elle aussi, selon les mêmes catégories.

De telles modalités visent à faire croître de manière équilibrée les cotisations d’un bout à l’autre de la grille salariale de façon à équilibrer les taux de remplacement issus des régimes obligatoires de retraite. Ainsi, ces modalités sont conformes à l’esprit de la réforme voulue

par la loi du 21 août 2003, dès lors qu’elles assurent des conditions d’équité de tous les salariés devant la retraite supplémentaire.

E ' Cas particulier de la participation du comité d’entreprise

La participation du comité d’entreprise au financement de prestations de prévoyance servies par un

organisme habilité s’analyse en une contribution de l’employeur au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. En conséquence, cette contribution est exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dès lors qu’elle respecte les conditions posées par cet article.

Il en résulte les conséquences suivantes.

— Compte tenu des modalités de fonctionnement et des attributions du comité d’entreprise, les participations du comité d’entreprise au financement de couvertures de prévoyance proposées aux salariés auprès d’une mutuelle n’ouvrent plus droit à l’exclusion de l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

En effet, au moins deux des conditions posées par l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ne sont pas remplies : d’une part, ces garanties ne revêtent pas de caractère obligatoire et, d’autre part, ne sont pas mises en place dans le cadre d’une procédure prévue par l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale.

— En revanche, en présence d’une couverture collective obligatoire de prévoyance à laquelle le comité d’entreprise contribue, la participation du comité d’entreprise est assimilée à une contribution de l’employeur exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dans les conditions posées par l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.

Pour apprécier le dépassement de la limite d’exclusion, il convient donc de cumuler la participation du comité d’entreprise et celle de l’employeur.

V ' Appréciation du caractère collectif en cas de modification de la situation juridique de d’entreprise

La possibilité de mettre en place des systèmes de garanties de prévoyance complémentaire par accords d’établissement (cf. fiche n° 2, paragraphe I-B-2) permet, en cas de fusion d’entreprise, de maintenir des systèmes distincts selon les établissements de l’entreprise résultant de la fusion.

FICHE N° 6

Caractère obligatoire

Le caractère obligatoire est apprécié au regard des seuls salariés de l’entreprise (I) et non des éventuels ayants droit (II). Le respect de ce caractère obligatoire pose la question de la situation des couples, qu’ils travaillent ou non au sein de la même entreprise (III)

I ' La notion de caractère obligatoire au regard des salariés de l’entreprise

A ' Le principe : une adhésion obligatoire

Seules les contributions des employeurs aux systèmes de garanties auxquels l’adhésion du salarié est obligatoire peuvent bénéficier de l’exclusion de l’assiette des cotisations de sécurité sociale sous plafond.

B ' Des exceptions à ce principe : les cas d’adhésion facultative

1°) mise en place par décision unilatérale de l’employeur

— Le caractère obligatoire d’une couverture de prévoyance complémentaire prévoyant une cotisation à la charge du salarié et mis en place par décision unilatérale de l’employeur doit être apprécié au regard de l’article 11 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques, aux termes duquel aucun salarié employé dans une

entreprise avant la mise en place, à la suite d’une décision

unilatérale de l’employeur, d’un système de garanties collectives de prévoyance ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système.

Cette faculté légale ne vise que les seuls systèmes reposant sur une cotisation comprenant une part patronale et une part salariale. Elle ne s’applique pas en cas de financement exclusif par une cotisation patronale.

Lorsque cette faculté trouve à s’appliquer, la couverture de prévoyance complémentaire mise en place par décision unilatérale de l’employeur doit être ouverte à l’ensemble des salariés de l’entreprise, quelle que soit leur date d’embauche, tout en laissant aux salariés présents dans l’entreprise au moment de la mise en place de ce système la possibilité de refuser de cotiser à ce régime. Dans ce cas, les contributions de l’employeur versées tant au profit des salariés embauchés postérieurement à la mise en place que de ceux déjà présents et ayant opté pour l’adhésion à ce système sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dans les conditions définies dans la présente circulaire.

— Par extension, sur le fondement de l’article L.911-1 du code de la sécurité sociale, les mêmes modalités sont admises en cas de mise en place, à la suite d’une décision unilatérale de l’employeur, de garanties de retraite supplémentaire. De la même manière, cette couverture doit être ouverte à l’ensemble des salariés de l’entreprise, quelle que soit leur date d’embauche, les salariés présents dans l’entreprise au moment de la mise en place ayant la possibilité de refuser de cotiser pour cette couverture. Les contributions de l’employeur versées tant au profit des salariés embauchés postérieurement à la mise en place que de ceux déjà présents et ayant opté pour l’adhésion à ce système sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dans les conditions définies par la présente

circulaire.

— Le salarié qui, lors de la mise en place, par décision unilatérale de l’employeur, d’une couverture de retraite supplémentaire ou de prévoyance complémentaire, choisit de refuser de cotiser doit le faire savoir par écrit.

2°) salariés bénéficiaires de l’aide à l’acquisition d’une complémentaire santé

Un système de prévoyance ayant pour objet la prise en charge des frais de santé peut prévoir, sans remise en cause du caractère obligatoire, une dispense d’affiliation au profit des salariés bénéficiant de l’aide à l’acquisition d’une complémentaire santé prévue à l’article L. 863-1 du code de la sécurité sociale.

La dispense d’affiliation ne vaut que jusqu’à échéance du contrat individuel (si l’intéressé ne peut pas le résilier par anticipation).

3°) salariés pouvant choisir de ne pas cotiser

— Le caractère obligatoire implique que tous les salariés au profit desquels les garanties sont souscrites soient obligatoirement affiliés. Cependant, il est admis que certains salariés peuvent choisir de ne pas cotiser.

— L’acte juridique instituant le système de garanties de prévoyance complémentaire peut prévoir, sans remise en cause du caractère obligatoire, des dispositions spécifiques et des adaptations de garanties en faveur des salariés qui bénéficient déjà d’une couverture complémentaire obligatoire lors de la mise en place de ce système (par exemple, les salariés déjà couverts à titre obligatoire par la garantie

de leur conjoint ). Dans ce cadre, le salarié peut choisir de ne pas cotiser. Le salarié doit justifier chaque année de la couverture obligatoire dont il bénéficie.

Cette dérogation au caractère obligatoire doit être prévue lors de la mise en place du système de garanties et ne peut être introduite ultérieurement. En effet, le caractère obligatoire aurait supposé qu’il soit obligatoire pour tous. C’est pourquoi seul l’acte juridique instituant le régime de prévoyance complémentaire peut prévoir des dispositions spécifiques et des adaptations de garanties en faveur des salariés qui bénéficient déjà d’une couverture complémentaire obligatoire.

Les salariés embauchés postérieurement à la mise en place de la couverture de prévoyance complémentaire ainsi que ceux qui cessent de demander le bénéfice de la dérogation sont, quant à eux, tenus de cotiser.

— Une couverture de prévoyance ayant pour objet la prise en charge des frais de santé peut prévoir, sans remise en cause du caractère obligatoire, une dispense d’affiliation temporaire au profit des salariés déjà couverts par une assurance individuelle frais de santé, pour la durée restant à courir entre la date d’entrée en vigueur du régime obligatoire et la date d’échéance du contrat individuel.

Cette dispense ne vise que les salariés présents dans l’entreprise au jour de la mise en place du système obligatoire et ne concerne pas les salariés embauchés postérieurement.

Les justificatifs devront être conservés par l’entreprise aux fins de contrôle par l’organisme de recouvrement (document attestant de la souscription d’un contrat individuel et de la date d’échéance du contrat).

— L’adhésion au système de garanties de prévoyance complémentaire et/ou de retraite supplémentaire peut être laissée au choix du salarié, sans remise en cause du bénéfice de l’exclusion d’assiette, pour les salariés sous contrat à durée déterminée et les travailleurs saisonniers. Deux cas de figure sont à considérer selon la durée de présence dans l’entreprise :

' les salariés visés au précédent alinéa, bénéficiaires d’un contrat d’une durée au moins égale à douze mois, qui demandent à être dispensés d’affiliation doivent le faire savoir par écrit en produisant tous documents justifiant de la couverture souscrite par ailleurs ;

' en revanche, la dispense d’affiliation est de droit pour les salariés bénéficiaires d’un contrat d’une durée inférieure à douze mois.

— Peuvent également choisir de ne pas cotiser les salariés bénéficiant d’une couverture de prévoyance complémentaire obligatoire dans le cadre d’un autre emploi (cas des salariés à employeurs multiples).

Le salarié à employeurs multiples qui demande à être dispensé d’affiliation doit le faire savoir par écrit en produisant tous documents justifiant de la couverture souscrite par ailleurs.

4°) cas particuliers des salariés à faible rémunération

a. les salariés à temps très partiel

La possibilité d’adhérer facultativement aux garanties de retraite supplémentaire et/ou de prévoyance complémentaire n’est pas étendue de manière systématique aux salariés à temps très partiel (inférieur à un mi-temps) n’ayant qu’un seul employeur. En effet, les

dérogations admises concernent soit des salariés n’ayant pas vocation à rester dans l’entreprise (salariés sous CDD, travailleurs saisonniers), soit des salariés à employeurs multiples. Tel n’est pas le cas des salariés à temps très partiel n’ayant qu’un seul employeur.

Cependant, des modalités particulières peuvent être prévues à leur égard. Ainsi, dans les systèmes co-financés par l’employeur et le salarié, le caractère collectif n’est pas remis en cause lorsque, par dérogation à la notion de contribution uniforme pour tous les salariés (cf. fiche 5, paragraphe III-A), l’employeur prend en charge, pour les salariés à temps très partiel, l’intégralité de la cotisation due dès lors que la situation inverse conduirait le salarié à acquitter une cotisation, qu’elle soit forfaitaire ou proportionnelle, au moins égale à 10 % de sa rémunération.

Il est également admis que les salariés à temps très partiel qui devraient acquitter une cotisation, qu’elle soit forfaitaire ou proportionnelle au revenu, au moins égale à 10 % de leur rémunération peuvent choisir de ne pas cotiser, sans remise en cause du caractère collectif.

b. les apprentis

Les dispositions relatives aux salariés à temps très partiel s’appliquent également aux apprentis.

5°) la possibilité, pour les anciens salariés qui le souhaitent, d’un maintien de couverture pour une période limitée après la cessation du contrat de travail

Lorsque ceci est prévu, les anciens salariés qui le souhaitent, peuvent choisir le maintien de leurs garanties, pour une période limitée après la cessation du contrat de travail, notamment dans le cadre de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, sans que cela remette en cause le caractère obligatoire.

II ' La notion de caractère obligatoire au regard des ayants droit du salarié en matière de prévoyance

Le respect du caractère obligatoire n’est pas apprécié au regard des éventuels ayants droit du salarié (époux, concubins, personnes liées par un PACS, enfants, personnes à charge, en fonction du champ retenu par l’accord collectif ou la décision unilatérale ayant institué le système de garanties).

Pour autant, le dispositif peut prévoir la couverture des ayants droit du salarié, à titre obligatoire ou facultative. Dans ce cas, le système de garanties de prévoyance doit être uniformément obligatoire ou facultatif pour les ayants droit de l’ensemble des bénéficiaires du système de garanties, et non pour une partie seulement d’entre eux.

A – Ayants droit couverts à titre obligatoire

— Lorsque le système prévoit la couverture obligatoire des ayants droit, cette couverture obligatoire ne peut trouver à s’appliquer dans les cas suivants :

1°) l’ayant droit est couvert par un système de garanties relevant des sixième à huitième alinéas de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. En effet, la solution contraire conduirait à des cas de double affiliation lorsque les deux membres d’un couple, tous deux salariés d’entreprise différentes et relevant chacun du système de garanties obligatoire de leur propre entreprise, devraient en outre être affiliés, le cas échéant avec leurs enfants, également à titre obligatoire, en tant qu’ayant droit du système dont relève leur conjoint. Cela vaut aussi dans les cas où les deux conjoints travaillent dans la même entreprise (cf. paragraphe C infra).

2°) l’ayant droit est couvert par un dispositif relevant du décret n° 2007-1373 du 19 septembre 2007 relatif à la participation de l’Etat et de ses établissements publics au financement de la protection sociale complémentaire de leurs personnels. Ouverts aux fonctionnaires et aux agents publics de l’Etat et de ses établissements publics, ces dispositifs sont à adhésion facultative ; mais les prestations offertes couvrent les garanties

santé, incapacité et tout ou partie des risques invalidité et décès, sans que les adhérents puissent opter

pour l’une ou l’autre garantie. Ainsi, dans une entreprise ayant mis un place une couverture frais de santé, la couverture obligatoire de l’ayant droit conduirait ce dernier soit à résilier son propre contrat et perdre ainsi le bénéfice des autres garanties, soit à garder son contrat et être doublement affiliés pour les garanties frais de santé.

Dans les différents cas visés aux 1° et 2° ci-dessus, le salarié doit justifier chaque année de la couverture obligatoire dont bénéficient son conjoint et/ou ses enfants. Ce document doit être conservé par l’employeur.

— Lorsque la couverture de l’ayant droit est obligatoire et que l’ayant droit du salarié est effectivement couvert par le système de garanties, la contribution de l’employeur versée à son bénéfice est exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dans les conditions et limites définies par la présente circulaire.

B – Ayants droit couverts à titre facultatif

Le fait que la couverture de l’ayant droit soit facultative n’est pas de nature à mettre en cause le caractère obligatoire.

Toutefois, dans ce cas, la couverture de l’ayant droit étant facultative, la contribution de l’employeur versée à son bénéfice est totalement intégrée dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale (sauf dans le cas visé au deuxième alinéa du paragraphe C ci-infra).

C – Couples travaillant dans la même entreprise

Si le système de garanties de prévoyance complémentaire couvre les ayants droit à titre obligatoire, l’un des deux membres du couple doit être affilié en propre, l’autre pouvant l’être en tant qu’ayant droit. Les contributions de l’employeur versées au bénéfice de ce couple seront exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dans les conditions prévues par la présente circulaire.

Si le système de garanties mis en place couvre les ayants droit à titre facultatif, les salariés peuvent avoir le choix de s’affilier séparément ou ensemble. Dans les deux cas, le caractère obligatoire n’est pas remis en cause et les contributions versées par l’employeur, soit pour le couple, soit pour chacun des époux, concubins ou pacsés, bénéficient de l’exclusion d’assiette.

Attendu que l’inspecteur chargé du contrôle a rappelé l’historique des contrats de prévoyance « frais et soins de santé» souscrits par l’entreprise, constaté que jusqu’au 1^er janvier 2012, ils prévoyaient une condition d’ancienneté de 6 mois et que des salariés ayant plus de 6 mois d’ancienneté ne cotisaient pas à la mutuelle en 2011 et 2011 et il en a déduit que le caractère collectif exigé par les textes rappelés au contrôle n’était pas respecté en ce qui concerne 135 salariés énumérés au contrôle.

Que l’analyse laconique de l’inspecteur chargé du contrôle doit être éclairée à la lecture de l’historique des contrats dans lesquels il a indiqué que l’avenant prenant effet au 1^er janvier 2012 introduisait des dispenses d’affiliation et à la lecture de la position exprimée par l’URSSAF dans ses conclusions soutenues à l’audience selon laquelle les accords de prévoyance jusqu’au 1^er janvier 2012 ne prévoyaient aucune dispense d’affiliation . ce dont il résulterait une obligation d’affiliation de tous les salariés ayant une ancienneté de plus de 6 mois sans possibilité de dispense d’affiliation.

Que l’inspecteur a donc considéré qu’il était porté atteinte au caractère collectif et obligatoire du système de mutuelle mis en place à partir du moment où des salariés ayant plus de 6 mois d’ancienneté n’étaient pas affiliés.

Attendu que l’article L.243-6-2 du Code de la sécurité sociale crée par l’ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005 et entré en vigueur le 1^er octobre 2005 prévoit que ':

Lorsqu’un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l’interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément à la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal ou dans les conditions prévues à l’article 5-1 de l’ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1, L. 225-1 et L. 752-4 ne peuvent procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l’interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l’administration.

Attendu que la société contrôlée oppose à l’URSSAF la circulaire publiée du 30 janvier 2009

Que cette circulaire prévoit dans sa fiche n°6 notamment ce qui suit':

— L’adhésion au système de garanties de prévoyance complémentaire et/ou de retraite supplémentaire peut être laissée au choix du salarié, sans remise en cause du bénéfice de l’exclusion d’assiette, pour les salariés sous contrat à durée déterminée et les travailleurs saisonniers. Deux cas de figure sont à considérer selon la durée de présence dans l’entreprise :

' les salariés visés au précédent alinéa, bénéficiaires d’un contrat d’une durée au moins égale à douze mois, qui demandent à être dispensés d’affiliation doivent le faire savoir par écrit en produisant tous documents justifiant de la couverture souscrite par ailleurs ;

' en revanche, la dispense d’affiliation est de droit pour les salariés bénéficiaires d’un contrat d’une durée inférieure à douze mois.

Attendu que contrairement à ce que soutient l’URSSAF, la circulaire n’exige pas que les deux cas de dispense d’affiliation, sur demande ou de plein droit, soient prévus dans l’acte instituant le régime de prévoyance.

Qu’il s’ensuit que les salariés bénéficiaires d’un contrat d’une durée inférieure à 12 mois bénéficient de plein droit d’une dispense d’affiliation à leur demande, peu important que l’acte constitutif des garanties prévoie la couverture de l’ensemble des salariés en ce compris à durée déterminée pouvant justifier d’une ancienneté de 6 mois.

Attendu que le critère de la dispense d’affiliation de plein droit prévu à la circulaire est la durée du contrat du salarié et non son ancienneté au sein de l’entreprise.

Qu’il sera en outre ajouté que contrairement à ce que soutient l’URSSAF, l’ancienneté d’un salarié à durée déterminée ne tient pas compte, sauf stipulations contraires expresses, de son ancienneté au titre d’un précédent contrat puisque les dispositions de l’article L.1243-11 du Code du travail prévoyant que le salarié conserve l’ancienneté qu’il avait acquise au terme d’un précédent contrat à durée déterminée ne s’appliquent que dans la seule hypothèse où ce précédent contrat est suivi d’un contrat à durée indéterminée soit par la signature d’un écrit soit par la seule poursuite de la relation contractuelle et non dans l’hypothèse de la signature d’un nouveau contrat à durée déterminée.

Attendu que la société contrôlée a produit en pièce 25 la liste des salariés dont les contrats ont été signés antérieurement à 2012.

Que ce document fournissant, pour la quasi-totalité des salariés concernés, le détail des différents contrats successifs conclus entre la société et les salariés en question et n’ayant fait l’objet d’aucune contestation spécifique par l’URSSAF , il convient de retenir par voie de présomptions graves précises et concordantes que les indications qui y figurent font foi de la nature et de la durée de ces

contrats et permettent de remettre en cause celles retenues par l’inspecteur de recouvrement qui a, à de nombreuses reprises, cumulé en une seule période les durées de contrats à durée déterminée successifs.

Que compte tenu des informations contenues dans cette pièce n° 25, il convient d’établir le tableau suivant faisant apparaître la situation de chaque salarié en ce qui concerne l’existence ou non de contrats à durée déterminée de moins de 12 mois et la possibilité de dispense d’affiliation de plein droit à la demande des salariés':

Attendu qu’il convient de relever que la société contrôlée ne justifie aucunement de demandes de dispense d’affiliation de la part des salariés ayant moins de 12 mois d’ancienneté pas plus qu’elle n’en justifie pour ceux ayant 12 mois et plus d’ancienneté.

Que cependant que le redressement n’est aucunement intervenu au titre des années 2010 et 2011 à raison de l’absence de production de ces dispenses mais uniquement à raison de l’ancienneté supérieure à 6 mois des salariés concernés, l’inspecteur ayant considéré qu’aucune dispense d’adhésion n’étant prévue à l’acte constitutif des garanties tous les salariés ayant plus de 6 mois d’ancienneté devaient cotiser.

Que la question de l’existence ou non de dispenses d’affiliation n’ayant pas abordée ni dans la lettre d’observations ni dans les présents débats, il convient d’ordonner sur ce point la réouverture des débats selon les modalités indiquées au dispositif du présent arrêt afin de permettre aux parties de fournir toutes observations sur le moyen relevé d’office de l’absence de justification des dispenses d’affiliation des salariés concernés par le point 13 du redressement en ce qui concerne les années 2010 et 2011.

Attendu que par courrier du 16 juillet 2018 le ministre des solidarités et de la santé a demandé au directeur de l’agence centrale des organismes de sécurité sociale d’appliquer aux redressements n’ayant pas donné lieu à une décision de justice définitive, le cas échéant dans le cadre des dispositions de la seconde phrase du premier alinéa de l’article R.243-59-8, le dispositif prévu par l’article L.133-4-8 du code de la sécurité sociale de modulation des redressements en cas d’atteinte au caractère collectif et obligatoire des garanties et ce pour éviter une différence importante de situation entre les employeurs en fonction de la date à laquelle le contrôle a été engagé, la loi ne s’appliquant qu’aux contrôles engagés à partir du 1^er janvier 2016.

Attendu que la société contrôlée se prévaut de l’application au présent litige du courrier précité du 16 juillet 2018 du ministre des solidarités et de la santé et ce en se fondant sur l’article R.243-59-8 du Code de la sécurité sociale aux termes duquel la personne contrôlée peut se prévaloir de l’application d’une circulaire ou instruction précisant l’interprétation de la législation en vigueur à l’attention des organismes effectuant le recouvrement et le contrôle des cotisations prises dans les conditions mentionnées à l’article L243-6-2 du même Code.

Attendu cependant qu’il résulte des dispositions précitées de cet article que l’opposabilité à l’URSSAF d’une instruction ou circulaire ministérielle suppose sa publication.

Qu’il convient de relever d’office que la publication de la lettre ministérielle dans le bulletin officiel du ministère des solidarités et de la santé n’est ni alléguée ni établie par la société contrôlée et d’inviter les parties à fournir leurs observations sur ce point.

Que pour l’hypothèse où il s’avérerait que la lettre ministérielle précitée est bien opposable à l’URSSAF par la société contrôlée et où il devrait être fait application des dispositions de l’article L.133-4-8 du Code de la sécurité sociale au présent litige, les parties sont également invitées à chiffrer sur le fondement de ce texte le montant des cotisations restant dues au titre du point n°13 du redressement, compte tenu de la chose jugée en ce qui concerne l’annulation partielle du

redressement sur ce point et de l’annulation spontanée par l’URSSAF du redressement de ce chef en ce qui concerne l’année 2012.

SUR LES DEPENS ET LES FRAIS NON REPETIBLES.

Attendu que l’article R144-10 du code de la sécurité sociale disposant que la procédure est gratuite et sans frais en matière de sécurité sociale a été abrogé par l’article 11 du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 à partir du 1^er janvier 2019 ;

Qu’il s’ensuit que cet article R144-10 reste applicable aux procédures en matière de sécurité sociale en cours jusqu’à la date du 31 décembre 2018 et qu’à partir du 1^er janvier 2019 s’y appliquent les dispositions des articles 695 à 698 du code de procédure civile relatives à la charge des dépens ;

Qu’il convient donc de confirmer les dispositions du jugement déféré disant n’y avoir lieu à condamnation aux dépens.

Attendu que la Cour n’ayant pas tranché la totalité du litige et n’en étant donc pas entièrement dessaisie, il convient de réserver la charge des dépens nés postérieurement au 31 décembre 2018 et les prétentions de l’appelante au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS.

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en audience publique par sa mise à disposition au greffe,

Ecarte des débats la note en délibéré reçue du conseil de la CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE NORMANDIE en date du 6 novembre 2020'.

Confirme les dispositions du jugement déféré constatant que l’URSSAF a annulé les chefs de redressement n° 16 et 17 et que la demande en annulation du chef de redressement n° 16 est devenue sans objet, celles déclarant recevable la contestation par la société contrôlée du chef de redressement n°11 et celles portant sur les chefs de redressement n° 1 et n° 3.'

Réformant le jugement en ses dispositions contraires,

Constate que l’URSSAF a procédé à l’annulation du redressement opéré au titre de l’année 2012 en ce qui concerne le redressement faisant l’objet du point n° 13 de la lettre d’observations et dit en conséquence que le redressement ne peut produire aucun effet de ce chef ainsi annulé.

Annule pour utilisation d’une méthode illicite de contrôle le redressement notifié en point 11 de la lettre d’observations à hauteur de la somme de 5850,53 € correspondant aux cotisations plafonnées RG CAS GENERAL pour 2010, à hauteur de la somme de 5666 € correspondant aux cotisations plafonnées RG CAS GENERAL pour 2011, à hauteur de la somme de 108 € correspondant au cotisations plafonnées au titre du complément vieillesse 2012 et de la somme de 8090 € correspondant au cotisations plafonnées RG CAS GENERAL 2012.

Dit bien fondé le redressement notifié au point n° 11 de la lettre d’observations à hauteur de sa partie non annulée ci-dessus.

Annule pour utilisation d’une méthode illicite de contrôle le redressement notifié en point 13 de la lettre d’observations à hauteur de la somme de 56 385,42 € correspondant aux cotisations plafonnées RG CAS GENERAL pour 2010 et de la somme de 59776,80 € au titre des cotisations plafonnées RG CAS GENERAL pour 2011.

Annule la partie du redressement faisant l’objet du point n° 4 de la lettre d’observations en ce qu’il porte sur la réintégration des jetons de présence de Messieurs X, Y et Z et confirme le redressement sur ce point pour le surplus.

Et avant dire droit sur les questions restant à juger et en particulier la partie non annulée du redressement faisant l’objet du point n° 13 de la lettre d’observations,

Ordonne la réouverture des débats à l’audience du 13 Septembre 2021 à 13 heures 30 à laquelle les parties sont invitées à :

— présenter leurs observations sur le fait que la société contrôlée ne produit aucune dispense d’affiliation pour contester le bien fondé de la partie restant en litige du redressement faisant l’objet du point n° 13 de la lettre d’observations.

— présenter leurs observations sur le fait que la publication de la lettre ministérielle du 16 juillet 2018 dans le bulletin officiel du ministère des solidarités et de la santé n’est ni alléguée ni établie par la société contrôlée.

— pour l’hypothèse où il s’avérerait que la lettre ministérielle précitée est bien opposable à l’URSSAF par la société contrôlée et où il devrait être fait application des dispositions de l’article L.133-4-8 du Code de la sécurité sociale au présent litige, chiffrer en application de ce dernier texte le montant des cotisations restant dues au titre du point n°13 du redressement.

Dit que la notification du présent arrêt vaudra convocation des parties à l’audience de réouverture des débats du 13 septembre 2021 à 13 heures 30.

Réserve les dépens et les frais non répétibles.

Le Greffier, Le Président,