ARRET N° 430

R.G : 16/01011

SA L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES

SAS ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST

C/

X

X

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/01011

Décision déférée à la Cour : jugement en date du 13 novembre 2015 rendu par le tribunal de commerce de BRIVE (saisine sur renvoi d’une autre juridiction : ordonnance du 02 mars 2016 rendue par la Cour d’Appel de LIMOGES)

APPELANTES :

LA SA L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant Maître Thierry ZORO de la SCP BROTTIER – ZORO, avocat au barreau de POITIERS, et pour avocat plaidant Maître Antoine ASSIÉ, avocat au barreau de PARIS

LA SAS ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant Maître Thierry ZORO de la SCP BROTTIER – ZORO, avocat au barreau de POITIERS, et pour avocat plaidant Maître Antoine ASSIÉ, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur B X

Tarnaud

[…]

ayant pour avocat postulant Maître Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS, et pour avocat plaidant Maître Raphaël SOLTNER, avocat au barreau de LIMOGES

Madame C X épouse X

Tarnaud

[…]

ayant pour avocat postulant Maître Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS, et pour avocat plaidant Maître Raphaël SOLTNER, avocat au barreau de LIMOGES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Septembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Isabelle CHASSARD, Président, qui a présenté son rapport,

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Madame Anne VERRIER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M^me Marie-Laure MAUCOLIN,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Isabelle CHASSARD, Président et par Madame Sarah PECHER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur et Madame X ont créé le 6 février 1986 la société VENTADOUR, Société Anonyme, immatriculée au RCS de LIMOGES sous le n° 334 821 972 dont le siège social est […], qui exploite à l’adresse de son siège social un fonds de commerce alimentaire sous l’enseigne INTERMARCHE.

Cette société était détenue par la société (holding) LESCURLYS, société par actions simplifiées au capital de 2 572 211,29 €, située au même siège et immatriculée au RCS de LIMOGES sous le n° 409 980 448.

En 2004, la collaboration entre ces sociétés et le groupement des Mousquetaires a cessé.

Monsieur et Madame X se sont affiliés à la Coopérative SYSTEME U.

> La SCI VIDBRY a été constituée suivant acte sous seing privé en date du 22 janvier 1997 enregistré à Limoges Ouest. Le siège social était identique à celui de la société LESCURLYS.

Elle a pour objet principal, l’acquisition, la prise à bail, la mise en valeur de tout terrain et l’édification de bâtiments à usage commercial et accessoirement d’habitation.

La SCI VIDBRY appartenait :

— à la société LESCURLYS

— et à M X via la société Z CENTRE OUEST dont la société l’Immobilière des Mousquetaires vient aux droits.

Cette SCI était propriétaire d’un terrain situé sur la commune d'[…] (87), lieu-dit « L’atelier », cadastré section B, C n° 233 et 307 d’une surface totale de 3 hectares.

Elle a obtenu l’autorisation d’ériger sur son terrain un supermarché sous l’enseigne SUPER U d’une surface de vente de 2 490 m², une cordonnerie d’une surface de 50 m² et une station-service d’une surface de vente de 203 m², par deux décisions de la (CDEC) Commission Départementale d’Equipement Commerciale de la Haute-Vienne en date du 17 janvier 2006.

> Par acte du 28 juillet 2007, la société LESCURLYS et Monsieur B X ont vendu à la SNC Z CENTRE OUEST ès-qualités de représentant du groupement des Mousquetaires, la société civile immobilière VIDBRY pour un montant en principal de 2 540 000,00 €. Il était prévu un complément au prix de vente pour 460000 euros conditionné par l’obtention d’une autorisation administrative d’urbanisme commercial.

La demande n’a pas été déposée à Commission départementale d’équipement commercial (CDEC) devenue commission départementale d’aménagement commercial (CDAC).

La société Z CENTRE OUEST a sollicité un simple permis de construire, qui lui a certes été refusé par la commune d'[…] le 15 mai 2008 mais que le Tribunal Administratif de LIMOGES lui a attribué tacitement par jugement du 21 janvier 2010. Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux du 21 décembre 2010.

> Par acte du 5 mai 2009 la société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST a acheté les actions de la société LESCURLYS à Monsieur et Madame X, pour le compte du GROUPEMENT DES MOUSQUETAIRES.

A cette occasion, une clause précisait les conditions de paiement du complément de prix prévu par l’acte du 28/07/2007, toujours conditionnée par l’obtention d’une autorisation d’urbanisme commerciale.

> M et M^me X adressaient le 26 mai 2010 une LRAR réclamant le paiement du complément de prix. La société Z CENTRE OUEST refusait en indiquant que l’ autorisation d’urbanisme est un permis de construire dont l’obtention tacite a été reconnue par jugement du tribunal administratif de LIMOGES en date du 21 janvier 2010 et non l’autorisation d’urbanisme commercial.

> En 2013, le groupement des Mousquetaires a sollicité des autorisations d’urbanisme commerciales sur le terrain VIDBRY, elles lui ont été accordées les 21 et 22 mai 2013, à l’unanimité, l’une étant afférente au terrain de la SCI VIDBRY, en lieu et place du projet initial.

> Par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 juillet 2014, le conseil de Monsieur et Madame X a mis en demeure la société Z CENTRE OUEST aujourd’hui L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES, et la société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST d’avoir à verser la somme de 460 000,00 € outre 12 % d’intérêt par E de la clause pénale.

La société Z CENTRE OUEST (NCO) devenue l’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES et la société ITM se sont opposées au règlement par courrier du 10/09/2014 ( pièce 13).

C’est dans ces conditions que M et M^me X considérant que L’IMMOBILIÈRE EUROPÉENNE DES MOUSQUETAIRES est désormais bénéficiaire d’une autorisation d’urbanisme commercial conforme au protocole d’accord du 28/07/2007 l’a assignée ainsi que la SAS ITM ALIMENTAIRE DE L’OUEST, le 30/10/2014 et le 12/11/2014 devant le tribunal de commerce de BRIVE.

Devant le tribunal de commerce ces défenderesses invoquaient notamment :

— le défaut de qualité à agir de M et M^me X

— la société ITM ne pouvait pas réitérer la clause de complément de prix de la SCI VIDBRY, cette société ayant été acquise par la SNC Z CENTRE OUEST pour laquelle elle ne pouvait pas s’engager

— la prescription de l’action

— l’absence de faute dès lors qu’il appartenait à M X de demander l’autorisation.

Par jugement en date du 13/11/2015, le tribunal de commerce de BRIVE a condamné les sociétés L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES ( IEM) et ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST (ITM) à verser à M et M^me X la somme de 460000 euros à titre de dommages et intérêts outre 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Le tribunal de commerce a notamment considéré que :

— M et M^me X avaient qualité à agir en tant que cédant et bénéficiaire de la clause de garantie d’actif figurant dans le protocole qui incluait le complément de prix conditionnel de la SCI VIDBRY

— la convention du 05/05/2009 précise que la partie signataire désignée ITM intervenait tant pour son compte que comme porte fort des autres sociétés du groupement des Mousquetaires et que les titres de la SCI VIDBRY ont été cédés à une société du groupement des mousquetaires représenté par le soussigné de 2^e part.

— M et M^me X, seuls actionnaires de la SAS LESCURLYS au moment de la vente, ils peuvent réclamer l’intégralité du complément de prix

— l’article A² du protocole du 28/07/2007 a limité à 5 ans à compter du 28/07/2007 la date d’exigibilité du complément de prix, celui-ci étant lié à la réalisation des autres conditions du protocole de sorte que la prescription conventionnelle n’est pas applicable

— la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil n’est pas acquise puisque les défenderesses n’avaient pas procédé à l’ensemble des demandes

— la demande principale est justifiée dès lors que le seul cas d’exonération est un refus d’autorisation ce qui n’est pas le cas en l’espèce et qu’il n’a pas été prévu que ce soit à M X de demander l’autorisation CDEC.

— l’autorisation donnée au Super U fait suite à une demande du 19/10/2009 bien postérieure au protocole de 2007.

— la clause pénale n’a pas à s’appliquer en cas de condamnation pour faute

— compte tenu des termes des obligations respectives au titre du présent litige, il n’y a pas lieu de procéder à un nouvel arrêté du prix de cession.

Appel a été interjeté le 07/12/2015 devant la cour d’appel de LIMOGES.

Par décision du 02/03/2016, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de LIMOGES s’est déclarée incompétente au profit de la cour d’appel de POITIERS sur le fondement de l’article 47 du code de procédure civile compte tenu du fait que M X, juge du tribunal de commerce de LIMOGES, en est devenu le Président.

Dans leurs dernières conclusions en date du 30/03/2017, la Société L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES (société IEM) et la société ITM ont présenté les prétentions suivantes :

'Vu, notamment, les articles 1103 et suivants du Code Civil,

Vu les articles 2224 et 2254 du Code Civil,

Vu l’article 16 du Code de Procédure Civile,

Vu l’ensemble des pièces versées aux débats,

Il est demandé à la Cour d’Appel de POITIERS de réformer en toutes ses dispositions le Jugement rendu par le Tribunal de Commerce de BRIVE le 13 novembre 2015 en ce qu’il a, notamment, violé les dispositions de l’article 16 du Code de Procédure Civile et, en conséquence, de :

A TITRE PRINCIPAL :

Voir, dire et juger que le Protocole complémentaire du 28 juillet 2007 a été conclu par la Société LESCURLYS, non représentée et non attraite aux débats, et par Monsieur X,

Voir, dire et juger, en conséquence, que Monsieur X, et plus encore son épouse, Madame X, doivent être déclarés irrecevables pour défaut de qualité en ce qui concerne le complément de prix et/ou les dommages et intérêts auxquels seule la Société LESCURLYS pourrait s’estimer être en droit de prétendre ;

Voir dire et juger, en outre, que le Protocole du 28 juillet 2007 stipule qu’aucun complément de prix ne peut être exigé après 5 ans, soit après le 28 juillet 2012,

Voir, dire et juger, en conséquence, que l’action des époux X se trouve dès lors, prescrite et, à tout le moins irrecevable en E de la Loi des parties et de l’article 1103 du Code Civil,

Voir, dire et juger qu’en tout état de cause ni l’obtention de la C.N.A.C. par la Société FONCIERE CHABRIERES en date du 26 septembre 2013, ni celle obtenue le même jour par la Société L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES, ne correspondent au projet initial que la Société NORMINT’ER CENTRE OUEST souhaitait mener sur le terrain appartenant à la Société VIDBRY, si bien que le fait générateur de l’obligation de versement de prix complémentaire n’est pas réalisé et ne l’a jamais été ;

Voir, dire et juger, enfin, que les époux X ne sauraient solliciter des dommages et intérêts en raison du défaut de dépôt d’une demande d’autorisation d’exploitation commerciale dans le délai de 4 mois de la conclusion du Protocole complémentaire du 28 juillet 2007, leur action étant prescrite légalement sur ce fondement depuis le 28 novembre 2012, ces derniers ne pouvant ignorer à compter du 28 novembre 2007 que ladite demande n’avait jamais été déposée ;

En conséquence :

Déclarer Monsieur et Madame X irrecevables pour défaut de qualité à agir en ce qui concerne un éventuel complément de prix qui serait dû à la Société LESCURLYS, absente de la cause ;

Déclarer, au surplus, l’action de Monsieur et Madame X prescrite en E du Protocole complémentaire du 28 juillet 2007 ;

Débouter, en tout état de cause, Monsieur et Madame X de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions.

A TITRE SUBSIDIAIRE :

Si par impossible la Cour d’Appel de Céans estimait qu’un complément de prix et/ou des dommages et intérêts devaient être versés en E du Protocole complémentaire du 28 juillet 2007 :

- Voir, dire et juger que ce complément de prix et/ou ces dommages et intérêts devraient essentiellement profiter à la Société LESCURLYS en ce que c’est elle qui a cédé la quasi-totalité des parts sociales de la Société VIDBRY (999 parts sur 1000 parts),

Voir, dire et juger que la Société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST n’a jamais convenu, à l’occasion de l’arrêté de prix en date du 5 mai 2009, avec les époux X que le complément de prix leur serait directement versé en lieu et place de la Société LESCURLYS,

- Voir, dire et juger que la Société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST n’avait pas le pouvoir de se substituer à la Société Z CENTRE OUEST pour déroger à l’accord initial résultant du Protocole du 28 juillet 2007,

- Voir, dire et juger que, de plus fort, la Société LESCURLYS n’était pas partie à l’acte d’arrêté de prix contenant la prétendue dérogation contractuelle dont entendent désormais se prévaloir les époux X,

Voir, dire et juger, en tout état de cause, que tout complément de prix et/ou dommages et intérêts au profit de la Société LESCURLYS, qui pourraient bénéficier indirectement aux époux X, devraient être déterminés dans le cadre d’un nouvel arrêté de prix des actions de la Société LESCURLYS, notamment en raison des incidences fiscales inévitables,

- Voir, dire et juger, par ailleurs, que les époux X ne sauraient invoquer le bénéfice de la clause pénale prévue au Protocole complémentaire pour le compte de la Société LESCURLYS,

- Voir, dire et juger qu’en tout état de cause, cette clause pénale, uniquement applicable en cas de naissance du fait générateur de l’obligation, est manifestement excessive au regard de la bonne foi des appelantes et des sommes que la Société L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES a déjà exposées pour l’acquisition des actions de la Société VIDBRY,

En conséquence :

Enjoindre les époux X à mieux se pourvoir afin de conclure un nouvel arrêté de prix des actions de la Société LESCURLYS en E des accords passés avec la Société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST,

-Réduire le montant dû au titre de la clause pénale à la somme de 1 Euro ;

- Débouter, en tout état de cause, Monsieur et Madame X de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, et notamment celles portant sur la clause pénale et sur la restitution du terrain.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

- Condamner solidairement Monsieur et Madame X à payer respectivement et à chacun des Sociétés ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST et L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES une somme de 10.000 Euros par E de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamner Monsieur et Madame X en tous les dépens en E de l’article 699 du Code de Procédure Civile dont distraction au profit de la SCP BROTTIER-ZORO, Avocat au Barreau de POITIERS, sur son affirmation de droit.'

Par leurs dernières conclusions en date du 13/01/2017, M et M^me X ont présenté les demandes suivantes :

'VU les dispositions conjuguées des articles 1134, 1135, 1147, 1153 et 1154 du Code Civil,

VU l’appel relevé par la SAS ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST et la SA L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES,

CONFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de BRIVE du 13 novembre 2015 en ce qu’il a CONDAMNE les sociétés ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST et L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES à verser à Monsieur et Madame B X la somme de 460 000,00 € en principal ;

REFORMER le jugement du Tribunal de commerce de BRIVE du 13 novembre 2015, et statuant à nouveau CONDAMNER in solidum les sociétés ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST et L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES à verser à Monsieur et Madame B X la somme de 55 200,00 €, au titre des intérêts contractuels de retard ;

ASSORTIR l’ensemble des condamnations aux intérêts au taux légal à compter de la LRAR du 20/07/2014 ;

D E des dispositions de l’article 1154 du Code Civil ;

CONDAMNER les mêmes, sous la même solidarité, à verser la somme de 5 000,00 € chacune aux demandeurs au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens, en ce compris les éventuels frais d’exécution de l’arrêt à intervenir ;'

SUR CE

SUR L’OBJET DU LITIGE

Les demandeurs principaux à l’action sont M et M^me X à titre personnel.

Leur demande consiste à obtenir paiement de la somme de 460.000 euros prévue à l’acte initial du 28/07/2007 convenue comme étant un complément de prix de vente conditionné par l’obtention par la SNC Z CENTRE OUEST, de l’autorisation d’urbanisme commercial. L’objet de la cession était la SCI VIDBRY laquelle était propriétaire du terrain sis sur […] cadastré section B, C n°233 et 307, terrain concerné par cette autorisation d’urbanisme.

Les vendeurs étaient alors la société LESCURLYS et M X.

Le montant réclamé est également visé par l’acte du 05/05/2009. Cet acte est un acte de cession des parts de la société LESCURLYS par M et M^me X à la société ITM. La société ITM intervenait pour le compte des sociétés du groupement des Mousquetaires.

Le montant est réclamé, en cause d’appel, non en exécution du contrat mais à titre de dommages et intérêts, 'en réparation des conséquences de l’inexécution du contrat de bonne foi par le versement d’une somme de 460000 euros en principal’ ( page 28/36 conclusions intimés).

Il est donc constant que l’action ne tend pas à obtenir le paiement du complément de prix mais tend à obtenir l’indemnisation de M et M^me X du fait de l’absence de demande de l’autorisation commerciale qui conditionnait le complément de prix et ce, par une action en responsabilité contractuelle sur le fondement de l’article 1147 ancien du code civil applicable au présent litige.

Le tribunal de commerce de BRIVE a fait droit à cette demande en condamnant les appelantes au paiement de la somme de 460000 euros à titre de dommages et intérêts et non une condamnation pour paiement du complément de prix en exécution des conventions invoquées.

Après avoir examiné les fins de non recevoir soulevées ( défaut de qualité à agir et prescription) il s’agira le cas échéant, d’apprécier si M et M^me X démontrent une faute du cocontractant, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

SUR LES DISPOSITIONS CONTRACTUELLES PERTINENTES AU TITRE DU PRÉSENT LITIGE .

Le protocole complémentaire du 28/07/2007 contient des dispositions contractuelles en article A2 la clause fixant les modalités de versement du prix complémentaire de vente.

Cet article stipule :

« Le cessionnaire a pour projet de déposer une nouvelle demande d’autorisation devant la CDEC de la Haute-Vienne portant sur le transfert-agrandissement sur le terrain appartenant à la société VIDBRY, du supermarché INTERMARCHE qu’un de ses franchisés exploite sur la ville d'[…] (87).

Le projet porte sur le transfert de la totalité de la surface de vente du supermarché INTERMARCHE en question, accompagné de son actuelle station de débit de carburant et complété par son agrandissement par création d’une surface de vente supplémentaire, le tout afin de porter à 3 000 m² le nouvel INTERMARCHE.

Le cessionnaire s’engage à procéder au dépôt de la demande de transfert agrandissement dans les quatre mois des présentes.

En cas d’obtention de cette autorisation ou de celle de la CNEC, un montant complémentaire sera versé au cédant, soit QUATRE CENT SOIXANTE MILLE €uros (460 000 €), il sera exigible dans les dix jours de la délivrance de l’autorisation d’urbanisme commercial.

Le complément de prix sera exigible durant une période de cinq années à compter des présentes et aucune autre somme ne pourra être réclamée par la suite même en cas d’obtention d’autres autorisations d’agrandissement.

Pour sa part, le CEDANT s’interdit, directement ou indirectement à déposer toute demande de création sur la ville de […], d’un supermarché à prédominance alimentaire et ce sur les cinq années à venir, à compter des présentes.

En cas de non-respect de cette obligation de versement de la somme ci-dessus, un intérêt de retard de 12% sera exigible, le CEDANT pouvant également après une mise en demeure restée infructueuse dix jours après son envoi, demander la résolution de la vente des titres de la société VIDBRY et conserver les sommes déjà versée à titre de dommages et intérêts. »

L’acte du 05/05/2009 énonce en son article 3 la clause suivante manuscrite, non contestée :

« Les ristournes U pour l’exercice 2008 ne seront versées que fin 2009, il en sera tenu compte pour modifier le prix définitif si ces montants sont encaissés avant le 30 septembre, et sinon dans le cadre de la garantie d’actif sans franchise. [Dactylographié]

Il en sera de même du complément de prix lié à la vente de la SCI VIDBRY et conditionné à l’obtention de l’autorisation d’urbanisme permettant la création du point de vente sur son terrain situé à Aixe sur Vienne [manuscrit] ».

SUR LA FIN DE NON RECEVOIR TIRÉE DU DÉFAUT DE QUALITÉ À AGIR DE M ET MME X

Les appelantes soulèvent le défaut de qualité à agir 'en ce qui concerne un éventuel complément de prix qui serait dû à la société LESCURLYS, absente de la cause' .

Une telle fin de non recevoir est inopérante dès lors que M et M^me X ne sollicitent pas le paiement d’un complément de prix mais des dommages et intérêts.

Malgré l’exposé de la fin de non recevoir ci dessus précisée qui constitue la prétention au sens du code de procédure civile, il ne peut qu’être constaté que c’est par erreur purement matérielle interne au dispositif que les appelantes n’ont pas repris dans la prétention stricto sensu, la fin de non recevoir au regard de l’action en dommages et intérêts soutenue devant la Cour.

M et M^me X tous deux titulaires de parts dans la société LESCURLYS, soutiennent que :

—  lorsque la société VIDBRY a été vendue au groupement des Mousquetaires, le bénéfice de la clause est « remontée » à la société LESCURLYS.

- Si la clause de variation de prix avait été acquise, elle en aurait logiquement bénéficié.

- Sauf qu’au moment de la vente de la société LESCURLYS au groupement des MOUSQUETAIRES, cette clause n’était pas réalisée, de sorte qu’il a été décidé par acte du 5 mai 2009 passé entre monsieur et madame X et la société ITM alimentaire centre ouest « intervenant tant pour son compte qu’en qualité de porte fort des autres sociétés du groupement des mousquetaires » de transférer le bénéfice de cette clause aux consorts X

Les pièces produites montrent que le 28/07/2007, le protocole complémentaire a bien été signé deux fois par M X tant à titre personnel que pour la société LESCURLYS tous deux en qualité de cédant, la société Z CENTRE OUEST étant le cessionnaire.

Par l’acte du 05/05/2009, M et M^me X ont cédé à la société ITM la société LESCURLYS.

M et M^me X justifient donc que l’opération de cession des sociétés appartenant aux demandeurs s’est passée en deux temps :

— cession par la société LESCURLYS de la SCI VIDBRY à la société Z CENTRE OUEST

— puis vente de la société LESCURLYS à la société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST étant relevé qu’il est expressément indiqué que la société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST intervient ' tant pour son propre compte qu’en qualité de porte fort des autres sociétés du groupement de Mousquetaires' au nombre desquelles figure la société Z.

Il résulte des articles 1119 et 1120 du code civil que la société Z CENTRE OUEST était engagée.

Il sera relevé également que lors du protocole complémentaire du 28/07/2007 la société Z CENTRE OUEST était représentée par M Y en sa qualité de représentant permanent du Gérant, la société ITM CENTRE OUEST.

Les appelantes ne contestent pas de fait le déroulement des cessions susvisées puisqu’elles indiquent (page 10/50) de leurs conclusions que la Société Z CENTRE OUEST avait décidé d’acquérir les actions de la Société VIDBRY (le 28 juillet 2007), bien avant que la Société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST ne devienne définitivement propriétaire des actions de la Société LESCURLYS (le 30 septembre 2009), et ce, afin de pouvoir amorcer un projet qu’elle entendait mener sur la zone.

Le prix de 19.841.200 euros a été prévu comme devant être versé en plusieurs fois pour M^me X, pour M X et un billet à ordre du solde, pour règlements à intervenir au 26/05/2009.

L’acte du 05/05/2009 pour lequel les cédants sont M et M^me X comporte un article 3 prévoyant les versements à intervenir fin 2009 stipulant :

« Les ristournes U pour l’exercice 2008 ne seront versées que fin 2009, il en sera tenu compte pour modifier le prix définitif si ces montants sont encaissés avant le 30 septembre, et sinon dans le cadre de la garantie d’actif sans franchise. [Dactylographié]

Il en sera de même du complément de prix lié à la vente de la SCI VIDBRY et conditionné à l’obtention de l’autorisation d’urbanisme permettant la création du point de vente sur son terrain situé à Aixe sur Vienne [manuscrit] ».

Dès lors, M et M^me X attendaient pour au plus tard 'fin 2009" soit le complément de prix si la condition était remplie soit la justification que la condition n’était pas remplie.

En conséquence de l’ensemble des éléments qui précèdent, l’action indemnitaire engagée par M et M^me X, à titre personnel est recevable.

Le jugement du tribunal de commerce de BRIVE sera donc confirmé sur ce point qui a justement apprécié la fin de non recevoir soulevée par des motifs pertinents que la Cour adopte.

SUR LA FIN DE NON RECEVOIR TIRÉE DE LA PRESCRIPTION

La clause A2 prévoit d’une part pour l’acquéreur un délai de 4 mois pour déposer la demande d’urbanisme commercial.

Il est constant que M et M^me X ont délivré leur assignation devant le tribunal de commerce de BRIVE par actes d’huissiers en date des 30 octobre et 12 novembre 2014.

L’article 2224 du code civil énonce que ': « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans ci compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »

Le tribunal de commerce de BRIVE avait considéré que 'les époux X ont appris que les sociétés L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES et ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST n’avaient pas procédé à l’ensemble des demandes nécessaires à l’obtention de l’autorisation d’urbanisme commercial par le courrier de la SNC Z en date du 7/06/2010.' Il a donc considéré que le point de départ devait être fixé à cette date en E de l’article 2224 du code civil.

Il s’agit donc de déterminer le point de départ de la prescription de 5 ans prévue pour les actions en responsabilité contractuelle puisque tel est l’objet du litige.

Il importe de prendre en compte que M et M^me X reprochent le défaut de demande d’autorisation d’urbanisme commercial pendant le temps convenu.

L’acte du 05/05/2009 a prévu que le complément de prix lié à la vente de la SCI VIDBRY ne serait dû à la même date que les ristournes soit 'fin 2009". En l’absence de date précise il convient donc de retenir le 31/12/2009.

Ce temps convenu est donc une demande qui soit présentée en temps utile pour que la réponse donnée (acceptation ou non) soit rendue avant le 31/12/2009.

L’acte du 05/05/2009 démontre que l’intention des parties était bien de considérer que l’obligation de solliciter de la CDEC une autorisation d’urbanisme commercial était toujours en vigueur puisque le paiement du complément de prix qui en dépendait était toujours convenu comme dû jusqu’au 31/12/2009, en cas de réalisation de la condition.

En effet, dans cet acte, les parties (d’une part M et M^me X et d’autre part la société ITM à titre personnel et comme porte fort des sociétés du groupe mousquetaires) ont nécessairement considéré :

— soit qu’il était encore possible de présenter une demande si cela n’avait pas été fait

— soit qu’une demande était en cours de traitement de sorte qu’une réponse était possible pour fin 2009.

Dans l’une et l’autre hypothèse, les parties ont donc nécessairement accepté de ne pas tenir compte du délai initial de 4 mois en laissant la possibilité que la condition survienne jusque fin 2009.

Il résulte de l’article 2233 du code civil que la prescription ne court pas à l’égard d’une créance qui dépend d’une condition, jusqu’à ce que la condition arrive.

Les appelantes ne peuvent donc utilement soutenir que l’action contractuelle aurait pour point de départ l’expiration du délai de 4 mois prévu à l’acte du 26/07/2007.

L’absence de règlement ou d’information de la part du cessionnaire au 31/12/2009 leur permettait en effet d’agir ou de délivrer toute mise en demeure. C’est donc au 31/12/2009 que les époux X, titulaires du droit d’agir, auraient dû connaître les faits leur permettant d’exercer cette action aux fins d’obtenir des dommages et intérêts pour faute contractuelle sur le fondement de l’article 1147 du code civil et donc envisager une action contractuelle pour faute, en raison de l’absence de demande d’autorisation d’urbanisme par le cessionnaire, un tel manquement rendant impossible la réalisation de la condition.

Il en résulte donc que l’action engagée en octobre et novembre 2014 n’est pas prescrite puisqu’antérieure au 31/12/2009 + 5 ans soit antérieure au 31/12/2014.

M et M^me X ont d’ailleurs bien pris en considération un tel point de départ puisqu’ils ont adressé à la société Z une mise en demeure dès le 26/05/2010.

Cette dernière a répondu le 07/06/2010 que ' la condition d’obtention d’une autorisation d’urbanisme commercial, prévue par cet article pour le versement du complément de prix, n’est en l’espèce pas remplie : l’autorisation d’urbanisme que vous évoquez pour justifier votre demande n’est tout simplement pas une autorisation d’urbanisme commercial telle que visée par les dispositions précitées, mais une autorisation d’urbanisme stricto sensu, en l’occurrence un permis de construire dont l’obtention tacite a été reconnue par jugement du tribunal administratif de Limoges en date du 21 janvier 2010.

Dans ces conditions, vous comprendrez que nous ne pouvons D droit à votre demande de versement d’un complément de prix d’un montant de 460 000 €.'

A cette date, M et M^me X ont donc eu la confirmation que seule une demande de permis de construire avait été déposée et qu’aucune demande d’urbanisme commercial n’avait été présentée à la CDEC par la société Z.

Si le tribunal de commerce de BRIVE a, dans ses motifs, écarté la fin de non recevoir tirée de la prescription, il n’a pas repris dans son dispositif le rejet de la fin de non recevoir soulevée. Il sera donc expressément statué sur ce point par la Cour.

[…]

Selon l’article 1134 du Code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi.

L’article 1147 du code civil sur lequel se fondent M et M^me X énonce que 'Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.'.

La société Z débitrice du complément conditionnel de prix au titre de la cession des parts de la SCI VIDBRY, est représentée au titre de l’acte du 05/05/2009 puisque le préambule aux articles de cet accord précise qu’elle est une des sociétés du groupement des Mousquetaires et qu’elle est représentée par le 'soussigné de deuxième part’ soit la société ITM.

La société ITM est par ailleurs cocontractante de M et M^me X à qui le prix des actions de la

SAS LESCURLYS doit être versé.

Il est constant qu’aucun dossier de demande d’autorisation d’exploitation commerciale n’a été déposé auprès de la CDEC puis de la CDAC.

S’il était initialement prévu qu’elle soit déposée avant le 28/11/2007, il résulte des motifs qui précèdent que l’absence de demande présentée à la CDEC n’éteignait pas l’obligation pesant sur le cessionnaire de la solliciter.

Plutôt que d’y procéder, la SCI VIDBRY, a déposé le 17/01/2008 une demande de permis de construire, demande refusée par le maire de AIXE le 15/05/2008.

Une demande de dépôt de permis de construire ne pouvait tenir lieu de demande d’autorisation d’exploitation commerciale ( AEC) puisqu’une telle intégration des demandes d’exploitation commerciale dans les demandes de permis de construire n’est applicable que depuis 2015 soit bien postérieurement aux faits de la cause.

Le cessionnaire était donc, sur le plan administratif, tenu de solliciter l’autorisation d’exploitation commerciale ainsi que prescrit par la loi précédant la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008.

Le recours gracieux adressé le 15/07/2008 à M le Maire de […] démontre que la SCI VIDBRY (depuis qu’elle a été cédée au groupement des mousquetaires) assume totalement n’avoir sollicité qu’un permis de construire alors que les autorisations d’exploitation commerciale ne sont ni cessibles ni transmissibles. L’autorisation accordée à la SCI VIDBRY en 2006 pour une autre enseigne ne pouvait à l’évidence être considérée comme applicable après la cession de juillet 2007. Si tel avait été le cas, les parties n’auraient pas convenu alors de l’obligation d’une nouvelle demande à formuler par la SCI VIDBRY après cession et n’auraient pas pris en considération le risque de ne pas l’obtenir.

Les clauses contenues dans les actes du 26/07/2007 et du 05/05/2009 s’analysent en des clauses dites d’ 'Earn Out’ puisqu’elle a pour objet de permettre au cédant de toucher un complément de prix au prix fixe convenu avec l’acquéreur pour la cession de ses droits sociaux.

En l’espèce, ce complément de prix dépend d’une seule condition à savoir l’obtention de l’autorisation d’exploitation commerciale au profit du groupement des Mousquetaires pour le terrain appartenant à la SCI VIDBRY.

Le montant de ce complément de prix est déterminable et déterminé. Il n’est d’ailleurs pas contesté en son quantum.

Si une clause d’Earn Out incluant un aléa est valable, ce n’est qu’à la condition qu’il s’agisse d’un vrai aléa qui ne dépend pas de la volonté ou des intérêts de l’une des parties à l’acte de cession. Dans le cas contraire, la clause deviendrait purement potestative.

Or, en l’espèce, le seul aléa convenu consistait dans le risque de ne pas obtenir l’autorisation d’exploitation commerciale pour l’enseigne du groupement des Mousquetaires, aléa que les appelantes ont supprimé en ne déposant pas la demande auprès de l’autorité administrative compétente avant le dépôt du permis de construire.

La convention devant être exécutée de bonne foi, le contrôle de la société par un acquéreur qui s’est engagé dans une clause d’earn-out ne lui permet pas d’agir sur la société de telle manière que la clause d’earn-out soit privée d’effet. ( cf CA PARIS 15/09/2011).

Les sociétés concernées du groupement des mousquetaires ont donc commis une faute en ne déposant pas la demande d’autorisation d’exploitation commerciale.

Les appelantes ne démontrent pas que l’inexécution de leur obligation de déposer la demande provienne d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée.

Elles ne sont pas fondées à soutenir que la préférence présumée pour l’enseigne SUPER U de la commission les auraient empêché de déposer sa demande de transfert-agrandissement auprès de la CDEC de la Haute-Vienne et ce d’autant que la demande déposée par la société AIXEDIS le 19/10/2009 ( pièce 8 ) est largement postérieure au protocole du 28/07/07 conclu entre les parties. Il sera même ajouté que la société ITM et Z ont laissé s’écouler plus de 5 mois depuis l’acte du 05/05/2009 avant que l’enseigne SUPER U ne dépose la demande susvisée.

Il est en outre établi qu’elles ne peuvent arguer de leur bonne foi.

En effet, les appelantes avaient reçu préalablement la mise en demeure sus-évoquée du 26/05/2010 et avaient pleinement conscience depuis cette date que l’absence de demande d’AEC fondait leur refus de régler le complément de prix puisqu’elles l’avaient elle même opposé à M et M^me X.

M et M^me X soulignent à juste titre que 'le GROUPEMENT DES MOUSQUETAIRES a abusivement attendu le 2 avril 2013 pour solliciter une CDAC, soit très peu de temps après le 28 novembre 2012, date présumée selon lui de l’expiration du délai de prescription quinquennale'.
Cette demande modifie certes le projet initial contrecarré par l’obtention par SUPER U d’une autorisation d’exploitation commerciale sur une parcelle voisine. ( autorisation du 04 décembre 2009 sur une demande présentée le 19 octobre 2009).

Les appelantes ne peuvent utilement arguer de cet événement impactant leur projet dès lors qu’il n’a été rendu possible que par leur propre manquement à solliciter une autorisation en temps utile.

Le tribunal de commerce de BRIVE a considéré à juste titre que :

—  ' le seul cas d’exonération du versement de complément de prix aurait été le refus de la CDEC de la Haute-Vienne (ou de la CNEC en cas de recours) d’autoriser le transfert-agrandissement au profit du groupement des Mousquetaires.'

—  'il est constant qu’aucune demande d’autorisation n’a été portée devant la CDEC de la Haute-Vienne pour obtenir le transfert-agrandissement envisagé et que la SCI VIDBRY s’est contentée de déposer le 17/01/2008 auprès de la mairie d’AIXE- SUR-VIENNE un simple permis de construire pour une surface hors oeuvre nette de 6511 m2"

- 'Les sociétés défenderesses ont donc pris unilatéralement un risque en s’abstenant de solliciter auprès de la CDEC les autorisations prévues et en préférant déposer un simple permis de construire « sans enseigne », et elles doivent en assumer les conséquences'.

Sans préjudice des motifs qui précèdent, la faute commise par les sociétés du groupement des mousquetaires (notamment Z et ITM) consiste principalement en une inexécution de mauvaise foi de la clause dite d’Earn-Out bénéficiant à M et M^me X.

Il est inopérant de savoir si l’attitude adoptée par les sociétés du groupement des Mousquetaires était dictée par une volonté de nuire ou par le souci simplement de se consacrer à ses propres orientations d’affaires en négligeant systématiquement les obligations souscrites à l’égard de la société LESCURLYS et de M et M^me X.

En conséquence, M et M^me X peuvent prétendre à indemnisation de leur préjudice.

SUR LE PRÉJUDICE

Il s’agit donc de l’appréciation d’une perte de chance dès lors que cette notion correspond au préjudice subi, chaque fois que le dommage a fait disparaître une probabilité qu’un événement positif pour la victime se réalise, ou une probabilité qu’un événement négatif ne se réalise pas.

L’indemnisation n’est possible qu’aux conditions suivantes :

— que ce soit par la faute de l’auteur du dommage que la victime ait perdu une éventualité qui ait pu lui être favorable

— la perte de chance ne soit pas causé par le fait de la victime

— l’événement favorable qui a disparu par la faute de l’auteur du dommage soit apprécié avec un niveau de probabilité suffisamment caractérisé, la perte chance hypothétique ou négligeable n’étant pas indemnisable

— la probabilité se traduise par un pourcentage de la valeur arrêtée dès lors que l’indemnisation ne peut atteindre le niveau d’indemnisation d’un dommage certain.

— ce pourcentage prend en compte les éléments de preuve à disposition.

En l’espèce, le lien de causalité entre la faute caractérisée précédemment (absence de demande d’AEC) et le préjudice consistant dans le versement du complément de prix qui dépendait de la réponse donnée par l’autorité administrative à une telle demande est incontestable puisqu’en l’absence de demande, il ne peut y avoir de réponse.

Il est constant au vu des deux actes produits de 2007 et 2009 que l’obligation de solliciter l’autorisation d’urbanisme commercial pesait sur les cessionnaires et non sur les cédants.

Il est établi que la perte de chance n’est pas imputable ni à la société LESCURLYS ( entre juillet 2007 et mai 2009) puisqu’elle avait cédé la SCI VIDBRY propriétaire du terrain concerné ni à M et M^me X.

Il sera rappelé que le protocole du 28/07/2007 ne prévoit pas que M X participerait à l’obtention de l’autorisation de la CDEC et indique même que « le cédant ne garantit en aucune manière l’obtention par le cessionnaire d’une nouvelle autorisation». ( souligné par la Cour)

Les appelantes se contentent d’affirmer sans le prouver que '« la cause du protocole complémentaire du 28 juillet 2007 était notamment l’intervention de Monsieur X auprès des autorités administratives afin de favoriser le développement du projet…».

Cet argument ne saurait en tout état de cause justifier l’absence de dépôt d’une demande d’autorisation.

Il reste donc à apprécier en fonction des éléments produits la probabilité que la SCI VIDBRY ait pu obtenir l’autorisation conditionnant le paiement du complément de prix.

La société VIDBRY avait obtenu une autorisation en 2006 (pour l’enseigne super U) et pour le terrain cédé à la société Z ce qui établit que la CDEC n’était pas opposé à l’installation d’une grande surface sur ce terrain.

La société VIDBRY, une fois cédée à Z, pouvait présenter sa demande d’autorisation d’exploitation commerciale entre le 28/07/2007 et le 28/11/2007 sans qu’il puisse lui être reprochée la moindre faute pour cette période puis jusqu’au 31/12/2009, sauf à ce qu’il soit retenu une faute pour tardiveté pour non dépôt en temps utile pour obtenir une réponse avant le 31/12/2009. Tel n’est cependant pas l’objet du litige puisqu’il n’est pas contesté qu’aucune demande n’a été déposée avant le 31/12/2009.

La société Z connaissait parfaitement dès l’acquisition de la société VIDBRY en juillet 2007 que cette dernière bénéficiait d’une autorisation d’exploitation commerciale sous l’enseigne Super U de sorte que la clause avait principalement pour objet l’obtention du changement d’enseigne à projet identique ou en tout état de cause sur la base d’un projet tel que décrit dans la clause.

Les supputations tactiques ou de lobbying des appelantes à l’égard de la commission départementale et de la mairie sont étrangères à l’appréciation de la perte de chance dès lors qu’en tout état de cause, les appelantes ne seraient fondées ni à les invoquer ni à les opposer à M et M^me X.

Le groupement des Mousquetaires a obtenu une autorisation (pour un projet différent certes) en 2013 ce qui démontre que la commission ne présente pas de préférence de principe à l’égard d’une enseigne plutôt que d’une autre contrairement à ce que soutiennent les appelantes en accusant la commune, le maire ou la commission de favoritisme – notion pénale sortie de son contexte juridique strict.

Le fait que la commission ait choisi le 04/12/2009 le projet Super U plutôt que le projet A ne permet pas de conclure que la commission n’aurait pas choisi le projet INTERMARCHE s’il avait été présenté dans les temps. L’article du journal de la commune invoqué utilisait le conditionnel et ne saurait pas plus valoir preuve.

Il ne sera donc pas tenu compte dans l’appréciation de la perte de chance de l’a-priori invoqué par les appelantes selon lequel que si le projet avait été présenté l’autorisation n’aurait pas été accordée.

Le pourcentage de chance d’obtenir l’autorisation sera estimé comme suit :

—  3 enseignes fortement intéressées donc une chance sur trois : 33%

— Ce pourcentage de 33% sera augmenté par le fait que par l’acquisition de juillet 2007, la société Z du groupement des mousquetaires était fortement en avance sur le projet déposé par Super U le 19/10/2009 et notamment par l’acquisition de la SCI VIDBRY. Le délai écoulé depuis juillet 2007 et cette date était plus que suffisant pour déposer un projet construit avant que l’enseigne SUPER U puisse reprendre son projet. L’estimation sera alors portée à 50%.

— Enfin, si les délais initiaux avaient été respectés, la demande aurait été examinée sur la base des critères connus et antérieurs à la loi du 04/08/2008 (LME). Cette loi a modifié les critères des AEC en intégrant des critères relatifs à l’aménagement du territoire et au développement durable.

— Les appelantes qui disposaient de toutes les informations utiles ne se seraient pas engagées dans un tel projet si elles avaient considéré que la possibilité d’obtenir une autorisation d’exploitation commerciale était inférieure à 50%.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la chance d’obtenir une autorisation si la demande avait été présentée toute la période de juillet 2007 au 04/12/2009 ( date de l’autorisation donnée à la société AIXEDIS pour super U et refusée à A) sera fixée à 65%.

En conséquence, M et M^me X sont en droit d’obtenir des dommages et intérêts à hauteur de la somme de :

460.000 euros x 65% = 299.000 euros avec intérêts légaux à compter du 13/11/2015.

SUR L’E DE LA CLAUSE PÉNALE :

La clause pénale prévue à l’acte du 28/07/2007 a pour vocation de sanctionner un retard dans le paiement du complément de prix : « En cas de non-respect de cette obligation de versement de la somme ci-dessus, un intérêt de retard de 12 % sera exigible».

Cette clause pénale ne concerne que le retard de paiement du complément de prix lorsque la condition est remplie.

Le tribunal de commerce de BRIVE a considéré à juste titre que « s 'agissant de la réclamation des époux X au titre de la clause pénale, son E était liée à l’exigibilité du complément de prix. Elle ne trouve donc pas à s 'appliquer dans le cadre d’une condamnation pour faute. »

Le jugement sera donc confirmé à cet égard.

SUR LA RÉGULARISATION D’UN NOUVEL ARRÊTÉ DE PRIX DES ACTIONS LESCURLYS.

Il résulte des motifs qui précèdent que :

— la clause de complément de prix est convenue au titre d’une clause d’earn-out stipulée dans l’intérêt du cédant par dérogation au principe selon lequel les profits futurs bénéficient au cessionnaire,

— elle n’influe en rien sur la fixation du prix des actions lors de la cession des actions de la société LESCURLYS à la société ITM puisque la SCI VIDBRY avait été antérieurement cédée

— M et M^me X ont qualité à agir à titre personnel en dommages et intérêts sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil.

C’est donc à tort que les appelantes soutiennent que 'tout complément de prix et/ou dommages et intérêts au profit de la Société LESCURLYS, qui pourraient bénéficier indirectement aux époux X, devraient être déterminés dans le cadre d’un nouvel arrêté de prix des actions de la Société LESCURLYS, notamment en raison des incidences fiscales inévitables'.

Ce moyen sera donc écarté.

La prétention consistant en la demande suivante 'Enjoindre les époux X à mieux se pourvoir afin de conclure un nouvel arrêté de prix des actions de la Société LESCURLYS en E des accords passés avec la Société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST,' sera donc rejetée.

[…]

> Il résulte de l’article 696 du code de procédure civile que ' La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. (…).'

Compte tenu de la solution apportée au présent litige, les dépens d’appel seront fixés à la charge in solidum des appelantes qui ont échoué en l’essentiel de leurs prétentions.

> L’article L 111-8 du Code des procédures civiles d’exécution dispose :

— qu’à 'l’exception des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement qui peuvent être mis partiellement à la charge des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les frais de l’exécution forcée sont à la charge du débiteur, sauf s’il est manifeste qu’ils n’étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés. Les contestations sont tranchées par le juge',

— que 'les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier, sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi au créancier',

— que 'toute stipulation contraire est réputée non écrite, sauf disposition législative contraire',

— mais que 'cependant, le créancier qui justifie du caractère nécessaire des démarches entreprises pour recouvrer sa créance peut demander au juge de l’exécution de laisser tout ou partie des frais ainsi exposés à la charge du débiteur de mauvaise foi'.

Le droit proportionnel dégressif supplémentaire que peut solliciter l’huissier de justice chargé du recouvrement de sommes est, en E de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 modifié par le décret du 8 mars 2001, est à la charge du créancier.

Cette dernière disposition a été abrogée par le décret n° 2016-230 du 26 février 2016 relatif aux tarifs de certains professionnels du droit, l’arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice pris en E de l’article 50 de la loi n° 2015-990, dite Macron, du 6 août 2015.

L’arrêté du 26 février 2016, adopté dans les conditions prévues à l’article 12 du décret n° 2016-230, fixe, pour une période transitoire de deux ans (comprise entre le 1^er mars 2016 et le 28 février 2018), l’émolument de chaque prestation figurant aux tableau 3-1 à 3-3 de l’article Annexe 4-7 du Code de commerce à partir de ceux antérieurement fixés (par les décrets n° 69-540 du 6 juin 1969 , n° 73-760 du 27 juillet 1973 et n° 96-1080 du 12 décembre 1996, dans leur rédaction antérieure à leur abrogation par le décret n° 2016-230).

Les taux modifiés sont visés à l’article A 444- 31 et A444-32 du code de commerce.

Ces dispositions sont d’ordre public et aucune dérogation n’est prévue.

En conséquence, rien n’autorise le juge à refuser, l’E de ce texte de manière anticipée et avant tout recouvrement ou encaissement par la mission que le créancier ne donnera qu’éventuellement à l’huissier.

La demande tendant à voir les appelantes condamnée aux dépens 'en ce compris les éventuels frais d’exécution de l’arrêt à intervenir' sera donc rejetée.

Sur l’E de l’article 700 du code de procédure civile

Il est équitable de condamner in solidum les appelantes à payer à M et M^me X la somme fixée au dispositif du présent arrêt sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

REJETTE la fin de non recevoir tirées du défaut de qualité à agir et prescription.

REJETTE la fin de non recevoir tirées du défaut de la prescription de l’action en dommages et intérêts.

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— Condamné les sociétés L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES et ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST à verser aux époux X la somme de quatre cent soixante mille euros (460.000 €) à titre de dommages-intérêts ;

Statuant de nouveau sur les points infirmés :

CONDAMNE les sociétés L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES et ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST à verser aux époux X la somme de 299.000 euros à titre de dommages-intérêts.

—  Dit que cette somme portera intérêts légaux à compter du 13/11/2015.

—  Dit qu’il sera fait E de l’article 1154 du code civil ( ancien) et 1343-2 nouveau du code civil ( version applicable au 01/10/2016).

Y ajoutant :

DÉBOUTE la SA IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES et la SAS ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST de leur demande tendant à ce qu’il soit enjoint aux époux X d’avoir à mieux se pourvoir afin de conclure un nouvel arrêté de prix des actions de la Société LESCURLYS en E des accords passés avec la Société ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST.

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires.

CONDAMNE in solidum la SA IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES et la SAS ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST à payer à M et M^me X la somme de 4500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE in solidum la SA IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES et la SAS ITM ALIMENTAIRE CENTRE OUEST aux dépens d’appel étant rappelé que les dépens de première instance restent répartis ainsi que décidé par le premier juge.

REJETTE la demande tendant à voir inclure dans les dépens 'les éventuels frais d’exécution de l’arrêt à intervenir'.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,