RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 31 OCTOBRE 2024

(n° , 22 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03888 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDTTB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 avril 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/04605

APPELANTE

Madame [A] [K] [J]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Hinde BOULEMIA, avocat au barreau de PARIS, toque : D0004

INTIMÉE

S.A. IMERYS ALUMINATES

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Pierre BONNEAU, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, toque : NAN701

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 mai 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Marie SALORD, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie SALORD, présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 12 septembre 2024, prorogé au 17 octobre 2024 puis au 31 octobre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie SALORD, présidente de chambre et par Estelle KOFFI greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [A] [K] [J], née le 22 décembre 1958, a été embauchée par la société Ciment Lafarge par contrat à durée indéterminée du 1er mai 1981 en qualité d’employée. A compter du 8 mars 1982, elle a occupé les fonctions de comptable.

Le 1er mars 1990, elle a été mutée au sein de la société Lafarge Fondu International, qui a été rachetée en 2017 par la société Imerys Aluminates (ci-après Imerys), au poste de chargée de comptabilité, responsable des fournisseurs, des immobilisations et du suivi de la procédure achats-stock. A compter du 1er février 2011, elle a occupé un emploi de comptable chef de section, statut agent de maîtrise (coefficient 255).

La société Imerys a pour activité, d’après son extrait Kbis, la production, transformation et commercialisation de liants hydrauliques. Elle emploie plus de onze salariés.

Était applicable à la relation contractuelle la convention collective de l’industrie de la fabrication du ciment.

Un accord collectif du 19 juillet 2019 portant sur l’accompagnement des conséquences sociales du projet de transformation de l’UES Imerys Aluminates a été conclu avec les partenaires sociaux prévoyant la mise en oeuvre d’une rupture conventionnelle collective. Les salariés du service comptabilité, service dont la réorganisation impliquait sa localisation dans un centre de services partagés en Grèce, étaient éligibles au dispositif et devaient présenter leur candidature du 18 mai au 12 juin 2020.

Par lettre du 12 mars 2020, le conseil de Mme [K] [J] a indiqué à l’employeur qu’elle avait subi une charge de travail sans cesse accrue sans reconnaissance contractuelle, ni règlement d’heures supplémentaires et que l’accord collectif accordait aux salariés choisissant de partir à la retraite des contreparties moins favorables que celles mises en oeuvre pour les autres salariés, ce qui constitue une discrimination illégale.

À compter du 14 mars 2020, Mme [K] [J] a été placée en arrêt de travail pour maladie.

Sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Paris par requête en date du 8 juillet 2020.

Par jugement rendu le 8 avril 2021, le conseil de prud’hommes de Paris, dans sa formation paritaire, a :

— Débouté Mme [K] [J] de l’ensemble de ses demandes,

— Débouté la société Imerys de ses demandes reconventionnelles visées dans les conclusions mais non plaidées à la barre,

— Condamné Mme [K] [J] aux dépens ;

Le 20 avril 2021, Mme [K] [J] a interjeté appel de la décision du conseil de prud’hommes de Paris.

Mme [K] [J] a fait valoir ses droits à la retraite et a quitté les effectifs de la société le 28 février 2023.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 4 juillet 2023, Mme [K] [J] demande à la cour de :

Infirmer le jugement en ce qu’il l’a :

— Déboutée intégralement de l’ensemble de ses demandes,

— Condamnée aux dépens,

En conséquence, statuant à nouveau, il est demandé à la cour de :

— Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail ou subsidiairement la requalification du départ à la retraite en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail,

En conséquence, condamner la société Imerys à lui payer :

* 92.142,77 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 22.212,99 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2.221,30 euros au titre des congés payés afférents,

*230.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

En tout état de cause :

— Constater l’application de mauvaise foi du contrat de travail par la société Imerys,

En conséquence,

— Condamner la société Imerys à lui verser la somme de 70.000 euros de dommages et intérêts,

— Constater la violation par la société Imerys de son obligation de sécurité /résultat,

En conséquence,

— Condamner la société Imerys Aluminates à lui verser la somme de 70.000 euros de dommages et intérêts,

— Constater la discrimination illégale en raison de son âge effectuée par la société Imerys,

En conséquence,

— Condamner la société Imerys à lui verser à la somme de 150.000 euros de dommages et intérêts,

— Condamner la société Imerys à lui verser la somme de :

* 55.488,23 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période de juillet 2017 à mars 2020,

* 5.548,82 euros de congés payés y afférent,

* 34.260 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 45.000 euros au titre du travail dissimulé ;

— Condamner la société Imerys à lui verser la somme de 20.238,09 euros à titre de rappel de prime et bonus sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la mise en demeure de mars 2020,

— Condamner la société Imerys à lui verser la somme de 20.000 euros à titre de requalification en statut cadre,

— Condamner la société Imerys à lui verser la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour diminution illégale du salaire de référence servant de base au calcul des IJSS et 24.629,64 euros de rappel de salaire et 2.462,96 euros de congés payés y afférent à parfaire au titre de la violation de l’accord de prévoyance du 18 septembre 2012 sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la mise en demeure du 17 juillet 2014,

— Ordonner à la société Imerys de lui remettre une attestation Pôle Emploi conforme sous astreinte de 150 euros par jour de retard,

— Ordonner que les sommes au paiement desquelles la société Imerys sera condamnée porteront intérêt au taux légal à compter du jugement à intervenir seront capitalisées en application de l’article 1154 du code civil et condamner la société Imerys au paiement desdits intérêts,

— Condamner la société Imerys à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société Imerys aux éventuels dépens d’exécution de la décision à intervenir.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 4 juillet 2023, la société Imerys demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté Mme [K] [J] de l’ensemble de ses demandes,

— Condamné Mme [K] [J] aux dépens,

Infirmer le jugement le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle de condamnation de Mme [K] [J] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour ferait droit à la demande de résiliation judiciaire formulée à titre principal par Mme [K] [J] ou à sa demande subsidiaire de requalification de son départ volontaire en retraite en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rejeter les demandes d’indemnités et de rappel de salaires de Mme [K] [J].

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 5 juillet 2023.

Lors de l’audience du 14 septembre 2023, la cour a demandé aux parties une note en délibéré sur le cumul de l’indemnité de départ à la retraite avec l’indemnité de préavis en cas de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les parties ont adressé cette note en délibéré le 19 septembre pour l’employeur et le 25 septembre pour la salariée.

Suite à l’accord des parties, par arrêt du 30 novembre 2023, la cour a ordonné une médiation.

Par courrier du 25 mars 2024, le médiateur a informé la cour de l’échec du processus de médiation.

MOTIFS

Sur la discrimination

Sur la compétence

Mme [K] [J] soutient qu’elle a été discriminée en raison de son âge.

L’employeur soulève dans le corps de ses écritures l’incompétence du juge judiciaire pour statuer sur cette demande mais cette exception d’incompétence ne figure pas dans son dispositif, qui seul saisit la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile.

Cependant, le conseil de prud’hommes s’étant, dans la motivation de sa décision, déclaré incompétent pour statuer sur cette demande, la cour est saisie de cette exception d’incompétence du fait de l’effet dévolutif de l’appel.

Au titre de la discrimination, la salariée fait valoir que l’accord collectif du 19 juillet 2019 portant sur l’accompagnement des conséquences sociales du projet de transformation de l’UES Imerys Aluminates a mis en place un dispositif d’accompagnement avec des mesures plus avantageuses pour les salariés non préretraitables et non retraitables que pour les salariés éligibles à la retraite à taux plein, comme elle.

La société Imerys soutient que la discrimination dont la salariée s’estime victime tend à remettre en cause la licéité de l’accord collectif, qui relève de la seule compétence du juge administratif.

La salariée réplique que le juge judiciaire est compétent, dans le cadre d’un litige portant sur la rupture du contrat de travail, pour statuer sur une demande au titre d’une discrimination trouvant son origine dans un accord collectif.

Si, comme le relève l’employeur, le législateur a donné compétence au juge administratif pour statuer sur les recours contre la décision de l’autorité administrative pour valider l’accord collectif de rupture et partant, le contenu de l’accord qui ne peut faire l’objet d’un litige distinct en application de l’article L. 1237-19-8 du code du travail, aucune disposition n’enlève au juge du travail sa compétence pour statuer, à l’occasion d’un litige individuel du travail, sur une demande liée à une discrimination, y compris trouvant son origine dans un accord collectif de rupture.

Il s’ensuit que la cour est compétente pour statuer sur la demande au titre de la discrimination et le jugement sera infirmé en ce que le conseil de prud’hommes s’est déclaré incompétent.

Sur le bien fondé de la demande

L’article L. 1132-1 du code du travail précise qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son âge.

Il incombe au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, la partie défenderesse doit démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’accord collectif du 19 juillet 2019 sur l’accompagnement des conséquences sociales du projet de transformation de l’UES Imerys Aluminates visait à renforcer son positionnement et sa situation économique et financière notamment par le biais d’une centralisation des fonctions supports. Il portait sur 99 départs volontaires, dont 13 pour le service comptabilité.

Les parties s’accordent sur le fait que l’accord collectif met en place des régimes différents.

En effet, l’accord prévoit d’une part, une rupture conventionnelle collective et d’autre part, un dispositif d’accompagnement de fin de carrière.

Aux termes de l’article 3.3.1 de l’accord, les salariés quittant l’entreprise dans le cadre de la rupture conventionnelle collective bénéficient d’une indemnité de rupture pouvant aller jusqu’à 30 mois de salaire moyen, composée d’une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, d’une indemnité de départ complémentaire d’un montant d’un mois de salaire brut par année d’ancienneté et d’un congé de mobilité ou sa monétisation correspondant à trois mois de salaire brut.

Concernant le dispositif d’accompagnement de fin de carrière :

— Les salariés qui ne pourront bénéficier d’un départ à la retraite à taux plein avant le 1er juillet 2020 et pourront faire valoir leurs droits à taux plein dans un délai de 36 mois à compter de la date du début de la préretraite et au plus tard à compter du 1er juillet 2020, bénéficient d’une allocation de remplacement équivalente à 70% du salaire moyen des douze derniers mois et lors du départ une indemnité de départ à la retraite majorée de 60% ,

— Les salariés éligibles à la retraite à taux plein avant le 1er juillet 2020, comme Mme [K] [J], bénéficient d’une indemnité de départ à la retraite majorée de 60%.

L’employeur ne conteste pas le calcul de la salariée au terme duquel, dans le cadre de la rupture conventionnelle collective, elle aurait bénéficié d’une indemnité de départ de 146.435 euros outre 43.859 euros d’avantage en nature contre 46.859 euros comme retraitable.

Dès lors, aux termes de l’accord collectif, les salariés en fonction de leur âge, qui détermine leur éligibilité à la retraite à taux plein, ne bénéficieront pas des même avantages après la rupture du contrat de travail.

Il s’en déduit que la salariée présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte fondée sur l’âge. Il appartient ainsi à l’employeur de démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En application de l’article 6, paragraphe 1, de la directive n° 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 des différences de traitement fondées sur l’âge ne sont admises qu’à la condition d’être objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et si les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

En premier lieu, l’employeur affirme que l’accord collectif ne contient pas de discrimination car il a été validé par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) qui a exercé un contrôle sur l’existence d’une discrimination.

La décision administrative du 26 juillet 2019 valide l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective.

Cependant, en vertu de l’article L. 1237-19-3 du code du travail, le contrôle de l’autorité administrative ne porte que sur la conformité de l’accord collectif aux dispositions obligatoires qu’il doit comporter en vertu des articles L. 1237-19 et L. 1237-19-1 du même code, le caractère précis des mesures visant à faciliter l’accompagnement et le reclassement externe des salariés et la régularité de la procédure d’information. Dès lors, il ne porte pas sur l’existence d’une discrimination susceptible d’exister entre les salariés relevant du régime de la rupture conventionnelle collective et ceux bénéficiant d’un dispositif d’accompagnement de fin de carrière.

En second lieu, la société Imerys soutient que la différence entre salariés est justifiée par un objectif légitime de maintien de l’emploi et d’équilibre entre salariés qui ne bénéficient pas des même avantages après la perte de l’emploi dès lors que les salariés retraitables pourront bénéficier d’une pension de retraite, ce qui justifie une indemnité de rupture moins élevée. Elle indique que 'le montant relativement inférieur des indemnités prévues dans l’accord pour la catégorie de salariés susceptibles de bénéficier d’un départ à retraite à taux plein visait à maintenir dans le marché de l’emploi cette catégorie de salariés, compte tenu des tensions manifestes les concernant sur le marché du travail du travail ou alors à les inciter à partir à la retraite moyennant une indemnité de départ majoré’ (page 46 des conclusions de l’employeur) alors que le montant plus élevé des indemnités pour les salariés moins âgés compense la situation de précarité dans laquelle ils pourraient se trouver en quittant l’entreprise.

Elle expose que l’accord préserve ainsi l’emploi des salariés quittant l’entreprise et limite leurs pertes de revenus.

Le fait d’allouer une indemnité plus importante pour protéger le salarié qui ne bénéficie pas d’une retraite à taux plein après la rupture du contrat de travail visant à l’aider dans sa réinsertion professionnelle et assurant ainsi sa protection alors que ceux 'retraitables’ bénéficieront d’un revenu de substitution constitue un objectif légitime.

Les moyens mis en oeuvre pour réaliser cet objectif doivent être appropriés et nécessaires et ne pas excéder ce qui est requis pour atteindre ces objectifs.

Or, la société ne peut soutenir vouloir maintenir les salariés retraitables sur le marché de l’emploi en les excluant du bénéfice du congé de mobilité ou de sa monétisation alors que cette exclusion rendra plus difficile, pour ceux qui veulent bénéficier du droit de travailler jusqu’à l’âge limite, l’exercice ultérieur de ce droit, car, se trouvant en situation de transition vers un nouvel emploi, ils ne bénéficient pas de la même indemnité que les autres salariés.

Ainsi, la différence est inappropriée pour atteindre le but poursuivi et désavantage de manière excessive les salariés âgés, préjudiciant ainsi de manière disproportionnée aux intérêts des groupes d’âge désavantagés.

Par suite, la discrimination alléguée est établie et il sera alloué de ce chef à la salariée la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice subi. Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur les heures supplémentaires

Mme [K] [J] sollicite le paiement des heures supplémentaires réalisées de juillet 2017 à mars 2020, soit 1.683,50 heures supplémentaires.

La société Imerys soutient que les éléments produits par la salariée sont insuffisamment précis et étayés pour lui permettre de répondre.

La durée hebdomadaire de travail de la salariée s’élevait, au regard de ses fiches de paye, à 37 heures hebdomadaires.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La salariée produit au soutien de ses affirmations, pour la période pertinente, les pièces suivantes :

— Un tableau mentionnant pour chaque jour les heures de début et de fin de travail, l’amplitude journalière ainsi que la durée hebdomadaire de travail et le nombre d’heures supplémentaires,

— Un tableau récapitulant pour chaque mois le nombre d’heures travaillées et les heures supplémentaires,

— Des horaires d’extractions de fichiers Excel,

— Des captures d’écran des mails avec leurs dates et leurs horaires,

— Des mails envoyés,

— Un mail de [W] [B], accounting et consolidation manager, du 5 décembre 2017 qui indique que la salariée a été contrainte de passer les écritures pendant le week-end de chez elle,

— L’état des sorties d’imprimantes avec le jour et l’horaire.

Il se déduit de ce qui précède que Mme [K] [J] présente, à l’appui de ses demandes, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la société, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations, laquelle ne peut se borner à critiquer les éléments produits par la salariée et doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés.

La cour constate que la société ne produit pas de décompte du temps de travail qui aurait été selon elle effectué par Mme [K] [J].

En revanche, elle fait valoir de façon pertinente que la grande majorité des courriels produits ont été envoyés à des horaires correspondant au temps de travail. Par exemple, alors que le tableau produit par la salariée indique un début d’activité principalement à 7h30, les pièces démontrent pour uniquement deux journées en janvier 2020 une activité avant 8 heures du matin.

De plus, le décompte sur lequel sont basées les sommes sollicitées au titre des heures supplémentaires reprises dans le dispositif porte également sur des mois antérieurs à juillet 2017.

Il découle de l’ensemble de ses éléments que Mme [K] [J] a bien effectué des heures supplémentaires mais dans une mesure bien moindre que celle invoquée. Il lui sera ainsi alloué pour la période 8 juillet 2017 jusqu’au mois de mars 2020 la somme de 15.000 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 1.500 euros bruts de congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes.

Sur le repos compensateur

Mme [K] [J] fait valoir qu’elle a réalisé des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel et sollicite 34.260 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

La société Imerys demande le rejet de cette demande.

En application des dispositions de la convention collective applicable au litige et de l’article L. 3121-30 du code du travail, les heures effectuées au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires (190 heures en l’occurrence) ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Au regard de la créance retenue par la cour au titre des heures supplémentaires, il apparaît que le contingent annuel de 190 heures n’a pas été dépassé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Mme [K] [J] sollicite une indemnité pour travail dissimulé. Elle fait valoir que l’employeur lui a volontairement imposé un travail illégal par dissimulation d’une fraction de la durée de son emploi.

La société Imerys demande le rejet de cette demande.

Selon l’article L.8221-5 du code du travail:

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Selon l’article L.8223-1 du code du travail :

'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La simple réalisation d’heures supplémentaires non payées et l’absence de mention de celles-ci dans les bulletins de paye ne peuvent suffire à établir l’élément intentionnel.

Par suite, faute de rapporter la preuve d’un élément intentionnel, Mme [K] [J] sera déboutée de sa demande indemnitaire et le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable

Mme [K] [J] sollicite un rappel de sa rémunération variable pour les années 2018, 2019 et 2020 compte tenu de l’atteinte de ses objectifs. Elle conteste le montant de sa prime d’intéressement et de participation au titre des années 2018 et 2019 au motif qu’elle est trois fois inférieure à la moyenne de celle versée pour les années 2015 à 2017 alors que la situation de la société était 'florissante'.

La société Imerys conclut au débouté de la demande.

Concernant la prime d’intéressement et de participation, l’employeur fait valoir que les primes qui ont été versées correspondent au montant de l’application de la méthode de calcul.

Il produit les documents de la direction des ressources humaines pour 2018 et 2019 portant sur la détermination du montant de l’intéressement et de la participation tel que défini dans l’accord d’intéressement du 29 juin 2016 au regard des différents indicateurs retenus.

La salariée ne conteste pas les chiffres retenus, ni la méthode de calcul.Il s’ensuit qu’elle est mal fondée à solliciter un rappel de ce chef.

Lorsque le salarié a droit au paiement d’une rémunération variable reposant sur l’atteinte d’objectifs, il appartient à l’employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l’employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l’employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause.

Lorsque le calcul des éléments de rémunération variable dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

Lorsque l’employeur ne respecte pas cette exigence de transparence, il est redevable de l’intégralité de la rémunération variable.

Il résulte de l’article 1.2 de l’avenant au contrat de travail de la salariée en date du 16 février 2011 que sa rémunération variable, représentant entre 0 et 8% du salaire annuel, est composée :

— D’une part individuelle entre 0 et 4% du salaire liée à la performance individuelle évaluée compte tenu des objectifs individuels,

— Et d’une part collective entre 0 et 4% calculée selon une échelle liée à l’atteinte des objectifs économiques fixés en début d’année par la direction générale.

Contrairement à ce qu’affirme l’employeur, cette disposition contractuelle n’exclut pas le bénéfice du bonus en cas d’arrêt de travail.

— Sur le bonus collectif

Pour l’année 2018, l’employeur a notifié un bonus lié à performance de l’entreprise de 19% et pour 2019 de 51,4% alors que les années précédentes, ce bonus s’élevait à 95% (2017), 105,7% (2016) ou 96,5% (2015). La société ne produit pas d’éléments portant sur l’atteinte de ses objectifs économiques et ne justifie par aucune pièce des modalités de calcul de ce bonus collectif.

Il s’ensuit qu’à défaut de justification, le bonus collectif est dû pour les années 2018, 2019 et 2020 à hauteur de 100%.

— Sur le bonus individuel

Comme le relève la salariée, son taux d’atteinte de son bonus individuel en 2018 a été fixé à 97% dans son entretien d’évaluation et non à 90% comme mentionné dans la notification de son bonus.

Pour 2019, elle ne produit pas son entretien d’évaluation et ne justifie donc pas d’une atteinte de 100% au lieu des 97% retenus par l’employeur.

Pour l’année 2020, en raison de son arrêt de travail, la salariée n’a pu atteindre ses objectifs.

En conséquence, à titre de rappel sur la rémunération variable, l’employeur devra verser à Mme [K] [J] la somme de 4.780 euros bruts, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la requalification au statut cadre

Mme [K] [J] soutient que compte tenu de son expérience, son expertise, ses compétences et son autonomie, son emploi ne pouvait rester classifié au niveau d’agent de maîtrise et qu’elle devait bénéficier du statut de cadre.

La société Imerys réplique que la salariée ne démontre pas qu’elle remplit les conditions pour répondre à la définition de cadre au regard de la convention collective.

Il appartient à la salariée qui demande le bénéfice d’une classification de démontrer qu’elle a accompli de manière effective les tâches relevant de la classification sollicitée et qu’elle disposait des diplômes ou connaissances équivalentes requis par la classification conventionnelle.

Mme [K] [J] est titulaire d’un CAP employé et comptabilité.

En vertu de l’article 2 de la convention collective, dans sa version applicable au litige, sont considérés comme cadres soit les collaborateurs qui possèdent une formation sanctionnée par un des diplômes mentionnés et occupent dans l’entreprise un des emplois définis dans la nomenclature des emplois visés à l’annexe classifications, soit qui 'possèdent une formation technique, administrative, juridique, commerciale, financière ou sociale résultant d’une expérience professionnelle ou sanctionnée par la promotion supérieure du travail (loi du 31 juillet 1959) et sont chargés effectivement dans l’entreprise d’une fonction de la position II ou III de la nomenclature des emplois visée à l’annexe classifications, appointements, de la présente convention. Il est reconnu que des cadres, quelle que soit leur origine, peuvent, dans certains cas, ne pas exercer des fonctions de commandement : ingénieurs d’études et de recherches, chefs de contentieux, chefs de comptabilité, fonctions technico-commerciales, etc'.

L’annexe classification est rédigée ainsi : ' Position II. ' Ingénieurs et collaborateurs assimilés. Collaborateurs ayant acquis, par leurs études scientifiques, administratives, juridiques, commerciales, financières ou sociales ou par une longue expérience personnelle, une formation technique appuyée sur des connaissances générales souvent reconnues par un diplôme qui leur permettent de se mettre rapidement au courant des questions de leur spécialité et qu’ils mettent en 'uvre dans l’accomplissement de leurs fonctions, sans assumer une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef.

Ne figurent dans cette position que les agents ne se trouvant plus dans la position de débutant et qui n’ont pas fait l’objet d’une promotion au choix les plaçant dans la position III (cadres et assimilés). La place hiérarchique de ces collaborateurs se situe au-dessus des agents de maîtrise, même s’ils n’exercent pas sur eux un commandement effectif '.

Mme [K] [J], salariée depuis 1981 au service comptable, bénéficiait d’une longue expérience. Il ne peut être contesté que compte tenu de cette expérience, elle bénéficiait d’une formation technique portant sur des compétences générales en comptabilité.

L’employeur soutient que les fonctions de la salariée ont été limitées à la comptabilité fournisseurs. Si à compter de 1982 jusqu’en 1986, elle était en poste au service de comptabilité des tiers, contrairement à ce qu’affirme l’employeur, ses fonctions n’ont pas été limitées à la comptabilité fournisseurs. Ainsi, sa fiche de poste, qui ne peut être sérieusement contestée par l’employeur qui s’abstient d’en produire une différente, mentionne qu’elle était en charge du plan d’épargne, des frais de voyages et honoraires et de la vérification des comptes portant sur les caisses de retraite, la taxe professionnelle, la taxe foncière et la taxe d’apprentissage.

L’employeur est mal fondé à soutenir que la salariée n’a pas toujours su s’adapter aux changements en ne visant qu’un seul entretien annuel d’évaluation dans lequel elle indique que compte tenu de nombreux changements d’organisation et de contrôle, certaines tâches deviennent complexes.

Il n’est pas contesté par la société qu’il a été proposé à la salariée un poste d’adjoint chef comptable, relevant de la classification de cadre, en avril 1998. La lettre de l’employeur d’avril 1998 indique que le refus de ce poste par Mme [K] [J] est lié à un écart de salaire important, le poste proposé faisant l’objet d’une rémunération inférieure à celle qui était allouée à la salariée.

Dès lors, compte tenu de l’expérience de la salariée dans un contexte qui a évolué, travaillant en dernier lieu pour une société cotée en bourse et alors que ses évaluations étaient positives, il est démontré qu’elle remplit l’exigence des dispositions conventionnelles qui imposent que le salarié puisse se mettre rapidement au courant des questions de sa spécialité, qu’il met en 'uvre dans l’accomplissement de ses fonctions.

Il s’ensuit que Mme [K] [J] pouvait bénéficier du statut de cadre.

La salariée sollicite la somme de 20.000 euros à titre de rappel de salaires. Cependant, elle n’indique ni les modalités de son calcul, ni la classification retenue, ni la période visée.

En l’absence de ces éléments nécessaires pour calculer le rappel de salaires, elle sera déboutée de ce sa demande. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande au titre de la diminution illégale du salaire de référence servant de base au calcul des IJSS

Mme [K] [J] sollicite l’allocation d’un préjudice pécuniaire et moral car l’employeur ne lui a pas versé l’indemnité complémentaire à laquelle elle avait droit pendant son arrêt de travail pour maladie.

La société Imerys s’oppose à cette demande.

En vertu de l’article L1226-1 du code du travail, tout salarié ayant une année d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie, en cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident constaté par certificat médical et contre-visite s’il y a lieu, d’une indemnité complémentaire à l’allocation journalière prévue à l’article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition d’avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, d’être pris en charge par la sécurité sociale et soigné notamment en France.

L’article D.1226-1 du même code fixe cette indemnité après les trente premiers jours à deux tiers de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler.

En l’espèce, aux termes de l’article 1 de l’avenant n° 2 à l’accord collectif de prévoyance du 18 septembre 2012, signé par l’employeur et les organisations syndicales, applicable à compter du 1er janvier 2014, l’indemnité complémentaire garantit pour une ancienneté de 10 ans pendant 6 mois un plein traitement puis pendant 6 mois un demi-traitement.

Les parties s’opposent sur le salaire à prendre à compte : la salariée affirme qu’il s’élève à la moyenne des trois derniers mois avant l’arrêt de travail pour maladie et l’employeur qu’il convient de prendre en compte le salaire brut, hors prime.

Selon l’article 1 de l’avenant applicable, les traitements 's’entendent primes non comprises'.

Il s’ensuit que le salaire à prendre en compte s’élève à 4.250, 09 euros bruts.

La salariée reproche à l’employeur d’avoir calculé l’indemnité complémentaire en tenant compte du chômage partiel, suite à l’application de l’activité partielle dans le cadre de la pandémie de Covid mise en place par l’employeur du 18 mai au 31 août 2020. Si par lettre du 25 mai 2020, la société a informé la salariée que le complément serait équivalent à 90% du salaire, suite à la une mise en oeuvre de l’activité partielle à hauteur de 10% au sein du service comptabilité, force est de constater que cette diminution n’a pas été mise en oeuvre concernant Mme [K] [J], ainsi qu’il résulte de ses bulletins de salaire.

Par ailleurs, la société a procédé à la régularisation de l’indemnité complémentaire en janvier 2021, n’ayant pas appliqué le taux plein pendant deux mois sur six, ce qui a été reconnu par la salariée dans son courriel du 4 février 2021.

En revanche, la société a prélevé indûment la CSG et la CRDS des indemnités journalières perçues par la CPAM, alors que ces charges avaient déjà été déduites par la sécurité sociale ainsi qu’il résulte des relevés produits et a procédé à des retenues injustifiées chaque mois au titre d’une 'régul garanties conv', retenues sur lesquelles aucune explication n’est fournie.

En conséquence, la société Imerys devra régler à la salariée la somme de 5.747, 19 euros bruts à titre de régularisation et le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande. Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande d’astreinte de la salariée.

Mme [K] [J] sollicite 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour diminution illégale de salaire.

En vertu de l’article 1231-6 du code civil : « Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire ».

Mme [K] [J] ne justifie d’aucun préjudice indépendant du retard de paiement et sera déboutée de cette demande de dommages et intérêts. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le harcèlement moral

Mme [K] [J] soutient que la surcharge de travail qui lui a été imposée en connaissance de cause par l’employeur constitue un harcèlement moral.

En défense, l’employeur conteste tout harcèlement moral et fait valoir que la charge de travail de la salariée était normale.

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 de ce même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

S’agissant de la dégradation de son état de santé, il est justifié que la salariée a été arrêt de travail pour maladie du 14 mars 2020 à son départ à la retraite. Les avis d’arrêt de travail mentionnent une dépression sévère, ceux du 20 mars 2020, 3 avril 2020 et 17 avril 2020 précisent que la dépression sévère est 'dans le cadre’ de la pandémie de Covid.

Par ailleurs, la salariée produit :

— Le compte rendu de la visite d’information et de prévention périodique de la médecine du travail du 13 juin 2019 qui mentionne des difficultés liées à certaines situations psychosociales,

— Une lettre de recommandation de son médecin traitant à un confrère en date du 3 juillet 2020 qui indique qu’elle est dépressive depuis 2018, dit souffrir en raison du travail et lui demande de prendre en charge la procédure de souffrance au travail,

— Des écrits de son médecin traitant du 4 janvier 2021 et du 19 janvier 2021 qui relèvent des difficultés de concentration et une lassitude,

— La prescription d’anxiolytique et d’antidépresseurs en 2020.

La salariée fait valoir qu’en 2010, elle s’est vu confier des tâches supplémentaires. Il résulte de son entretien annuel que pour 2011, elle a en effet pour objectifs les interfaces notes de frais, factures centralisée des agences de voyage et autres fournisseurs, devant valider l’interface et rendre le processus courant.

Elle ajoute qu’après 2010, elle était chargée de la mise en place du logiciel transport partie comptable « TMS », des télétransmissions des déclarations Frais Professionnels, des honoraires, de la mise en place 2 WORKFLOWS fournisseurs, du module IMMOBILISATIONS de JDE et de la mise en place du logiciel comptable JDE en 1999 et qu’au dernier état de sa relation contractuelle, elle devait traiter seule les tâches suivantes : l’entière gestion d’environ 4.000 comptes actifs de fournisseurs contre 1500 en 1990 (ouverture des comptes, conditions de paiement, analyse des soldes, justificatifs, vérification des signatures et pièces), de deux modules de NOTILUS, du logiciel concernant les notes de frais EXPENSE, INVOICE (agence de voyages), de l’interface transports sur vente, des paiements fournisseurs, du module ASSET (mises en services, amortissement des immobilisations, mise à jour, liasse fiscale et sociale), des relations téléphoniques fournisseurs (litiges, renseignements, réclamations), des relations avec les usines et services internes (suivi des interfaces, vérifications, réclamations, classement), des relations avec les auditeurs pour les fournisseurs/Immobilisation, des déclarations des frais professionnels, des honoraires, de l’exonération de TVA et suivi des assurances et pour le siège, des saisies factures siège manuelle et par interfaces (exploitation, investissements, transports, notes frais agence voyages), du suivi des provisions sur transport sur ventes, fournisseurs, notes de frais, agence de voyages, du suivi des charges constatées d’avances, de l’archivage des fournisseurs, notes de frais, immobilisations, dossier clôture, du classement des factures et notes de frais payées dans les dossiers, des écritures comptables de clôtures mensuelles qui lui prenaient trois jours de travail, des clôtures et des tableaux de concordances chaque mois à la clôture.

Elle produit des pièces justifiant de certaines de ces tâches.

Elle ajoute qu’elle a dû faire face à un contrôle fiscal, notamment entre 2017 et 2019.

La société prétend qu’un certain nombre de tâches n’étaient plus effectuées par la salariée lors de l’arrêt de travail le 14 mars 2020 et que les nombreuses interfaces facilitaient la saisie des fournisseurs.

Elle produit une attestation de Mme [Z] [G], directrice comptable à compter du 1er novembre 2019. Si celle-ci indique que la salariée n’était pas en charge des règlements fournisseurs à son arrivée, ni des réconciliations intercompagnie, ni des déclarations de TVA, cette affirmation ne démontre pas qu’avant son arrivée, la salariée n’en avait pas la charge.

La salariée ajoute que l’augmentation de tâches n’a pas été compensée par l’embauche de salariés à l’exception de contrats précaires d’alternance et d’intérimaires et que le service comptabilité du siège n’était plus composé en 2020 que de 7 personnes. Ainsi, l’organigramme produit par l’employeur démontre que seuls 7 salariés sur les 15 étaient en fonction au siège, les autres étant, comme l’indique l’attestation de Mme [G], sur chaque site industriel et un au centre de recherches.

Il résulte de l’entretien d’évaluation 2010 de la salariée que le contexte a été difficile, l’effectif de l’équipe ayant été réduit et la salariée demande une aide occasionnelle pour les tâches administratives répétitives. Dans son entretien d’évaluation pour 2019, la salariée indique que suite aux différentes annonces faîtes par le groupe, l’année a été mouvementée et perturbante aussi bien moralement que professionnellement et que les départs successifs depuis octobre des collègues l’ont impactée, ont rendu difficile l’exécution de certaines tâches pour les notes de frais (approbateurs parties, désorganisation des différents services) alors qu’elle n’a pas eu au cours de la majeure partie de l’année 2018 de manager. Elle relève de nombreux changements d’organisation et de contrôle et que certaines tâches deviennent complexes, ce qui est raccroché par sa supérieure à la cotation en bourse de la société. La salariée ajoute que les divers changements de noms et départ des collègues (direction) modifient sa façon de travailler.

Il résulte de l’attestation de Mme [P], salariée en contrat à durée déterminée en 2016 et d’avril 2017 au 31 décembre 2018 que la salariée était 'trop chargée par sa masse de travail qui était très urgente', stressée et que les missions qu’elle exerçait étaient lourdes pour une seule comptable.

Dans son attestation, M. [H] ayant travaillé comme comptable puis responsable des services généraux à compter de 2005, indique que le 'poste fournisseurs était très chronophage de par sa charge de travail, le nombre important de fournisseurs à gérer et toutes les relances téléphoniques auxquelles il fallait répondre quotidiennement pour la bonne tenue du poste, c’était un poste clé image de la bonne santé de la société. C’est un poste qui nécessite a minima deux personnes pour gérer ensuite toutes les tâches annexes ponctuelles ou non lors des vérifications des comptes ou lors des interventions des auditeurs externes (commissaires aux comptes) qui venaient régulièrement'.

Il est ainsi avéré que Mme [K] [J] a subi une surcharge de travail. Cependant, ce seul fait ne permet pas de présumer un harcèlement moral, celui-ci nécessitant des agissements répétés, étant observé que la salariée ne demande pas d’indemnité à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité

Mme [K] [J] affirme que la société a manqué à son obligation de sécurité compte tenu de l’altération de son état de santé due à sa surcharge de travail et l’aggravation des conditions de travail dans un climat tendu marqué par de nombreux départs depuis plusieurs années.

La société Imerys conclut au débouté de cette demande. Elle fait valoir qu’elle a procédé au recrutement d’une stagiaire et d’une apprentie pour prévenir l’augmentation de la charge de travail de la salariée et que dans le cadre de la réorganisation, elle a fait appel à une structure pour accompagner les salariés.

L’obligation de sécurité à laquelle est tenue l’employeur en application de l’article L. 4121-1 du code du travail lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit dans l’exercice de son pouvoir de direction de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés. La charge de la preuve de l’exécution de cette obligation incombe à l’employeur.

Il a été jugé que la salariée avait réalisé des heures supplémentaires et que sa charge de travail avait augmenté.

Dans son entretien d’évaluation 2019, la salariée a indiqué que l’année avait été perturbante aussi bien moralement que professionnellement et que les départs successifs depuis octobre des collègues avaient rendu difficile l’exécution de certaines tâches, dont l’exécution suite aux nombreux changements devenait complexe, peu importe que le départ des collègues vise ceux d’autres directions avec lesquels travaillait la salariée.

Le seul recrutement d’un stagiaire et d’une apprentie, compte tenu de leur absence d’expérience, ne suffisait pas à répondre à l’évolution relevée par la salariée. De plus, la mise à disposition d’une structure dédiée à la réorganisation n’était pas de nature à pallier l’absence de prise en compte par l’employeur de la situation spécifique de la salariée.

Ainsi, la société ne justifie pas avoir pris les mesures suffisantes afin de répondre à la situation de la salariée. Par suite, elle a manqué à son obligation de sécurité.

Le préjudice subi par Mme [K] [J] sera réparé à hauteur de 2.000 euros.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur la demande de dommages et intérêts pour application de mauvaise foi du contrat de travail

Mme [K] [J] sollicite l’indemnisation de son préjudice moral et financier suite à l’application de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur.

La société Imerys fait valoir que la salariée ne démontre pas qu’elle a exécuté le contrat de travail de mauvaise foi.

En application de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l’exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l’invoque.

En premier lieu, la salariée invoque la surcharge de travail qui a été jugée constituée à travers le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

En second lieu, elle relève l’absence de requalification de son statut en cadre. Il a été jugé que cette requalification s’imposait.

La salariée reproche à l’employeur d’avoir refusé de lui remettre une copie de son dossier professionnel dans un délai d’un mois.

La société répond que la salariée a détourné l’objet de la réglementation sur les données personnelles puisque le droit d’accès a pour objet d’accéder à ses données détenues par un tiers pour prendre connaissance du traitement et en vérifier la licéité mais ne vise pas à permettre à la salariée de disposer de l’intégralité de ses données pour en faire usage dans le cadre d’une action en justice, la salariée n’ayant pas demandé de mesure d’instruction portant sur la production de pièces.

Par lettre du 9 novembre 2020, la salariée a demandé à son employeur de lui transmettre sur le fondement de son droit d’accès en matière de protection des données, son dossier, les données sur l’utilisation de son badge de contrôle d’accès aux locaux et ses connections aux applications. En l’absence de réponse, elle a saisi la CNIL qui a adressé un courrier à la société Imerys le 2 février 2021. Dans sa lettre du 11 février 2021, l’employeur a indiqué à Mme [K] [J] que le retard était lié au fait que l’accès aux archives physiques était rendu compliqué par les mesures de restrictions liées à la crise sanitaire, au regard de la généralisation du télétravail, outre le déménagement à compter de septembre 2020 et ne lui a fourni que certains des éléments demandés. La salariée a contesté le bien fondé de cette réponse auprès de la CNIL le 14 février 2021.

Or, même si les données recueillies visaient à être utilisées dans le cadre de la procédure prud’homale, la salariée a néanmoins fait usage d’un droit reconnu dans le cadre du Règlement (UE) 2016/679 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données visant à contrôler ses données personnelles.

Les motifs donnés par l’employeur pour expliquer son retard, qui ne sont pas utilement critiqués par la salariée, excluent cependant sa mauvaise foi.

En quatrième lieu, la salariée reproche à l’employeur d’avoir tenté de lui imposer en toute illégalité une rupture conventionnelle collective après lui avoir demandé de transférer ses compétences en Grèce.

L’accord collectif reposait sur le volontariat et la salariée ne produit aucun élément de nature à établir que l’employeur a essayé de lui imposer une rupture conventionnelle suite au transfert de son expertise à l’équipe comptabilité située en Grèce.

En cinquième lieu, Mme [K] [J] soutient que la société lui a imposé des conditions de départ différenciées en raison de son âge. Il a été jugé que la discrimination fondée sur l’âge était établie.

La nature et le nombre de manquements relevés démontrent l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur.

Le préjudice de la salariée n’ayant pas encore fait l’objet d’une indemnisation sera évalué à 2.000 euros.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail et subsidiairement sur la requalification du départ à la retraite en prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Mme [K] [J] soutient que la résiliation de son contrat s’impose en raison des manquements graves de son employeur.

En l’espèce, le contrat de travail a pris fin suite au départ volontaire de la salariée à la retraite le 28 février 2023. Sa demande de résiliation devient donc sans objet.

Le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel il manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu’à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’un départ volontaire à la retraite.

Mme [K] [J] a, préalablement à son départ à la retraite, saisi la juridiction prud’homale pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant divers manquements imputables à son employeur, ce qui caractérise l’existence d’un différend rendant le départ en retraite équivoque. Elle indique dans le courriel informant son employeur de son départ à la retraite qu’elle y est contrainte en raison de la fin de l’indemnisation de son arrêt de travail. Or, l’arrêt de travail trouve sa cause dans le manquement à l’obligation de sécurité.

Par suite, le départ à la retraite s’analyse en une prise d’acte de la rupture.

Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur qui empêchent la poursuite du contrat. Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur. Lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances, si les faits invoqués le justifient, soit d’un départ volontaire à la retraite dans le cas contraire.

A l’appui de la prise d’acte, la salariée invoque la discrimination, le défaut de paiement des heures supplémentaires, le harcèlement moral, le manquement à l’obligation de sécurité et l’application de mauvaise foi de son contrat de travail.

Ces manquement qui ont été jugés établis, à l’exception du harcèlement moral, sont suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Par suite, la prise d’acte survenue le 28 février 2023 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières du licenciement

Concernant la demande de la Cour au titre de la note en délibéré portant sur le cumul entre les indemnités, la salariée fait valoir, sans en tirer de conséquences juridiques, que la question est soulevée 'ultra petita’ alors que l’employeur ne concluait pas sur ce point.

Comme le relève l’employeur, en vertu de l’article 13 du code de procédure civile, le juge peut inviter les parties à fournir les explications de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

Ainsi, sans violer le principe dispositif, et afin de faire respecter le principe du contradictoire, le juge pouvait solliciter les observations des parties sur le cumul entre l’indemnité de départ à la retraite et d’autres indemnités, conformément à l’article 444 du code de procédure civile.

La salariée indique que dans le cas de la prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur est condamné à verser au salarié l’indemnité de préavis, de licenciement et d’indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse nonobstant le versement de l’indemnité de départ à la retraite et fait valoir à titre subsidiaire que compte tenu de l’application de mauvaise foi du contrat de travail, aucune restitution ne peut être sollicitée par la société.

L’employeur indique qu’en cas de requalification du départ à la retraite de la salariée en licenciement, le montant de l’indemnité de départ à la retraite doit être déduit de l’indemnité de licenciement et celui de l’indemnité compensatrice de préavis réglée à la salariée du montant de l’indemnité compensatrice de préavis sollicitée.

Il est constant que l’indemnité de préavis versée par l’employeur lors d’un départ à la retraite ne peut se cumuler avec celle accordée dans le cadre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que l’indemnité de départ à la retraite ne peut se cumuler avec l’indemnité de licenciement laquelle est alors due sous déduction de l’indemnité de départ à la retraite.

Le salaire de la salariée sur la moyenne des douze derniers mois précédant son arrêt de travail et comprenant la prime contractuelle de 13ème mois, le bonus et, au prorata, les heures supplémentaires qui lui ont été allouées s’élève à 5.218,56 euros bruts.

Les parties s’accordent sur la durée de trois mois de l’indemnité de préavis. En déduisant celle versée par son employeur, le reliquat s’élève à 13.804,14 euros bruts, outre les congés payés afférents.

L’indemnité légale de licenciement, en application de l’article R.1234-2 du code du travail, pour une ancienneté que la salariée fait courir jusqu’au mois de février 2021, sans être contestée sur sa durée, doit être fixée à 63.492,48 euros. Après déduction de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite de 25.500,54 euros qui a été versée à Mme [K] [J], l’employeur reste redevable de la somme de 37.991,94 euros.

Concernant l’indemnité de licenciement, la salariée soutient que le barème édicté par l’article L. 1235-3 du code du travail doit être écarté en raison de son inconventionnalité au regard de l’article 24 de la charte sociale européenne et de l’article 10 de la convention 158 de L’oit.

L’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT sur le licenciement, ratifiée par la France le 16 mars 1989, dispose que si les tribunaux arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

L’article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999, mentionne quant à elle qu’en 'vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître (…) : b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée'.

Or, les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations énumérées, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi. En outre, le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée, étant rappelé que les dispositions de la Charte sociale européenne n’étant pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, l’invocation de son article 24 ne peut pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail.

De plus, la salariée n’a pas usé de sa possibilité de solliciter la nullité de son licenciement qui lui permettait d’obtenir une indemnité en dehors du barème de l’article susvisé.

Ce barème prévoit, compte tenu de l’ancienneté de la salariée, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre 3 mois et 20 mois de salaire.

Mme [K] [J] était âgée de 64 ans au moment de la rupture. Elle aurait pu continuer à travailler jusqu’à la limite d’âge de la retraite. Elle s’abstient de produire le montant de sa retraite complémentaire, à laquelle elle était affiliée en vertu de son contrat de travail.

L’indemnité de licenciement doit donc être fixée à 30.000 euros.

Sur les demandes accessoires

Il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement par l’employeur d’indemnités de chômage puisque la salariée n’en a pas bénéficié.

Il sera fait droit à la demande d’attestation Pôle emploi- devenu France Travail-, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte.

Statuant dans la limite de la demande de la salariée, les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce. Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts.

La société qui succombe est condamnée à verser à la salariée la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel. Il ne sera pas fait droit à la demande portant sur la condamnation aux dépens liés à l’exécution de la décision qui relèvent, en cas de contestation, de la compétence du juge de l’exécution, en application de l’article L. 111-8 au code des procédures civiles d’exécution.

Le jugement de première instance sera infirmé en ce qu’il a condamné la salariée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté Mme [A] [K] [J] :

— de sa demande de dommages et intérêts pour diminution illégale de salaire,

— de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

— de sa demande au titre du travail dissimulé,

— de sa demande de rappel de salaire au titre de la requalification en statut cadre,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

SE DÉCLARE compétente pour statuer sur la demande au titre de la discrimination,

DIT que le départ à la retraite de Mme [A] [K] [J] s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Imerys Aluminates à payer à Mme [A] [K] [J] les sommes suivantes :

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

—  15.000 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

—  1.500 euros bruts de congés payés y afférents,

—  4.780 euros bruts au titre du rappel sur rémunération variable,

—  5.747,19 euros bruts au titre de l’indemnité complémentaire aux allocations journalières,

—  2.000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

—  2.000 euros de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail,

—  13.804,14 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.380, 41 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  37.991,94 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  30.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3.000 euros au titre des frais irrépétibles,

DIT que les créances porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

ORDONNE à la société Imerys Aluminates de remettre à Mme [A] [K] [J] une attestation France Travail conforme à cet arrêt,

DÉBOUTE de Mme [A] [K] [J] ses demandes d’astreinte,

CONDAMNE la société Imerys Aluminates aux dépens de première instance et d’appel,

DÉBOUTE la société Imerys Aluminates de sa demande au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE