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Copie exécutoire : REPUBLIQUE FRANCAISE M^e Delay-Peuch Nicole Copie aux demandeurs : 2

Copie aux défendeurs : 2 AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

1 ERE CHAMBRE

JUGEMENT PRONONCE LE 16/03/2021

PAR SA MISE A DISPOSITION AU GREFFE

1 RG 2020022014

14/09/2020

ENTRE:

SA de droit des iles vierges britaniques A D LTD, dont le siège social est […], élisant domicile chez M^e X au […] demanderesse assistée de M^e X Johann Avocat (C1520) et M^e Eric

DEUBEL Avocat du Cabinet VEIL JOURDE (T06) et comparant par M^e DELAY

PEUCH Nicole Avocat (A377).

ET:

SA Y, dont le siège social est […] défenderesse assistée de M^e BRUNSWICK Philippe Avocat et comparant par

M^e CHOLAY Martine Avocat (B242).

APRES EN AVOIR DELIBERE

Les faits – Objet du litige

La société A D LTD (ci-après « A ») est une société d’investissement basée aux lles vierges britanniques spécialisée dans la fourniture de financements flexibles liés au capital.

La SA Y (ci-après « Y ») est une société de biotechnologie au stade clinique spécialisée dans le développement de candidats médicaments permettant de ralentir les processus dégénératifs.

Les actions de Y sont admises à la cote sur le marché « Euronext Growth »>.

Avant de contracter avec A, Y avait un capital social de 2.692.682 euros composé de 13.463.413 actions d’une valeur nominale de 0,2 euros.

Le 21 août 2019, Y en tant qu’émetteur et A en tant que souscripteur concluent un contrat dit « d’émission et de souscription de bons d’émission d’obligations remboursables en numéraire et/ou convertibles en actions nouvelles et/ou existantes, avec bons de souscription d’actions attachés ».

Le contrat stipule notamment que :

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A s’engage à financer le développement de Y, pour une durée déterminée de 48 mois, dénommée « Période d’engagement », au travers de l’ouverture

d’une ligne de financement de 24 millions d’euros, libérable en huit tranches de trois millions d’euros chacune, par souscription à des Obligations Remboursables en Numéraire ou en Actions Nouvelles ou Existantes (ci-après dénommées « ORNANE »);

En contrepartie de l’engagement global de financement de A, Y

●

s’engage à lui régler une commission d’engagement de 300.000 euros;

Une clause d’exclusivité (art. 4.1.6) stipule que Y s’engage à ne pas recourir, sauf avec l’accord préalable écrit de A, à d’autres financements en fonds propres à taux variables, comparables à l’opération du contrat, jusqu’au terme de la Période

d’engagement;

Y a le droit, et non l’obligation, d’appeler chacune des tranches prévues en adressant à A une requête selon des modalités stipulées à l’article 3.1 et pendant des périodes successives de 180 jours définies comme « Périodes de Requête » dans l’article 1.1; le versement d’une pénalité égale à 6% du nominal des tranches est convenu dans le cas où Y n’appellerait pas une tranche pendant la période de requête correspondante (art. 3.1 alinéa 3);

Pour chaque tranche de financement de trois millions d’euros appelée par Y,

●

A s’engage à souscrire 300 ORNANE au prix nominal de 10.000 euros plus des Bons de Souscription d’Actions attachés (ci-après dénommés < BSA »);

Y s’engage à toujours disposer d’un nombre suffisant d’actions à émettre au

●

regard du nombre d’ORNANE à convertir pour chaque appel de tranche de financement (art. 4.1.5);

Les ORNANE souscrites sont régies par le contrat obligataire objet de l’annexe 4 du contrat

d’émission stipulant que :

Les ORNANE ne portent pas intérêt ;

●

A a le droit d’en demander le remboursement, dans la limite de deux demandes

●

par semaines, à tout moment à compter de la date de souscription et pendant une période de 12 mois, en adressant à Y des « Notices de conversion '> respectant un formalisme détaillé dans l’annexe 5 ;

A réception des Notices de conversion, Y dispose d’un délai de deux jours

● pour opter en faveur, soit d’un remboursement en actions, soit d’un remboursement en numéraire ;

Dans le cas d’un remboursement en actions, les modalités de la conversion sont

●

précisées dans l’article 8 de l’annexe 4:

O Le nombre d’actions à recevoir par A est calculé en divisant le montant nominal d’ORNANE à rembourser par 92% du cours moyen le plus bas observé sur les 10 jours précédant immédiatement la date de conversion (ci-après désigné par le « cours de conversion ») ;

^O Un mécanisme de plafonnement, détaillé à l’alinéa 8.3, permet de limiter ce nombre d’action à recevoir dans le cas où le cours de conversion deviendrait inférieur au nominal des actions. Dans ce cas, une indemnité en numéraire égale au nombre d’actions au-delà du plafond multiplié par le cours de clôture de l’action le jour précédant la date de conversion, peut être acceptée par A pour compenser ce plafonnement (ci-après désignée par < ^indemnité contractuelle de compensation ») ;

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Dans le cas d’un remboursement en numéraire, le montant à recevoir est calculé en

●

multipliant le nombre d’actions à recevoir en cas de remboursement en actions par le cours de clôture de ladite action du jour de la demande de conversion.

Le 8 août 2019, afin de satisfaire son engagement à toujours disposer d’un nombre suffisant d’actions à émettre au regard du nombre d’ORNANE à convertir, l’Assemblée générale extraordinaire de Y donne une délégation à son conseil d’administration aux fins d’émettre des actions de capital dans une limite de 35 millions d’actions nouvelles au prix nominal de 20 centimes d’euros. Cette délégation permet ainsi de couvrir le remboursement en actions des ORNANE souscrites par A à la faveur du versement des deux premières tranches de financement.

Le jour de la signature du contrat, Y appelle une première tranche de financement et A souscrit les ORNANE avec BSA correspondantes.

Sur cette tranche, A notifie à Y 42 demandes de remboursement (Notices de conversions) et reçoit les actions de capital contractuellement prévues.

Au gré des demandes de remboursement, et dans la mesure où le cours de bourse était inférieur au nominal de l’action, A notifie à Y plusieurs demandes de paiement d’indemnités contractuelles de compensation.

A compter du 31 octobre 2019, Y cesse de payer les indemnités contractuelles de compensation, laissant ainsi impayée la somme de 132.471,92 euros au titre de la première tranche de financement.

Le 29 décembre 2019, Y appelle une seconde tranche de financement.

A effectue un premier versement partiel de 1,5 million d’euros et souscrit les ORNANE avec BSA correspondants.

A la fin du mois de janvier 2020, Y se rapproche de A afin de discuter d’une éventuelle nouvelle levée de fonds qui supposait qu’un accord soit conclu entre les parties en vue de suspendre les conversions d’ORNANE.

En parallèle de ces échanges, A poursuit l’exécution du contrat.

Le 12 février 2020, A adresse une première demande de remboursement (Notice de conversion n°1) à Y qui ne l’exécute pas.

Le 2 mars 2020, date limite de versement du solde de la deuxième tranche, A adresse une lettre de défaut à Y constatant l’inexécution de sa Notice de conversion n°1.

Les 6 et 10 mars 2020, A notifie deux demandes de remboursement (Notices de conversion numérotées 2 et 3) à Y qui ne les exécute pas non plus.

Le 13 mars 2020, A met en demeure Y de lui livrer les actions et payer les indemnités contractuelles de compensation correspondant aux Notices de conversion non exécutées à cette date, soit 750.000 actions et 333.629,69 euros.

Entre le 18 et le 25 mars 2020, A notifie trois autres demandes de remboursement

(Notices de conversion numérotées de 4 à 6) à Y.

Le 27 mars 2020, Y allègue que A fait preuve de mauvaise foi dans la négociation de la suspension des conversions d’ORNANE.

Les 31 mars, 2 avril et 6 avril 2020, A notifie à Y trois autres demandes de remboursement (Notices de conversion n°7, 8 et 9).

Le 6 avril 2020, Y résilie unilatéralement le contrat.

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Le 9 avril 2020, A notifie à Y une dernière demande de remboursement pour le solde de sa créance au titre de la deuxième tranche du prêt (Notice de conversion n°10).

In fine, seules seront livrées les actions issues des Notices de conversion n° 2,3,4 et 5.

En revanche Y ne livre pas les 7 millions d’actions de capital correspondant aux

Notices de conversion n°1 et 6 à 10 et laisse impayées des indemnités contractuelles de compensation pour un montant total de 910.900,62 euros.

Procédure

Saisi par A, le Président du tribunal de céans, statuant par ordonnance sur requête le 17 avril 2020, ordonne le placement sous séquestre de 7 millions d’actions existantes ou à créer de capital de Y jusqu’à ce qu’il soit tranché par le juge des référés de l’obligation pour Y de livrer ces actions à A.

Le 7 mai 2020, le Président du tribunal de céans, statuant par ordonnance de référé d’heure à heure, condamne Y à livrer les actions de capital et à payer les indemnités contractuelles de compensation correspondant à l’ensemble des Notices de conversion notifiées jusqu’à la résiliation unilatérale du contrat par celle-ci, et dit n’y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes correspondant aux deux Notices de conversion postérieures à la résiliation unilatérale du contrat.

Il en résulte que Y est condamnée à :

livrer à A, sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard jusqu’à livraison complète, 2.050.000 actions avec maintien du séquestre ; payer à A à titre de provision une somme de 378.067,37 euros au titre des indemnités contractuelles de compensation.

Y interjette appel de cette ordonnance.

Le 16 juin 2020, A introduit à bref délai la présente instance aux fins de statuer sur les demandes n’ayant pas donné lieu à référé, c’est à dire relatives aux deux Notices de conversion postérieures à la résiliation unilatérale du contrat.

Le 11 septembre 2020, Y porte plainte devant le Procureur de la République financier à l’encontre de A des chefs de manipulation de cours et d’exercice illégal de la profession de prestataire de services d’investissement.

Par conclusions d’incident soutenues à l’audience du 14 septembre 2020, Y demande au tribunal de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la plainte pénale et

d’ordonner sous astreinte la production par A de toutes informations et tous documents justificatifs adéquats portant sur les dates, les volumes et les conditions, notamment de prix, des différentes cessions sur le marché, réalisées par A, des actions émises par Y à la suite des différentes demandes de conversion de

A D en exécution du contrat du 21 août 2019.

Par jugement en date du 10 novembre 2020, le tribunal déboute Y de ses demandes.

Par arrêt en date du 18 novembre 2020, la Cour d’appel de Paris infirme l’ordonnance de référé de première instance au motif que la question, nouvellement élevée en cause d’appel, de la nécessité ou non d’un agrément de prestataire de services d’investissement pour dispenser le financement en cause était de l’appréciation du juge du fond.

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Par conclusions récapitulatives soutenues à l’audience du 18 janvier 2021, dans le dernier état de ses écritures, A demande au tribunal de :

Vu les articles 1217 et suivants du Code Civil,

Vu les pièces produites,

Dire et juger que la société A D détient à l’encontre de la société Y une créance de 910.900,62 euros au titre des compensations dues conformément aux stipulations de l’article 8.3, alinéa 3, de l’Annexe 4 du Contrat de BE ORNANE BSA en date du 21 août 2019;

Dire et juger que la société A D est créancière envers la société

●

Y de la livraison de 7.000.000 actions code ISIN FR0012816825, conformément aux stipulations de l’article 8.3, alinéa 5, de l’Annexe 4 du Contrat de BE

ORNANE BSA en date du 21 août 2019;

EN CONSEQUENCE, condamner la société Y à :

Payer à la société A D une somme de 910.900,62 euros au titre des compensations dues conformément aux stipulations de l’article 8.3, alinéa 3, de l’Annexe

4 du Contrat de BE ORNANE BSA en date du 21 août 2019, assorti d’un intérêt au taux

LIBOR + 10% dans les termes et conditions de l’article 7 § (ii) dudit Contrat ;

Livrer à la société A D 7.000.000 actions code ISIN FR0012816825, sous

●

une astreinte de 150.000 euros par jour de retard, laquelle astreinte débutera à défaut de livraison desdites actions de capital par la société Y dans un délai de 10 jours à compter de la signification du Jugement à intervenir;

Débouter la société Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

Condamner Y à verser à la société A D une somme de 100.000

●

euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens;

Rappeler que l’exécution provisoire est de droit.

Par conclusions récapitulatives soutenues à l’audience du 18 janvier 2021, dans le dernier état de ses écritures, Y demande au tribunal de :

Vu les articles 14, 15, 122, 514, 700 du Code de procédure civile,

Vu les articles 1104, 1143,1170, 1171, 1186, 12/9, 122401230, 1231-5, 1240, 1304-2 et 1352 à 1352-9 du Code civil,

Vu les articles L. 321-1, L.531-1 et suivants, L. 573-1 et suivants et D. 321-1 du Code monétaire et financier,

Vu l’article L.442-6, 1, 2° du Code de commerce,

A titre liminaire :

Déclarer irrecevables l’ensemble des demandes de A D en raison du non

●

respect du formalisme contractuel ;

A titre principal:

Prononcer la nullité absolue du contrat du 21 août 2019 en raison de l’exercice illégal par

●

A D de l’activité de prestataire de services d’investissement ;

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● Prononcer la nullité relative de l’article 8.1 de l’Annexe 4 du contrat du 21 août 2019 en raison de sa potestativité ;

Par conséquent :

En cas de nullité absolue du contrat du 21 août 2019, condamner A D à restituer à Y la somme de 300.000 euros versée au moment de la conclusion du contrat du 21 août 2019;

Quelle que soit la cause de nullité, condamner en tout état de cause A D à restituer à Y :

O 15.899.841 actions de Y livrées à A D;

300.919 euros versés au titre des pénalités contractuelles versées à A O

D majorées des intérêts ; les 1.280.380 BSA obtenus dans le cadre de l’exécution du contrat du 21 août O

2019 et, dans l’hypothèse où ceux-ci ont été exercés (ce qui a été le cas pour 694.444 d’entre eux à tout le moins), les actions résultant de l’exercice de ces

BSA, moyennant le remboursement à A D du prix de souscription de ces BSA versé par elle;

Assortir cette condamnation d’une astreinte de 150.000 euros par jour de retard à défaut de restitution par A D à Y des actions et des pénalités contractuelles dans un délai de 10 jours à compter de la signification du jugement à intervenir.

A titre subsidiaire :

1. Juger que Y a valablement résilié le contrat du 21 août 2019 le 6 avril 2020;

Par conséquent :

Débouter A D de sa demande de condamnation de Y à lui verser

●

910.900,62 euros et lui livrer 7.000.000 actions de Y (dont 532.833,62 euros et

4.950.000 actions au titre des notices de conversion des 6 et 9 avril 2020);

2. Juger que les indemnités de compensation prévues à l’article 8.3 de l’Annexe 4 du contrat du 21 août 2019 constituent une clause pénale manifestement excessive;

Par conséquent :

Réduire le montant de cette clause pénale manifestement excessive de l’article 8.3 de

●

l’Annexe du contrat du 21 août 2019 à 1 euro;

3. Juger que A D a engagé sa responsabilité contractuelle ;

Par conséquent :

Débouter A D de sa demande de condamnation de Y à lui verser

910.900.62 euros et lui livrer 7.000.000 actions de Y

● Condamner A D à restituer à Y :

O 15.899.841 actions de Y livrées à A D;

O 300.919 euros versés au titre des pénalités contractuelles versées à A

D;

Assortir cette condamnation d’une astreinte de 150.000 euros par jour de retard à défaut

●

de restitution par A D à Y des actions et des pénalités contractuelles dans un délai de 10 jours à compter de la signification du jugement à intervenir.

4. Ecarter en totalité l’exécution provisoire de droit

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A titre reconventionnel :

Condamner A D à indemniser Y des préjudices qu’elle lui a causés,

●

soit :

O 100.000 euros à parfaire au titre de son préjudice d’image ;

500.000 euros à parfaire au titre des conséquences sur son activité de la baisse O de son cours de bourse;

200.000 euros à parfaire au titre du temps que ses dirigeants ont été contraints de consacrer au présent litige ;

612.750 euros à parfaire au titre des frais que Y a été contrainte d’exposer O dans le cadre du présent contentieux ;

En tout état de cause :

Déclarer A D mal fondée en ses demandes et l’en débouter;

Condamner A D au paiement de 94.253 euros en application de l’article 700

●

du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ensemble de ces demandes a fait l’objet du dépôt d’écritures; celles-ci ont été échangées en présence d’un greffier ou régularisées à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire qui en ont pris acte sur la cote de procédure.

A l’audience de mise en état du 18 janvier 2021, l’examen de l’ensemble des demandes a été confié à un juge chargé d’instruire l’affaire.

A l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire du 8 février 2021, les parties ont comparus personnellement, accompagnées de leurs avocats.

Conformément aux dispositions des articles 870 et 871 du code de procédure civile, le juge a fait un rapport oral de l’affaire exposant l’objet de la demande et les moyens des parties, a précisé les questions de fait et de droit soulevées par le litige, puis a fait mention des éléments propres à éclairer le débat.

Conformément aux dispositions des articles 440 et 442 du code de procédure civile, le juge a invité les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu’il a estimé nécessaire afin de préciser ce qui paraissait obscur, puis lorsqu’il s’est estimé éclairé, a fait cesser les plaidoiries ou les observations présentées par les parties pour leur défense.

Le juge chargé d’instruire l’affaire a demandé aux parties de lui communiquer avant le 12 février 2021, par note en délibéré, un simple résumé des interventions des parties comparaissant en personne relatives aux aspects économiques du contrat et du litige.

Le juge a alors clôt les débats, a mis l’affaire en délibéré et, conformément aux dispositions de l’article 450, alinéa 2 du code de procédure civile, a avisé les parties que le jugement serait prononcé par sa mise à disposition au greffe le 16 mars 2021.

La note en délibéré de A a été adressée au tribunal le 12 février 2021.

Celle de Y a été adressée tardivement au tribunal le 15 février 2021.

Ces deux notes en délibéré contenaient, en sus des réponses aux questions du tribunal, de nouveaux développement non sollicités.

Les 23 février et 11 mars 2021, les parties ont continué à adresser au tribunal des notes non sollicitées.

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Le tribunal n’a tenu compte d’aucun des éléments non sollicités dans ses délibérations et son jugement.

Conformément à l’article 871 du code de procédure civile, le juge chargé d’instruire l’affaire a rendu compte au tribunal dans son délibéré.

Motivation du jugement

Le jugement est motivé ci-après pour chacune des prétentions respectives des parties en exposant d’abord succinctement les moyens invoqués par elles dans leurs écritures ou oralement à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire.

Attendu que A demande uniquement le remboursement sous astreinte des ORNANE auxquelles elle avait souscrit selon des termes contractuels qu’elle estime clairs et dénués d’ambiguïté ;

Attendu que Y lui oppose à titre liminaire (1) l’irrecevabilité de l’ensemble de ses

^demandes our non-respect du formalisme contractuel, puis demande au tribunal (2) de prononcer la nullité de tout ou partie du contrat sur la base de trois fondements différents,

(2.1) pour violation de la réglementation applicable aux prestataires de services d’investissement, (2.2) pour potestativité du mécanisme de fixation du prix de remboursement, (2.3) pour violence économique, déloyauté et déséquilibre significatif des obligations des parties; que Y oppose ensuite aux demandes de A (3) une exception d’inexécution puis la résiliation du contrat tirées de sa défaillance dans l’exécution de ses propres obligations, (4) la possibilité pour elle d’exercer l’option de remboursement de l’emprunt en numéraire plutôt qu’en actions et (5) l’absence d’exigibilité à l’initiative exclusive de A de l’indemnité de compensation ; qu’enfin Y demande au tribunal (6) une réduction judiciaire des indemnités de compensation requalifiées en clause pénale ;

Le tribunal a examiné successivement chacun des moyens opposés par Y pour justifier de l’inexécution de ses obligations de remboursement.

1. A titre liminaire, sur l’irrecevabilité de l’ensemble des demandes de A en raison du non-respect du formalisme contractuel

Attendu que la Cour d’appel de Paris a rejeté ce moyen dans son arrêt du 18 novembre 2020 et qu’aucun élément nouveau de fait ou de droit n’est invoqué par Y, le tribunal fera sienne la motivation de la Cour, rappelée ci-après, et dira que la fin de non recevoir tirée du défaut de respect des dispositions relatives aux notifications opposée par Y aux demandes de A n’est pas fondée.

« Aux termes de l’article 9.1 du contrat, dans la traduction libre fournie par la société

A, toute notification, toute demande, tout consentement, toute renonciation ou toute autre communication requise, donnée ou faite dans le cadre du présent contrat (« une notification ») sera fait(e) par écrit, signé(e) pour le compte de la Partie dont il /elle émane et, sous réserve de la forme applicable à la notification d’Exercice du bon d’Emission jointe en Annexe 3, la Notification de Conversion des ORNANE jointe en Annexe 5 et la Notification d’Exercice des BSA jointe en Annexe 7, sera envoyé par courrier électronique avec accusé de réception, ainsi que par courrier recommandé avec accusé de réception ou par porteur.

La société Y déclare que l’expression « subject to the forms » figurant à l’article 9.1 du contrat relatif aux notifications dans sa version originale anglaise veut simplement dire que les notifications doivent respecter les modèles de notifications prévues aux annexes 3,5 et 7 mais conteste le caractère explicite de la dérogation des annexes au formalisme de

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JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

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l’article 9.1. Ce faisant, elle admet le renvoi par l’article 9.1 aux annexes 3,5 et 7 et ne conteste pas la traduction du contrat faite par la société A D.

Les annexes 3, 5 et 7 portant modèles des notifications respectivement des bons d’émission, des conversions des ORNANE et des BSA prévoient une notification par courrier électronique Y SA à l’attention de :

Stanislas Veillet et E F

Adresses électroniques : stanilas.veillet@Y.com et E.schniedermann@Y.com numéro de téléphone : +33(0)1 44 27 23 00 copie à :

Caceis Corporate Trust-Caceis

à l’attention de : M N /O P

adresses électroniques (…).

L’annexe 4 qui renvoie à l’annexe 5 relative au modèle de notification de conversion des

ORNANE stipule en son point 8.2 relatif à la notification, en son paragraphe 2 que « à chaque date de conversion choisie, chaque porteur d’ORNANE devra convertir tout ou partie de ses ORNANE en transmettant à l’Emetteur, une Notification (la notification de conversion) en utilisant le formulaire en annexe 5 et en précisant le nombre d’ORNANE à convertir (…) »

Sauf à priver de sens le renvoi par l’article 9.1 auxdites annexes et l’existence même de ces annexes, pourtant acceptées par la société Y, les notifications d’exercice et/ou de conversion sont bien régies par les annexes susvisées. Elle ont d’ailleurs été suivies par la société A, sans aucune critique par la société Y au cours du contrat.

Par ailleurs, rien dans le contrat n’indique que le non-respect du formalisme des notifications est sanctionné en son principe et que cette sanction consisterait en une fin de non-recevoir à une action en paiement, laquelle s’analyse en une demande d’exécution du contrat »>.

2. Sur la nullité de tout ou partie du contrat

2.1. Sur la nullité du contrat pour violation par A de la réglementation applicable aux prestataires de services d’investissement

Moyens des parties

Y, défenderesse, soutient que :

Le service financier objet du contrat est un service de prise ferme de titres :

●

O Ledit service s’analyse comme un « service d’investissement » au sens de l’article L.321-1 du code monétaire et financier et, plus précisément, de « prise ferme » au sens du § 6-1 dudit article, ce type de service d’investissement étant lui-même défini par les dispositions de l’article D.321-1, 6-1 du même code selon lesquelles «constitue le service de prise ferme le fait de souscrire ou d’acquérir directement auprès de l’émetteur ou du cédant des instruments financiers (…) en vue de procéder à leur vente»;

De plus, il n’est pas contesté que la qualification de PACEO ou equity line 0

s’applique au contrat or, selon l’AMF et la doctrine, les equity lines sont des contrats de services de prise ferme ;

Les services de prise ferme sont réservés aux prestataires de services

●

d’investissement dument agréés car :

[…]

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L’article L.531-10 du Code monétaire et financier dispose que "il est interdit à O

toute personne autre qu’un prestataire de service d’investissement ou qu’une personne mentionnée à l’article L. 532-18 ou à l’article L. 532-18-1 de fournir à des tiers des services d’investissement, à titre de profession habituelle" ;

o L’article L.531-1 du Code monétaire et financier dispose que « les prestataires de services d’investissement sont les entreprises d’investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement au sens de l’article L. 321-1 »;

L’article L 532-1 du Code monétaire et financier dispose que cet agrément doit être délivré par l’ACPR pour les entreprises françaises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille ;

Par ailleurs, outre ces entreprises françaises, seuls les prestataires de O services d’investissement titulaires d’un agrément délivré par l’autorité d’un Etat membre de l’Union européenne ou d’un pays adhérent à l’Espace Economique Européen peuvent exercer des activités de marché.

La violation par A de cette obligation d’agrément entraine la nullité absolue du contrat litigieux, comme le montre la jurisprudence de la Cour de Cassation (Ass. Plén., 4 mars 2005, n° 03-11725 et Cass. com., 4 nov. 2008, no 07- 19.805, Bull. civ. IV, no 187, RLDA 2009/34, no 2051).

C’est d’ailleurs ce qu’a reconnu l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 novembre

●

2020 rendu dans la présente affaire « puisqu’en application des dispositions susvisées, la nullité du contrat peut être encourue pour objet illicite ».

A, demanderesse, réplique que :

La prise ferme est caractérisée par l’engagement pris par le prestataire de placer auprès de sa clientèle ou du marché les titres souscrits ou acquis auprès de son client émetteur ou cédant ; relevant du placement, il s’agit d’une activité

d’intermédiation, d’un service pour compte de tiers ;

En l’espèce, le seul élément susceptible de rattacher le contrat à une convention de

.

prise ferme est l’engagement de A de souscrire aux titres de Y. Cet élément est toutefois insuffisant à emporter requalification du contrat dans la mesure où font défaut les éléments caractéristiques de la prise ferme l’engagement de

A de placer les titres souscrits, l’obligation d’agir pour le compte de Y et la relation d’intermédiation;

Ni les termes du contrat, ni les prestations convenues, ne permettent de qualifier le

●

contrat de prise ferme. L’élément essentiel de la prise ferme, à savoir, l’engagement pris par A à l’égard de Y, de lui rendre le service de placer les titres auprès de sa clientèle (qu’il n’a pas) ou sur le marché après les avoir souscrits, fait défaut ;

La question des modalités d’exécution du contrat par A et, notamment des

●

modalités de refinancement sur le marché, est une autre question, étrangère à la qualification;

Le contrat se présente tant objectivement, que dans l’esprit des parties, comme un

● contrat de financement ne supposant aucun agrément de prestataire de services

d’investissements car :

o Si le contrat d’émission ici en cause est bien un contrat éligible à la qualification d’equity line ou de PACEO, les souscriptions effectuées dans le

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cadre de ce type de programmes ne constituent pas, en soi, des prises fermes réservées à des prestataires de services d’investissement :

Ces programmes peuvent être conclus avec un prestataire de service O

d’investissement, une banque ou un investisseur ;

o Tout dépend de la convention des parties et du point de savoir si la prestation caractéristique offerte par le souscripteur est le placement de ces titres ou le financement de l’émetteur ;

Surabondamment, les opérations financières réalisées en France sans agrément, dans les hypothèses où celui-ci serait requis, n’encourent pas la nullité car :

O La réglementation financière est muette sur la question du sort réservé aux actes accomplis en violation de l’agrément requis en vue de fournir des services d’investissement au sens de l’article L. 321-1 du code monétaire et financier;

o Cependant, une jurisprudence solidement établie excluant la nullité en matière bancaire est assurément transposable en matière financière tant les raisonnements juridiques sont identiques :

En 2005, la Cour de cassation en Assemblée Plénière a exclu la nullité "

comme sanction des actes bancaires passés en violation de la procédure d’agrément : « mais attendu que la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément, au respect de laquelle l’article 15 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984, devenu les articles L. 511-10, L. 511-14 et L. 612-2 du Code monétaire et financier, subordonne l’exercice de son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus »> ;

L’agrément bancaire et l’agrément financier poursuivent les mêmes objectifs de protection du système économique dans son ensemble et des utilisateurs des services bancaires et financiers ;

La solution rendue par l’Assemblée plénière doit donc, par cohérence, a

être transposée à l’agrément financier;

Aussi est-il clair que l’agrément, sauf stipulation contraire, n’est pas une condition de validité des contrats passés avec la clientèle en matière financière et que, partant, les contrats passés par un prestataire non agrée ne peuvent être frappés de nullité, seule leur responsabilité civile pouvant tout au plus se trouver engagée, le cas échéant, à condition toutefois de caractériser un préjudice découlant directement du délit d’exercice illégal, c’est-à-dire sans agrément, d’une activité financière ;

L’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 novembre 2008 (n°

●

07-19805) cité par Y n’est aucunement transposable en l’espèce car il concerne le sort, non pas des contrats qui matérialisent l’activité (licite) du prestataire ayant agi sans agrément, mais de ceux qui ont pour objet (illicite) de mettre en place la structure d’exercice d’une telle activité en contournant l’agrément pourtant requis à cette fin.

Sur ce, le tribunal

Attendu que Y demande l’annulation du contrat litigieux en arguant d’une violation par A de la réglementation applicable aux prestataires de services d’investissement à laquelle elle aurait été soumise pour mettre en place le montage

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financier objet dudit contrat ; qu’au soutien de sa demande elle indique que ledit montage financier, indifféremment appelé PACEO ou equity line, est de fait un service de « prise ferme » au sens des dispositions des articles L.321-1 et D.321-1, 6-1 du code monétaire et financier, des analyses de l’Autorité des Marchés Financiers et de la doctrine, que lesdits services de prise ferme sont réservés aux prestataires de services d’investissement dument agréés et que la violation par A de cette obligation d’agrément entraine la nullité absolue du contrat litigieux ; que c’est d’ailleurs ce qu’aurait reconnu l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 novembre 2020 rendu dans la présente affaire ;

Attendu que A rétorque que ni les termes du contrat, ni les prestations convenues, ne permettent de qualifier le contrat de prise ferme car l’élément essentiel de la prise ferme fait défaut, à savoir, l’engagement pris par A à l’égard de Y, de lui rendre le service de placer les titres auprès de sa clientèle (qu’il n’a pas) ou sur le marché après les avoir souscrits, que le contrat se présente tant objectivement, que dans l’esprit des parties, comme un contrat de financement ne supposant aucun agrément de prestataire de services d’investissements et, surabondamment, que les opérations financières réalisées en France sans agrément, dans les hypothèses où celui cí serait requis, n’encourent pas la nullité ;

Sur la nécessité d’un agrément

Attendu que selon les dispositions de l’Article L.532-1 du code monétaire et financier,

< Pour fournir des services d’investissement, les prestataires de ^services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille doivent obtenir un agrément. Cet agrément est délivré par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution » ; que, selon les dispositions des articles L. 321-1 et D. 321-1 6-1° du même code, "Constitue le service de prise ferme le fait de souscrire ou d’acquérir directement auprès de l’émetteur ou du cédant des instruments financiers […], en vue de procéder à leur vente "; que ce service de prise ferme nécessite l’obligation d’agrément visée par l’article L.532-1;

Attendu, en l’espèce, que selon les stipulations du contrat litigieux A s’engage à souscrire des Obligations Remboursables en Numéraire ou en Actions Nouvelles ou

Existantes (ORNANE) émises par Y au prix nominal de 10.000 euros pour un maximum de 24 millions d’euros, libérables en huit tranches de trois millions d’euros; que les ORNANE souscrites sont régies par le contrat obligataire objet de l’annexe 4 du contrat d’émission stipulant que: les ORNANE ne portent pas intérêt, A a le droit d’en demander le remboursement dans la limite de deux demandes par semaines, à tout moment à compter de la date de souscription et pendant une période de 12 mois, en adressant à Y des « Notices de conversion » respectant un formalisme détaillé dans l’annexe 5, qu’à réception des Notices de conversion, Y dispose d’un délai de deux jours pour opter en faveur, soit d’un remboursement en actions, soit d’un remboursement en numéraire ;

Attendu que les parties versent aux débats les avis de trois éminents professeurs de droit qui arrivent à des conclusions radicalement opposées quant à l’obligation d’agrément pour l’opération financière objet du litige ; qu’il n’existe donc pas de position unanime de doctrine sur le sujet ;

Attendu que Y soutient que le document de position recommandation de

-

I’AMF intitulé « Information du marché lors de la mise place et de l’exécution d’un programme d’equity line ou PACEO » démontrerait que l’opération litigieuse est, de fait, un service de prise ferme réservé aux prestataires de services d’investissement dument agréés ;

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Mais attendu que cette position-recommandation a uniquement pour objet de préciser les obligations d’information du marché que les émetteurs doivent respecter afin d’éviter, notamment, la situation dans laquelle un tirage pourrait être constitutif d’une information privilégiée ; que ce document n’indique aucunement la nécessité d’un agrément et n’y fait même aucune allusion ; que les rédacteurs du document de l’AMF, publié le 6 décembre 2012 puis modifié 8 janvier 2019, qui connaissent parfaitement la réglementation applicable à ces montages financiers disponibles sur le marché depuis de nombreuses années, ont pris soin de qualifier « d’intermédiaires financiers » et non de « prestataires de services d’investissement » les sociétés participant audits montages avec les sociétés cherchant à financer leur développement ; qu’il est même précisé dans le paragraphe 3.4 que « lorsque l’intermédiaire est un prestataire de services d’investissement, il doit également s’assurer » [de règles additionnelles]; qu’il s’en déduit sans ambiguïté que pour l’AMF l’intermédiaire financier n’est pas nécessairement un prestataire de services d’investissement au sens de la réglementation ; que l’interprétation de cette phrase donnée par Y prétendant que seuls les organismes d’état ou les intermédiaires financiers réalisant de tels montages à titre occasionnel pourraient être exonérés d’agrément n’est absolument pas convaincante car, d’une part, Y n’apporte pas la preuve que cette situation existe sur le marché et, d’autre part, que, si elle existait, elle serait tellement rare que les rédacteurs auraient utilisé directement la qualification de

< prestataires de services d’investissement » en précisant ces exceptions plutôt que celle

< d’intermédiaires financiers » ; qu’enfin Y, acteur avisé des marchés de financement, conseillé par une banque et un avocat, ne craint pas de se contredire en prétendant que le montage financier litigieux relèverait de l’application de la position – recommandation de l’AMF alors que, si tel était le cas, Y aurait dû selon, les stipulations du paragraphe 2 informer le marché « avant la mise en place d’une equity line ou d’un PACEO, que les augmentations de capital qui en résulteront ont vocation à être, pour l’essentiel, financées in fine par le marché », ce qu’elle n’a pas fait ; qu’il résulte de ce qui précède que Y échoue à démontrer que l’obligation d’agrément de A résulterait de la position de l’AMF;

Attendu que selon la publication de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (< ACPR ») intitulée « Position relative au placement et à la commercialisation d’instruments financiers » référencée 2012-P-02, dans sa version modifiée le 24 juin

2016, la prise ferme est l’un des « […] trois services d’investissement au sens de l’article L. 321-1 du code monétaire et financier correspondent à ce que l’on appelle communément le « placement » ; que l’ACPR ajoute que « Chacun de ces trois services

d’investissement se reconnaît ainsi par la présence de deux conditions cumulatives : l’une est l’existence d’un service rendu à un émetteur ou cédant d’instruments financiers ;

l’autre est la recherche, qu’elle soit directe ou indirecte, de souscripteurs ou d’acquéreurs. Cette seconde condition est la résultante de la première dans la mesure où la recherche de souscripteurs ou d’acquéreurs n’est effectuée que pour les besoins du service rendu à l’émetteur ou au cédant. Le service ainsi rendu à l’émetteur ou au cédant est donc central et préalable pour caractériser la fourniture de l’un des trois services

d’investissement de placement. En tout état de cause, si l’une ou l’autre de ces deux conditions fait défaut, il n’y a pas de service de placement (garanti ou non), ni de service de prise ferme. » (soulignement ajouté par le tribunal) ;

Attendu en l’espèce que le contrat litigieux ne stipule aucun engagement de A relatif à la recherche, directe ou indirecte, de souscripteurs ou d’acquéreurs, aucun engagement de revente des actions résultant de la conversion des ORNANE souscrites dans un délai fixé, ni aucune d’obligation d’agir pour le compte de Y ; qu’il en résulte que l’une des deux conditions caractérisant un service de prise ferme est manquante ;

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Attendu que le service objet du contrat ne rentre pas dans la liste limitative des services d’investissement nécessitant l’obligation d’agrément visée par l’article L.532-1 ;

Le tribunal dira que A n’était pas soumise à une obligation d’agrément pour participer au montage financier objet dudit contrat.

Sur la nullité des contrats passés par un prestataire non agréé

Attendu, surabondamment, que la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément n’est pas de nature à entrainer la nullité des contrats qu’il a conclus (arrêt de la Cour de Cassation réunie en assemblée pléniaire du 4 mars 2005,

n°03-11725); que cette solution est transposable à l’agrément des prestataires de services d’investissement car les objectifs de protection du système économique dans son ensemble et des utilisateurs des services en particulier sont similaires à ceux du secteur bancaire ;

Attendu qu’une évaluation in concreto de la proportionnalité entre la sanction de nullité demandée par Y et les griefs dont elle aurait été victime du fait de l’absence d’agrément confirme l’absence de fondement de cette demande d’annulation du contrat; qu’en effet, il ressort des écritures des débats que lesdits griefs résulteraient d’une exécution déloyale du contrat perturbant le bon fonctionnement du marché, du fait que A est immatriculée dans les iles vierges britanniques (Avis du Professeur Delpech, Pièce Y n°57 page 23) et que A « s’est présentée en investisseur alors qu’elle s’est en réalité comportée en intermédiaire financier se soustrayant quasiment à tout risque et percevant une rémunération qui nous parait anormalement élevée, pour ne pas dire indécente » (même pièce);

Attendu que le lieu d’immatriculation de A est sans rapport avec le litige ; qu’il n’est pas sérieux de prétendre que A aurait trompé Y en se présentant comme investisseur de long terme alors que cette dernière est un acteur avisé des marchés du financement, conseillée par une banque et un avocat et que, selon les stipulations du contrat, A a le droit de demander le remboursement de son prêt, dans la limite de deux demandes par semaines, à tout moment à compter de la date de souscription et pendant une période de 12 mois; que l’appréciation du caractère anormalement élevé voire indécent de la rémunération de A relève plus de la morale que de la liberté contractuelle garantie par la loi ; qu’il sera vu dans le chapitre suivant que l’exécution déloyale du contrat perturbant le bon fonctionnement du marché n’est pas démontrée; qu’il en résulte que Y ne justifie d’aucun grief lié spécifiquement à l’absence d’agrément de A;

Attendu que l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 novembre

2008 (n° 07-19805) cité par Y concerne le sort, non pas des contrats qui matérialisent l’activité du prestataire ayant agi sans agrément, mais de ceux qui ont pour objet de mettre en place la structure d’exercice d’une telle activité en contournant

l’agrément pourtant requis à cette fin, ce qui n’est pas le cas en l’espèce;

Le tribunal dira, surabondamment, que l’absence d’agrément de A n’est pas de nature à entrainer la nullité du contrat litigieux.

En conséquence de l’absence de soumission à agrément de A pour participer au montage financier litigieux et, surabondamment, du fait que cette absence d’agrément ne serait pas de nature à entrainer la nullité du contrat, le tribunal déboutera Y de sa demande d’annulation du contrat pour violation par A de la réglementation applicable aux prestataires de services d’investissement.

2.2. Sur la nullité de l’article 8.1 de l’annexe 4 du contrat pour potestativité du mécanisme de calcul du prix de remboursement

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Moyens des parties

Y, soutient que :

L’article 8.1 de l’annexe 4 du contrat met à la charge de Y une obligation,

●

qui est celle de livrer à A un certain nombre d’actions ;

Ladite obligation est contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté de A : (i) la date à laquelle il demande la conversion des ORNANE en Actions (« le moment »), (ii) le nombre des ORNANE présentées à la conversion (« le volume »), et (iii) le montant nominal total de la demande de remboursement (« le montant »);

Mécaniquement, une baisse du cours n’est jamais de nature à nuire aux intérêts du prêteur. Au contraire, vu les stipulations du contrat, elle a plutôt tendance à lui profiter :

O Le mécanisme de calcul du prix de conversion est fonction du cours de bourse de l’action sous-jacente et, plus précisément, égal à 92% du cours le plus bas sur les 10 jours précédant la date de conversion;

A a toujours intérêt à ce que le prix de conversion soit inférieur à la O valeur nominale de l’action (donc toujours intérêt à la baisse pendant la

Période dite de Conversion), chaque fois que le cours de clôture ou de revente est supérieur à la valeur nominale de l’action ;

o Au pire, si le cours de clôture ou de revente est lui-même inférieur à la valeur nominale de l’Action, A tire son profit auprès de l’Emetteur pour compenser (et au-delà) la perte qu’elle peut enregistrer sur le marché ;

A a massivement influé à la baisse le cours de bourse de Y en

●

procédant à des cessions massives sur le marché des titres issus de la conversion

Il ressort de ce qui précède que le caractère potestatif de l’article 8 de l’Annexe 4 du Contrat entrainera nécessairement la nullité du mécanisme de prix de conversion.

A réplique que :

L’article 1304-2 du code civil dispose que « Est nulle l’obligation contractée sous une

●

condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur » ;

Aucune des conditions d’application de ce texte n’est remplie en l’espèce:

●

La clause de fixation du Prix de conversion n’est pas une obligation au sens O

juridique du terme ;

Cette clause ne contient aucune trace d’une « condition » au sens que lui confère traditionnellement le droit des obligations, c’est à dire d’un évènement futur dont la réalisation est incertaine ferait dépendre l’existence de l’obligation litigieuse ;

o A supposer que l’on trouve une obligation flanquée d’une véritable condition dans les stipulations litigieuses (quod non), il faudrait démontrer que sa réalisation dépendrait de la seule volonté de A;

o Or c’est manifestement ce que prétend Y en lançant l’idée, sans la démontrer, que A pourrait non seulement influer sur, mais en outre déterminer, le cours des actions Y sur le marché en neutralisant tous les autres paramètres de son évolution;

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De surcroit, dans cette hypothèse, A, aurait plutôt intérêt à faire évoluer O

le cours des actions Y à la hausse qu’à la baisse comme le prétend Y.

Sur ce, le tribunal

Attendu que Y demande au tribunal de prononcer la nullité de l’article 8.1 de

l’annexe 4 du contrat en raison d’un prétendue potestativité du mécanisme de calcul du prix de remboursement ; que Y à qui la preuve incombe allègue que A avait la capacité de déterminer par sa seule volonté le prix de remboursement des ORNANE en influençant à la baisse le cours des actions, laquelle baisse lui était économiquement favorable par le jeu des indemnités de compensation prévues à l’article 8.3 de la même annexe;

Attendu que, selon les dispositions de l’article 1304-2 du code civil, « Est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur

-> ; que, selon les dispositions de l’article 9 du code de procédure civile, « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ;

Attendu que la démonstration de Y repose sur des calculs des gains de

A combinant les gains de conversion liés à l’exécution du contrat avec des plus values supposées résultant de la revente des actions sur le marché ; qu’aucune stipulation contractuelle ne précise ou ne limite la période de revente des actions sur le marché ou la quantité d’actions revendues ; que le choix d’assumer un risque de marché en revendant plus ou moins rapidement les actions résultant des conversions et en réalisant ainsi d’éventuelles plus-values ou moins-values est totalement étranger à la relation contractuelle entre les parties et ne peut donc aucunement être pris en compte dans le présent litige;

Attendu que Y ne démontre pas que A avait la capacité de déterminer par sa seule volonté le prix de remboursement des ORNANE en influençant à la baisse le cours des actions ; qu’en effet l’analyse du cours avant et après la période d’exécution du contrat montre que de nombreux facteurs indépendants de la volonté de A ont influencé significativement le cours de l’action Y; qu’ainsi, le cours est passé de près de 10 euros à environ 0,6 euros entre janvier 2016 et le début du contrat du fait de la performance propre de la société et de la défiance des actionnaires sur ses perspectives ; qu’il convient de rappeler à ce sujet que Y était une entreprise de recherche et développement sans activité commerciale et nécessitant près de 12 millions d’euros de capital par an pour fonctionner; qu’avant de contracter avec A, Y avait échouée à se coter sur la bourse de New York et qu’il était très risqué de la financer; que l’analyse de l’évolution du cours pendant l’exécution du contrat telle qu’elle ressort de l’analyse des tableaux Excel de calcul joints à chaque Notice de conversion de la première et de la deuxième tranche (P. A N°26 à 28) montre beaucoup de volatilité mais pas de mouvement continu évident de baisse ; que le marché était extrêmement sensible à toute annonce faite par Y comme le montre les variations très importantes des volumes et du cours consécutifs aux communiqués de presse de Y des 24 et 30 mars 2020;

Attendu, de surcroit, que comme le tribunal l’a déjà démontré dans son jugement avant dire droit du 10/11/2020, repris ci-après, A n’avait aucun intérêt économique à pousser le cours à la baisse et que son intérêt était en fait de le pousser à la hausse pour rechercher des plus-values postérieures aux remboursements en actions objet du contrat : « le tribunal note que dans le cas d’un cours de l’action continument baissier en dessous du nominal, le cours de conversion serait égal à 92% du cours de clôture du dernier jour précédant la date de conversion, puisque c’est le plus bas des 10 jours

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précédant cette date; que, dans ce cas, l’indemnité contractuelle compenserait exactement le plafonnement du nombre d’actions à recevoir par A puisqu’elle serait calculée à partir du même cours, celui du dernier jour précédant la date de conversion ; qu’il en résulterait, d’une part, que la marge générée sur l’opération par

A serait exactement égale à la décote de 8% et, d’autre part, que A aurait tout intérêt à revendre immédiatement ses actions sur le marché pour limiter la moins value qu’elle devrait subir en les revendant à un cours encore inférieur à celui de la date de conversion ; que l’observation d’une revente rapide des actions alors que le cours est baissier en dessous du nominal ne démontrerait donc en rien l’intérêt qu’aurait A à exercer une quelconque influence à la baisse sur le cours alors qu’elle aurait, au contraire, intérêt à ce que le cours monte pour encaisser une plus-value » ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que Y échoue à démontrer l’influence déterminante de A sur le cours du marché et le caractère potestatif du mécanisme de calcul du prix de conversion des ORNANE ;

Le tribunal déboutera Y de sa demande d’annulation de l’article 8.1 de

l’annexe 4 du contrat de ce chef.

2.3. Sur l’annulation des articles 8.1 et 8.2 de l’annexe 4 du contrat tirée d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties

Moyens des parties

Y, défenderesse, soutient que :

A n’a pas permis la négociation de l’ensemble des clauses du contrat, et a

●

contraint Y a conclure le contrat dont seuls des aspects accessoires ont été négociés, et ce de manière artificielle de la part de A. Par conséquent, celui-ci peut être qualifié de contrat d’adhésion ;

Un certain nombre de clauses du contrat, stipulées au bénéfice de A et

●

pas été négociées, ont institué un déséquilibre significatif au détriment de Y, II en est notamment ainsi des articles 8.1 et 8.2 de l’annexe 4 du contrat dont résultent :

O la possibilité pour A de solliciter à tout moment le remboursement des

ORNANE;

^O le délai extrêmement court laissé à Y pour opter entre le remboursement en actions ou en numéraire.

Dans les faits, Y était contrainte par ces clauses de recourir systématiquement

●

à un remboursement en actions, rendant ainsi l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour elle ;

Les articles 8.1 et 8.2 de l’annexe 4 du contrat ont donc institué un déséquilibre significatif entre les parties;

Il en résulte que ces clauses doivent être réputées non écrites en application de l’article

●

1171 du code civil.

A, demanderesse réplique que :

Le contrat ne peut être qualifié de contrat d’adhésion car il a été spécifiquement négocié

.

par chacune des parties, assistée de conseils pendant plusieurs semaines;

Les articles 8.1 et 8.2 de l’annexe 4 fixent les modalités d’exécution de l’une des obligations essentielles découlant du contrat, à savoir l’obligation de remboursement de A par Y, de sorte que l’appréciation du déséquilibre significatif sollicitée

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N° RG: 2020022014 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

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par cette dernière porte évidemment sur l’objet principal du contrat et/ou sur l’adéquation du prix -du remboursement – au regard de la prestation – le financement procuré ;

L’article 1171 du code civil est inapplicable en l’espèce car son l’alinéa 2 dispose précisément que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation » ;

Sur ce, le tribunal

Attendu que Y demande au tribunal de prononcer la nullité des articles 8.1 et 8.2 de l’annexe 4 du contrat en raison d’un prétendu déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties dans le contrat qu’elle qualifie de contrat d’adhésion ;

Attendu que, selon les dispositions de l’article 1171 du code civil « Dans un contrat

d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation » ; que selon les dispositions de l’article 1110 du même code, « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties. Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » ;

Attendu en l’espèce que le contrat ne peut manifestement pas être qualifié de contrat d’adhésion comme le montre le mail que le dirigeant de Y a adressé le mercredi 7 août 2019 au représentant de A, avec en pièce jointe une version « markup » dudit contrat permettant aisément de constater que Y a pu modifier significativement les stipulations initialement proposées par A et ainsi participer au choix de celles qui seront définitivement retenues par les parties;

Attendu que l’appréciation par Y du déséquilibre significatif porte sur l’objet principal du contrat et sur l’adéquation du prix à la prestation et sort donc du champ

d’application de l’article 1171 du code civil;

Attendu de surcroit que le déséquilibre significatif entre les parties allégué par Y résulterait de son obligation dans les faits de recourir systématiquement à un remboursement en actions, rendant ainsi l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour elle ;

Mais attendu que les éléments de preuve versé aux débats par Y au soutien de cette allégation sont erronés du fait de la confusion réalisée dans ses calculs entre les gains de conversion dus à A en application du contrat et les éventuelles plus-values réalisées par A postérieurement à ces conversions et donc hors du champ du contrat ;

Attendu surtout que selon les stipulations claires et dénuées d’ambiguïté des clauses des articles 8.1 et 8.2 de l’annexe 4 du contrat, le montant du remboursement en numéraire est, lorsque le cours est supérieur au nominal, exactement égal au nombre d’actions calculé pour le remboursement en action multiplié par le cours de clôture de ladite action du jour de la demande de conversion ; que, lorsque le cours est inférieur au nominal, la différence due au plafonnement du nombre d’actions, est exactement compensée par l’indemnité contractuelle de compensation ; que le recours à un remboursement en actions plutôt qu’en numéraire est donc économiquement équivalent pour Y ;

Le tribunal déboutera Y de sa demande d’annulation des articles 8.1 et 8.2 de

l’annexe 4 du contrat de ce chef.

3. Sur l’exception d’inexécution puis la résolution du contrat par l’emprunteur Y tirées de la défaillance du prêteur A dans l’exécution de ses propres obligations

Moyens des parties

مرا t

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19 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2020022014 JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

1 ERE CHAMBRE PAGE 19

Y, défenderesse, soutient que :

Le versement des 1.500.000 euros représentant le solde de la deuxième tranche des ORNANE devait intervenir au plus tard 50 jours après le tirage de ladite tranche, intervenu le 29 décembre 2019 et devait donc intervenir au plus tard le 2 mars 2020;

La prétendue « notification de défaut » du 2 mars 2020 n’avait aucune valeur contractuelle exonératoire car elle était irrégulière n’ayant pas été effectuée conformément aux dispositions de l’article 9 du Contrat, n’ayant pas été signée et son auteur n’étant pas identifié ;

En ne libérant pas le solde de la seconde tranche, le prêteur a placé délibérément

●

l’emprunteur dans une situation financière très délicate afin de mettre une pression maximale sur l’emprunteur, pendant la prétendue négociation en cours entre février et avril 2020;

À compter de cette non-libération, c’est-à-dire à compter du 2 mars 2020, l’emprunteur a

● pu légitimement opposer au prêteur l’exception d’inexécution de l’article 1219 du Code

civil;

De plus, A n’a pas exécuté de bonne foi le contrat en continuant à notifier des

●

demandes de remboursement pendant la période de négociations ;

L’emprunteur était donc également bien fondé à résilier unilatéralement le contrat le 6

●

avril 2020;

Cette résiliation rend irrecevables les notices de conversion des 6 et 9 avril 2020 postérieures à cette résiliation.

A, demanderesse réplique que :

La retenue de la somme concernée de 1.500.000 euros procède, non pas d’une inexécution du contrat, mais bien au ontraire de sa stricte application;

L’article 3.3 du Contrat, intitulé Conditions suspensives, subordonne en effet «

●

l’engagement de l’Investisseur d’exercer un Bon d’Émission et de verser le Prix

d’Exercice du Bon d’Émission correspondant à toute tranche » au respect par l’Émetteur d’un certain nombre de conditions listées audit article, dont la sixième est formulée de la manière suivante : « (vi) aucun évènement constituant un Cas de Défaut n’est en cours et n’a pas été résolu dans le délai de grâce ou de résolution applicable » ;

L’article 7 du Contrat, intitulé quant à lui « Cas de défaut », désigne comme tel,

●

notamment : «< (ii) le défaut de paiement par l’Émetteur de la pénalité contractuelle dans le cas où le Prix de conversion à la Date de Conversion serait inférieur à la valeur nominale des Actions conformément au Paragraphe 8.3 de l’Annexe 4 (…) » ;

Or, avant l’expiration du délai de remise de la seconde partie de la deuxième tranche,

●

Y était déjà défaillante : dans le paiement de toutes les compensations dues (violation de l’article 8.3 de O

l’Annexe 4 du Contrat) ;

dans la livraison de 750.000 actions alors issues de la Notice de Conversion du O

12 février 2020 (violation des art. 8.1 et 8.2 de l’annexe 4);

O dans la mise à jour des actions en circulation (violation des art. 3.2 et 4.1.13 du

Contrat) ;

O ainsi que dans la réservation au bénéfice de A D des délégations

d’émissions d’actions suffisantes, puisqu’elle avait utilisé une partie de ces

h He

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20 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2020022014 JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

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délégations pour satisfaire un placement privé de 3.300.000 euros en date du 13 février 2020 (violation des articles 3.3 et 4.1.5).

Au surplus, si ce n’est en vertu des conditions suspensives assortissant son engagement, c’est au titre de l’exception d’inexécution fondée sur une inexécution à venir, comme le permet aujourd’hui 1220 du code civil, que A D aurait pu, elle, refuser de verser la seconde partie de la seconde tranche:

En effet, les articles 3.3 et 4.1.5 du Contrat font obligation à Y de O

toujours disposer d’un nombre suffisant d’actions à émettre au regard du nombre d’Obligations à convertir pour chaque appel de tranche de financement.

o Or, il est constant que Y ne disposait plus d’assez de délégations de compétence pour émettre les actions correspondantes.

La prétendue résiliation du contrat par Y était infondée car aucune stipulation

●

du contrat n’impose à A de devoir négocier une modification quelconque de ses conditions lorsque bon semble à Y et aucun accord n’est survenu entre les parties pour modifier le contrat;

Notifier des conversions ne peut évidemment pas constituer une faute contractuelle, dès lors qu’il s’agit ni plus ni moins que de l’application la plus normale du contrat ;

En tout état de cause, le fait de prononcer la résiliation du contrat le 6 avril 2020 n’aurait pas pour effet d’annuler les valeurs mobilières (ORNANE) souscrites et payées antérieurement par A;

Les notifications constituent de simples actes d’exécution de l’obligation préexistante de remboursement qui incombe à Y au titre des ORNANE qu’elle a émises et qui ont été souscrites pas A.

Sur ce, le tribunal

Attendu que Y demande au tribunal de dire bien fondées l’exception d’inexécution qu’elle invoque ainsi que la résiliation ultérieure du contrat en raison de graves inexécutions contractuelles de A: non-versement du solde de la deuxième tranche appelée et poursuite déloyale des demandes de remboursement pendant les discussions relatives à la nouvelle opération de financement ;

Sur la non-libération du solde de la deuxième tranche

Attendu que le Président du tribunal de céans a déjà jugé inopérant ce moyen dans son ordonnance de référé du 7 mai 2020, que cette ordonnance n’a pas été infirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 18 novembre 2020 et qu’aucun élément nouveau de fait ou de droit n’est invoqué par Y ; que le tribunal fait sienne la motivation de l’ordonnance du Président, rappelée ci-après, et ajoute qu’il n’est pas sérieux de soutenir que Y, emprunteur défaillant dans ses remboursements, pourrait faire grief à A, prêteur, de ne pas libérer le solde d’une tranche de prêt ;

< Sur la non-libération du solde de la seconde tranche du prêt

Y expose avoir tiré une seconde tranche le 29 décembre 2019, mais qu’elle n’a été libérée immédiatement qu’à hauteur de 50 %, soit 1.500.000 euros. Si elle ne conteste pas le caractère contractuel de cette libération partielle, elle expose toutefois que le solde de la libération de la deuxième tranche aurait dû intervenir au plus tard le 2 mars 2020.

Ce délai, résultant de l’article 3.2 du contrat, n’est pas contesté par A. Mais l’article 3.3 du contrat, intitulé Conditions suspensives, stipule que « L’engagement de l’Investisseur d’exercer un Bon d’Emission et de verser le Prix d’Exercice du Bon d’Emission correspondant à toute Tranche est soumis au respect par l’Emetteur de chacune des

[…]

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21 N° RG: 2020022014 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

JUGEMENT DU MARD! 16/03/2021 PAGE 21 1 ERE CHAMBRE

conditions suivantes (ou à leur renonciation par l’Investisseur), au plus tard à la date de chaque Date d’Exercice du Bon d’Emission et à chaque Date de Réalisation :

[…]

(vi) aucun événement constituant un Cas de Défaut n’est en cours et n’a pas été résolu dans le délai de grâce ou de résolution applicable » ;

Or les éléments de défaut sont définis à l’article 7 du contrat. Cet article stipule notamment que le paiement en retard de la pénalité contractuelle dans le cas où le Prix de conversion à la Date de Conversion serait inférieur à la valeur nominale des Actions conformément au

Paragraphe 8.3 de l’Annexe 4 est constitutive d’un défaut au sens de cet article. Par ailleurs, la différence d’autres points de cet article 7 (notamment le point (i)), ce cas de défaut ne nécessite pas de notification.

L’article 8.3 stipulant pour sa part que les paiements doivent être constatés dans les deux jours de la date de conversion, (il en allait de même pour la remise des actions), il existait plusieurs cas de défaut à la date à laquelle A aurait dû verser la somme de 1 500 000 euros.

Dès lors, en application de l’article 3.3 susvisé, Y, qui n’a pas respecté plusieurs obligations préalablement au 2 mars 2020 et est donc dans un des cas de défaut, ne peut valablement faire valoir une faute de A résultant du non-versement de 1 500 000 euros, susceptible de justifier de l’exception d’inexécution ».

Sur l’irrégularité de la « notification de défaut » du 2 mars 2020

Y expose que la notification de défaut est irrégulière.

II ressort effectivement que cette notification doit respecter les formes de l’article 9.1. toutefois, le point (i) de l’article 3.3 qui stipule la nécessité d’une notification (cas notamment des actions non livrées comme c’est le cas pour le courrier du 2 mars) est exclusive du point (ii) qui traitre du retard dans le paiement des pénalités, qui lui n’exige aucune notification.

Dès lors l’irrégularité alléguée, qui ne porte pas sur la totalité des cas de défaut, est insuffisante pour prétendre qu’il y ait absence de faute de Z, justifiant l’exception d’inexécution du fait du non-versement de la somme de 1 500 000 euros '>.

Qu’il en résuite que ce moyen est inopérant.

Sur la poursuite déloyale des demandes de remboursement pendant les négociations

Attendu que les débats de l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire, à laquelle les parties ont comparu personnellement, ont permis d’éclairer le tribunal sur les circonstances et l’objet de leurs échanges entre le 31 janvier et le 2 mars 2020;

Attendu qu’il en ressort que la suspension des remboursements par Y puis sa résiliation unilatérale du contrat résultent de décisions de gestion totalement étrangères aux engagements contractuels respectifs des parties; qu’ainsi, Y a cherché, d’une part, à préserver au maximum sa trésorerie dans une période difficile, d’autre part, à limiter au maximum le nombre d’actions nouvelles à émettre afin de pouvoir réaliser de nouvelles opérations de financement sans être obligée de solliciter de ses actionnaires une extension de sa délégation de pouvoir, et enfin, à restaurer la confiance de ses actionnaires en résiliant un contrat considéré, selon Y, comme toxique par certains d’entre eux ; que A n’a aucunement manqué à ses obligations contractuelles et s’est même montrée ouverte à la recherche d’une solution sans y être obligée contractuellement ;

Attendu en effet que, le 10 janvier 2020, Y a appelé une seconde tranche de financement de 3 millions d’euros ; que A a servi cette tranche à hauteur de 1,5 millions d’euros seulement en raison de la situation de défaut préalable de Y ; que

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22 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2020022014

JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

PAGE 22 1 ERE CHAMBRE

le 22 janvier, Y a informé A de son intention d’effectuer une importante levée obligataire de l’ordre de 12 millions d’euros; que, le 31 janvier, Y a demandé à A, afin de ne pas perturber sa prétendue levée obligataire, de suspendre jusqu’à sa prochaine assemblée générale, soit pendant environ cinq mois, ses demandes de remboursement une fois que le montant d’obligations en sa possession serait descendu de

1,74 millions d’euros, montant à la date de sa demande, à 1,5 millions d’euros; que A

a été ouverte à la discussion tout en précisant devoir préserver ses intérêts économiques pendant la période de suspension demandée; que jusqu’au 12 février, sans y être aucunement obligée, A s’est abstenue de toute demande de remboursement ; qu’à cette date, après deux journées d’évolution très inhabituelle du cours de bourse, A a notifié une première demande de remboursement de la deuxième tranche (Notice de conversion n°1 de la deuxième tranche); que le lendemain A a découvert que

Y avait sollicité une suspension du cours de bourse avant d’annoncer le succès d’une augmentation de capital par placement privé de 3,3 millions d’euros; que ladite augmentation de capital a nécessité la création de près de 13 millions d’actions nouvelles sur le total de 35 millions pour lequel le conseil d’administration avait une délégation de pouvoir votée lors de l’assemblée générale extraordinaire du 8 août 2019; qu’en dépit de cette situation très préoccupante pour A, les discussions ont continué jusqu’au 2 mars ; qu’il est alors apparu que l’objectif réel de Y était de limiter au maximum les demandes de conversion de A afin de ne pas être obligée de solliciter de ses actionnaires une extension de sa délégation de pouvoir; que A a donc légitimement recommencé à notifier des demandes de remboursement à partir du 6 mars ; que le 6 avril, Y a résilié le contrat sans mise en demeure préalable ; que le 7 avril, Y a publié trois communiqués de presse annonçant, le premier, une émission de bons de souscription d’actions (BSA), le second, la signature d’un nouveau contrat de financement avec la société ATLAS directement concurrente de A en violation de l’engagement d’exclusivité prévu au contrat (art. 4.1.6) et, le troisième, des informations très favorables concernant les activités de recherche médicale de la société qui ont provoqué une hausse du cours de bourse de 1.300% entre le 7 et le 14 avril; que l’émission des BSA nécessitait

d’appréhender les délégations d’émission d’actions réservées à A ainsi que les 7.000.000 d’actions correspondant au montant du prêt à Y en cours ; que, le 9 avril 2020, A a légitimement notifié à Y une dernière demande de remboursement pour le solde de sa créance au titre de la deuxième tranche du prêt ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que A n’a manqué à aucune de ses obligations contractuelles; qu’en revanche Y a manqué à son obligation essentielle de remboursement du prêt, à son obligation d’exclusivité (art.4.1.6 du contrat), à son obligation de disposer d’un nombre suffisant d’actions à émettre au regard du nombre d’ORNANE à convertir (art.4.1.5 du contrat) et à son obligation de verser une pénalité égale à 6% du nominal des tranches non appelées (art. 3.1 alinéa 3);

En conséquence, le tribunal déboutera Y de son exception d’inexécution, dira que le contrat a été résilié le 6 avril 2020 à ses torts exclusifs et la déboutera de ses demandes reconventionnelles de restitution.

4. Sur la possibilité pour Y d’exercer l’option de remboursement de l’emprunt en numéraire plutôt qu’en actions

Moyens des parties

Y, défenderesse, soutient que :

● Le choix entre remboursement en numéraire et remboursement en actions était en réalité inexistant et théorique ;

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23 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2020022014

JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

1 ERE CHAMBRE PAGE 23

A ce jour, l’option de remboursement en numéraire demeure donc une prérogative non

●

exercée par l’emprunteur ;

Il est donc demandé au tribunal de débouter A de l’ensemble de ses demandes.

●

A, demanderesse réplique que :

Le contrat stipule sans ambiguïté dans son annexe 4, article 8.3, que A a droit au

. remboursement de ses ORNANE dans les deux jours de Négociation suivant la Date de

Conversion;

C’est dans ce délai que l’emprunteur dispose d’un droit d’option entre remboursement en

●

numéraire ou remboursement en actions et, par défaut, le remboursement se fait en actions ;

Y allègue que cette option serait théorique en raison d’un délai trop court alors

●

que c’est elle-même qui l’a introduite dans le contrat lors de sa formation ;

Y n’a jamais expressément opté pour un remboursement en numéraire dans le

●

délai prévu après réception des Notices de conversions ;

Sur ce, le tribunal

Attendu que Y demande le rejet de l’intégralité des demandes de A au motif que le choix entre remboursement en numéraire et remboursement en actions était en réalité inexistant et théorique ;

Attendu que le Président du tribunal de céans a déjà rejeté ce moyen dans son ordonnance de référé du 7 mai 2020, que cette ordonnance n’a pas été infirmée sur ce point par la Cour

d’appel de Paris dans son arrêt du 18 novembre 2020 et qu’aucun élément nouveau de fait ou de droit n’est invoqué par Y ; que le tribunal fait sienne la motivation de l’ordonnance du Président, rappelée ci-après, et ajoute que c’est Y elle-même qui a rajouté au contrat otion de remboursement en numéraire lors des échanges précontractuels avec A;

< Selon Y, toutes les demandes objet de la présente instance reposent sur une interprétation du contrat par le prêteur, contestée par l’emprunteur, selon laquelle, dès lors que l’emprunteur n’aurait pas remboursé en numéraire chaque tranche de l’emprunt dans un délai de 48 heures à compter de la demande de remboursement qui lui a été adressée par le prêteur. ledit emprunteur serait irrévocablement réputé avoir implicitement mais nécessairement opté pour une conversion des obligations en actions.

Or l’article 8.1 de l’annexe 4 stipule :

< L’Emetteur aura le droit, à sa discrétion, lors de la conversion d’ORNANE par leur porteur

d’ORNANE:

(i) de remettre un nombre d’Actions nouvelles ou existantes au porteur d’ORNANE déterminé conformément à la formule suivante : (…) ou

(ii) de verser au porteur d’ORNANE un montant en espèces déterminé conformément à la formule suivante (« le Paiement de la Conversion en Numéraire ») »

Il en résulte que Y dispose d’un choix entre deux options.

Et l’alinéa 6 de l’article 8.3 stipule :

« Lors de sa conversion d’ORNANE, si l’Emetteur n’a pas opté pour le Paiement de la Conversion en Numéraire et si les Actions n’ont pas été remises au porteur d’ORNANE concerné comme indiqué au paragraphe précédent, l’Emetteur devra payer au porteur d’ORNANE concerné un montant égal à la différence (si elle est positive) entre le cours de

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24 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2020022014 JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

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clôture de l’Action deux (2) Jours de Négociation après la Date de Conversion et le cours de clôture de l’Action le jour précédant immédiatement la date à laquelle les Actions en question seront effectivement remises au porteur d’ORNANE concerné, pour chaque nouvelle Action remise à l’issue de la conversion d’ORNANE considérée ».

Il résulte de ces articles que si aucune des deux conditions suivantes n’est remplie:

L’émetteur a opté pour le paiement de la conversion en numéraire,

Les actions n’ont pas été remises au porteur d’ORNANE, alors, l’émetteur s’engage à verser une certaine somme d’argent, égale à « la différence (si elle est positive) entre le cours de clôture de l’Action deux (2) Jours de Négociation après la Date de Conversion et le cours de clôture de l’Action le jour précédant immédiatement la date à laquelle les Actions en question seront effectivement remises au porteur d’ORNANE concerné », l’option devant être faite dans les 2 jours, comme cela est stipulé à l’alinéa précédent.

Ainsi contrairement aux allégations de Y, cette clause n’apparait pas ambigüe et ne constitue pas une présomption bien une conséquence l’absence de choix pendant 2 jours '>.

En conséquence, le tribunal déboutera Y de sa demande de ce chef.

5. Sur l’absence d’exigibilité à l’initiative exclusive du prêteur de l’indemnité de compensation entrainant le rejet de la demande indemnitaire

Moyens des parties

Y, défenderesse, soutient que :

Selon les stipulations de l’article 8.3 de l’annexe 4 du contrat, dans le cas où le cours de

l’action passe en dessous du nominal, « le porteur d’ORNANE pourra accepter (« may accept ») de recevoir un nombre d’actions égal au montant de conversion divisé par la valeur nominale des actions, sous réserve que celui-ci reçoive simultanément une indemnité contractuelle en espèce […] » ;

L’offre conversion assise sur la base du nominal doit donc émaner de l’émetteur et non

•

du porteur de l’ORNANE ;

Y est donc en droit, pour ce qui n’a pas été payé, de ne pas verser les

●

indemnités puisque A ne pouvait les facturer sans avoir été préalablement invitée

à le faire par Y.

A, demanderesse réplique que :

L’article 8.1 de l’annexe 4 du contrat fixe comme règle générale l’utilisation de la valeur nominale des actions lors de la conversion des ORNANE en actions ;

L’article 8.3 fixe quant à lui des règles particulières applicables lorsque le cours passe en

●

dessous de la valeur nominale ;

Il ne s’agit aucunement d’une obligation alternative car une règle particulière ne se substitue pas à la règle générale ;

Sur ce, le tribunal

Attendu que Y demande le droit, pour ce qui n’a pas été payé, de ne pas verser les indemnités puisque, selon elle, A ne pouvait les facturer sans avoir été préalablement invitée à le faire par Y ;

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25 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2020022014

JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

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Attendu que le mécanisme de plafonnement, détaillé à l’alinéa 8.3 de l’annexe 4 du contrat, permettait de limiter le nombre d’actions à recevoir dans le cas où le cours de conversion deviendrait inférieur au nominal des actions; que, dans ce cas, une indemnité de compensation en numéraire égale au nombre d’actions au-delà du plafond multiplié par le cours de clôture de l’action le jour précédant la date de conversion, pouvait être acceptée par A pour compenser ce plafonnement ; que dans tous les cas de remboursement en actions, plafonnés ou non, la livraison desdites actions devait intervenir au plus tard deux jours de bourse après la date de conversion; que toutes les informations nécessaires pour faire ce choix étaient bien indiquées sur les pièces jointes aux demandes de remboursement: nombre d’actions avec ou sans plafonnement et montant de l’indemnité contractuelle de compensation ; que Y n’a pas demandé à A dans le délai prévu après réception de ses demandes de remboursement si elle acceptait d’activer le mécanisme de plafonnement ; que cette demande n’est donc pas sérieuse ;

Le tribunal dira que A était en droit de demander la livraison du nombre d’actions déplafonné correspondant à ces demandes de remboursement non honorées et déboutera Y de sa demande de ne pas verser les indemnités contractuelles impayées en raison de l’absence d’exigibilité de ces indemnités à l’initiative exclusive de A.

6. Sur la demande de réduction judiciaire des indemnités de compensation résultant de la requalification en clause pénale de l’article 8.3 de l’annexe 4 du contrat

Moyens des parties

Y, défenderesse, soutient que :

L’indemnité contractuelle prévue à l’article 8.3 de l’annexe 4 du contrat s’apparente à une

●

clause pénale sanctionnant l’impossibilité pour la société de livrer des actions dont le prix de conversion aurait été au moins égale à la valeur nominale des actions ;

Les indemnités réclamées par A se révèlent fréquemment excessives car :

Le fait que le prix de conversion ne soit pas égal au cours le plus bas sur les 10 jours précédant la conversion, mais à seulement 92% de ce cours assure déjà à

A une marge de protection de 8%;

A peut choisir librement la période la plus favorable pour percevoir à la fois O

l’indemnité de compensation et un prix de revente supérieur à la valeur nominale de l’action;

O A a probablement influé sur le cours de l’action

L’AMF a indiqué dans son communiqué de presse du 20 juillet 2020 que les mécanismes de compensation prévus dans les contrats d’equity line sont susceptibles de donner lieu

à d’importants contentieux s’agissant de leur licéité.

A, demanderesse réplique que :

Y ne démontre aucunement que les critères de qualification de la clause

●

pénale sont remplis en l’espèce ;

Le clause 8.3 de l’article 4 ne vise aucunement un manquement à une obligation

●

contractuelle qu’une somme forfaitaire due à titre de dommages et intérêts viendrait à la fois sanctionner et réparer;

Sur ce, le tribunal

Attendu que Y demande une réduction judiciaire des indemnités de compensation qui devrait, selon elle, résulter de la requalification en clause pénale de l’article 8.3 de l’annexe 4 du contrat ;

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26 N° RG: 2020022014 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021 PAGE 26 1 ERE CHAMBRE

Attendu que l’indemnité contractuelle prévue à l’article 8.3 de l’annexe 4 du contrat n’est que la compensation pécuniaire de la possibilité de plafonnement par Y du nombre d’actions à livrer pour honorer les demandes de remboursement de A; que cette indemnité ne vient aucunement sanctionner une inexécution contractuelle de Y et que la clause correspondante du contrat n’a donc nullement le caractère d’une clause pénale;

Le tribunal déboutera Y de sa demande de ce chef.

7. Sur les demandes de A

Attendu que A demande uniquement le remboursement sous astreinte des ORNANE auxquelles elle avait souscrit selon les termes du contrat ;

Attendu qu’il a été démontré que le contrat est licite, que A n’a manqué à aucune des ses obligations contractuelles et que ses demandes sont recevables ;

Attendu que les demandes de A résultent de la stricte application des stipulations du contrat;

Attendu que l’article 7 (ii) du contrat précise qu’après dix jours de bourse de retard toute somme due par B à A portera intérêt au taux LIBO + 10%;

Attendu que le défaut de livraison des actions, totalement injustifié, prive depuis près d’un an A de la possibilité de profiter à son gré des évolutions du cours sur le marché ;

Le tribunal condamnera Y à :

Payer à la société A D la somme de 910.900,62 euros au titre des compensations dues conformément aux stipulations de l’article 8.3, alinéa 3, de l’Annexe

4 du Contrat de BE ORNANE BSA en date du 21 août 2019, assorti d’un intérêt au taux

LIBOR + 10% dans les termes et conditions de l’article 7 § (ii) dudit Contrat;

Livrer à la société A D 7.000.000 actions code ISIN FR0012816825, sous une astreinte de 50.000 euros par jour de retard à compter du 10ème jour après la signification de la présente décision, et ce pendant une période de 30 jours à l’issue de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution;

8. Sur les demandes reconventionnelles de dommages et intérêts de Y

Attendu que Y demande réparation de prétendus préjudices qui auraient été causés par les fautes de A : préjudice d’image évalué à 100.000 euros, préjudice lié aux conséquences sur son activité de la baisse de son cours de bourse évalué à 500.000 euros, préjudice lié au temps consacré au litige par ses dirigeants évalué à 200.000 euros et préjudice lié aux frais qu’elle a été contrainte d’exposer dans le contentieux évalué à 612.750 euros;

Attendu que le tribunal a jugé que A n’avait commis aucune faute ni dans l’exécution du contrat ni dans ses réponses aux sollicitations de Y entre le 31 janvier et le 6 avril 2020;

Le tribunal déboutera Y de ses demandes reconventionnelles de dommages et intérêts.

9. Sur l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que pour faire valoir ses droits, A a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge ;

Le tribunal condamnera Y à verser à A la somme de 100.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

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27 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2020022014

JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

1 ERE CHAMBRE PAGE 27

10. Sur l’exécution provisoire

Attendu qu’elle est de droit et compatible avec la nature de l’affaire ;

Le tribunal ordonnera l’exécution provisoire.

11. Sur les dépens

Attendu qu’elle succombe;

Le tribunal condamnera A aux dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, en premier ressort, par jugement contradictoire :

Dit que la fin de non-recevoir tirée du défaut de respect des dispositions relatives aux notifications opposée par Y aux demandes de A n’est pas fondée ;

Déboute Y de sa demande d’annulation du contrat pour violation par A

●

de la réglementation applicable aux prestataires de services d’investissement;

Déboute Y de sa demande d’annulation de l’article 8.1 de l’annexe 4 du contrat

●

pour potestativité du mécanisme de calcul du prix de remboursement ;

Déboute Y de sa demande d’annulation des articles 8.1 et 8.2 de l’annexe 4

●

du contrat pour déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

Déboute Y de sa demande de rejet de l’intégralité des demandes de A au motif que le choix entre remboursement en numéraire et remboursement en actions était en réalité inexistant et théorique ;

Déboute Y de sa demande de réduction judiciaire des indemnités de

●

compensation requalifiées en clause pénale;

Dit que A était en droit de demander la livraison du nombre d’actions déplafonné

●

correspondant à ses demandes de remboursement non honorées ;

Déboute Y de sa demande de ne pas verser les indemnités contractuelles impayées en raison de l’absence d’exigibilité de ces indemnités à l’initiative exclusive de

A;

Dit que Y a manqué à son obligation essentielle de remboursement du prêt, à

●

son obligation d’exclusivité (art.4.1.6 du contrat), à son obligation de disposer d’un nombre suffisant d’actions à émettre au regard du nombre d’ORNANE à convertir

(art.4.1.5 du contrat) et à son obligation de verser une pénalité égale à 6% du nominal des tranches non appelées (art. 3.1 alinéa 3) ;

Déboute Y de son exception d’inexécution ;

●

Dit que le contrat a été résilié le 6 avril 2020 aux torts exclusifs de Y ;

Déboute Y de ses demandes reconventionnelles de restitution;

Dit que A n’a manqué à aucune de ses obligations contractuelles ;

Condamne Y à payer à A la somme de 910.900,62 euros au titre des

●

compensations dues conformément aux stipulations de l’article 8.3, alinéa 3, de l’Annexe 4 du Contrat de BE ORNANE BSA en date du 21 août 2019, assorti d’un intérêt au taux

LIBOR + 10% dans les termes et conditions de l’article 7 § (ii) dudit Contrat ;

h 12

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28 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2020022014

JUGEMENT DU MARDI 16/03/2021

1 ERE CHAMBRE PAGE 28

Condamne Y à livrer à A 7.000.000 (sept millions) d’actions code ISIN

●

FR0012816825, sous astreinte de 50.000 euros par jour de retard à compter du10ème jour après la signification de la présente décision, et ce pendant une période de 30 jours à l’issue de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution ;

Déboute Y de ses demandes reconventionnelles de dommages et intérêts ;

Condamne Y à verser à A la somme de 100.000 € sur le fondement de

●

l’article 700 du code de procédure civile;

Ordonne l’exécution provisoire ;

Condamne la SA Y aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 138,65 € dont 22,68 € de TVA.

En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 8 février 2021, en audience publique, devant M. K L, juge chargé d’instruire l’affaire, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés.

Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : M. G H, M^me I J, M. K L.

Délibéré le 15 février 2021 par les mêmes juges.

Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M. G H, président du délibéré et par M^me Lucilia Jamois, greffier.

Le greffier. Le président.

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